L'Équité dans le jugement

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L'émergence de la notion d'équité dans le débat juridique contemporain s'intègre couramment dans les réflexions relatives au renouvellement du principe d'égalité. Aujourd'hui, en même temps que l'autorité des juges est recouvrée, l'équité ressurgit et trouble particulièrement les juristes français. Afin de mieux cerner les implications et les raisons de cette (re)naissance, des professionnels du droit et des universitaires européens mettent l'équité en question(s), particulièrement pour cerner la place et le rôle de l'équité dans le jugement, et pour avoir un jugement sur l'intrusion de l'équité dans le processus juridictionnel.
Publié le : jeudi 1 mai 2003
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EAN13 : 9782296321403
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Sous la direction de Marie-Luce PA VIA

L'ÉQUITÉ DANS LE JUGEMENT

Actes du colloque de Montpellier organisé par le CERCoP, les 3 et 4 novembre 2000.

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

Collection Logiques Juridiques
dirigée par Gérard MARCOU Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle. Dernières parutions Elise FRELON, Les pouvoir du conseil souverain de la nouvelle France dans l'édification de la norme (1663-1760), 2002. Karine FOUCHER, Principe de précaution et risque sanitaire, 2002. Fabrice RIEM, La notion de transparence dans le droit de la concurrence, 2002. Delphine EMMANUEL ADOUKI, Droit international public. Tome 1. Les sources, 2002. Anne TEISSIER-ENSMINGER, L'enchantement du droit: légistique platonicienne, 2002. Solange NGONO, Le procès pénal camerounais au regard des exigences de la chartre africaine des droits de l'homme et des peuples, 2002.s Michel LASCOMBE, Le droit constitutionnel de la Vème République, 2002. Marie-Dominique CHARLIER-DAGRAS, La laïcité française à l'épreuve de l'intégration européenne. Pluralisme et convergences, 2002. Auguste ILOKI, Le recours pour excès de pouvoir au Congo, 2002. Michel-Cyr DJIENA WEMBOU, Le droit international dans un monde en mutation, 2002. Jean-François ROULOT, Le crime contre l'Humanité, 2002.

SOMMAIRE Introduction: - Présentation de l'organisation du colloque "L'équité dans le jugement"

9 Il 13

- Pourquoi le CERCoP
Chapitre 1 : Chapitre 2 :

?

Equité et justice internationale L'équité dans le jugement en droit communautaire A propos du droit de juger équitablement L'équité en droit constitutionnel allemand L'équité dans les jugements administratifs L'équité dans le jugement administratif Une expérience de l'équité dans le jugement L'équité dans le jugement Etude de droit privé

29 41 55 73 83 101 107

Chapitre 3 : Chapitre 4 : Chapitre 5 : Chapitre 6 : Chapitre 7 : Chapitre 8 :

-

Chapitre 9 :

L'équité dans la justice anglaise: perspectives théoriques

123

Chapitre 10 : Remarques méthodologiques autour du retour de l'équité dans le jugement Chapitre Il : Rapport de synthèse: L'équité, ou le jugement au singulier Notes: Table des matières:

137

165

183 215

PRESENTATION DE L'ORGANISATION « L'EQUITE DANS LE JUGEMENT»

DU COLLOQUE

(CENTRE D 'ETUDE~S ET DE RECHERCHES COMPARATIVES CONS1TITUTIONNELLES ET POLITIQUES (C.E.R.Co.P.)FACULTE DE DROIT DE L'UNIVERSITE MONTPELLIER 1)

Afin de déboucher sur des éléments d'analyse et de compréhension du droit, nous avons pensé que la réflexion devait s'articuler autour de deux questions générales: . d'une part, quels sont la place et le rôle de l'équité dans le jugement? d'autre part, quel jugement peut-on avoir sur l'intrusion de l'équité dans le processus juridictionnel?

.

Sur cette base, nous avons voulu laisser parler les juges et parler des juges. Ce dialogue nous a semblé indispensable pour mettre à jour la controverse sur la notion d'équité et s'interroger sur sa nature et sa portée dans le cadre du jugement. Nous avons ensuite suggéré des questions plus particulières aux juges et aux universitaires, pour guider leurs interventions, tout en les tenant au courant des questions posées aux uns et aux autres. Ainsi, chacun ne s'est pas interdit d'être juge et partie. Aux juges - M. Girard, président du tribunal administratif de Montpellier, M. McNaught, juge au tribunal de Swindon, M.Truchot, référendaire près la Cour de justice des Communautés européennes et M. Walter, référendaire près la Cour constitutionