L'abus de droit en droit constitutionnel

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S'appuyant sur de nombreuses ressources, cet ouvrage montre la présence de la notion juridique d'abus de droit en droit institutionnel et au sein des droits fondamentaux. L'interdiction de l'abus de droit est un principe immanent au système constitutionnel dont l'usage, devant rester exceptionnel, permet aussi bien d'assurer la correction du droit que de protéger certaines finalités de la constitution, notamment la juridisation des rapports politiques et la protection de la démocratie.
Publié le : lundi 1 novembre 2010
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EAN13 : 9782296434134
Nombre de pages : 693
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L’abus de droit
en droit constitutionnel




















Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que
l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu
à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une
littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes
notamment.
Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le
recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une
importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique
dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A
l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est
ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation
professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et
à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son
nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Michel LASCOMBE, Le droit constitutionnel de la Ve République, onzième édition,
2010.
Olivier REVAH, Quelles chances de survie pour l'État post-conflit ?, 2010.
S. BIAGINI-GIRARD, L'inexistence en droit administratif, 2010.
Bahieh AGAHI-ALAOUI, L'autorité maritale en droit iranien et marocain, 2010.
Ehab FARAHAT, Le contentieux de l'élection des députés en France et en Egypte,
2010.
Marie-Axelle GAUTIER, La protection de l'environnement sur les plates-formes
industrielles. Un défi pour le droit de l'environnement, 2010.
Soufiane JEMMAR, L'évaluation des biens et services en droit fiscal, 2010.
Jiangyuan JIANG, Théorie du droit public, 2010.
Ümit KILINC, La liberté d'expression en Turquie à l'épreuve de la convention
européenne des droits de l'homme, 2010.
Amel AMER-YAHIA, Le régime juridique des dividendes, 2010.
Séraphine LEKA, Le régime de gestion des résidences sociales, 2010.
eManuel GROS, Droit administratif. L’angle jurisprudentiel, (2 édition), 2010.
Robert SAVY, Émergence d’une région. Le cas du Limousin : 1986 – 2004, 2009.
Frédéric WILLEMS, La face cachée des magasins d’usine, 2009.
Ali Cenk KESKIN, Pour une nouveau droit international de la concurrence, 2009.
Matthieu HOUSER, L’intervention de l’État et la coopération entre communes, 2009.
Alexandre CIAUDO, L’irrecevabilité du contentieux administratif français, 2009.
Çagla TANSUG, La régulation des services publics de réseau en France et en Turquie.
Électricité et communications électroniques, 2009.
Pierre BOURDON, Le contentieux indemnitaire de la nullité du contrat administratif,
2009.
Philippe BILLET, Michel DUROUSSEAU, Gilles MARTIN et Isabelle TRINQUELLE
(sous la dir. de), Droit de l’environnement et protection de la santé, 2009.
Laurent ECK








L’abus de droit
en droit constitutionnel











Préface de Thierry Debard























































© L’Harmattan, 2010
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-296-12863-7
EAN : 9782296128637







A la mémoire de mon père




A ma mère, ma grand-mère et ma sœur


Pour toi, Sabine







Sommaire


PARTIE I : IDENTIFICATION DE L’ABUS DE DROIT
CONSTITUTIONNEL

TITRE 1 : LA DEFINITION DE L’ABUS DE DROIT
CHAP 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL SUBJECTIF 2 : L’« ABUS »

TITRE 2 : LES MANIFESTATIONS DE L’ABUS DE DROIT
CONSTITUTIONNEL
CHAP 1 : L’ABUS DE DROIT INSTITUTIONNEL 2 : L’ABUS DE DROIT FONDAMENTAL


PARTIE II : FONCTIONS DE L’ABUS DE DROIT
CONSTITUTIONNEL

TITRE 1 : L’ABUS DE DROIT CONSTITUTIONNEL, UN MOYEN
D’INVALIDATION
CHAP 1 : L’ABUS DE DROIT CONSTITUTIONNEL, UN MOYEN
D’INVALIDATION AUTONOME
CHAP 2 : L’, UN MOYEN
D’INVALIDATION A L’EFFICACITE CONTENTIEUSE LIMITEE

TITRE 2 : L’INTERDICTION DE L’ABUS DE DROIT
CONSTITUTIONNEL, UN PRINCIPE
CHAP 1 : L’INTERDICTION DE L’ABUS DE DROIT CONSTITUTIONNEL, UN
PRINCIPE IMMANENT DE CORRECTION DU DROIT
CONSTITUTIONNEL
CHAP 2 : L’’, UN
PRINCIPE EXCEPTIONNEL DE DEFENSE DES VALEURS DU
DROIT CONSTITUTIONNEL
9


Liste des principales abréviations



A.P.D. Archives de la Philosophie du droit
A.F.D.I. Annuaire français de droit international public
A.I.J.C Annuaire international de justice constitutionnelle
A.J.D.A. Actualité Juridique de droit administratif
A.P.P. Archives de philosophie politique
A.T.F. Arrêt du Tribunal fédéral suisse
Aff. Affaire
Annales H.S.S Annales, histoire, sciences sociales
Ass. Assemblée
Ass. plèn. Assemblée plénière de la Cour de cassation
B.I.D.R. Bulletin de l’Institut de droit romain (Italie)
Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation
BVerfG Bundersverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale
allemande)
BVerfGE Entscheidungen des BVerfG (Recueil des décisions de la Cour
constitutionnelle fédérale allemande)
C.A. Cour d’appel
C.C. Conseil constitutionnel français
C.C.C Cahiers du Conseil constitutionnel
C.D.E. Cahiers de droit européen
C.E. Conseil d’Etat
C.E.D.H Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales
C.J.C.E. Cour de justice des communautés européennes
Cass. arrêt de la Cour de cassation française
Cass. civ. arrêt de la Cour de cassation française chambres civiles
Cass. req. bre des requêtes
Cass. soc. arrêt de la Cour de cassation chambre sociale
Cf. confère
Chap. Chapitre
Chron. Chronique
Coll. Collection
Comm. E.D.H. Commission européenne des droits de l’homme
Concl. Conclusion(s)
Cons. Considérant
11

Cour E.D.H. Cour européenne des droits de l’homme
C.S.Québec Cour suprême du Québec
C.U.R.A.P.P. Centre universitaire de recherches administratives et politiques de
Picardie
D. Recueil Dalloz
D.C. Décision du Conseil constitutionnel français
D.R. Recueil Dalloz pratique
Dir. Dirigé par
Doct. Doctrine
Ed. Edition / édité par
E.U.I. European University institute (Florence)
Ex. Exemple
F.U.S.L Facultés Universitaires de Saint Louis
G.A.J.A. Grands arrêts de la jurisprudence administrative
G.D.C.C. Grandes décisions du Conseil constitutionnel
Gaz. Pal. La gazette du Palais
Gén. Général
I.J.C.L. International journal of constitutional law
J.C.P. Juris-classeur périodique (semaine juridique)
J.T.D.E. Journal trimestriel de droit européen
J.O.A.N. Journal officiel de l’Assemblée nationale
J.O.R.F/J.O. Journal officiel de la République française
J.T. Journal des tribunaux
Journ. Procès Journal des procès
Juris. Jurisprudence
L.G.D.J. Librairie générale de droit et de jurisprudence
L.P.A. Les petites affiches
O.U.P. Oxford University press
Op. cit. Opus cité
Ord. Ordonnance
P.F.R.L.R. Principe fondamental reconnu par les lois de la République
P.U.A.M. Presses universitaires d’Aix-Marseille
P.U.F. Presses universitaires de France
P.U.G. Presses universitaires de Grenoble
P.U.S. Presses universitaires de Strasbourg
Par. Paragraphe
Q.S.J. Collection « Que sais je ? »
R.A./Rev. Adm. Revue administrative
R.B.D.C. Revue belge de droit constitutionnel
R.C.D.I.P. Revue critique de droit international privé
R.D.P. Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger
R.D.S. Revue de droit social
R.F.A. République fédérale d’Allemagne
R.F.D.C. Revue française de droit constitutionnel
R.G.D.P. Revue générale de droit public
12
R.F.D.A. Revue française de droit administratif
R.F.S.P Revue française de science politique
R.I.D.C. Revue internationale de droit comparé
R.I.E.J Revue interdisciplinaire d’études juridiques
R.J.C. Recueil de jurisprudence constitutionnelle
R.J.F. Revue de jurisprudence fiscale
R.P.P. Revue politique et parlementaire
R.R.J. Revue de la recherche juridique—droit prospectif
R.T.D.Civ. Revue trimestrielle de droit civil
R.T.D.Com estrielle de droit commercial
R.T.D.H. Revue trimestrielle des droits de l’homme
R.U.D.H Revue universelle des droits de l’homme
Réed. Réédition
Rec. Recueil
Req Requête
Rev. Crit. Revue critique de législation et de jurisprudence
Rev. sc. Crim. Revue de science criminelle et de droit pénal comparé
Rev. Soc. Revue sociale
S. Recueil Sirey
S.T.H. Sciences et techniques humaines (éditions)
Soc. Chambre sociale de la Cour de cassation
Spéc. Spécialement
T. Tome
T.D.P. Tribune de droit public
T.G.I. Tribunal de grande instance
U.C.L. Press. Presses de l’Université de Louvain
U.S. Cour suprême des Etats-Unis
V. Voir
Vol. Volume

13

Préface




La publication de la thèse de doctorat que M. Laurent ECK a
consacrée à « L’abus de droit en droit constitutionnel », bienvenue à tous
égards, apparaît particulièrement opportune de par son insertion dans
l’actualité.


En effet, après les dérives constatées à l’automne 2006 lors du débat sur
la fusion entre GDF et Suez (130 000 amendements avaient été déposés
par les parlementaires de l’opposition à des fins d’obstruction), l’ordre
constitutionnel français a récemment recherché, du fait de la révision
constitutionnelle de juillet 2008 et au travers de l’adoption de la loi
organique du 15 avril 2009 et des règlements des assemblées, un équilibre
certes difficile à atteindre entre le souci de préserver un droit fondamental
et la volonté d’en faire disparaître une pratique abusive.


Ce sont d’ailleurs des interrogations sur des pratiques institutionnelles
comparables qui se trouvent à l’origine de l’ouvrage de M. ECK. On
songe, entre autres, à l’ensemble de la procédure identifiée en 1987 sous
l’appellation d’ « amendement Séguin », ou encore au flot déjà important
d’amendements qui avait conduit le Conseil constitutionnel, dans sa
décision du 30 décembre 1995 relative au projet d’habilitation en matière
de sécurité sociale, à estimer que le bon fonctionnement de institutions
démocratiques supposait que « soit pleinement respecté le droit
d’amendement » et que « parlementaires comme gouvernement puissent
utiliser les procédures mises à leur disposition », mais aussi que cette
double exigence impliquait qu’ « il ne soit pas fait un usage
manifestement excessif de ces droits ».

15
Il est clair qu’en dehors à la fois du droit français et de la procédure
législative, la pratique paradoxale, répétée à plusieurs reprises, consistant
pour le Chancelier fédéral allemand à poser la question de confiance en
s’assurant une réponse négative grâce au concours de ses amis politiques,
de façon à permettre la dissolution du Bundestag sans pour autant que le
mécanisme de la défiance constructive puisse jouer, a également
contribué de manière significative à la genèse de la recherche.


Parce que le champ de l’abus de droit en droit constitutionnel
n’avait jusqu’alors jamais été défriché, l’ambition du projet initial de la
recherche était assez limitée : il devait s’agir de dresser un inventaire de
toutes les pratiques qui avaient pu être décrites comme relevant de l’abus
de droit, dans une optique comparative. C’est ici qu’est intervenu l’apport
décisif de M. ECK : sans négliger l’approche documentaire, il a souhaité
transformer profondément le projet de recherche, le sublimer est-on tenté
d’écrire, en lui donnant une dimension essentiellement théorique. Il a
souhaité placer sa recherche dans le sillage des travaux de grands
civilistes, tels que le lyonnais JOSSERAND, puis de ceux qui se sont plus
tard efforcés de confronter la théorie de l’abus de droit à d’autres
matières, comme M. DUBOUIS à propos de la jurisprudence
administrative.


La conception générale de l’ouvrage résulte indéniablement de cette
posture théorique. Celle-ci explique en premier lieu la délimitation du
champ de l’étude, dominée par la distinction entre le droit constitutionnel
institutionnel et le droit constitutionnel matériel, ou des droits
fondamentaux, incluant nécessairement le droit européen
« conventionnel ». A cet égard, on doit probablement regretter l’éviction
du droit de l’Union européenne, qui aurait pu alimenter, de manière
modeste, la réflexion sur l’un et l’autre des domaines retenus. En
deuxième lieu, la méthode de l’auteur lui permet d’aboutir à un plan à la
fois synthétique, équilibré et explicatif, qui procède dans une première
partie à l’identification de l’abus de droit en droit constitutionnel avant de
présenter en seconde partie une analyse raisonnée et mesurée des
fonctions de cette notion. Mais il est clair, en troisième lieu, que la qualité
théorique de l’ouvrage ressort principalement, au-delà du champ de
l’étude et du plan pour la mener, de la substance des développements : on
16
citera, à titre d’exemples, la présentation dans l’introduction de la place
laissée à l’abus de droit selon que l’on adhère au normativisme, au
réalisme ou au jusnaturalisme ; le recours, si sujet à débat, à la notion de
droit constitutionnel subjectif en droit institutionnel ; l’examen de
l’interdiction de l’abus de droit fondamental ; les distinctions subtiles
permettant de faire apparaître l’autonomie de l’abus de droit en tant que
moyen d’invalidation ; la contribution à la théorie des principes.


A l’issue d’un travail de plusieurs années, la thèse de M. ECK a
été soutenue en décembre 2006 devant un jury présidé par M. Louis
DUBOUIS (Aix-Marseille 3), et composé en outre de MM. Jean-Claude
COLLIARD (Paris I) et Philippe BLACHER (Université d’Avignon),
rapporteurs extérieurs, ainsi que de M. Dominique TURPIN (Université
d’Auvergne) et de l’auteur de ces lignes, et M. ECK a été admis au grade
de docteur en droit avec la mention Très honorable et les félicitations.

Cette thèse a par la suite été honorée du prix Choucri Cardahi
2007, décerné par l’Académie des sciences morales et politiques, et a
ouvert la carrière universitaire à son auteur, désormais Maître de
conférences de droit public à l’Université Jean Moulin Lyon 3.



Thierry DEBARD
Agrégé de droit public
Professeur à l’université Jean Moulin
Lyon 3



17










« Qu’un si charmant abus serait à préférer
A l’âpre vérité qui vient de m’éclairer ! »
Corneille, Héraclius, III, 1





20


Introduction générale

« A quoi nous servent nos lumières si nous conservons nos abus ? »
Voltaire, Dictionnaire philosophique, entrée : « Annate »

Le doyen de la faculté de droit de Lyon, Louis Josserand, publiait, il
y a un siècle, la première systématisation d’une théorie qui, depuis, a envahi
1l’ensemble du droit : la théorie dite de l’abus de droit . Celle-ci a connu un vif
succès et a suscité d’innombrables réactions allant de son apologie à son rejet.
Mais, elle a survécu aux controverses l’entourant pour conquérir les systèmes et
les disciplines du droit les plus rétifs à son accueil. Pourtant, le droit
constitutionnel demeure l’une des rares matières étanches à la notion d’abus de
droit. Aucune monographie d’envergure ne peut être recensée et les articles
doctrinaux se réduisent à une peau de chagrin. Le droit constitutionnel a donc été
durant près d’un siècle écarté des analyses, pourtant pléthoriques, sur l’abus de
droit. Nonobstant ce constat, l’abus de droit est une notion bien présente et joue
un rôle en droit constitutionnel. C’est ce que nous entendons montrer dans le
cadre de cette recherche.

1 ère L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite l’abus des droits, 1
éd., Rousseau, Paris, 1905 ; L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité. Théorie
èmedite l’abus des droits, 2 éd., Dalloz, Paris, 1939. Cette seconde édition, à laquelle nous ferons
référence, tout au long des développements a fait l’objet d’une réédition toute récente : L.
JOSSERAND, lativité. Théorie dite l’abus des droits, Préface de
David Deroussin, Dalloz, Paris, 2006.
21 Introduction
21. Face à cet « impensé doctrinal » , la perplexité prend le pas sur
cette affirmation enthousiaste, car, même dans son domaine de prédilection, le
droit privé, l’abus de droit n’est pas une notion facile à cerner. Dès lors,
pourquoi ajouter des complications en intégrant cette figure mouvante dans une
branche du droit a priori réservé sur sa consécration ? « Il n’y pas de droit sans
3le danger de l’abus de droit » . Or, si le droit constitutionnel n’est certainement
pas un droit comme un autre, il est admis qu’il est un droit à part entière. La
prise en compte de l’abus de droit vient introduire une justice élémentaire dans
les rapports juridiques et corriger la mécanique froide de l’usage licite d’un
droit. En réalité, le droit constitutionnel ne saurait échapper à la notion d’abus de
droit.
2. Dans une décision attendue, le Conseil constitutionnel a affirmé
4pour la première fois, sous forme de réserve d’interprétation , l’obligation
qu’avait le juge judiciaire de contrôler « un éventuel abus de droit » dans la
5rupture du « contrat première embauche ». Ainsi, « il appartien[t] aux
juridictions compétentes de paralyser et, le cas échéant, de réprimer de telles
6pratiques » . En allant un peu plus loin, il est permis de penser que le juge
constitutionnel français considère que « tout » juge, et par conséquent lui-
7 8même , de surcroît indépendant , est susceptible, dans des cas exceptionnels, de

2
L’expression est utilisée à propos du contrôle de proportionnalité par le Professeur Goessel-Le
Bihan : V.GOESSEL-LE BIHAN, « Réflexion iconoclaste sur le contrôle de proportionnalité
exercé par le Conseil constitutionnel », R.F.D.C., 1997, p. 227.
3
G. BROGGINI, « L’abus de droit et le principe de la bonne foi. Aspects historiques et
comparatifs », Dir. P.WIDMER, B. COTTIER, Abus de droit et bonne foi, Editions universitaires
Fribourg, Suisse, 1994, p. 3, p. 21.
4 J.-P. CAMBY, « Le contrat première embauche et le Conseil constitutionnel », R.D.P., 2006, p.
769, spéc. p.772.
5 Conseil constitutionnel, 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances, n° 2006-535 D.C., J.O. 2
avril 2006, p.4964.
6
Conseil constitutionnel, 25 et 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses
mesures d’ordre économique et social, n° 86-207 DC, Rec., p. 61, G.D.C.C., n° 39 : « considérant
qu’un détournement de procédure ou d’un abus dans l’application d’une loi ne saurait la faire
regarder comme contraire à la Constitution ; que d’ailleurs, il appartiendrait aux juridictions
compétentes de paralyser et, le cas échéant, de réprimer de telles pratiques ». Le Conseil
constitutionnel avait donc déjà rappelé la nécessité appartenant au juge ordinaire de sanctionner les
abus sans que cela soit posé explicitement par le texte déféré. Toutefois, le juge restait
relativement vague en parlant d’ « abus » et en n’employant pas explicitement la dénomination
« abus de droit » comme dans sa décision de 2006.
7 F. LUCHAIRE, « Le Conseil constitutionnel est-il une juridiction ? », R.D.P., 1979, p. 27 ; D.
ROUSSEAU, « ? », Cahiers des Ecoles
Doctorales, Faculté de droit de Montpellier, n° 1 : Les controverses doctrinales, 2000, p. 313.
8 Le Conseil constitutionnel reconnaît indirectement son indépendance dans : Conseil
constitutionnel, 9 juillet 2008, n° 2008-566 D.C., Loi organique relative aux archives du Conseil
constitutionnel, J.O.R.F., 16 juillet 2008, p. 11328. Sur un fondement large, il admet « qu’en
permettant la libre consultation des archives du Conseil constitutionnel à l’expiration d’un délai de
vingt-cinq ans, la loi organique ne porte pas atteinte à l’indépendance du Conseil constitutionnel ».
22 Introduction
9mettre en œuvre la notion d’abus de droit . Lorsque la règle de droit aboutit à
une solution insatisfaisante, le juge, fût-il chargé de vérifier le respect du droit
constitutionnel, peut-il s’affranchir de cette règle que d’aucuns considèrent
comme impérative ? Mutatis mutandis, on peut voir dans les considérations du
Conseil constitutionnel français un appel au fondement de sa propre compétence
si le texte constitutionnel venait à être abusé.
3. L’abus de droit en droit constitutionnel ferait-il partie de ces
10nouveaux objets du droit constitutionnel ? La figure évocatrice de l’abus de
droit est, en tout cas, parlante et ne saurait laisser indifférent. Il s’agit d’une
11notion pénétrante qui invite à un long voyage dans les profondeurs du droit. Ce
voyage n’est pas de ceux qui sont organisés à l’avance : il inspire une sensation
de vertige devant l’incommensurabilité de la réflexion engendrée par la théorie
de l’abus de droit. Il se veut initiatique, si l’on constate les champs de
possibilités qui s’en dégagent. Dans ce territoire, en apparence neuf, que
constitue le droit constitutionnel, tout semble envisageable pour l’abus de droit
en raison d’une absence de consécration générale de cette notion (section I).
Pour autant, il ne faudrait pas voir dans le droit constitutionnel un eldorado
dispensant d’appréhender l’abus en fonction de postulats méthodologiques bien
déterminés (section II). Cette approche nous conduira tout naturellement à
exposer le plan de cette recherche (section III).
SECTION I: L’ABSENCE DE CONSECRATION GENERALE DE
L’ABUS DE DROIT EN DROIT CONSTITUTIONNEL
4. Paradoxalement, alors qu’il est possible d’attester, dans la pensée
juridique, une expansion de l’abus de droit au-delà de ses origines civilistes (A),
le droit constitutionnel semble, en apparence, y être hermétique (B).


9
G. BORENDREUND, « Le Conseil d’Etat et le contrat nouvelles embauches », D., Juris., 2006,
p. 629. Pour l’auteur, et s’agissant du C.N.E. : « le recours à la théorie de l'abus de droit fait figure
de maigre palliatif face à l'abandon de l'exigence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement et,
partant, face au recul marqué des possibilités de recours juridictionnels comme du contrôle du
juge ».
10
Dir. H. ROUSSILLON, X. BIOY, S. MOUTON, Les nouveaux objets du droit constitutionnel,
Presses de l’université de science sociale de Toulouse, 2005.
11 J. M. PERILLO, « Abuse of Right : A Pervasive Legal Concept », Pacific Law Journal, 1995-
1996, p. 37.
23 Introduction
A- L’expansion de l’abus de droit au-delà de son
domaine originel
5. Le constat de la consécration progressive de l’abus de droit dans la
plupart des systèmes et disciplines juridiques (2) impose d’esquisser l’origine de
la notion (1).
1) L’origine de la notion d’abus de droit
6. L’origine de la notion d’abus de droit dans la pensée juridique est
contestée. S’il est vrai que sa consécration peut être datée du début du XXème
12 13siècle , l’idée est, en réalité, beaucoup plus ancienne . Pour Milivoïé
Markovitch, « la théorie de l’abus des droits, en tant que construction juridique
indépendante, est une création toute moderne. Cependant, l’idée même qui
l’anime et qui se résume dans la tendance à l’assouplissement du droit par
l’observation des préceptes de l’équité se retrouve dans tous les temps et dans
14tous les pays » .
7. Certains auteurs ont montré les origines romanistes de l’abus de
droit en remettant en cause les doctrines reniant la genèse de l’abus de droit dans
15le droit romain classique . Notion principalement utilisée en droit de la famille
16et dans les droits patrimoniaux , elle se manifeste sous forme d’adages tels que
17 18« summum jus, summa injuria » ou bien « jus est ars boni et aequi » et encore
19« nemo auditur propriam turpitudinem allegans » . Certaines juridictions belges
ont confirmé ce point de vue en affirmant qu’il s’agissait d’un principe basé sur

12 P. ANCEL, C. DIDRY, « L’abus de droit : une notion sans histoire ? L’apparition de la notion
d’abus de droit en droit français au début du XXe siècle », L’abus de droit, comparaisons franco-
suisses, Publications de l’Université de Saint-Etienne, 2001, p. 51.
13
E.H. PERREAU, « Origine et développement de la théorie de l’abus de droit », Revue générale
du droit, 1913, p. 481 ; J. CHARMONT, « L’abus de droit », R.T.D.Civ., 1902, p. 113 ; R.
RICCOBONO, « La teoria dell’abuso del diritto nella dottrina romana », B.I.D.R., 1939, p. 1.
14
M. MARKOVITCH, La théorie de l’abus des droits en droit comparé, Librairie générale de
droit, Paris, 1936, p.25.
15
U. ELSENER, Les racines romanistes de l’interdiction de l’abus de droit, Thèse, Bruylant,
2004, p.188 et s. V. aussi : M. JOVANOVIC, « Aequitas and bona fides in the legal practice of
ancient Rome and the prohibition of the abuse of rights », Facta Universitatis, Series Law and
Politics, vol. 1, n° 7, 2003, p. 763.
16 En ce sens : C. APPLETTON, « Les exercices pratiques dans l’enseignement du droit romain et
plan d’un cours sur l’abus des droits », Revue internationale de l’enseignement, 1924, p. 142, p.
157.
17 ème H. ROLAND, Lexique juridique. Expressions latines, 3 éd., Litec, 2004, « droit extrême,
extrême injustice ».
18 Ibid. ,« le droit est l’art du bon et de l’équitable ».
19
Ibid., « nul ne peut être entendu lorsqu’il invoque sa propre turpitude »
24 Introduction
20le droit romain , entérinant ainsi l’analyse de Laurent qui a défini l’abus de droit
21grâce à l’adage romain « malitiis non est indulgendum » . Toutefois, cette
genèse de l’abus de droit peut être mise en doute. En effet, le droit romain
22consacrait un droit absolu et autoritaire , comme le montre la maxime
23« neminem laedit qui suo jure utitur » . En outre, d’aucuns soutiennent que la
notion d’abus de droit n’a pas été formellement admise par le droit romain en
24raison de la méconnaissance du concept de droit subjectif par celui-ci .
Néanmoins, tout en admettant qu’il ne faille pas recourir abusivement aux textes
25de droit romain dans l’étude de l’origine d’une notion , il faut relever que ce
dernier connaissait des principes modérateurs qui ont introduit une dose de
justice dans les rapports humains ressemblant à l’abus de droit.
8. Dans l’Ancien droit, l’abus de droit ne fait pas non plus l’objet
d’une construction théorique, mais son esprit semble bien imprégner les relations
26entre particuliers . Ce phénomène s’explique notamment par l’influence des
grandes religions monothéistes. Le christianisme connaît, d’une certaine
manière, l’abus de droit par le biais de la charité chrétienne ou encore par la
27notion d’« appel comme d’abus » . En outre, il est intéressant de noter que le
droit musulman a reconnu la validité de la notion grâce aux dispositions
favorables du Coran et au principe de charité très présent dans la religion
28coranique . Mahmoud Fathy date la consolidation de la théorie de l’abus de
droit dans la doctrine musulmane des XIVème et XVème siècles et y voit « un

20
Gand, 19 avril 1834, Pas., 1834, II, p. 95.
21 F. LAURENT, Principes de droit civil, Gand, 1897, t. 6, n° 140.
22
I. DE CASO Y ROMERO, Teoria del abuso del derecho, aportacion a la sistematica del abuso
del derecho, Eulogio de las Heras, Seville, 1935, p. 14 et s.
23 H. ROLAND, op. cit. :« Ne lèse personne celui qui use de son droit ».
24
En ce sens : M. VILLEY, « Signification philosophique du droit romain », A.P.P., 1981, p. 381 ;
« La genèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam », A.P.D., 1964, p. 97 ; « Les origines de
la notion de droit subjectif, A.P.D., 1953-1954, p. 163 ; . En sens inverse : U. ELSENER, op. cit.,
p. 189.
25 S. HERMAN, « The Use and Abuses of Roman Law texts », American Journal of Comparative
Law, 1981, vol. 29, p. 671. Aussi et de manière générale, sur les risques de l’emploi des concepts
de droit en histoire: M.TROPER, « Sur l’usage des concepts juridiques en histoire », Annales,
Histoire, Sciences Sociales, 1992, p.1171.
26
Pour une illustration : M. AALEM, L’abus de droit dans la culture juridique française,
Mémoire D.E.A., Aix-Marseille, 1993, p. 10.
27 ème C. FEVRET, Traité de l’abus et du vrai sujet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, 3
éd., Lyon, 1677. L’appel comme d’abus est un appel interjeté d’une sentence rendue par un juge
ou supérieur ecclésiastique qu’on prétend avoir excédé ses pouvoirs ou contrevenu aux lois.
28 C. CHEHATA, « La théorie de l’abus des droits chez les jurisconsultes musulmans », R.I.D.C.,
1952, p.217 ; M. SHOUAIB, « Les origines coraniques de la théorie musulmane de l’abus de
droit », R.I.D.C., 2002, p. 340 ; H. BEN CHEIKH, L’abus de droit à travers le droit tunisien,
Mémoire D.E.A., Perpignan, 1999 ; S.A.ALDEEB ABU-SAHLIEH, « L’abus de droit en droit
musulman et arabe », Dir. P. WIDMER, B.COTTIER, Abus de droit et bonne foi, Editions
universitaires Fribourg, Suisse, 1994, p. 89.
25 Introduction
des meilleurs outils sociaux que la sagesse du législateur divin et l’expérience de
nos jurisconsultes religieux aient mis à notre disposition pour nous permettre
d’accomplir, à notre tour, la tâche de politique juridique qui incombe à chaque
29génération » . Forts de cette influence, certains jurisconsultes occidentaux
consacrent la toute première ébauche de la notion contemporaine d’abus de
droit. Par exemple, au XVIIème siècle, Jean Domat utilise les critères de
l’intention de nuire et de l’absence d’intérêt dans l’utilisation des droits de
30propriété et d’héritage . Au surplus, il faut remarquer son emploi dans le
Landrecht prussien de 1794 et dans le Code général des biens de la Principauté
31de Monténégro de 1888 .
9. Il faudra néanmoins attendre la fin du XIXème siècle et les
bouleversements idéologiques, sociaux et politiques, pour voir apparaître la
32version contemporaine de l’abus de droit dans la jurisprudence civiliste . Le très
33célèbre arrêt de la cour de Colmar de 1855 « Daerr » , relatif à une affaire de
fausse cheminée dressée pour nuire au voisin d’un propriétaire, adopte l’idée
d’abus de droit de propriété, à défaut de la nommer explicitement. La cour
énonce que « les principes de la morale et de l’équité s’opposent à ce que la
justice sanctionne une action inspirée par la malveillance, accomplie sous
l’action d’une mauvaise passion, ne se justifiant par aucune utilité personnelle
et portant un grave préjudice à autrui ». Un courant assez favorable suivra cette
34ouverture jurisprudentielle . La promotion explicite de l’abus de droit a lieu
35dans le fameux arrêt « Coquerel c/ Clément-Bayard » de 1915, sanctionnant un
propriétaire voisin d’un terrain d’atterrissage et d’envol de ballons dirigeables,
qui avait planté dans son domaine des piquets de fer afin d’empêcher l’évolution
des ballons. La Cour de cassation considère que le dispositif consistant à élever
des carcasses de bois d’une hauteur de seize mètres « ne présentait pour
l’exploitation du terrain de Coquerel aucune utilité et n’avait été édifié que dans
l’unique but de nuire à Clément-Bayard (…) que, dans cette situation de fait,
l’arrêt a pu apprécier qu’il y avait eu par Coquerel abus de son droit (…) ». Le
mot est prononcé et, selon le Professeur Malaurie, cet arrêt est capital, « parce

29
M. FATHY, La doctrine musulmane de l’abus des droits, Thèse, Lyon, 1913, p. 28.
30 J. DOMAT, Traité des lois. Les lois civiles, Gobelet, Paris, 1835, t. 1, livre 2, titre 8, p. 313. Sur
la question : A.BARDESCO, L'abus de droit, Thèse, Paris, Giard et Brière, 1913.
31 Sur la question : M. MARKOVITCH, La théorie de l’abus des droits en droit comparé, op. cit.,
p. 45 et s.
32
Parmi ceux qui admettent que la notion est avant tout une création jurisprudentielle : E.
PORCHEROT, De l’abus de droit, Thèse, Dijon, 1901.
33
C.A. Colmar, 2 mai 1855, D.P., 1856, 2, 9.
34 Par ex. : Sedan, 17 décembre 1901, S. 1904, 2. 217, note Appert. Un propriétaire est coupable
d’abus de droit pour avoir érigé une cloison « dans un but de tapinerie » et pour « donner à la
maison voisine un aspect de prison ».
35 Cass. req., 3 août 1915, D.,1917,1,1979 ; H. CAPITANT, F. TERRE, Y. LEQUETTE, Les
èmegrands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 11 éd., t. 1, 2000, n° 62.
26 Introduction
qu'il annonce une des grandes transformations juridiques du siècle : les pouvoirs
36modérateur et correcteur du juge et la flexibilité du droit » .
10. Les juristes vont suivre cette évolution. « C’est la doctrine qui a,
en quelque sorte, « récupéré » a posteriori les quelques décisions antérieures
pour donner l’impression d’un corpus jurisprudentiel préexistant. Ici comme
ailleurs, la jurisprudence est très largement le produit d’une construction
37 38doctrinale » . Au tournant du XXème siècle, les écrits scientifiques foisonnent
et une remarquable conceptualisation de l’abus de droit s’opère. Le riche débat
que la notion suscite s’oriente autour de deux axes majeurs. Les auteurs
discutent, d’une part, des frontières et limites de la notion d’abus de droit et,
d’autre part, des critères à retenir pour engager la responsabilité du titulaire du
39droit qui a été abusé . Parmi ceux-ci, l’un des plus illustres promoteurs de cette
40théorie est Louis Josserand qui, dans un style incomparable, défend avec
vigueur la notion d’abus de droit en mettant en avant le critère finaliste de cette
dernière. Pour l’auteur, « de même qu’il existe un esprit des lois, et plus
généralement un esprit du droit entendu objectivement et dans son ensemble,

36 P. MALAURIE, « La Cour de cassation au XXème siècle », Rapport annuel de la Cour de
cassation, La Documentation française, 1999.
37
P. ANCEL, C. DIDRY, op. cit., p. 55.
38 Par ex. : R. SALEILLES, « De l’abus des droits », Rapport présenté à la première sous-
commission de la commission de révision du Code Civil, Bull. soc. et législ., 1905, p. 325 ; J.
CHARMONT, « L’abus de droit », R.T.D.civ., 1902, p. 113 ; G. RIPERT, « L’exercice des droits
et la responsabilité civile », Rev. crit., 1905, p.352 ; La règle morale dans les obligations civiles,
èmeL.G.D.J., 4 éd.,1949 ; DESSERTAUX, « Abus de droit et conflit de droits », R.T D.civ., 1906,
p.119 ; A. PERROCHET, Essai sur la théorie de l’abus de droit, Pache, Lausanne, 1920 ; L.
CAMPION, De l’exercice antisocial des droits subjectifs : la théorie de l’abus des droits,
Bruylant, 1925 ; M. ROTONDI, L’abuso di diritto, Thèse, Padova, 1923 ; G. MORIN, « L’abus
des droits », Revue de métaphysique et de morale, 1929, p. 267 ; « Quelques observations critiques
sur le concept d’abus de droit », Mélanges Edouard Lambert, t. 2, p.467 ; E. PORCHEROT, De
l’abus de droit, Thèse, Dijon, 1901 ; R.BUTTIN, L’usage abusif du droit, étude critique, Thèse,
Grenoble, 1904 ; P. REYNAUD, L’abus du droit, Thèse, Paris, 1904 ; R. JANNOT, De la
responsabilité civile par suite de l’abus de droit, Thèse, Dijon, 1906 ; C.C. COROI, La théorie de
l’abus du droit et l’ «excès» du droit en droit français, Thèse, Genève, 1910 ; L. DE MONTERA,
De l’abus des voies de droit, Thèse, Lyon, 1912 ; B. BARDESCO, L’abus du droit, Thèse, Paris,
1913 ; P. ROUSSEL, L’abus du droit, Thèse, Paris, 1913 ; A. SULTAN, Contribution à l’étude de
l’abus des droits, Thèse, Alger, 1926 ; D. MARSON, L’abus de droit en matière de contrat,
Thèse, Paris, 1935 ; F. RADULESCO, Abus de droit en matière contractuelle, contribution à
l’étude synthétique de l’abus, Thèse, Paris, 1935 ; P. TIRLEMONT, Essai sur la nature juridique
de la grève et sur l’abus du droit de grève par les ouvriers et par leurs syndicats, Thèse, Lille,
1904.
39
Nous ne discutons pas ici des différents points de vue adoptés tant parce que le débat a été
retracé dans de nombreux écrits que parce que nous aborderons plus amplement cette question, cf.
infra n° 232 s. et 263 s.
40 Preuve de la renommée de sa théorie, son ouvrage a fait l’objet d’une réédition toute récente :
L.JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite l’abus des droits, Préface
de David Deroussin, op. cit.
27 Introduction
ainsi doit-on admettre l’existence d’un esprit des droits, inhérent à toute
prérogative subjective, isolément envisagée, et pas plus que la loi ne saurait être
appliquée au rebours de son esprit, pas plus qu’un fleuve ne saurait modifier le
cours naturel de ses eaux, nos droits ne peuvent se réaliser à l’encontre et au
41mépris de leur mission sociale, à tort et à travers (…) » . Son ouvrage a donné
lieu à une vive polémique entre les grands auteurs de l’époque dont la plus
célèbre reste celle avec Georges Ripert qui accuse Josserand d’être un « juriste
42 43 44révolutionnaire » , tenant du socialisme juridique à côté d’Emmanuel Levy et
voit dans sa thèse finaliste un « des signes du désarroi moderne de l’époque
45contemporaine » . Inversement, on a pu reprocher à l’éminent civiliste de « faire
46 47du neuf avec du vieux » et d’être « un apôtre du conservatisme juridique » .
Néanmoins, Josserand renvoie dos à dos ses contradicteurs en affirmant que
48« sans doute, la vérité se situe-t-elle entre ces deux positions extrêmes » . Par
delà la polémique, l’apparition de l’abus correspond à une redéfinition des
droits. « Cette notion nouvelle intervint quand, les relations sociales s’étant

41 ème L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité, théorie dite de l’abus de droit, 2
éd., Dalloz , Paris, 1927, n° 10.
42 G. RIPERT, « Abus ou relativité des droits. A propos de l’ouvrage de Monsieur Josserand »,
Revue critique de législation et de jurisprudence, 1929, p. 33, p. 37.
43
C.-M. HERRERA, « Socialisme et droit à la faculté de droit de Lyon », La faculté de droit de
Lyon et le renouveau de la science juridique sous la IIIème République, Colloque des 4 et 5 février
2005, Université Jean Moulin Lyon 3, La Mémoire du droit, 2007.
44 E. LEVY, La vision socialiste du droit, Giard, Paris, 1926 ; G. RIPERT, « Le socialisme
juridique d’Emmanuel Levy. A propos de « La vision socialiste du droit », Revue critique de
législation et de jurisprudence, 1928, p. 26.
45 G. RIPERT, « Abus ou relativité des droits. A propos de l’ouvrage de monsieur Josserand », op.
cit., p. 37 : « C’est un des signes du désarroi moral de l’époque contemporaine que cette faiblesse
de certains esprits éminents pour les fantaisies que les plus hardis proposent comme imposées par
l’évolution des mœurs ».
46
L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite l’abus des droits,
Préface de David Deroussin, op. cit., p. VIII ; G. MORIN, « Quelques observations critiques sur le
concept d’abus de droit », Mélanges Edouard Lambert, L.G.D.J., 1938, p. 467, p. 469 : pour
l’auteur, l’abus de droit réalise « le déguisement de l’ordre juridique nouveau sous le manteau de
l’ordre juridique ancien ».
47
G. MORIN, « L’abus des droits et les relations du réel et des concepts dans le domaine
juridique », Revue de métaphysique et de morale, 1929, p. 267.
48
L. JOSSERAND, op. cit., p. 345: « Il ne nous déplaît pas d’être ainsi traité, par les uns comme
un révolutionnaire, par d’autres comme un apôtre du conservatisme juridique : sans doute la vérité
se situe-t-elle exactement entre ces deux positions extrêmes et avons-nous pris le bon chemin,
également éloigné des deux directions opposées dans lesquelles on veut que nous nous soyons
engagés, le chemin du réalisme, inconnu des révolutionnaires autant que des purs traditionalistes,
attachés, ceux-ci au passé, ceux-là au futur, alors que le juriste, qui n’est ni un historien ni un
précurseur, doit penser et vivre dans le présent, pour son époque ».
28 Introduction
intensifiées, on eut commencé à se préoccuper de l’interdépendance des êtres
49humains et de ce qu’on a appelé (…) leur solidarité » .
11. Aussi, à l’aube du XXème siècle, elle a servi à « corriger
l’individualisme libéral par le souci d’une meilleure répartition des risques au
sein de la société, mais, de tout temps, la catégorie de l’abus accompagne celle
50du droit » . Aujourd’hui, les dissensions se sont tues et l’abus de droit est
devenu une notion assez consensuelle dans la doctrine juridique et la
jurisprudence civilistes. Le riche débat a fait place à sa reconnaissance et à son
expansion, sans aucune mesure, dans l’ensemble du droit.
2) La consécration progressive de l’abus de droit dans la
plupart des disciplines et systèmes juridiques
5112. Le droit a connu une véritable « prolifération » de l’abus. Le mot
n’est pas trop fort tant les divers systèmes et disciplines juridiques se sont
emparés de la notion.
Recenser l’ensemble des systèmes et disciplines du droit dans lesquels l’abus est
présent serait fastidieux et inutile. Tout juste, voulons-nous montrer que l’abus
de droit n’est pas une notion uniquement nationale même si son apparition, sous
sa forme moderne, a été impulsée par la jurisprudence et la doctrine françaises.
Essentiellement dans les relations de droit privé, elle est connue dans de
nombreux États, mais « si le correctif qu’est l’interdiction de l’abus de droit
existe dans presque tous les ordres juridiques, il est loin d’être présent partout
52 53sous la même dénomination » et sous les mêmes critères . Aussi, les
jurisprudences et les législations de multiples Etats ont validé la notion d’abus
54 55de droit , à l’exception peut être des systèmes de common law , quoique la

49
P. ESMEIN, H. LEVY-BRUHL, G. SCELLE, Introduction à l’étude du droit, t. 1, 1951,
Rousseau et Cie, p. 288.
50
X. DIJON, Droit naturel, t. 1, Les questions du droit, P.U.F., 1998, p. 420. Et l’auteur
d’ajouter : « (…) non pas pour sanctionner les atteintes portées soit à la justice commutative, (…)
soit à la justice sociale (…) mais pour s’introduire à l’intérieur du droit lui-même (« abus de
droit ») afin d’y corriger le déséquilibre dont avait bénéficié une forme de justice au détriment de
l’autre ».
51
R. KOVACEVIK-KUSTRIMOVIC, « Le domaine de l’application du principe de l’interdiction
de l’abus de droit », Facta Universitatis, Series Law and Politics, vol. 1, n° 1, 1997, p. 41, p. 45.
52 J. VOYAME, B. COTTIER, B. ROCHA, « L’abus de droit en droit comparé », in L’abus de
èmedroit et les concepts équivalents : principes et applications actuelles, Actes du 19 colloque de
droit européen, Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1990, p. 23, 24.
53
Les auteurs listent des groupes d’Etats selon ceux qui s’en tiennent à la solution classique de
l’interdiction de la chicane, ceux n’utilisant que le critère de l’intention de nuire et ceux qui
consacrent une conception objective de l’abus de droit.
54
Pour un échantillon important de pays : Dir. M. ROTONDI, L’abus de droit, Padova, CEDAM,
1979 ; M. MARKOVITCH, La théorie de l’abus des droits en droit comparé, op. cit., p. 187 et s. ;
E. REID, « The Doctrine of Abuse of Rights : Perspective from a Mixed Jurisdiction », Electronic
Journal of Comparative Law, vol. 8.3., octobre 2004, disponible sur www.ejcl.org.
29 Introduction
question demeure discutée en raison, notamment, de la présence du concept
56d’« equity » .
13. Par ailleurs, l’abus de droit s’est éloigné progressivement de son
domaine initial d’application pour « conquérir » presque l’ensemble des
disciplines juridiques par le biais de la jurisprudence ou de la législation. Si le
privilège de son champ d’application reste encore le droit civil, force est de
constater l’intervention grandissante de cette notion dans de nombreux sous-
57 58domaines du droit privé, tels le droit des contrats , le droit commercial , le droit
59 60 61du travail , le droit des marques , le droit des sûretés , etc. Le droit fiscal
62connaît aussi l’abus de droit . Sa figure s’est d’ailleurs renouvelée

55
En ce sens : VOYAME, B. COTTIER, B. ROCHA, op. cit., p. 40 ; B.W. NAPIER, « Abuse of
rights in British law », Dir. M. ROTONDI, L’abus de droit, op.cit., p. 265.
56
M. MARKOVITCH, La théorie de l’abus des droits en droit comparé, op. cit., p. 337.
57 P. STOEFFEL-MUNCK, L’abus dans le contrat. Essai d’une théorie, L.G.D.J., 2000 ; M.-C.
SEYSSEL, L’abus de droit dans les contrats, Thèse, Université de Savoie, 2004 ; P. PELLOUX,
L’abus de droit de mettre fin au contrat, Thèse, A.N.R.T., 2003 ; A. KARIMI, Les clauses
abusives et la théorie de l’abus de droit, L.G.D.J., 2001.
58
F. BIED-CHARRETON ; S. VERNIOLE-DAVET Le risque d’abus de droit dans la gestion des
entreprises, Delmas, 1997 ; A. CONSTANTIN, Les rapports de pouvoir entre actionnaires, thèse,
Paris 1, 1998 ; E.CORDELIER, L’abus en droit des sociétés, Thèse, Toulouse 1, 2002.
59
P. BATHMANABANE, L’abus du droit syndical, L.G.D.J., 1993 ; L. BIGIAOUI-DUHAMEL,
L’abus de droit en droit du travail, Thèse, Paris 1, 2002 ; R. PRIEUR, L’abus de droit dans la
formation et la dissolution du contrat de travail, Thèse, Paris, 1942.
60 C. CARON, Abus de droit et droit d’auteur, Litec, 1998.
61
J.-R. TSIKA, L’abus de droit en matière de sûretés, Thèse, Rennes 1, 1995.
62 L’abus de droit est une notion très présente en droit fiscal. Initialement, l’article 64 du Livre des
Procédures fiscales disposait : « Ne peuvent être opposés à l’administration des impôts les actes
qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention à l’aide de clauses : a) qui
donnent ouverture à des droits d’enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ;
b) ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; c) ou qui
permettent d’éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d’affaires
correspondant aux opérations effectuées en exécution d’un contrat ou d’une convention.
L’administration est en droit de restituer son véritable caractère à l’opération litigieuse. Si elle
s’est abstenue de prendre l’avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit ou ne
s’est pas rangée à l’avis de ce comité, il lui appartient d’apporter la preuve du bien-fondé du
redressemen. ». Le texte de l’article 64 a été étendu par la jurisprudence. Le Conseil d’Etat, dans
un arrêt du 10 juin 1981 (C.E., 10 juin 1981, Société civile du vignoble bordelais, R.J.F., 1981, p.
429) a donné une définition de l’abus en deux composantes. Il est constitué soit par simulation,
soit par fraude à la loi. Le juge suprême administratif a donc assimilé les deux notions. Pour plus
de développements et parmi une littérature abondante : C. MOREL, Les risques d’abus de droit en
ingénierie financière, Thèse, Nice, 2004 ; G. VIGNAUD, L’abus du droit en matière fiscale,
Thèse, Bordeaux, 1980 ; M. COZIAN, « La notion d’abus de droit en matière fiscale », Gaz. Pal.
1993, p. 50. ; R. GOUYET, « Le concept d’abus de droit par fraude à la loi fiscale », Droit et
Patrimoine, 2000, n° 88, p. 48 ; Pour une confrontation de l’abus de droit fiscal avec certains
principes fondamentaux du droit pénal : N. ANDREAE, D. CARREAU, « Droits de l’homme et
répression des abus de droit », Droit fiscal, 1997, n°11, p. 396 ; O. FOUQUET, « Abus de droit :
éclaircie ? », R.A., 2005, n° 347, p. 482 ; J.-P. WINANDY, L’abus de droit et la simulation en
droit fiscal luxembourgeois. Etude comparative par rapport au droit fiscal de l’Allemagne, de la
30 Introduction
profondément sous l’influence de la jurisprudence de la Cour de justice des
63 64communautés européennes et du Conseil d’Etat . En effet, le législateur
français a modifié récemment les critères d’appréhension de l’abus de droit
65fiscal .
Au-delà de ses matières, plus étonnante est la pénétration de la notion dans des
disciplines a priori non concernées par la notion. Il en est surtout ainsi du droit
administratif à l’égard duquel le détournement de pouvoir aurait pu être
considéré comme le pendant de l’abus de droit. En effet, ce droit n’a pas pour
vocation première de régir des droits subjectifs, mais des « pouvoirs » à la
disposition de l’Administration et au service de l’intérêt général. Pourtant, à la
66 67suite, en particulier, de Hauriou et de Bonnard , le Professeur Dubouis a
montré que l’abus de droit trouvait ses lettres de noblesse dans la jurisprudence
68administrative . L’auteur a ainsi nettement démontré qu’« en tant que théorie
générale du Droit, la théorie de l’abus de droit a vocation à s’appliquer à toutes
69les branches du droit » . Il a été également soutenu, notamment par le

Belgique et de la France, Thèse, Paris 2, 2004 ; F. ANGOT, La distinction de l’habilité et de
l’abus de droit en droit fiscal comparé, Thèse, A.N.R.T., 2003 ; P. ESMEL-BERAUDY, De la
spécificité de l’abus de droit en matière fiscale, Thèse, A.N.R.T., 2000.
63 Par ex. : C.J.C.E., 21 février 2006, Halifax, aff. C-255/02, R.J.F., 2006, p. 648 ; C.J.C.E., 21
février 2008, Part Service SRL, aff. 425/06 ; C.J.C.E., 22 mai 2008, Amplascintifica, aff. 162/07.
64
C.E., 27 septembre 2006, Société Janfin, n° 260050, R.T.D.com, 2006, p. 934, obs. Martin ; Dr.
Fisc., 2006, n°47, comm. 744, concl. Olléon. Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat consacre un principe
général de répression des abus de droits fiscaux en dehors de tout texte en se fondant sur la théorie
civiliste de la fraude à la loi. V. : M. DUBUY, « La fraude à la loi. Etude de droit public
français », R.F.D.A., 2009, p. 243.
65
Art. 35 de la loi de finances rectificative n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, J.O.R.F., 31
décembre 2008. Le nouvel art. L 64 du livre des procédures fiscales énonce que seront constitutifs
d’abus de droit les actes (et non plus seulement les contrats ou les conventions) qui ont un
caractère fictif et qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou des décisions
à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n’ont pu être inspirés par aucun autre motif
que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé aurait normalement supportées,
eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.
66
Conseil d’Etat, 27 février 1903, Olivier et Zimmermann, Sirey, 1905. 3. 17, note Hauriou.
67
Conseil d’Etat, 22 novembre 1929, Compagnie des mines de Siguiri, Sirey, 1930. 3. 17, note
Bonnard.
68
L. DUBOUIS, La théorie de l’abus de droit et la jurisprudence administrative, L.G.D.J., Paris,
1962. Il faut aussi mentionner des thèses portant sur l’abus de droit en droit administratif, mais
dont les conclusions sur une véritable théorie de l’abus de droit en droit administratif ne sont pas
autant abouties que celles de M. Dubouis. Cf. : E. LAPARRE, La théorie de l’abus du droit et la
théorie du détournement de pouvoir, Thèse, Paris, 1913 ; J. CHATELAIN, Contribution à l’étude
de la notion d’abus des droits dans le contentieux administratif, Thèse, Paris,1945 ; E.
MARTINEZ USEROS, La doctrina del abuso del derecho y el orden juridico administrativo,
Reus, Madrid, 1947.
69
L. DUBOUIS, La théorie de l’abus de droit et la jurisprudence administrative, op. cit., p. 14.
31 Introduction
70Professeur Kiss, que le droit international n’était pas en reste d’une
consécration de la notion. Il en va de même pour le droit communautaire
71matériel qui est en passe d’ériger l’abus de droit comme principe général .
S’agissant du droit communautaire des libertés, l’article 54 de la Charte des
droits fondamentaux de l’Union européenne est intitulé « interdiction de l’abus
de droit » et énonce qu’« aucune des dispositions de la présente charte ne doit
être interprétée comme impliquant un droit quelconque de se livrer à une
activité ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés
reconnus dans la présente Charte ou à des limitations plus amples des droits et
libertés que celles qui sont prévues dans la présente Charte ». Il est d’ailleurs
une reprise de l’article 17 de la Convention européenne des droits de l’homme
72qui interdit formellement l’abus de droit . On pourrait multiplier les références
de doctrine, de jurisprudence et de réglementation qui attestent de
l’accroissement durable de la notion au sein du droit en raison d’un champ
73d’intervention très diversifié et d’un renouvellement constant de sa figure .
Néanmoins, cette sensation d’application urbi et orbi de l’abus de droit ne doit
pas cacher des manifestations différentes de la notion au sein de chaque
discipline.
14. Pourtant, cet effet « boule de neige » de l’abus ne semble pas avoir
touché le droit constitutionnel. Plus d’un siècle après la conceptualisation
moderne de cette notion, le droit constitutionnel y semble, du moins en
apparence, hermétique.

70 A.-C. KISS, L’abus de droit en droit international, L.G.D.J., 1952 ; N. POLITIS, Le problème
des limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports
internationaux, Paris, 1926 ; S.TRIFU, La notion de l’abus de droit dans le droit international,
Thèse, Paris, 1940 ;.J. ROULET, Le caractère artificiel de la théorie de l’abus de droit en droit
international public, Paris, 1957. M. SCENI, L’abuso di diritto nei rapporti internazionali, Thèse,
Rome, 1930 ; O. CASANOVAS Y LA ROSA, « Abuso de derecho, desviacion de poder y
responsabilidad internacional », Revista española de derecho internacional, 1970, p. 465.
71
En ce sens : D. SIMON, « Vers la reconnaissance progressive de la théorie de l’abus de droit
communautaire ? », Europe, février 2001, p. 15 ; D. SIMON, A. RIGAUX, « La technique de
consécration d’un nouveau principe général du droit communautaire : l’exemple de l’abus de
droit », Mélanges en hommage à Guy Isaac. 50 ans de droit communautaire, Presses de
l’Université des Sciences Sociales, 2003, p.559 ; A. NOBLET, La lutte contre le contournement
des droits nationaux en droit communautaire. Contribution à l’étude de l’abus de droit
communautaire, Thèse, Rouen, 2004. Cf. infra n° 755 et s.
72
Cf. infra n° 377 s.
73 Par ex., en droit privé : MORACCHINI-ZEIDENBERG, L’abus dans les relations de droit
privé, Thèse, Bordeaux, 2002, A. KARIMI, Les clauses abusives et la théorie de l’abus de droit,
L.G.D.J., 2001.
32 Introduction
B- L’herméticité apparente du droit constitutionnel à l’égard
de l’abus de droit
15. L’absence de réception de l’abus de droit par le droit
74constitutionnel peut être expliquée par des raisons logiques, presque intuitives
(1). Toutefois, ces explications peuvent être dépassées, car le droit
constitutionnel est, en réalité, une matière privilégiée pour accueillir l’abus de
droit (2).
1) L’absence compréhensible de consécration générale de l’abus
de droit en droit constitutionnel
16. Les raisons expliquant la quasi-absence de l’abus de droit en droit
constitutionnel se dégagent de l’objet même de ce droit.
17. En premier lieu, et même si cet argument peut apparaître
anecdotique, l’abus de droit, si présent dans les autres disciplines, n’a fait l’objet
75d’aucune monographie en droit constitutionnel . Ce constat est indéniable pour
ce qui concerne les études en langues française et étrangère. A notre
connaissance, la seule étude doctrinale soutenant directement l’interaction entre
l’abus de droit et le droit constitutionnel est un article du Professeur Diaz Ricci
76publié dans la revue péruvienne de droit public en 2003 . Certes, certains
travaux portant plus particulièrement sur l’abus des droits fondamentaux ont été
77publiés , mais aucune systématisation de la notion d’abus en droit
constitutionnel ne peut être recensée. Or, plus qu’ailleurs, le développement de
l’abus de droit est intrinsèquement lié à sa promotion doctrinale et au dialogue

74 A titre préliminaire, précisons que cette recherche a pour objet le droit constitutionnel, compris
non seulement au sens de droit constitutionnel positif et de discours des différents acteurs de la
réalité juridique constitutionnelle (les textes et la jurisprudence), mais aussi au sens de science du
droit constitutionnel et donc de discours portant sur le droit positif constitutionnel. En effet,
« L’expression « droit constitutionnel » [peut être] utilisée [entre autres] pour qualifier la
discipline intellectuelle (…) ayant pour objet l’étude des règles constitutionnelles » in L.
èmeFAVOREU et alii, Droit constitutionnel, Dalloz, 9 éd., 2006, n°1.
75
Par ailleurs, l’entrée « abus de droit » ne figure dans presque aucun manuel ou ouvrage de
doctrine de droit constitutionnel. De même, une recherche sur les bases de données n’apporte
quasiment aucune réponse s’agissant de la recherche « abus de droit constitutionnel ».
76 S. DIAZ RICCI, « El abuso del derecho en materia constitucional. Una categoría peligrosa »,
Revista Péruana de derecho publico, n° 6, 2003, p. 111. Nous remercions vivement le Professeur
Sergio Diaz Ricci de nous avoir communiqué cet article, ainsi que pour les échanges fructueux sur
l’abus de droit constitutionnel que nous avons eu malgré la distance.
77
A. ROVIRA VINAS, El abuso de los derechos fundamentales, ediciones Penínsulas, Barcelone,
1983; C.-J.GOMEZ TORRES, « El abuso de los derechos fundamentales », in Dir. A.-E. PEREZ
LUNO, Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema, Publicaciones de la
Universidad de Sevilla, 1979, p. 301
33 Introduction
78fécond avec la jurisprudence de ce que d’aucuns considèrent comme deux
sources à part entière du droit. Aussi, le constat pragmatique d’une absence de
travaux, et donc de connaissances, sur cette notion peut être l’une des causes,
quoiqu’accessoire, de l’absence de consécration de l’abus de droit
constitutionnel.
18. L’une des raisons logiques à l’ignorance apparente de cette figure
par le droit constitutionnel est sans doute l’origine civiliste de la notion d’abus
de droit et l’imperméabilité présumée de la summa divisio droit public/droit
privé. Sergio Diaz Ricci a montré qu’il fallait se garder de transposer une notion
79privatiste dans le champ constitutionnel . Toutefois, à l’heure de l’hybridation
80des droits, du droit en réseau , de l’interpénétrabilité des systèmes et disciplines
81juridiques , l’argument selon lequel une notion du droit civil ne peut pénétrer le
82droit constitutionnel semble difficilement soutenable, largement idéologique , et
ce, plus encore à la lumière de l’expansion de l’abus de droit dans l’ensemble
des domaines juridiques. D’ailleurs, le Tribunal constitutionnel espagnol n’a pas
83hésité à affirmer, dans une décision du 26 mars 1987 , que le principe
d’interdiction de l’abus de droit connu du droit civil est applicable à l’ensemble
de l’ordre juridique. Aussi, « le recours à des notions de droit civil [pour fixer les
limites du pouvoir législatif] pourrait être le moyen de faire pénétrer dans le
droit public et dans sa théorie une partie de l’expérience irremplaçable que,
84depuis des siècles, le droit privé enregistre et consigne » . Par conséquent,
même si l’objection de l’appartenance de l’abus au droit privé peut expliquer le
désintérêt du droit constitutionnel, l’argument peut tout de même être écarté en
raison de la relativité de la dualité droit public/droit privé et des interactions
possibles, voire souhaitables, entre ces deux grandes branches du droit. En

78
S MORACCHINI-ZEINDENBERG, op. cit., p. 127-128: « cette complémentarité à la source du
dialogue entre doctrine et jurisprudence prend tout son intérêt à partir du moment où apparaît une
méthodologie juridique moins formaliste et plus réaliste, autorisant notamment le développement
des notions floues. Celles-ci profitent particulièrement des interactions entre théorie et pratique,
qui en permettent à la fois la précision et l’évolution, dans un sens contextualiste, sans pour autant
les condamner à un empirisme complet. Cette complémentarité explique enfin qu’entre ces acteurs
du système juridique le dialogue reste constant, ininterrompu, ne pouvant fonctionner à plein que
sous une forme dialectique, faisant évoluer la norme en fonction du réel ».
79
S. DIAZ RICCI, « El abuso del derecho en materia constitucional. Una categoría peligrosa »,
op. cit., p.119 : « Por otra parte, es sumamente peligroso trasladar sin más conceptos elaborados
para una dogmática jurídica iusprivatista a la dogmática constitucional ».
80 Par ex. : F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie
dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint Louis, Bruxelles, 2002.
81
N. MOLFESSIS, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, L.G.D.J., 1997.
82 F.-X. TESTU, « La distinction entre le droit privé et le droit public est-elle idéologique ? », D.,
Chron., 1998, p. 345.
83 Tribunal constitutionnel d’Espagne, 26 mars 1987, 37/87.
84
C. ATIAS, « La civilisation du droit constitutionnel », R.F.D.C., 1991, p. 435, p. 438.
34 Introduction
réalité, « civilistes et publicites ont des choses à se dire, les uns et les autres ont à
85gagner à se rencontrer et à confronter les concepts qui sont les leurs » .
19. Le caractère assez récent du droit constitutionnel contribue
également à expliquer l’apparente absence de la notion. En effet, contrairement à
86celle des Etats-Unis , les Constitutions actuelles datent, pour la plupart, de
l’après seconde guerre mondiale de sorte que le droit constitutionnel moderne est
relativement jeune. La création de la justice constitutionnelle est également assez
nouvelle, la légitimité du juge constitutionnel commençant tout juste à ne plus
être discutée, à la différence de celle des juges administratif et judiciaire que le
87 88temps a contribué à renforcer. Ainsi, la Cour de cassation et le Conseil d’Etat
ont attendu plus d’un siècle pour créer prétoriennement la notion d’abus de
89droit . Par conséquent, il est donc possible d’admettre qu’en raison de la relative
contemporanéité du droit constitutionnel moderne et des juges constitutionnels,
l’abus de droit est encore en devenir. On peut cependant objecter que les cours
constitutionnelles ne sont pas les seules à contrôler l’usage de droits dits
constitutionnels. Par exemple, l’exercice du droit de propriété, reconnu par la
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, est limité depuis longtemps par
le juge judiciaire au moyen de l’abus de droit. De plus, l’abus de droit est utilisé
par certaines cours constitutionnelles soit directement, soit de manière latente.
Ainsi, le Tribunal constitutionnel espagnol a reconnu la pertinence de l’abus de
90droit pour limiter les droits fondamentaux dès ses premières années d’exercice .
Par conséquent, l’argument de la jeunesse du droit constitutionnel n’est pas, à lui
seul, opérant et dépend essentiellement de la définition donnée au droit
91constitutionnel et d’une véritable recherche de la notion dans la jurisprudence.
20. L’ignorance relative de l’abus de droit par le droit constitutionnel
peut notamment être expliquée par le caractère, pour une grande part,
discrétionnaire et peu contrôlé de cette branche du droit. Essentiellement dans sa
partie institutionnelle, il est un droit spécial aux mains du pouvoir politique qu’il
serait utopique de vouloir limiter singulièrement par le biais de techniques
juridiques telles que l’abus de droit. En effet, les droits discrétionnaires,
insusceptibles de contrôle juridictionnel, ne peuvent être concernés par l’abus de

85 B. MATHIEU, « Droit constitutionnel et droit civil : « de vieilles outres pour un vin
nouveau » », R.T.D.Civ., 1994, p. 59, p. 65.
86
L'abus de droit n’est pas absent de la jurisprudence de la Cour suprême américaine, mais il n’est
pas abondamment utilisé en raison notamment du système de common law qui ne connaît pas
directement de l’abus de droit, cf. infra n° 87 et n°457.
87 Cass. req., 3 août 1915, op. cit.
88
Conseil d’Etat, 27 février 1903, Olivier et Zimmermann,op. cit.
89 De même, il faudra attendre 1875 (arrêt du C.E. du 26 novembre 1875, Pariset, Rec., p. 934)
pour voir consacrer le détournement de pouvoir, souvent considéré comme le pendant administratif
de l’abus de droit.
90 Cf. infra n° 498.
91
Cf. infra les développements de l’introduction.
35 Introduction
92droit . Or, le droit constitutionnel fait la part belle aux droits absolus, ce qui
93expliquerait l’absence apparente de la notion . Toutefois, cette analyse peut être
partiellement invalidée, car comme dans toutes les disciplines juridiques, les
droits dits discrétionnaires tendent à s’amoindrir en raison de l’intervention
94grandissante du juge . A ce titre, l’une des missions du droit de la constitution
est de réduire l’arbitraire ou la part de discrétionnaire de l’action politique en
tentant d’enrayer les pratiques irrégulières par le phénomène juridique. Ce
constat vaut aussi pour ce qui concerne le droit des libertés fondamentales dont
la part de discrétionnarité est moins importante que dans le droit institutionnel.
Au surplus, l’abus de droit ne saurait être seulement considéré comme une
notion de droit positif à la disposition du juge. Elle peut aussi être un moyen de
qualification et d’explication de la réalité juridique auquel la doctrine est
susceptible de recourir et, en ce sens, elle peut atteindre les droits non contrôlés
95à la disposition des acteurs politiques .
21. Une ultime raison confortant l’absence de l’abus dans la matière
constitutionnelle découle d’une analyse du droit constitutionnel en termes de
pouvoirs. Le droit subjectif, condition sine qua non de l’abus, serait absent en
droit constitutionnel, au moins dans le droit institutionnel, qui régit les relations
entre les pouvoirs institués. Le caractère politique du droit constitutionnel et sa
nature anti-individualiste conduisent à rejeter l’existence de droits subjectifs
dans cette matière. Cette analyse n’est cependant pas valable pour le droit
constitutionnel des droits fondamentaux généralement envisagé comme portant
sur les droits subjectifs transférés aux citoyens. En outre, nous constaterons qu’il
est réducteur de vouloir appréhender le droit institutionnel uniquement comme
un droit régissant des pouvoirs ou des compétences et nous démontrerons que la
notion de droit subjectif n’est pas absente de ce droit.
22. Aussi, les justifications, plutôt logiques, d’une méconnaissance de
l’abus de droit en droit constitutionnel peuvent être et seront écartées. A fortiori,
le droit constitutionnel peut même apparaître comme une discipline privilégiée
pour accueillir l’abus.

92
A. ROUAST, « Les droits discrétionnaires et les droits contrôlés », R.T.D.Civ., 1944, p. 4 ; S.
WERTHE-TALON, Les droits discrétionnaires, Thèse, Dijon, 2003, p. 5 : « les droits
discrétionnaires sont traditionnellement définis comme des prérogatives insusceptibles d’abus de
droit, dont l’exercice ne peut être soumis à aucun contrôle par le juge et qui confèrent une
immunité à leur titulaire ».
93 Ceci d’autant plus si on ajoute le fait que certains droits ont des motivations politiques or pour
apprécier l’abus, le juge doit juger « la valeur des sentiments qui font agir une personne. Or, il est
des motifs qui sont tellement personnels qu’aucune appréciation n’est possible » in G. RIPERT, La
règle morale dans les obligations civiles, op. cit., p. 168.
94
D. ROETS, « Les droits discrétionnaires : une catégorie juridique en voie de disparition ? », D.,
Chron., 1997, p. 92.
95
Cf. infra n° 286 s.
36 Introduction
2) La possibilité d’un accueil privilégié de l’abus de droit par le
droit constitutionnel
23. Des considérations tant théoriques que pratiques montrent qu’il
n’est pas extravagant ni absurde de mener une réflexion, en droit constitutionnel,
sur l’abus de droit.
24. Premièrement, et sans doute plus qu’ailleurs, il existe au sein des
constitutions un nombre important de droits indéterminés. Les constitutions se
présentent très souvent sous la forme de déclarations de principes, exposant les
droits inhérents à la personne humaine ou les règles du jeu du pouvoir
institutionnel, mais sans forcément les préciser. Cette affirmation vaut pour une
multitude de règles constitutionnelles même si les constituants ont eu tendance,
pour les normes fondamentales modernes, à rédiger des constitutions assez
longues et détaillées. De plus, lorsqu’un droit n’est pas réglementé, le texte
96institue généralement le mécanisme dit de la réserve de loi afin de donner au
législateur la compétence pour en fixer l’exercice. Cependant, les droits
constitutionnels laissent très souvent une marge de manœuvre importante à leur
titulaire de sorte que les droits indéterminés y sont probablement plus importants
97que dans d’autres matières juridiques . Ainsi, l’abus de droit peut facilement
trouver asile dans ce type de droits dont il fixera les limites à ne pas dépasser.
De plus, le mouvement de l’Etat de droit pousse à une juridisation
accrue du droit constitutionnel puisque « l’idéal de l’Etat de droit apparaît (…)
comme un Etat de compétences liées dans lequel le pouvoir est toujours
98l’exécutant d’une norme » , elle-même sanctionnée. Le mouvement de
juridictionnalisation du droit constitutionnel invite aussi à se questionner sur les
méthodes utiles au juge afin de contrôler sa bonne application. Ce phénomène
peut le conduire à se doter d’outils, parmi lesquels l’abus de droit fait figure de
proue, en vue d’exercer son contrôle et régler des situations litigieuses dans
lesquelles le droit n’apporte pas de réponse satisfaisante. De surcroît, l’étude de
l’abus de droit impose de confronter cet outil à d’autres techniques déjà
présentes et de bien comprendre la justification de son emploi dans un système
tendant à juridictionnaliser des rapports autrefois dépourvus de sanctions.
Du reste, il serait faux de penser que l’objet de notre étude a pour unique
ambition de sauvegarder les intérêts privés. L’abus tend, avant tout, à protéger
les droits de tous ainsi que l’intérêt général en évitant que l’exercice trop égoïste
d’une prérogative ne puisse dépasser les limites acceptées par la collectivité ou
« l’état de conscience » du groupe social, qui est, selon Duguit, « source

96 J. TREMEAU, La réserve de loi. Compétence législative et Constitution, Economica-P.U.A.M.,
1997.
97
En ce sens : A. ROUAST, « Les droits discrétionnaires et les droits contrôlés », R.T.D.Civ.,
1944, p. 1.
98
F. HAMON, « L’Etat de droit et son essence », R.F.D.C. 1990, p. 699.
37 Introduction
99créatrice de droit » . Ainsi, en motivant son arrêt par l’abus de droit, la Cour de
cassation belge a précisé, en 1961, qu’on ne devait pas exercer son droit de
100façon dommageable pour autrui ou pour l’intérêt général . Par suite, à l’heure
101où l’on se demande si l’intérêt général est une norme constitutionnelle , ne
serait-il pas l’occasion de s’interroger sur la pertinence d’un outil venant
justement défendre l’intérêt général, mission première du droit constitutionnel ?
25. Deuxièmement, ne pouvant partir du néant, toute recherche
suppose, une identification, au moins préalable, de son objet. Or, des signes
empiriques prouvent que l’abus n’est pas absent du domaine étudié. Sans
dévoiler, par avance, l’ensemble des illustrations montrant que l’abus est bien
présent en droit constitutionnel, il est possible de donner quelques exemples de
textes non avares de l’expression.
D’abord d’un point de vue historique, certains textes fondamentaux
faisaient référence à l’abus. Ainsi, des Constitutions françaises interdisaient la
102commission d’abus en matière de finances . Par exemple, l’article 72 de la
Constitution de 1793 prévoyait que « le conseil est responsable de l'inexécution
des lois et des décrets, et des abus qu'il ne dénonce pas ». Comme on le
remarque, l’abus était employé au sens courant et ne revêtait pas la signification
juridique de « l’abus de droit ». Cependant, l’article 8 de la Charte de 1814
reprenant l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme énonçait que « les
Français ont le droit de publier et de faire imprimer leurs opinions, en se
conformant aux lois qui doivent réprimer les abus de cette liberté ». De même,
le projet de Constitution du 19 avril 1946, repoussé par le peuple le 5 mai 1946,
détenait un article 14 disposant que « Tout homme est libre de parler, d'écrire,
d'imprimer, de publier ; il peut soit par la voie de la presse, soit de toute autre
manière, exprimer, diffuser et défendre toute opinion dans la mesure où il
n'abuse pas de ce droit, notamment pour violer les libertés garanties par la
présente déclaration ou porter atteinte à la réputation d'autrui. Aucune
103manifestation d'opinion ne peut être imposée » .

99 ème L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, De Boccard, Paris 3 éd., vol. 1, 1927, p. 115.
100 Cour de cassation de Belgique, 16 novembre 1961, Pas., 1962, I., p. 332.
101 ème 2 journée d’études du C.R.D.C., L’intérêt général, norme constitutionnelle, colloque au
Conseil constitutionnel du 6 octobre 2006, en cours de publication ; G. MERLAND, L’intérêt
général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, L.G.D.J., 2004.
102
Par ex. : L’article 7 de la Constitution de 1791 énonçait : « Les ministres sont tenus de
présenter chaque année au corps législatif, à l'ouverture de la session, l'aperçu des dépenses à
faire dans leur département, de rendre compte de l'emploi des sommes qui y étaient destinées, et
d'indiquer les abus qui auraient pu s'introduire dans les différentes parties du gouvernement » ;
L’article 162 de la Constitution de 1795 énonçait que « le directoire est tenu, chaque année, de
présenter, par écrit, à l'un et à l'autre conseil, l'aperçu des dépenses, la situation des finances,
l'état des pensions existantes, ainsi que le projet de celles qu'il croit convenable d'établir. Il doit
indiquer les abus qui sont à sa connaissance ».
103
Nous soulignons.
38 Introduction
Certains textes constitutionnels contemporains interdisent expressément
l’abus de droit soit sous une forme générale, soit en faisant référence à un droit
précis. Ainsi, le dernier alinéa de l’article 103 de la Constitution du Pérou de
1041993 énonce que « la Constitution ne protège pas l’abus de droit » . De même,
l’article 25 de la Constitution hellénique dispose que « les droits de l’homme, en
tant qu’individu et en tant que membre du corps social, sont placés sous la
garantie de l’Etat, tous les organes de celui-ci étant obligés d’en assurer le libre
exercice. La reconnaissance et la protection par la République des droits
fondamentaux et imprescriptibles de l’homme visent à la réalisation du progrès
social dans la liberté et la justice. L’exercice abusif d’un droit n’est pas permis.
L’Etat a le droit d’exiger de la part de tous les citoyens l’accomplissement de
105leur devoir de solidarité sociale et nationale » . S’agissant de l’interdiction
particulière d’une forme d’abus, si la Constitution française de 1958 ne
mentionne pas la figure dans sa forme générale, l’article 11 de la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen prévoit que « tout citoyen peut parler, écrire,
imprimer librement sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas
déterminés par la loi », prohibant expressément l’abus de la liberté d’expression
que le législateur doit réprimer. D’autres textes fondamentaux interdisent des
formes particulières d’abus de droit à l’instar de l’article 18 de la Loi
fondamentale allemande qui dispose : « Quiconque abuse de la liberté
d’expression des opinions, notamment de la liberté de la presse, de la de
l’enseignement, de la liberté de réunion, de la liberté d’association, du secret de
la correspondance, de la poste et des télécommunications, de la propriété ou du
droit d’asile pour combattre l’ordre constitutionnel et libéral et démocratique
est déchu de ces droits fondamentaux. La déchéance et son étendue sont
106prononcées par la Cour constitutionnelle fédérale » .
Les exemples établissant la présence de l’abus de droit dans certaines
constitutions sont multiples. Il en va de même pour la jurisprudence. Il en résulte
que le droit constitutionnel apparaît comme une discipline assez réceptive à
l’abus de droit. Mieux que cela, il est possible d’affirmer qu’il est déjà présent
au sein de ce dernier. Cependant, comme dans les autres branches du droit, la
manifestation de l’abus s’oriente dans de nombreuses directions et le caractère
hétéroclite de la notion peut faire douter de la pertinence de l’étude proposée.

104
L’article 103, rédigé dans un titre consacré à la fonction législative, dispose : « Pueden
expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las
diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley.
También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no
ampara el abuso del derecho » (souligné par nous).
105 Nous soulignons.
106
39 Introduction
107Pourtant, il nous semble qu’un besoin de systématisation de l’abus de droit en
droit constitutionnel se fait sentir. Pour cela, des postulats méthodologiques
doivent être clairement établis.
SECTION II: LES POSTULATS METHODOLOGIQUES D’UNE
RECHERCHE CONSACREE A L’ABUS DE DROIT
EN DROIT CONSTITUTIONNEL
26. L’étude envisagée pose la question primordiale de la posture que le
chercheur doit adopter face à son objet. En effet, toute recherche est
108nécessairement influencée par des présupposés ontologiques et axiologiques .
Plus spécialement, en ce qui concerne l’abus de droit constitutionnel, il convient
de dégager les méthodes utiles à son repérage (A), ainsi que de mener une
réflexion générale sur cette notion, en raison de l’absence de toute analyse sur ce
point (B).
A- La méthode de repérage des abus de droit en droit
constitutionnel
27. « Quand on ne sait pas ce que l’on cherche, on ne sait pas ce que
109l’on trouve » . Quelle peut être en effet la méthode adéquate de repérage de ce
que nous dénommons « abus de droit en droit constitutionnel » ? L’affirmation
selon laquelle une certaine pratique peut se révéler abusive implique
inévitablement des présupposés théoriques (1) et pratiques (2) de repérage de
l’objet recherché.
1) Les présupposés théoriques de la recherche des abus de droit
en droit constitutionnel
28. L’un des problèmes les plus délicats posés par la notion d’abus de
droit, susceptible de faire croire à son manque de scientificité, est que la

107 C'est-à-dire « la réunion des éléments en un ensemble organisé », in Le Grand Robert de la
èmelangue française, 2 éd., t. 9, 1990, p. 115.
108 E. MILLARD, « L’aveu théorique comme préalable au travail juridique savant », intervention
au VIème congrès français de droit constitutionnel, A.F.D.C., Montpellier, 10 juin 2005,
disponible sur www.droitconstitutionnel.org
109 Sur la question en science : G. BACHELARD, La formation de l’esprit scientifique.
Contribution à une psychanalyse de la connaissance, Vrin, Paris, 2004.
40 Introduction
reconnaissance de l’abus est en grande partie liée à la conception du système
juridique dans laquelle son observateur veut l’inscrire. Ainsi, la figure et
l’identification de cette notion peuvent présenter des formes très différentes
selon les paradigmes juridiques adoptés. Néanmoins, l’obstacle semble
surmontable parce que la réalité juridique peut être considérée comme
combinant plusieurs conceptions théoriques, laissant ainsi une porte ouverte à la
notion, encore incertaine, qu’est l’abus.
29. Le repérage de l’abus, dont la reconnaissance dépend de certains
paradigmes, méthodologiques est source de difficultés majeures. Ainsi, selon
Frederick Schauer, on ne peut esquisser l’abus sans une clarification préalable
110du droit dans lequel la notion prend corps. En effet, la théorie de l’abus de
droit occupe une place assez différente selon la conception du droit qu’elle vient
embrasser. En les simplifiant, il est possible d’étudier brièvement trois systèmes
juridiques théoriques correspondant aux trois grands courants de la théorie du
111droit, le normativisme, le réalisme et le jusnaturalisme .
30. La première conception dite normativiste laisse peu de place à la
112notion d’abus . Ici, la validité juridique d’une norme dépend de la
constitutionnalité de celle-ci et, notamment, de la compétence du pouvoir qui en
est l’auteur. Pour ce courant théorique, l’interdiction de l’abus de droit découle
donc nécessairement d’une norme juridique valide préalablement posée. C’est
donc par une consécration textuelle que l’abus trouve sa possibilité d’existence.
Une conduite abusive ne peut, par suite, être réprimandée sans fondement
textuel. En ce sens, pour le positivisme, « la maxime « tout ce qui n’est pas
interdit est permis » est intrinsèquement liée à la définition même du droit et
113assure la complétude du système juridique (…)» . Dès lors, afin d’observer
114l’abus de droit, il suffit de repérer les dispositions prévoyant ce dernier .

110 F. SCHAUER, « Can Rights be Abused? », Philosophical Quarterly, vol. 31, 1981, p. 225, p.
228: « To say that someone has abused a right may be to say that the verbal description or
definition of the right ought to be clarified with appropriate qualifications to show that this
particular act is outside the right »; J.A.MARTINEZ MUNOZ, Abuso del derecho ?, Thèse,
Université Complutense, Madrid, 1998, p. 192: « (…) el abuso del derecho presupone una previa
determinación del derecho (…) ».
111
Une classification des conceptions de l’abus en fonction de la place du juge a été proposée par :
S.MORACCHINI-ZEIDENBERG, L’abus dans les relations de droit privé, op. cit., p. 96 et s.
L’auteur distingue l’abus dans un système juridique fermé de l’abus dans un système juridique
ouvert.
112 Pour un exemple de rejet de la théorie de l’abus de droit par un auteur kelsénien : E.J.L.
CONDORELLI, El abuso del derecho, La Plata, 1971, p. 128 : « esta teoría del abuso del derecho
tiene una conclusión arbitraria, extranormativa, dado que su valoración, a la postre, depende de las
concepciones ideológicas, políticas y aun de los sentimientos del jugador ».
113
O. CAYLA, « Le coup d’Etat de droit ? », Le débat, mai-août 1998, p. 108.
114 Il devra, en outre, vérifier les sources dont ces règles dérivent en constatant, par exemple, la
compétence de l’auteur de l’acte, la mise en œuvre de la procédure adéquate d’édiction, la
conformité à la règle supérieure, etc.
41 Introduction
115Cependant, il semble que confronté à l’abus le positivisme normativiste ne
116puisse apporter de réponses satisfaisantes , car une telle notion suppose de
prendre en considération l’interprétation des juges, phénomène que cette théorie
du droit, sans l’ignorer, ne privilégie pas.
Si la notion paraît difficilement pouvoir être intégrée dans un système
juridique fondé sur une conception normativiste du droit et de la validité
juridique, une reconnaissance semblerait néanmoins possible dès lors que la
délimitation constitutionnelle des droits subjectifs concédés par le constituant est
nettement formalisée. Dans une telle hypothèse, l’usage d’un droit hors des
limites préalablement fixées par les textes recevra la qualification d’abus de
droit, selon les observateurs les plus modérés, ou de violation pour ceux qui
n’admettent pas l’existence du droit subjectif et de l’abus. Cependant, il reste
que le normativisme conduit à une vision trop restrictive, où la constitutionnalité
d’un droit entraîne in extenso sa légitimité. Au contraire, l’abus de droit traduit
« une dissociation entre la légalité [constitutionnalité pour notre étude] et la
117 118légitimité d’un comportement » , supposant l’intervention créatrice du juge .
119En effet, même consacré par des normes écrites ou admis par la jurisprudence

115 En ce sens, par ex. : J-F. PERRIN, « Les relations entre la loi et les règles de la bonne foi :
collaboration ou conflit internormatif ? (de la théorie à la sociologie de l’abus de droit) », Dir. P.
ANCEL et alii, L’abus de droit. Comparaisons franco-suisses, Publications de l’Université de
Saint-Etienne, 2001, p. 30.
116 èmePour Chaim Perelman, Logique juridique, nouvelle rhétorique, 2 éd., Dalloz, 1999, n° 37 :
« Le positivisme juridique, opposé à toute théorie du droit naturel, associé au positivisme
philosophique, négateur de toute philosophie des valeurs, a été, en Occident, l’idéologie
démocratique dominante jusqu’à la fin de la Deuxième Guerre mondiale. Il élimine du droit tout
recours à l’idée de justice et, de la philosophie, tout recours à des valeurs, cherchant à modeler le
droit, comme la philosophie, sur les sciences, considérées comme objectives et impersonnelles, et
dont il y a lieu d’éliminer tout ce qui est subjectif, donc arbitraire ».
117
F. OST, Droit et intérêt. Entre droit et non droit : l’intérêt, : Dir. P. GERARD, F. OST, M.
VAN DE KERCHOVE, Droit et intérêt, Publications des Facultés universitaires Saint Louis,
Bruxelles, 1990, vol. 2, p.141.
118
J. A MARTINEZ MUNOZ, op. cit., p. 161, voit dans la recherche de la limite du droit subjectif
une des difficultés propres à la théorie de l’abus de droit, car l’idée d’abus pose, de manière
générale, la norme comme forme unique de détermination du droit subjectif et de ses restrictions.
C’est pour cette raison que la théorie normativiste ne permet pas de comprendre la totalité de la
figure de l’abus : « (…) Teniendo en cuenta que el criterio para determinar la presencia del abuso
se puede fijar, al igual que los limites del derecho subjetivo, por vía legislativa, judicial, doctrinal,
etc. si bien que la teoría del abuso parte de la admisión generalizada de la ley como única forma de
determinar los derechos subjetivos o sus restricciones. Consecuentemente esa seria la única vía
para establecer el criterio localizador del abuso del derecho, puesto que los restantes modos de
construir el abuso serian meta jurídicos y nos admisibles en un procedimiento judicial logicista. La
admisión de esos argumentos significa una superación del positivismo formalista que obliga a
replantear la noción de derecho y de manera indirecta pero consecuente, la del abuso ».
119S MORACCHINI-ZEINDENBERG, op. cit., p. 110-111 : « Non seulement il (le juge) pourra
apprécier les notions floues de façon, au moins en partie, indépendante de la volonté supposée du
législateur historique – ce qui leur conférera enfin la souplesse qui fait leur intérêt. Mais il sera
42 Introduction
ou la doctrine, l’abus de droit apparaît comme une notion entre les mains de
l’interprète des situations juridiques découlant de l’application de la
120constitution . De plus, « le recours à une notion vague ou confuse augmente,
121par le fait même, le pouvoir d’interprétation de celui qui doit l’appliquer » . Or,
l’abus de droit est absent de la plupart des constitutions ou reconnu de manière
vague, par des clauses se limitant à une interdiction générale, voire à une
précaution allusive destinée à rappeler que les droits subjectifs doivent être
122utilisés dans le sens du bien commun . Tel est, par exemple, le cas de l’article
12 de la Constitution japonaise du 3 novembre 1946, entrée en vigueur le 3 mai
1947 qui dispose que « la liberté et les droits garantis au peuple par la présente
Constitution sont préservés par les soins constants du peuple lui-même qui
s’abstient d’abuser d’une façon quelconque de ces libertés et de ces droits ; il
lui appartient de les utiliser en permanence pour le bien-être public ». De
surcroît, un texte ne peut prévoir toutes les limites des droits subjectifs
constitutionnels sous peine de devenir d’une rigidité extrême. Dès lors, le
modèle théorique normativiste et la conception de la validité normative qui en
découle ne semblent pas permettre un réel développement de la notion d’abus de
droit. Autrement dit, retenir le positivisme normativiste réduirait
considérablement l’objet de l’étude puisque ce fondement théorique limiterait le
repérage de l’abus à la consultation des textes juridiques.
31. Contrairement à la vision très formaliste du système juridique
retenue par le courant normativiste, le mouvement réaliste met en avant l’idée
123d’effectivité et érige cette dernière en fondement de la validité juridique. Le
comportement des juges est la source d’inspiration du réalisme juridique. Ainsi,
une telle conception semble plus propice à la reconnaissance de l’abus, notion
construite sur une base essentiellement prétorienne. En effet, à travers le concept
d’effectivité la théorie réaliste permet de fonder la validité de l’abus, nonobstant

également plus facile d’admettre la possibilité d’en utiliser certaines en dehors de toute
consécration légale. Ici apparaît l’idée d’un véritable pouvoir créateur du juge, et spécialement de
son pouvoir de combler les lacunes de la loi écrite »
120
C. PERELMAN, Ethique et droit, Editions de l’Université de Bruxelles, 1990, p. 790 :
« Tenant compte de la variété infinie des circonstances, du fait qu’il n’est pas capable de tout
prévoir et de tout régler avec précision, admettant que des règles rigides s’appliquent malaisément
à des situations changeantes, le législateur peut délibérément introduire dans le texte de la loi des
notions à contenu variable, flou, indéterminé (…). Plus les notions juridiques applicables sont
vagues et indéterminées, plus grand est le pouvoir d’appréciation laissé au juge ».
121 C. PERELMAN, Ethique et droit, op. cit, p. 807.
122
En ce sens : R. IRUZUBIETA FERNANDEZ, El abuso del derecho y el fraude de ley en el
derecho del trabajo, Colex, Madrid, 1989, p. 54: « La interdicción del abuso del derecho como una
cautela del legislador para advertir al aplicador y al destinatario de las normas jurídicas
constitutivas del derecho subjetivo que su intención ha sido ordenar la realidad social atendiendo
al bien común ».
123 C. MINCKE, « Effets, effectivité, efficience et efficacité en droit : le pôle réaliste de
l’effectivité », R.I.E.J., 1990, p. 126.
43 Introduction
124 125son origine jurisprudentielle. Que ce courant soit radical ou modéré , la
norme est ici envisagée comme une création des autorités juridictionnelles, issue
de l’interprétation, conçue comme un acte de volonté par ces dernières, des
126textes, simples énoncés normatifs . Dès lors, la norme n’est plus dans le texte,
mais est issue de l’interprétation menée par l’autorité chargée de l’appliquer.
« La règle ne constitue plus une justification de la décision dans la mesure où
elle ne s’impose pas a priori au décideur, tout au plus représentera-t-elle une
prédiction de la future décision… Ce n’est plus la décision qui dérive de la règle,
127mais celle-ci de celle-là » . L’observateur de l’abus de droit constitutionnel
devra, par conséquent, rechercher l’existence de l’abus dans l’œuvre
d’interprétation des autorités compétentes que sont principalement les juges. Par
exemple, la décision du Conseil constitutionnel français du 30 décembre 1995
énonçant, « que le bon déroulement du débat démocratique et, partant, le bon
fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels, supposent que soit
pleinement respecté le droit d’amendement conféré aux parlementaires par
l’article 44 de la Constitution, et que, parlementaires comme Gouvernement
puissent utiliser sans entrave les procédures mises à leur disposition à ces fins ;
considérant que cette double exigence implique qu’il ne soit pas fait un usage
128manifestement excessif de ces droits » , pourra être comprise comme une
reconnaissance explicite par le juge constitutionnel de l’interdiction de l’abus du
droit d’amendement. Ainsi, dans le système réaliste, l’existence de l’abus de
droit est une question de reconnaissance par les interprètes du droit
constitutionnel, quels que soient les énoncés textuels interprétés. Ce courant de
pensée conçoit le système juridique comme semi-ouvert. Il en va différemment
dans la conception jusnaturaliste.
32. La validité d’une règle de droit est, dans la théorie du droit naturel,
définie par référence à l’idée de légitimité. L’existence d’une règle juridique
dépend alors de la légitimité de celle-ci, de sorte que l’abus de droit, parce qu’il
129permet d’appréhender certaines conduites illégitimes , peut être considéré, dans

124Tel le courant réaliste américain. Sur ce point : F. MICHAUT, L’école de la sociological
jurisprudence et le mouvement réaliste américain, Thèse, Paris 10, 1985.
125 Tel le courant réaliste scandinave.
126
M. TROPER, « Kelsen, la théorie de l’interprétation et la structure de l’ordre juridique », Revue
internationale de philosophie, 1981, p. 520.
127 F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique
du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, p. 377.
128 C.C. 30 décembre 1995, n°95-370 D.C., Rec. p. 269 ; R.J.C. I-650. Nous soulignons.
129
L. HUSSON, Etudes sur la pensée juridique. Les transformations de la responsabilité, P.U.F.,
Paris, 1947, p. 244 : « prétendre qu’on abuse d’un droit, c’est simplement prétendre qu’un acte, en
lui-même conforme au droit de l’individu qui l’accomplit, est, dans les circonstances où il est
accompli, en désaccord avec la règle sociale prise dans son ensemble (…). C’est tout simplement
reconnaître que le même acte concret se trouve être conforme au Droit sous un aspect et contraire
sous un autre, qu’il est conforme à un droit, abstraitement défini, mais contraire à un autre droit,
abstraitement défini aussi, dont les exigences le condamnent ».
44 Introduction
cette conception comme une exigence juridique valide eu égard à diverses
considérations d’ordre essentiellement axiologiques. La morale détient, au sein
de cette conception, une place centrale et l’abus y trouve un terreau formidable
d’expansion. Force est, par ailleurs, de remarquer que celle-ci peut recevoir de
multiples acceptions et, de manière plus générale, se rattacher à l’idée
130d’humanité . Selon le courant du droit naturel, les textes et les décisions
juridictionnelles ne font que révéler le droit sur la base de règles préexistantes
131 132issues du corps social . L’idée de justice y occupe une place primordiale .
Pour le Doyen Hauriou, « quand un conflit se produit alors même que l’élément
objectif n’est pas déterminé par la légalité objective », l’abus de droit entre en
jeu parce que «la loi positive ne suffit pas à notre instinct de justice, il se crée en
avant d’elle un certain idéal, un certain droit naturel, une certaine conception de
l’équité et de la bonne conduite, qui nous interdit certaines façons d’agir. Cet
idéal n’est pas individuel, il est au contraire collectif (…). C’est à cette sorte de
133droit naturel que correspond la théorie de l’abus de droit. » . L’abus de droit
pouvant être considéré comme un parangon de l’incursion de la justice dans le
droit venant légitimement corriger une injustice, il n’est pas surprenant que le
droit naturel, qui lie les concepts de droit et de justice, accorde une place
importante à cette notion. Néanmoins, adhérer à la doctrine du droit naturel nous
conduirait, pour détecter la notion d’abus de droit en droit constitutionnel, à
mêler le droit et le raisonnement juridique avec des considérations morales et à
retenir une certaine conception du bien.

130
En ce sens : P. STOEFFEL-MUNCK, L’abus dans le contrat, L.G.D.J., 2000, n° 12. C’est en
ce sens que le Doyen Carbonnier écrivait qu’ « il n’est pas de morale qui, dans l’abstrait, ne se
sente en accord avec la théorie de l’abus de droit : la morale chrétienne et sa loi d’amour appliquée
au prochain (…), la morale républicaine et son sens de fraternité (…), la morale vaguement
socialisante de la solidarité (recouvrant tant bien que mal les précédentes) – plus généralement,
enfin, la morale en suspension dans la conscience collective à un moment de l’histoire (l’abus de
droit serait la conséquence d’un décalage historique : la conscience collective désapprouve déjà
l’acte, alors que la loi l’autorise encore) » in J. CARBONNIER, Droit civil, vol.2, Les biens,
P.U.F., 2004, n° 171.
131
La référence divine ne fait plus partie aujourd’hui des bases du droit naturel.
132 X. DIJON, Droit naturel. Les questions du droit, t. 1, P.U.F., 1998, p. 420 : « « Le droit se rend
coupable d’abus lorsqu’il s’appuie sur un seul aspect de la justice pour rejeter l’autre. Sa balance
doit prendre en compte tous les enjeux du droit, c'est-à-dire l’égalité stricte de chaque sujet de
droit à l’égard de tous les autres en même temps que leurs inégalités concrètes. (…) la catégorie de
l’abus accompagne celle du droit, non pas pour sanctionner les atteintes portées soit à la justice
commutative (…), soit à la justice sociale (…), mais pour s’introduire à l’intérieur du droit lui-
même (« abus de droit ») afin d’y corriger le déséquilibre dont avait bénéficié une forme de justice
au détriment de l’autre. (…) En réalité, disions-nous, les deux sortes de justice s’occupent et de
l’équilibre et (donc) des plateaux. (…). La dualité de leurs « faces » appelle elle-même un
équilibre plus fondamental, sanctionné par la dénonciation de l’abus. Car finalement la justice
implique, par sa définition même, l’unicité de sa balance ».
133 M. HAURIOU, note sous l’arrêt du Conseil d’Etat du 27 février 1903 Olivier et Zimmerman,
Sirey, 1905. 3. 17.
45 Introduction
33. La notion d’abus et les potentialités de sa reconnaissance en droit
constitutionnel varient donc selon la posture théorique adoptée. En effet, selon la
conception du droit fondant le système juridique, ainsi que les préférences
épistémologiques et théoriques de l’observateur, l’abus peut présenter des traits
mouvants et amener celui-ci à orienter ses investigations dans des sens assez
différents. Le système fermé du normativisme laisse une place infime à la
notion ; le système semi-ouvert du réalisme juridique accorde à l’abus une place
médiane ; le jusnaturalisme lui consacre un espace ouvert. Néanmoins, il ne
semble pas nécessaire d’adhérer préalablement aux paradigmes de l’un de ces
trois grands courants de la pensée juridique pour accéder à la connaissance de
l’abus de droit constitutionnel. Parce qu’elle est polymorphe, cette notion se
rattache, selon nous, à ces trois conceptions. En outre, la réalité juridique ne
consacre jamais exclusivement l’un ou l’autre de ces modèles théoriques
explicatifs de cette réalité. Le système juridique, dans lequel s’inscrit l’abus de
droit, connaît une forme de validité juridique combinant celles proposées par ces
trois conceptions du droit.
34. La rencontre de l’abus avec le droit n’est pas impossible. D'une
part, la notion d’abus est floue et variable et oscille entre diverses conceptions
du droit. D'autre part, le système juridique, notamment constitutionnel, n’est pas
cloisonné dans une seule configuration juridique et ne se fonde pas
exclusivement sur une seule conception de la validité juridique.
L’abus est présenté, selon des terminologies différentes, comme une
134 135notion à contenu variable , une notion-cadre, indéterminée , ou floue, car il a
136du mal à être classifié ou systématisé . Par là même, la notion d’abus de droit
137est protéiforme et vient bouleverser la dogmatique juridique, car se

134 Sur la question : Dir. C. PERELMAN, R. VANDER ELST, Les notions à contenu variable en
droit, Bruylant, Bruxelles, 1984.
135
F. HAID, Les « notions indéterminées »dans la loi, Essais sur l'indétermination des notions
légales en droit civil et pénal, Thèse, Aix-Marseille 3, 2005.
136
En ce sens : S. MORACCHINI-ZEINDENBERG, op. cit., p. 30 : « (..) le critère de l’abus se
révèle, en droit positif très variable, mais, de plus, il semble bien à première vue résister à tout
effort de systématisation. Plus précisément, dès lors que cette diversité des critères est envisagée
comme l’expression d’une gradation, aucune explication satisfaisante et d’application générale n’a
pu être proposée. C'est-à-dire que la corrélation entre un critère plus ou moins large et les
caractéristiques de la situation juridique régulée, quelles que soient celles prises en compte, ne
peut être systématisée (…) ». De même, J.J.A. SALMON, « Les notions à contenu variable en
droit international public », in Dir. C. PERELMAN, R. VANDER ELST, Les notions à contenu
variable en droit, op. cit., p.264-265 : « Les juristes sont souvent mal à l’aise devant des concepts
aussi fuyants qui tournent le dos à la sécurité dont on prétend qu’elle est la finalité principale sinon
exclusive du droit. On craint l’arbitraire dans l’interprétation de telles notions. (…) A vrai dire ce
qui caractérise de telles notions c’est qu’elles sont par essence indéfinissables de manière
objective ». V.FORTIER, « La fonction normative des notions floues », R.R.J., 1991, p. 755.
137 Par exemple, la notion floue d’abus de droit peut être dévoilée par la jurisprudence, mais aussi
volontairement posée par le constituant ou le législateur.
46 Introduction
« nourrissant » des trois dimensions de la validité de la norme, elle apparaît aux
confins des trois principales conceptions du droit. Il en va ainsi selon MM. Ost
et Van de Kerchove, « des notions juridiques à géométrie variable, au contenu
idéologico-politique souvent chargé, qui constituent une (…) occasion de tester
l’interaction des critères de légalité d’une part, d’effectivité et de légitimité
138d’autre part » . Dès lors, l’abus de droit peut s’accommoder de ces trois
conceptions. En effet, la notion se présente sous des atours de constitutionnalité
chère au positivisme normativiste (ici le texte réglemente l’abus), sous la forme
de l’effectivité propre au positivisme réaliste (l’interprète valide l’abus d’une
disposition constitutionnelle) et enfin de légitimité (l’abus va à l’encontre d’une
éthique élémentaire). Dès lors, il n’est pas nécessaire, à notre sens, d’adhérer de
manière exclusive à l’un de ces trois courants de théorie du droit.
Par ailleurs, il serait naïf de considérer le droit constitutionnel comme un
139ordre juridique compartimenté . Celui-ci est, en réalité, fondé sur des
paradigmes tirés de ces trois courants. Une étude pertinente du droit
constitutionnel doit prendre en compte les normes, la jurisprudence et les bases
éthiques du système qui sous-tendent la matière, et s’inscrire ainsi au cœur de
l’évolution contemporaine du modèle théorique de la validité juridique.
35. Par conséquent, l’aspect polymorphe de la notion d’abus impose
de ne pas enfermer l’étude de celle-ci dans les paradigmes de l’une de ces
conceptions du droit. Au contraire, il convient d’adopter une démarche
pluraliste, cette dernière se rapprochant le plus de l’ontologie de l’abus de droit
constitutionnel. Notre propos ne se fondera donc pas exclusivement sur l’une ou
l’autre des théories du droit exposées et retiendra ainsi une conception pluraliste
du droit, analysée selon certains comme un autre modèle théorique du système
140juridique (pluralisme méthodologique) .
2) Les présupposés pratiques de la recherche des abus de droit
en droit constitutionnel
36. Conformément aux présupposés méthodologiques adoptés, le
repérage de l’abus de droit en droit constitutionnel s’organise en plusieurs étapes

138
F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 346.
139
Les théories du droit hybrides en sont un exemple patent. Beaucoup d’auteurs combinent
plusieurs conceptions et l’on parle alors de « jusnaturalisme réaliste », de « réalisme
normativiste ». Pour C. PERELMAN, Ethique et droit, op. cit., p. 467 : « le rôle croissant attribué
au juge dans l’élaboration d’un droit concret et efficace rend de plus en plus périmée l’opposition
entre le droit positif et le droit naturel, le droit effectif se présentant, de plus en plus, comme le
résultat d’une synthèse où se mêlent, de façon variable, des éléments émanant de la volonté du
législateur, de la construction des juristes, et de considérations pragmatiques, de nature sociale et
politique, morale et économique ».
140 Cf. la théorie tridimensionnelle de la validité : F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la
pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit ?, op. cit., p. 324 et s.
47 Introduction
d’ordre pratique. L’identification de l’abus de droit en droit constitutionnel
suppose soit d’adopter une démarche pragmatique partant des manifestations de
la notion pour dégager par la suite une définition de l’abus de droit ; soit
d’adopter une optique consistant à se doter d’une définition de l’abus de droit
préalablement à l’étude de ses occurrences.
Le premier procédé consiste à rechercher l’emploi de l’expression
« abus de droit » dans les textes constitutionnels (au sens large) et dans la
jurisprudence. Bien que séduisante cette première approche peut difficilement
être retenue, car elle suppose de s’attacher à l’expression « abus de droit ». On
remarque non seulement qu’elle est peu utilisée, mais aussi que l’emploi de
celle-ci par certaines constitutions ou juridictions est incohérent. Certes, le
vocable ou la troncature « abus » est plus usité tant par les juges que par les
textes constitutionnels, mais c’est généralement à titre de topique. Il en va de
même pour des expressions équivalentes telles qu’« usage excessif »,
« utilisation disproportionnée », etc.
Cependant, cette première étape ne permet pas d’envisager toutes les
hypothèses, quelle que soit la terminologie les désignant, susceptibles d’entrer
dans la notion d’abus de droit. Il s’agit donc de la prolonger par une démarche
fonctionnelle, qui suppose de définir préalablement l’abus de droit, afin
d’identifier, à partir de différents critères, des pratiques ou situations entrant
141dans la définition de la notion . Le repérage des abus est, selon cette dernière
méthode, plus fécond. Aussi, seul un guide objectif et posé à titre préliminaire
peut permettre une meilleure connaissance de l’objet étudié au sein du droit
constitutionnel.
37. Le repérage des abus au sein du droit constitutionnel participe
d’une méthodologie ouverte tant théoriquement qu’empiriquement. Celle-ci est
la seule pouvant donner des résultats dans un domaine quasi vierge pour la
notion protéiforme d’abus de droit. En conséquence, elle impose inévitablement
une réflexion générale sur le sujet.
B- La nécessité d’une réflexion générale sur l’abus de droit en
droit constitutionnel
38. Préalablement à toute tentative de réflexion générale sur l’abus de
droit en droit constitutionnel, une condition préliminaire doit nécessairement être
respectée. Il convient, en effet, d’admettre la notion d’abus de droit, cette
acceptation étant pour partie intuitive. Certes, la pertinence de l’objet en droit
constitutionnel peut être discutée - il s’agit d’ailleurs du but de cette thèse - mais
on ne peut entreprendre cette recherche sans accepter auparavant le concept

141
Cf. infra n°61 s.
48 Introduction
général de l’abus de droit. Certains auteurs à l’instar de Planiol ont refusé avec
vigueur l’abus de droit, présenté comme une logomachie, car « le droit cesse là
142ou l’abus commence » ; d’autres l’ont encensé. Mais sans la reconnaissance
préalable de la notion, la recherche de celle-ci en droit constitutionnel est
logiquement impossible.
Ceci établi et eu égard à l’absence de systématisation de notre objet, il
convient de mener une étude théorique (1) et transversale (2) sur l’abus de droit
en droit constitutionnel.
1) Une étude théorique sur l’abus de droit en droit
constitutionnel
39. Devant le défi de cette entreprise et en raison de la quasi-
inexistence de l’abus en droit constitutionnel, une seule voie semble possible.
Celle-ci consiste en une délimitation relativement théorique de l’objet. Une telle
démarche impose de définir préalablement ce que constitue une théorie, puis
d’insister sur la nécessaire délimitation de l’abus en droit constitutionnel.
40. Avant d’expliquer ce qu’on peut entendre par « théorie », il
convient de mentionner que nous utiliserons, le plus souvent, le terme de
« notion » pour parler de l’abus de droit. D’après Francis-Paul Bénoit, « la
notion est le moyen par lequel les juristes appréhendent des faits en vue de
déterminer quelles règles de droit leur sont applicables : la notion permet de
qualifier des faits, c'est-à-dire de les faire rentrer dans une catégorie connue et
répertoriée, auxquels ces faits paraissent correspondre, et en conséquence, de
leur déclarer applicable le régime juridique établi pour cette catégorie. La notion
juridique est l’expression, la formulation d’une institution reconnue par le
143droit » . Pourtant, l’auteur montre que la notion est un outil de connaissance
insuffisant par rapport au « concept » qui, dans un sens hégélien, « va être
l’expression de la réalité profonde d’une institution considérée, de sa vérité (…)
qui appelée à grandir va se confondre avec l’Idée de l’institution pour lui faire
144atteindre sa rationalité parfaite » . Le concept dépasserait donc le cadre strict de
la notion pour permettre d’exprimer la réalité et la globalité profonde de l’objet
considéré. Pour un auteur, les concepts ne se référeraient donc pas à des objets,
145mais à des significations . Aussi, le consensus sur les termes employés n’est
pas garanti. Toutefois, « on peut se demander si pour le droit, qui est un langage

142
M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, Pichon et Durand-Auzias, 1921, t. 2, n° 871.
143 F.-P. BENOIT, « Notions et concepts, instruments de la connaissance juridique. Les leçons de
la Philosophie du droit de Hegel », Mélanges en l’honneur du Professeur Gustave Peiser, P.U.G.,
1995, p. 23.
144 Ibid.
145
E.-R. GRAU, « Notes sur les concepts juridiques », R.R.J., 1994, p. 769.
49 Introduction
146technique et spécialisé, cette distinction entre concept et notion est justifiée» .
On constate que dans le sens courant, la notion exprime une réalité plus
abordable, plus concrète que le concept. En outre, la notion semble être un
instrument suffisant lorsqu’il s’agit de décrire et de vérifier la pertinence de
l’abus de droit en droit constitutionnel. Elle exprime une réalité plus explicite
dans le sens où elle se rapproche d’une démarche fonctionnelle consistant à
rattacher des faits observables à une qualification juridique prédéterminée. Nous
préférerons donc l’idée de notion à celle de concept. Néamoins, il se pourra,
qu’à l’occasion de certains développements moins théoriques, ces termes soient
employés de manière indifférenciée.
41. La présente étude a pour ambition de dresser une théorie de l’abus
de droit en droit constitutionnel c'est-à-dire d’opérer une construction
intellectuelle méthodique et organisée visant à établir un système explicatif
rationnel de l’abus de droit constitutionnel. Pour Christian Atias, « l’appel à la
théorie correspond toujours à un certain souci de « connaître davantage », de
147« connaître mieux » » . En ce sens, se manifeste à l’égard de l’abus de droit le
besoin tout particulier de théorisation, en raison d’une mauvaise connaissance,
voire d’une méconnaissance, de cet objet dans la dogmatique juridique
148constitutionnelle . La démarche de l’étude consiste donc à délimiter l’abus au
fur et à mesure de la démonstration, en le confrontant notamment avec d’autres
notions, afin de comprendre ce qu’il constitue.
42. Les illustrations pratiques de la notion ne seront pas mises de côté,
bien au contraire. Cependant, étant donné son absence de systématisation, il
serait insuffisant de n’envisager qu’une étude pratique se limitant, par exemple,
à proposer des typologies d’abus de droit constitutionnel sans avoir auparavant
déterminé exactement la notion. Pour Louis Dubouis, « il serait vain d’espérer
une contribution importante à la théorie de l’abus de droit de simples mentions
149figurant dans les textes constitutionnels » . De même et à propos de la haute
trahison, Olivier Beaud écrivait que « quand le constitutionnaliste n’a plus
aujourd’hui la ressource de s’appuyer sur la jurisprudence pour penser son objet,
150il croit que ce n’est plus un objet juridique » . S’agissant de l’abus de droit, une
certaine jurisprudence est encline à le sanctionner et certains textes le valident.

146
D. BOURCIER, La décision artificielle. Le droit, la machine et l’humain, P.U.F., Les voies du
droit, 1995, p. 70.
147
C. ATIAS, Théorie contre arbitraire. Eléments pour une théorie des théories juridiques,
P.U.F., 1987, p. 59.
148ibid., p. 65 : « La situation peut paraître plus simple lorsque l’étude théorique
s’élance dans le vide. Aucune proposition n’a été émise pour expliquer, coordonner et justifier cet
ensemble de solutions ; notre théoricien fait figure de pionnier. Pourtant, il risque fort de découvrir
rapidement quelques traces du passage d’un prédécesseur ».
149
L. DUBOUIS, La théorie de l’abus de droit et la jurisprudence administrative, op. cit., p. 15.
150 O. BEAUD, « Pour une autre interprétation de l’article 68 de la Constitution », R.F.D.A., 2001,
p. 1187, p.1195.
50 Introduction
Néanmoins, les textes et la jurisprudence doivent être mis en relation avec une
formalisation de l’abus. Les exemples de manifestation de la notion dans la
pratique (texte et jurisprudence) doivent servir de guide à une ambition plus
large consistant à délimiter théoriquement l’objet. Il en résulte que les exemples
fournis ne prétendent nullement à l’exhaustivité, mais sont choisis de manière à
illustrer la construction d’une théorie de l’abus de droit en droit constitutionnel,
postulat de notre recherche, qui, grâce à ces illustrations, s’ancrera dans la réalité
juridique.
43. La théorie ne peut faire l’impasse d’une définition, c'est-à-dire
151d’une convention établissant les caractères d’une notion d’abus de droit . Afin
d’amorcer une étude sur l’abus, il convient dès à présent, à titre provisoire, de le
définir. Cet effort préalable de définition ne saurait cependant nous dispenser
d’une recherche plus substantielle et approfondie qui sera l’objet des premiers
développements de cette thèse. De manière large on peut entendre l’abus de droit
comme « le fait pour le titulaire d’un droit de le mettre en œuvre en dehors de sa
finalité ou, selon un autre critère, sans intérêt pour soi-même et dans le seul but
152de nuire à autrui » . Cette brève acception commune peut, pour l’instant, servir
de point de départ à la réflexion.
44. Ainsi, même si d’aucuns ont conclu à « l’impossibilité d’une
153théorie générale de l’abus » , il est possible de tenter de relever le défi en droit
constitutionnel.
2) Une étude transversale sur l’abus de droit en droit
constitutionnel
45. L’abus de droit constitutionnel nécessite une étude transversale
parce qu’au-delà des particularismes constitutionnels, il fait appel à différentes
sources du droit. De plus, derrière la diversité de ses manifestations et de ses
applications, qu’il conviendra de prendre en considération, il est possible de
remarquer une unité du phénomène. Un besoin d’harmonisation se fait donc
154sentir, car l’abus est souvent employé à tort et à travers . Cette ambition impose
de délimiter la recherche dans l’espace et sur le fond.
46. La pertinence du droit comparé dans les études juridiques n’est
155 156plus à démontrer et il existe plusieurs méthodes pour l’appréhender .

151
La théorie ne se limite cependant pas à la définition, elle la transcende largement puisqu’elle
tend à systématiser la notion.
152 ème Lexique des termes juridiques, Dalloz, 16 éd., 2006, entrée : « abus de droit », p. 4.
153 M.-O. GAIN, Essai sur l’abus de droit, Thèse, Lille, 1991, p. 6.
154
M. FABRE-MAGNAN, « De l’usage abusif de la notion d’abus de droit », JCP, Gén., 1995,
doct. 3828.
155 ème V.C. JACKSON, M. TUSHNET, Comparative Constitutional Law, 2 éd., Foundation Press,
2006, p. 141 et s.
51 Introduction
157L’obstacle linguistique et culturel est important . La traduction et la
signification du vocable « abus de droit » conduisent à des résultats différents
selon les pays étudiés, ce qui complique le repérage de ceux-ci. Il est donc
nécessaire de s’entendre sur une acception préalable et commune de la notion.
En effet, il n’est pas souhaitable de ne s’attacher qu’à la terminologie. Celle-ci
peut désigner, dans d’autres systèmes juridiques, des situations ne correspondant
pas à la définition retenue de l’abus de droit. Par exemple, l’expression peut
158recouvrir des pratiques allant de la corruption politique à la fraude électorale, à
159des violations caractérisées des droits de l’homme à l’auto-amnistie des
160dirigeants politiques , etc. dénotant que l’abus est fréquemment employé, dans
161le langage des constitutionnalistes comme un topique et non pas comme une
notion juridique.
47. Bien que le cas français constitue le point de départ de la réflexion,
puisqu’il s’agit de s’interroger sur l’existence de l’abus de droit dans ce système
constitutionnel, l’étude ne sera pas exclusivement consacrée à un système
juridique particulier. Le droit comparé sera utilisé selon les nécessités de la
démonstration. Il servira d’illustration à une recherche plus générale. Bien
évidemment, les systèmes prévoyant l’abus de droit seront privilégiés. A leur
égard, il ne s’agira pas de recenser de manière exhaustive les manifestations de
la notion, mais d’utiliser ces systèmes étrangers afin, notamment, d’optimiser la
compréhension de la place de l’abus de droit en droit constitutionnel français. En
effet, la France constituant le berceau de l’abus de droit, la notion a été créée et a
pris de l’ampleur au sein de la culture juridique française, avant d’être
« exportée » vers d’autres systèmes. Dès lors, le fait de se demander si l’abus de
droit a un avenir en droit constitutionnel français constitue une gageure
stimulante eu égard à l’œuvre doctrinale existante dans les autres disciplines du
droit national, d’autant que la notion, apparemment ignorée par le droit
constitutionnel français, est sanctionnée dans certains des ordres constitutionnels
étrangers dont l’étude ne peut donc être écartée. Sur ce point, remarquons que

156 Pour un aperçu des méthodes, par ex. : P. LEGRAND, Le droit comparé, P.U.F., Q.S.J., 1999 ;
K.ZWEIGERT, H. KOTZ, Introduction to Comparative Law, O.U.P., 1998 ; B. MIRKINE-
GUETZEVITCH, « Les méthodes d’étude du droit constitutionnel comparé », R.I.D.C., 1949, p.
397 ; E. ZOLLER, « Qu’est-ce que faire du droit cparé ? », Droits, 2000, p. 121.
157
O. PFERSMANN, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit »,
R.I.D.C., 2001, p. 275.
158 ème Par ex.: D.G. LAVROFF, Le droit constitutionnel de la Vème République, Dalloz, 2 éd.,
1997, p. 629 : à propos de l’affaire du « Carrefour du développement », l’auteur parle d’ « abus de
droit gravissime ».
159
The Parliamentary Human Rights Group, Abuse of Human Rights in Iran, Rapport, Londres,
mars 1986.
160
M. PHILIP-GAY, L’amnistie des dirigeants politiques. Contribution à l’étude de la
responsabilité en droit constitutionnel comparé et international, Thèse, Lyon 3, 2005, p. 231.
161 Sur ce point : C. PERELMAN, L. OLBRECHTS-TYTECA, Traité de l’argumentation. La
nouvelle rhétorique, P.U.F., 1958, p. 112.
52 Introduction
l’abus de droit fait l’objet d’une certaine circulation, d’une « fertilisation
162croisée » à partir notamment des études françaises du début du siècle dernier.
Il convient donc de se demander si le droit constitutionnel en bénéficie. Par
ailleurs, le droit promu par la Convention européenne des droits de l'homme, qui
sanctionne l’abus de droit fondamental, sera étudié. Cette dernière remarque
renvoie à la question de la délimitation du droit constitutionnel.
48. Le sujet, « l’abus de droit en droit constitutionnel », impose de
s’interroger sur ce qu’est le droit constitutionnel. Indiquons, dès à présent, que
ces propos introductifs ne seront l’occasion que d’une brève délimitation du
droit constitutionnel, qui sera approfondie à l’occasion des développements,
notamment en ce qui concerne le droit constitutionnel subjectif. Ce dernier et
l’abus sont consubstantiels et font partie intégrante de notre recherche.
Néanmoins, il est possible de donner des pistes établissant provisoirement les
frontières du droit constitutionnel étudié. Sans entrer dans la controverse, que
provoque cette difficile question, nous retenons une définition large du droit
constitutionnel, celle-ci comportant deux aspects, car seule une telle approche
peut permettre d’étudier correctement la notion d’abus de droit.
En premier lieu, une conception ouverte du droit constitutionnel peut
être adoptée, ce qui suppose de ne pas exclure a priori certains des critères de la
163validité normative résultant des trois grandes théories du droit . De ce fait, nous
retiendrons une acception simple et commune du droit constitutionnel envisagé
comme un ensemble de normes inscrites dans un texte nommé généralement
« constitution » et ayant pour objet de régler les rapports entre les plus hautes
institutions d’un Etat et garantissant des droits et libertés fondamentaux aux
citoyens de cet Etat. Il s’agit donc à la fois d’un « droit organisateur [et] un droit
164protecteur » . Au-delà de cette acception classique de la matière et
d’inspiration normativiste, il est pertinent d’élargir cette définition en y incluant
la jurisprudence ayant à connaître de l’interprétation de ces énoncés et les bases
axiologiques de ce droit, attestant de la sorte une définition pluraliste du droit
constitutionnel.
En second lieu, la définition du droit constitutionnel peut être étendue à
la science juridique constitutionnelle c'est-à-dire au discours développé par les
juristes sur l’objet « droit constitutionnel ».
49. Par ailleurs, un organe de contrôle est chargé d’apprécier
l’utilisation des règles constitutionnelles par les divers acteurs du système
165juridique. Sur ce point, la notion de justice constitutionnelle est discutée .

162 E. ORUCU, Studies in Legal systems: mixed and mixing, Kluwer, 1996, p. 342.
163
Sur le normativisme, le réalisme et le jusnaturalisme : cf. supra n° 29s.
164 P. BLACHER, Droit constitutionnel, Hachette, 2005, p. 11 et 13.
165
Dir. C. GREWE, La notion de « justice constitutionnelle », Dalloz, 2005.
53 Introduction
Toutefois, on peut adhérer à l’idée selon laquelle la justice constitutionnelle
n’est pas l’œuvre exclusive des cours constitutionnelles. Si celles-ci sont
détentrices du contrôle de constitutionnalité, elles ne sont pas les seules à
connaître de l’application des normes constitutionnelles. A ce titre, un juge dit
166« ordinaire » , appelé à contrôler l’application d’un droit ayant valeur
constitutionnelle, exerce d’une certaine manière une forme de justice
constitutionnelle même s’il ne dispose pas, du moins en Europe, du pouvoir
d’invalider un acte législatif anticonstitutionnel. Des travaux récents, retenant
cette conception, ont montré la construction d’un nouveau système contentieux
167de la norme constitutionnelle . Ce constat, valable essentiellement pour les
droits fondamentaux, doit être mis en parallèle avec leur effet horizontal
168consistant à leur applicabilité immédiate entre personnes privées . Il en résulte
que la Constitution « n’est pas un bien propre au juge constitutionnel d’une
façon générale, mais un bien commun à l’ensemble de l’ordre juridique interne,
169ainsi fragmenté entre plusieurs fonctions et plusieurs interprètes » . En France,
l’introduction de la question de constitutionnalité par la loi constitutionnelle du
17023 juillet 2008 invite inévitablement à un renforcement du dialogue des juges
et présage d’un bel avenir pour l’abus de droit constitutionnel, le juge
constitutionnel trouvant, certainement, plus l’occasion de se prononcer sur les
limites implicites des droits énoncés par la Constitution de 1958.
Prenant acte de ce mouvement, notre investigation s’orientera ainsi vers
l’étude de l’abus d’un droit ayant valeur constitutionnelle devant les juges,
même non constitutionnels, chargés de contrôler son application. Malgré
l’élargissement soudain du domaine de notre recherche, nous privilégierons
l’étude de la notion dans l’œuvre des cours dites constitutionnelles afin d’insister

166
Sur la question : L. HEUSCHLING, « Justice constitutionnelle et justice ordinaire.
Epistémologie d’une distinction théorique », Dir. C. GREWE, La notion de « justice
constitutionnelle », Dalloz, 2005, p. 85, spéc. p.102 et s.
167 Par ex., en France : F. BATAILLER, Le Conseil d’Etat, juge constitutionnel, L.G.D.J, 1966 ;
A. DERRIEN, Les juges français de la constitutionnalité. Etude sur la construction d’un système
contentieux. Conseil constitutionnel, Conseil d’Etat, Cour de cassation : trois juges pour une
norme, Sakkoulas-Bruylant, 2003 ; G. ARMAND, L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté
individuelle, Thèse, Caen, 2000 ; K. BUTERI, L’application de la Constitution par le juge
administratif, Thèse, Aix-Marseille 3, 2000.
168 D. RIBES, L’Etat protecteur des droits fondamentaux. Recherche en droit comparé sur les
effets des droits fondamentaux entre personnes privées, Thèse, Aix-Marseille 3, 2005, p. 171 et s. ;
T. MEINDL, La notion de droit fondamental dans les jurisprudences et doctrines
constitutionnelles françaises et allemandes, L.G.D.J., 2003, p. 370 et s. ; D. CAPITANT, Les
effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, L.G.D.J., 2001, p. 244 et s.
169 E. PICARD, « L’émergence des droits fondamentaux en France », A.J.D.A., 1998, n° spécial :
Les droits fondamentaux, une nouvelle catégorie juridique ?, p. 6.
170 En ce sens, par ex. : F.-X. MILLET, « L’exception d’inconstitutionnalité en France ou
l’impossibilité du souhaitable ? Réfléxions à travers le prisme de l’interprétation constitutionnelle
authentique », R.D.P., 2008, p. 1305, p. 1331.
54 Introduction
sur la spécificité et la réceptivité de l’abus dans le droit constitutionnel, alors
strictement défini.
50. En outre, le choix d’intégrer le droit européen des droits de
l’homme dans le champ de cette recherche peut paraître surprenant dans un
travail consacré à la relation d’une notion avec le champ constitutionnel.
Toutefois, cet angle d’approche est justifié dans la mesure où « une culture
171constitutionnelle partagée » semble se dégager des textes suprêmes des Etats
172européens . Par ailleurs, force est de constater un consensus sur le processus de
constitutionnalisation des droits de l’homme. Même si dans la plupart des Etats,
173comme la France , les traités internationaux n’ont pas de valeur
174constitutionnelle au sein de la hiérarchie des normes , il est frappant de voir la
place centrale qu’occupent les droits fondamentaux européens tant dans la
175doctrine juridique que dans la jurisprudence de l’ensemble des juridictions . Du
reste, à l’opposé de la conception du Conseil constitutionnel, qui n’a pas fait
entrer la Convention européenne des droits de l'homme dans son bloc de
176constitutionnalité , la Cour européenne des droits de l’homme a affirmé, à
plusieurs reprises, la primauté de la Convention sur les dispositions

171
D. ROUSSEAU, « Pour une Constitution européenne », Le débat, 2000, n° 108, p. 54, p. 55.
172 J. ILIOPOULOS-STRANGAS, « La protection des droits de l’homme dans le cadre
européen », in Dir. J.ILIOPOULOS-STRANGAS, Der Missbrauch von Grundrechten in der
Demokratie, Actes du colloque international d’Athènes du 21 mars 1989, Nomos, Baden-Baden,
1989, p. 93.
173 Par ex : Conseil constitutionnel, 19 novembre 2004, n° 2004-505 DC, Traité établissant une
Constitution pour l’Europe, Rec., p. 173, G.D.C.C., n° 51 ; Conseil constitutionnel, 20 décembre
2007, n° 2007-560 DC, Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l’Union européenne et le traité
instituant la Communauté européenne, J.O.R.F., 29 décembre 2007, p. 21813.
174
A l’inverse, certains Etats reconnaissent la même valeur aux traités qu’à leur norme
fondamentale. L’Autriche fait figure d’exemple en ce domaine. Il en va par exemple de même en
Grande-Bretagne qui a transposé, dans son ordre interne, la Convention européenne des droits de
l'homme dans le Human right act de 1998. En outre, le Conseil constitutionnel français applique
d’une certaine manière la Convention européenne des droits de l'homme. Sur ce point : L.
BURGORGUE-LARSEN, Libertés fondamentales, Montchrestien, coll. Pages d’amphi, 2003. V.
leçon n° 3 : « le juge constitutionnel applique-t-il la C.E.D.H. ? », p. 55 et s.
175 Sur le rapport entre loi de transposition des directives communautaires et Convention
européenne des droits de l'homme, par ex. : C.E., 10 avril 2008, Conseil national des barreaux, n°
296845.
176 E. CARPANO, Etat de droit et droits européens. L’évolution du modèle de l’Etat de droit dans
le cadre de l’européanisation des systèmes juridiques, L’Harmattan, 2005, p. 574 et s. Du reste, on
sait que le Conseil constitutionnel se réfère dans son raisonnement à la Convention européenne des
droits de l'homme. Par ex. : Conseil constitutionnel, 17 janvier 2008, Loi ratifiant l’ordonnance n°
2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail, n° 2007-561 DC, J.O.R.F., 22 janvier 2008,
p. 1131. Le juge constitutionnel consacre dans cette décision le droit à un procès équitable en se
référant à l’article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et européanise de la
sorte sa jurisprudence.
55 Introduction
177constitutionnelles internes et certaines constitutions lui accordent un rang
constitutionnel. En réalité, le discours majoritaire retient une certaine
constitutionnalisation au minimum politique, au maximum juridique, des droits
fondamentaux européens. Cette raison nous pousse à étudier la place accordée à
la notion d’abus de droit en leur sein par le truchement de l’article 17 de la
Convention européenne des droits de l'homme qui énonce qu’« aucune des
dispositions de la présente Convention ne peut être interprétée comme
impliquant pour un Etat, un groupement ou un individu, un droit quelconque à
se livrer à une activité ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits
ou libertés reconnus dans la présente Convention ou à des limitations plus
amples de ces droits et libertés que celles prévues par ladite Convention ». De
plus, il faut préciser que certaines constitutions reprennent, dans des termes
quasi similaires, l’interdiction conventionnelle de l’abus de droit. Par exemple,
la Constitution chypriote du 6 août 1960 expose dans son article 34 qu’« aucune
disposition de la présente Partie ne peut être interprétée comme impliquant pour
une Communauté, un groupe ou une personne, un droit quelconque de se livrer
à une activité ou d’accomplir un acte visant à diminuer ou à détruire l’ordre
constitutionnel établi par la présente Constitution, ou à porter atteinte aux
droits et libertés exposés dans la présente Partie ou à leur appliquer une
limitation supérieure à celle qui y est prévue ». Le droit européen des droits de
l’homme peut donc constituer un instrument de convergence constitutionnelle de
l’abus de droit fondamental et il convient, en conséquence, de ne pas l’écarter de
l’analyse.
51. A l’inverse, nous n’envisagerons pas, dans cette réflexion, le droit
communautaire. Cette prise de position peut être discutée. Cependant, outre la
controverse relative au caractère constitutionnel de ce droit, l’abus de droit n’est
178présent que dans le droit communautaire dit matériel à travers une création
179prétorienne de la Cour de justice . Certes, le droit communautaire originaire
peut être considéré comme participant à la notion de droit constitutionnel (d’un
point de vue matériel) mais l’abus de droit consacré par la Cour touchant
principalement les règles fiscales, nous préférons en exclure son étude. On peut
préciser que l’étude de l’abus de droit en droit communautaire matériel connaît
180un certain engouement dans la doctrine . A l’inverse, se rapprochant plus selon

177 Cour E.D.H., 18 décembre 1986, Johnston et autres c/ Irlande, A-112, C.D.E., 1988, p. 464 ;
Cour E.D.H., 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Woman c/ Irlande, A-246 A, A.F.D.I.,
1992, p. 629. Cf. L.BURGORGUE-LARSEN, « L’autonomie constitutionnelle aux prises de la
Convention européenne des droits de l'homme », R.B.D.C., 2001, p. 31.
178
Pour l’essentiel en droit fiscal : D. WAELBROECK, « La notion d’abus de droit dans l’ordre
juridique communautaire », Mélanges en hommage à Jean-Victor Louis, Editions de l’Université
de Bruxelles, 2003, vol. 1, p. 595, p. 604.
179
Dans le droit institutionnel, la C.J.C.E. a utilisé la notion de détournement de pouvoir, cf. infra
n° 556.
180
V. infra n° 755.
56 Introduction
nous du droit constitutionnel, l’abus de droit mentionné expressément à l’article
54 de la Charte européenne des droits fondamentaux de l’Union européenne
adoptée en 2000, que le traité de Lisbonne rend effectve, s’avère intéressant en
matière de protection des droits fondamentaux communautaires. Pour l’heure, la
Cour de justice de l’Union européenne n’a pas eu l’occasion de recourir à l’abus
de droit en ce qui concerne les droits fondamentaux. On sait que depuis l’arrêt
Nold, cette dernière reconnaît que « les droits fondamentaux font partie des
principes généraux du droit dont [la Cour] assure le respect ; en assurant la
sauvegarde de ces droits, elle est tenue de s’inspirer des traditions
constitutionnelles communes aux États membres de manière que ne sauraient
être dans la Communauté des mesures incompatibles avec les droits
181fondamentaux reconnus par les Constitutions de ces États » . Toutefois, faute
d’un mouvement jurisprudentiel de la Cour en matière d’abus de droit
fondamental et en raison du caractère constitutionnel discutable de l’abus du
droit communautaire matériel, il paraît délicat de faire entrer, dans le champ de
cette étude, le droit communautaire. Aussi, écarterons-nous celui-ci même si le
processus en cours de consécration jurisprudentielle de l’abus de droit en droit
matériel pourra nous inspirer.
52. L’abus de droit en droit constitutionnel peut donc être abordé tant
sous un angle théorique que transversal ; approches dont découle le plan de cette
recherche.

181 C.J.C.E., 14 mai 1974, Nold, Rec., p. 491. V., par ex. : Dir. L. DUBOUIS, Droit
communautaire et protection des droits fondamentaux dans les Etats membres, Economica, 1995,
p. 165 et s.
57 Introduction
SECTION III: PLAN DE LA RECHERCHE
53. Cette thèse a pour objet l’étude de l’abus de droit en droit
constitutionnel. Autrement dit, il s’agit de s’interroger sur la relation
qu’entretient cette notion avec cette matière. La réalisation d’un tel objectif
impose d’approfondir et d’orienter l’étude de la notion dans deux directions. Il
convient non seulement de démontrer que l’abus de droit trouve sa place au sein
du droit constitutionnel en tentant, notamment, d’observer si celui-ci présente
une identité propre dans les discours normatif, jurisprudentiel et doctrinal
constitutionnels ; mais aussi d’envisager les fonctions qu’il peut être amené à
jouer au sein du droit positif constitutionnel, en tant qu’instrument au service du
juge, ainsi qu’au sein de la science juridique constitutionnelle, en tant que notion
explicative de la réalité juridique et des pratiques du droit constitutionnel.
Compte tenu de ses finalités, cette recherche porte donc sur l’objet « abus de
182droit constitutionnel », expression que nous emploierons par la suite .
54. Identifier la notion d’abus de droit constitutionnel n’est pas aisé.
En effet, en raison du caractère quelque peu disparate des manifestations et des
expressions de l’abus et parce que le droit constitutionnel entretient encore une
relation assez platonique avec cette notion, un besoin d’ordre se fait sentir.
55. Cette nécessité méthodique suppose, au préalable, une délimitation
de l’objet d’étude afin d’aller au-delà de la simple « idée » d’abus de droit et de
construire une « notion » d’abus de droit, car « l’idée est la façon dont l’esprit
perçoit la réalité, tandis que la notion est la façon dont l’esprit présente la
183 réalité » . Cette singularisation ne sera pas sans difficulté. Elle suppose, dans un
premier temps, de définir l’abus de droit constitutionnel en partant logiquement
de ses deux composantes : le droit (subjectif) et l’abus. Trop régulièrement
confondu avec les notions de « pouvoir », de « compétence », de « fonction », de
« liberté » et souvent dénié en raison du caractère trop régulièrement non
sanctionné du droit constitutionnel, le droit subjectif de nature constitutionnelle a
été peu traité au sein de la doctrine, expliquant en partie l’intérêt minoré pour
l’abus de droit. L’identification de ce dernier passe donc par une étude
préliminaire, tant théorique que pratique, du droit constitutionnel subjectif ainsi
que par la démonstration de son existence au sein de la réalité juridique
constitutionnelle. Admis au sein des droits fondamentaux, il est peu connu en

182
Par ailleurs, afin d’éviter d’incessantes répétitions et la lourdeur du style, nous employons le
mot abus comme synonyme de l’expression « abus de droit » sauf quand nous voudrons plus
spécialement séparer l’« abus » du « droit », mais dans ce cas, cette particularité sera signalée en
mettant entre guillemets le terme « abus ».
183 H. LECUYER, La notion d’abus, Cours de D.E.A. droit pénal, 1997. Cité par S.
MORACCHINI-ZEINDENBERG, op. cit., p. 16. ; Aussi : C. PUIGELIER, « L’idée en droit »,
R.R.J., 2003, p. 2369.
58 Introduction
droit institutionnel. Pourtant, une analyse plus approfondie devra nous permettre
de constater la présence de cette notion au sein de ce type de droit.
Le droit constitutionnel subjectif établi, il conviendra alors de délimiter
ce qu’est l’« abus ». Une définition claire et large devra être privilégiée parce
que « toutes les tentatives de la science juridique, qui ont été faites dans le but
d’enfermer la notion dans une formule définitive et d’en donner une définition
précise, sont restées vaines. La nature complexe du droit s’y dérobe, car elle
184répond à la complexité de la vie sociale que le droit est appelé à régir » .
Une fois défini ce que pourrait constituer, tout du moins théoriquement,
la notion d’abus de droit constitutionnel, celle-ci pourra être confrontée aux
situations concrètes rencontrées dans l’ordre constitutionnel. Un tel effort de
repérage nous permettra de constater que le droit institutionnel et le droit des
libertés réceptionnent la notion, de manière parfois explicite, mais souvent de
façon latente. Il s’avérera que l’appréhension de la notion aussi bien dans les
textes, dans la jurisprudence que dans la doctrine constitutionnelle présente des
différences irréductibles. Toutefois, ces conceptions pourront être rapprochées
en ce qu’elles valident une acception relativement commune de l’abus, de sorte
que la notion « satisfait à l’impératif qui s’impose à toute catégorie
185intellectuelle : s’assouplir à la réalité des choses » .
56. L’observation du recours à l’abus notamment par la jurisprudence
nous amènera à envisager les méthodes de jugement, de raisonnement suivi, en
pratique, par le juge, dans le processus de justification de la solution choisie,
dont l’étude nous conduira tout naturellement à nous interroger sur les fonctions
jouées par la notion d’abus de droit constitutionnel. A ce propos, nous
constaterons que si les contrôles des deux formes d’abus (abus de droit des
institutions et abus de droit des libertés) sont différents, les techniques de
contrôle des abus de droit constitutionnel convergent par l’utilisation de certains
outils, tels que le contrôle de proportionnalité, plus malléable et discret qu’une
sanction pure et simple ayant pour motif un abus de droit. Ainsi, tout porte à
penser que l’abus de droit, qui aurait comme fonction principale d’être un moyen
d'invalidation, peut manquer d’effectivité, cela même dans les systèmes
reconnaissant formellement la notion. Cette impression est confortée par la
comparaison de la notion avec d’autres moyens d’ouverture du contentieux de la
constitutionnalité ou à d’autres moyens de sanction. Pourtant, la notion d’abus
de droit apparaît comme un moyen d'invalidation qui trouve une large
autonomie, car il se distingue nettement des concepts avec lesquels il est
habituellement amalgamé tels le détournement de pouvoir, le détournement de
procédure, la violation de la constitution ou la fraude à la constitution. Si ses
potentialités théoriques en tant que moyen indépendant d'invalidation du

184 M. MARKOVITCH, La théorie de l’abus des droits en droit comparé, thèse, Lyon, 1936, p. 1.
185
L. DUBOUIS, op. cit., p. 454.
59 Introduction
contentieux sont grandes, la réalité jurisprudentielle montre, sauf dans certaines
hypothèses, son utilisation larvée ou implicitement avouée. Pour autant, ce
constat ne devra pas nous conduire à invalider l’existence et le rôle de l’abus au
sein du droit constitutionnel. En effet, une unification de la notion peut être
proposée grâce à la qualification de principe informel du droit constitutionnel,
qui, appliquée à l’interdiction de l’abus de droit, permettra de mettre en évidence
le rôle correcteur et protecteur qu’il peut être amené à jouer.
Confrontée à la distinction théorique entre règles et principes,
l’interdiction de l’abus de droit apparaît comme un principe commun à tout
ordre constitutionnel, car il est immanent au raisonnement juridictionnel en ce
qu’il vient mettre fin à une injustice ressentie dans la conscience collective et
révélée par le juge. Même si ce dernier hésite à sanctionner les pratiques
abusives, il n’en reste pas moins que le principe est toujours présent dans l’ordre
juridique. Il fait partie intégrante des principes dont le juge, appelé à contrôler
l’application des droits constitutionnels subjectifs, pourra, de manière
exceptionnelle, se servir. Il détient alors pour principale mission de venir
corriger certaines lacunes du système promu par la constitution et défendre ses
deux principales finalités qui consistent en la protection de la démocratie et en la
juridicisation des rapports politiques.
57. Ainsi, une réflexion théorique sur l’abus de droit constitutionnel
relève un double défi. Elle tente de démontrer que cette notion peut trouver sa
place au sein du droit constitutionnel, d’une part en procédant à l’identification
de l’abus de droit constitutionnel (Partie I) et, d’autre part, en portant à la
connaissance les fonctions que celle-ci peut jouer au profit de ce droit particulier
(partie II).

Première partie : Identification de l’abus de droit
constitutionnel
Seconde partie : Fonctions de l’abus de droit constitutionnel



60

PARTIE I: IDENTIFICATION DE L’ABUS
DE DROIT
CONSTITUTIONNEL
58. La phase d’identification de l’abus de droit constitutionnel consiste
186à tracer les traits de l’objet de la recherche . Cette étape est essentielle tant d’un
point de vue théorique que pratique. En effet, il convient de s’entendre sur le
sens de l’expression « abus de droit », autrement dit, discerner la réalité
juridique que celle-ci tend à désigner. Afin d’identifier l’abus de droit
constitutionnel, deux démarches parallèles peuvent être empruntées. La
première, traditionnellement choisie par les pionniers de l’abus de droit au sein
des relations du droit privé, se fonde sur l’existant (décisions jurisprudentielles,
textes) pour systématiser les principaux caractères de la notion d’abus de droit.
Bien que de vives critiques aient pu être émises contre cette approche
187généralisant une notion à partir d’arrêts , celle-ci se révèle assez pertinente
dans les écrits précurseurs, notamment du début du siècle dernier, car ceux-ci ne
pouvaient partir de rien pour proposer, voire imposer, une théorie novatrice au
sein d’une dogmatique juridique bien établie. La seconde démarche consiste à
adopter la méthode inverse, autrement dit, à dégager l’acception de la notion
d’abus, puis, à partir de cette dernière, à en observer les manifestations positives.
En droit constitutionnel, cette stratégie d’investigation aurait pour finalité
d’apporter des faisceaux d’indices de la potentialité d’existence de l’abus de
droit.

186 Il s’agit de « l’action d’identifier, le résultat de cette action», in Le Grand Robert de la langue
èmefrançaise, 2 éd., t. 5, 1990, p. 345.
187 En ce sens: P. ANCEL, C. DIDRY, « L’abus de droit : une notion sans histoire ? L’apparition
de la notion d’abus de droit en droit français au début du XXe siècle », Dir. P. ANCEL et alii,
L’abus de droit, comparaisons franco-suisses, op. cit., p. 51.
61 L’abus de droit en droit constitutionnel
59. Plusieurs raisons militent en faveur de la seconde démarche au sein
d’une étude consacrée à l’abus de droit constitutionnel. Tout d’abord, on sait
aujourd’hui ce que constitue exactement l’abus puisque des bases relativement
solides existent déjà. Partant, les critères de la notion ne sont pas tant à dégager,
mais à reformuler, voire à adapter au droit constitutionnel. En outre, la figure de
l’abus de droit constitutionnel issue tant des textes que de la jurisprudence
contribue à brouiller les pistes d’une acception uniforme et clarifiée de la notion.
De ce point de vue, l’étape d’identification sera notamment l’occasion de
démontrer que l’abus, contrairement à l’intuition première, ne constitue pas
seulement un outil empirique, mais une véritable notion juridique.
60. L’abus de droit au contact du droit constitutionnel fait partie « des
concepts de classification théorique [c'est-à-dire de] ceux qui fournissent des
188cadres théoriques d’analyse et de systématisation de phénomènes juridiques » .
Ainsi, l’acception de la notion est un préalable indispensable à toute tentative
d’observation de celle-ci au sein de la réalité juridique constitutionnelle. La
189définition de l’abus de droit constitutionnel proposée sera stipulative et
permettra une recherche plus rationnelle de ses manifestations sans pour autant
qu’elle conduise à exclure les différentes figures de l’abus dans la pratique
constitutionnelle. Ainsi, l’identification de l’objet de notre recherche suppose
d’en comprendre la substance et donc d’en proposer une définition (titre
premier), sur le fondement de laquelle pourront être recherchées les
manifestations de l’abus de droit constitutionnel (titre second).

Titre I : La définition de l’abus de droit constitutionnel

Titre II : Les manifestations de l’abus de droit constitutionnel


188 C. EISENMANN, « Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications
en science juridique », A.P.D., n° 11, 1966, p. 25, p. 29.
189 M. TROPER, « Pour une définition stipulative du droit », Droits, 1989, p. 101, p. 102 : « une
définition stipulative est une décision, que l’on prend au commencement d’une recherche, de
constituer une classe d’objet présentant tous un certain caractère ».
62 Partie I : Identification de l’abus de droit constitutionnel

TITRE I: LA DEFINITION DE L’ABUS DE
DROIT CONSTITUTIONNEL
61. En s’appuyant sur l’article 103 du texte suprême péruvien
190disposant que « la Constitution ne protège pas l’abus de droit » , le Tribunal
constitutionnel du Pérou énonce, dans une décision du 10 mars 2003, qu’une des
conditions majeures de l’application de l’abus de droit est l’existence d’un droit
191subjectif . Cette condition est effectivement posée, depuis l’origine, comme la
raison d’être de l’abus de droit par la doctrine privatiste. L’apparition et le
développement du droit subjectif expliquent d’ailleurs l’expansion de l’abus
dans de nombreuses disciplines juridiques, car ainsi que l’a écrit Michel Villey,
si « les droits subjectifs comptent parmi les moyens tendant à atteindre le bien
commun ; leur exercice cesse d’être justifié lorsqu’il a lieu à l’encontre de ce
192but » . Par conséquent, on comprend mieux que l’abus de droit et le droit
subjectif soient indissociables. Le premier atténue une conception trop poussée
de l’individualisme et élimine les excès auxquels peut conduire l’exercice du
193second . L’abus ne peut donc concerner qu’un droit subjectif, dont la mise en
œuvre peut être l’occasion d’un abus.

190
L’article 103, rédigé dans un titre consacré à la fonction législative, dispose : « Pueden
expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las
diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley.
También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no
ampara el abuso del derecho » (nous soulignons).
191 Tribunal constitutionnel du Pérou, 10 mars 2003, exp. n.° 005-2002-ai/tc (acumuladas), exp.
n.° 006-2002-ai/tc, exp. n.° 008-2002-ai/tc, más de 5,000 ciudadanos con firmas certificadas (02) y
colegio de abogados del cuzco, cons. 6: « El mandato contenido en el artículo 103º de la
Constitución (…) se configura en el campo del ejercicio de los derechos subjetivos, una de cuyas
características es que de aplicación ante el ejercicio de los derechos subjetivos, siendo más propio
hablar del abuso en el ejercicio de los derechos, antes que del abuso del derecho ». Disponible sur:
www.tc.gob.pe
192
M. VILLEY, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Dalloz, 2002, p. 603.
193 En ce sens : M. VAN DE KERCHOVE, F. OST, « De la bipolarité des erreurs », A.P.D., 1988,
p. 178, p. 189.
63 L’abus de droit en droit constitutionnel


62. L’abus et le droit subjectif se trouvant intimement liés, l’analyse
doit tenir compte de cette bipolarité de la notion constituée d’un « droit » et d’un
« abus ». La proposition d’une définition de l’abus de droit constitutionnel
suppose donc, tout d’abord, de vérifier le bien-fondé du droit subjectif au sein du
droit constitutionnel (chapitre premier) puis, d’envisager une étude approfondie
de son indispensable corollaire, l’« abus » (chapitre second).



Chapitre I : Le droit constitutionnel subjectif
Chapitre II : L’« abus »


64 Partie I : Identification de l’abus de droit constitutionnel

CHAPITRE I: LE DROIT CONSTITUTIONNEL
SUBJECTIF
63. L’affirmation selon laquelle la notion d’abus de droit peut détenir
une certaine portée en droit constitutionnel conduit à admettre l’existence, dans
les contours de cette matière, de droits susceptibles d’abus. Aussi, en raison de la
relation ontologique du droit subjectif et de l’abus, il s’avère impossible
d’étudier l’abus dans le droit de la constitution sans vérifier, auparavant, si ce
dernier accueille favorablement le droit subjectif. Le concept de droit subjectif a
été abondamment développé par la doctrine privatiste. Il recouvre
matériellement ce qu’il est convenu d’appeler une « prérogative juridique ». Il
est approprié à l’ordonnancement des pratiques, des situations souvent rattachées
dans le langage courant au terme générique de « droit », élément central de cette
recherche. Le droit subjectif se trouve être, à cet égard, « un instrument, une
figure qui sert à exposer certaines situations juridiques empiriquement connues,
194à les définir, à les représenter, à en parler » . Mais le droit constitutionnel lui
réserve-t-il une place?
64. La définition matérielle du droit constitutionnel comme un
ensemble de droits qualifiés de fondamentaux et de droits organisant et
réglementant le fonctionnement des institutions politiques, reconnus à différents
titulaires, signifie que ce droit est à même d’embrasser une palette assez large de
« droits » pouvant être classés, selon une terminologie conventionnelle, comme
des droits objectifs ou comme des droits subjectifs. Aussi, afin d’examiner
l’éventuelle existence de droits subjectifs en droit constitutionnel, il nous faut
postuler la séparation du droit constitutionnel subjectif et du droit constitutionnel
195objectif . Or, en pratique, le droit institutionnel est perçu par de nombreux

194
F. LONGCHAMPS, « Quelques observations sur la notion de droit subjectif dans la doctrine »,
A.P.D., 1964, p. 47.
195
Cette division du droit constitutionnel peut être contestée en raison des multiples définitions du
droit. Elle est cependant pertinente pour l’objet de notre étude. Nous reviendrons sur cette
distinction que l’on retrouve chez certains auteurs. V. par ex. : R. ALEXY, A theory of
constitutionnal rights, Oxford University Press, 2002. L’auteur opère une distinction fondamentale
entre « constitutional rights norm » et « constitutional rights » qui épouse la distinction du « droit
constitutionnel subjectif » et du « droit constitutionnel objectif ». Nous précisons que la traduction
est libre car la nôtre. Il convient de remarquer que la question de cette division du droit renvoie à
celle plus générale du subjectivisme et de l’objectivisme dans la définition du droit. En ce sens:
M.A. NTUMY, « The dialectics of the objective and the subjective in the concept of law »,
Melanesian Law Journal, 1987, p. 90 : « When applied to the definition of law, the concept of the
65 L’abus de droit en droit constitutionnel
196auteurs comme un droit objectif tandis que le droit des libertés fondamentales
est envisagé comme un droit concédant des droits subjectifs. De ce point de vue
découle l’impossibilité pour l’abus de droit de s’immiscer dans le droit des
rapports entre institutions. Cependant, l’argument peut être réfuté, car nous
constaterons que l’on peut recenser ce type de prérogatives dans le droit des
libertés fondamentales et dans le droit organisant et réglementant le
fonctionnement des institutions politiques. Pour ce dernier, certaines
constitutions, à l’instar de la Loi fondamentale allemande, donnent compétence
au juge constitutionnel pour s’intéresser à l’utilisation éventuelle de droits
subjectifs en droit institutionnel. Ainsi l’article 93 I 1. de la Constitution
allemande fait référence aux « droits propres » en énonçant que « la Cour
Constitutionnelle Fédérale statue sur l’interprétation de la présente Loi
Fondamentale à l’occasion de litiges sur l’étendue des droits et obligations d’un
organe fédéral suprême ou d’autres parties investies de droits propres, soit par
la présente Loi Fondamentale, soit par le règlement intérieur d’un organe
197fédéral suprême » . A partir de ces remarques, il convient de mettre à l’épreuve
une définition du droit constitutionnel subjectif. Cela suppose d’opérer une
délimitation non seulement théorique (section I), mais aussi pratique de la notion
(section II).
SECTION I: DELIMITATION THEORIQUE DU DROIT
CONSTITUTIONNEL SUBJECTIF
65. Dans le but de recevoir l’idée de droit subjectif en droit
constitutionnel, il paraît pertinent d’examiner, de manière générale, sa percée
conceptuelle dans ses domaines de prédilection. En effet, les travaux consacrés à
la notion de droit constitutionnel subjectif étant relativement rares, l’étude de la

dialectic of subject and object teaches us that an examination of the objectivity of a definition of
law requires, as a matter of necessity, an analysis of the subjective as well as objective components
of the process of definition ».
196
Par ex. : P. BLACHER, Droit constitutionnel, op. cit., p. 7 : « L’expression « droit
constitutionnel » est ainsi habituellement utilisée pour désigner des règles de droit qui organisent à
un niveau général, les pouvoirs de l’Etat. En ce sens, le droit constitutionnel est un droit objectif,
car il est constitué des règles juridiques ayant vocation à réglementer les rapports politiques dans la
société ». Italiques de l’auteur.
197
C’est d’ailleurs sur la base de cette compétence que la Cour constitutionnelle fédérale a pu
contrôler l’usage présidentiel du droit de dissolution par le Président fédéral. Cf. infra n°324 et s.
Pour d’autres exemples : E. CARPENTIER, La résolution juridictionnelle des conflits entre
organes constitutionnels, L.G.D.J., 2006, p. 16 et s.
66 Partie I : Identification de l’abus de droit constitutionnel
notion dans d’autres sphères que celles du droit constitutionnel peut constituer
un point de départ intéressant à notre investigation. On remarque que le droit
subjectif, qui a des conséquences pour les sujets juridiques, est une notion
d’abord doctrinale (§ 1) ainsi qu’une notion dont la pertinence théorique se
manifeste en droit constitutionnel (§ 2).
§ 1- Le droit subjectif, une notion essentiellement
doctrinale
66. La notion de droit subjectif au sens de droit appartenant à un sujet
n’est pas nouvelle. On la rencontre dès 1320 dans la littérature de Guillaume
198d’Occam . Elle a depuis fait l’objet de multiples controverses. Les discours sur
le droit subjectif font dépendre la définition de la notion de la conception de
l’ordre juridique de son auteur. Ceci contribue à faire du droit subjectif une idée
199complexe et ambiguë . Avant de dégager une première définition du droit
subjectif (B), il convient de se questionner sur la genèse de celui-ci (A).
A- Le droit subjectif, une notion à la genèse controversée
67. Apparu en Europe, inconnu dans certaines sociétés, le droit
subjectif semble aujourd’hui repris par la plupart des systèmes juridiques
200occidentaux . Avant d’être une notion juridique, il représente une certaine vue
201philosophique de la communauté . En l’espèce, les conceptions s’affrontent sur
deux terrains : philosophique et juridique. S’y opposent les négateurs et les
approbateurs de la notion. En outre, pour répondre à la question de l’existence
du droit subjectif, il faut prendre pour base le droit objectif. Deux problèmes

198 M. VILLEY, Philosophie du droit, Définitions et fins du droit, Dalloz, 2001, p.80. ; V. aussi :
M. VILLEY, « Les origines de la notion de droit subjectif », A.P.D., 1953-1954, p. 163 ; M.
VILLEY, « La genèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam », A.P.D., 1964, p. 97 L’idée de droit subjectif et les systèmes juridiques romains », Revue d’histoire de droit
français et étranger, 1946-1947, p. 201. V. aussi : D. GUTMANN, La question du droit subjectif
chez Guillaume d’Occam, Mémoire D.E.A., Paris 2, 1991. Selon les auteurs du dictionnaire de
théorie du droit, l’expression serait utilisée de manière systématique chez deux disciples de Wolff,
Nettelbladt et Putter au XVIIIème siècle, p. 211.
199 R. MASPETIOL, « Ambiguïté du droit subjectif : métaphysique, technique juridique ou
sociologie », A.P.D., 1964, p. 81.
200 À l’exception peut-être du système de common law, cf. infra n° 87.
201
En ce sens, P. NERHOT, Contribution au débat sur le droit subjectif et le droit objectif comme
sources du droit, E.U.I. working paper n° 84/101, Institut universitaire européen, Florence, 1984 ;
J. CARBONNIER, Flexible droit : Textes pour une sociologie du droit sans rigueur,
èmeL.G.D.J.,10 éd., 2001., qualifie le droit subjectif de « petit droit ».
67 L’abus de droit en droit constitutionnel
doivent être alors éclaircis. Le premier est celui de l’antériorité du droit subjectif
par rapport au droit objectif (1). Le second est celui du caractère dérivé et
subordonné du droit subjectif au droit objectif (2).
1) La thèse de l’antériorité du droit subjectif par rapport au
droit objectif
68. Léon Duguit, tenant du positivisme sociologique, est connu pour
202être un des plus vifs opposants à la notion de droit subjectif . Il rejette la
conception individualiste des droits qui place l’apparition de droits subjectifs
naturels de l’homme avant même celle de société, le droit objectif découlant
alors du droit subjectif. « L’homme n’existe pas antérieurement à la société ; il
203n’existe que dans la société et par la société » . Sa pensée s’inscrit dans un
204mouvement objectiviste qui sera suivi de la conception solidariste de la
communauté qui refuse les philosophies individualistes et considère que la règle
repose sur le fondement de la structure sociale.
69. Pour le maître du positivisme juridique, Hans Kelsen, la question
de la préexistence ou de la supériorité des droits subjectifs sur les droits objectifs
ne se pose pas dans les mêmes termes. « La théorie pure du droit prend et
exprime une attitude pleinement universaliste et objectiviste. Elle va
essentiellement et par principe à la totalité du droit, considéré dans sa validité
objective, et cherche à saisir chaque phénomène particulier uniquement dans ses
relations de système avec tous les autres, à saisir dans chaque partie du droit, la
205fonction du droit tout entier » . Débarrassée de toutes conceptions extra-
juridiques comme la morale, la métaphysique, la politique, une théorie pure ne
saurait envisager la question de l’antériorité du droit subjectif au droit objectif.
Le droit n’est rien d’autre que la norme de l’État, l’État et l’ordre juridique
206participant à une même réalité .

202 Mais il s’oppose également à l’abus de droit qu’il lie à la notion de droit subjectif : « La vérité
toute simple, c’est qu’agir conformément au droit, ce n’est moins exercer un droit subjectif, que
faire un acte dont l’objet n’est pas en soi contraire au droit, mais dont le but est illicite, c’est violer
le droit objectif et qu’alors, par conséquent, apparaîtront toutes les conséquences qui se rattachent
à la violation de la loi. Qu’on écarte le mot et l’idée de droit subjectif, on écarte du même coup
toutes les controverses et subtilités qu’on a comme à plaisir accumulées sans raison et sans
profit ». L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, 1927, op.cit., p. 270-271.
203
L. DUGUIT, op. cit., p. 209.
204 Conception née à la fin du XIXème siècle et dans laquelle s’inscrivent des auteurs comme
Durkheim, Comte, Gurvitch.
205 H. KELSEN, Théorie pure du droit, traduction française : C. Eisenmann, Bruylant-L.G.D.J.,
1999, p. 190.
206 Dans la même veine, on peut citer Jellinek, « c’est le droit objectif qui a élevé l’homme du
processus de la vie naturelle aux actes et aux situations d’ordre juridique. C’est confondre le fait et
le droit que de concevoir le droit subjectif comme l’élément primaire, comme tirant de lui-même la
68 Partie I : Identification de l’abus de droit constitutionnel
70. A l’opposé des conceptions de ces deux auteurs, les partisans du
droit naturel placent la personne au centre de leurs théories. Ils conçoivent « le
droit à partir et en fonction de l’individu, de sorte que l’ensemble de la matière
juridique sera attribut, qualité du sujet, c'est-à-dire droits subjectifs, amenant de
207ce fait à considérer le droit positif comme système de droits subjectifs » .
L’individu se voit reconnaître des droits subjectifs inhérents à sa qualité et qui
précédent la société. Dans un tel système, l’ordre juridique objectif ne peut que
208découler d’un faisceau de droits subjectifs individuels .
71. Ainsi, des oppositions irréductibles se confrontent s’agissant de la
question du fondement du droit subjectif. Mais qu’en est-il pour le droit
constitutionnel subjectif ? Peut-on dire, comme nous y invite, par exemple, la
Déclaration des droits de l'homme et du Citoyen de 1789, qu’il existe des droits
de l’homme naturels et imprescriptibles que le droit objectif se doit de conserver
209et qui s’imposeraient au législateur en tant que tels? Sans entrer dans des
considérations qui n’intéressent pas de manière principale notre exposé et qui
ressortissent de problèmes métaphysiques, il semble que la position de la
dogmatique juridique classique qui se rallie à la primauté du droit objectif,
fondement du droit subjectif, est la plus adaptée à la description des droits
constitutionnels subjectifs découlant d’un examen des ordres juridiques positifs.
A ce titre, les déclarations de droits subjectifs de l’être humain ont été, pour la
plupart, établies en réaction à des régimes les niant et les bafouant d’où, dans la
plupart des cas, l’affirmation de l’existence de droits de l’homme inaliénables et
210antérieurs à ces régimes . A l’heure actuelle, et sans vouloir résoudre la

norme s’appliquant à sa reconnaissance et à sa protection » in G. JELLINEK, System der
subjektiven öffentlichen Rechte, 2ème éd., Tübingen, 1905, p. 8.
207 ème Dir. A.J. ARNAUD, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2 éd.,
1993, L.G.D.J. Cf. « droits subjectifs », p. 211.
208
Illustre cette doctrine l’opinion de Jean Dabin pour qui : « si l’homme est un être social, il n’en
est pas moins un être individuel, et comme tel, titulaire de droits subjectifs ; si le droit subjectif
suppose autrui, il ne suppose pas nécessairement la société, ni par conséquent une règle sociale »
in J. DABIN, Le droit subjectif, Dalloz, Paris, 1952, p. 37. L’auteur rattache d’ailleurs l’attribution
de droits subjectifs sur la base morale d’« une règle de justice » : cf. DABIN, op. cit., p. 40: « le
droit subjectif, qui se définit par le respect dû à certaines valeurs immanentes à l’individu, n’existe
et ne se justifie, rationnellement, que parce que les valeurs qu’il couvre de sa protection sont en
effet respectables. Si donc il y a des droits subjectifs s’imposant au respect d’autrui, c’est parce
qu’il y a une règle objective qui déclare ces valeurs dignes de respect et les érige en droits. Cette
règle n’est autre que celle de la justice ».
209 Art. 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : « Le but de toute association
politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme ».
210 En ce sens : M. VIRALLY, La pensée juridique, éd. Panthéon-Assas, L.G.D.J., 1998, p.
62 : « Elle [la notion de droit subjectif] a été construite dans un but politique, qui était d’opposer
un obstacle infranchissable aux empiètements du pouvoir. Il s’agissait de montrer qu’il existait un
domaine réservé à l’activité individuelle et où toute intervention de l’Etat qui aurait constitué une
violation du droit. Pour cela, il fallait affirmer que le droit subjectif était supérieur au droit de
l’Etat et finalement antérieur à toute société organisée (…) ».
69

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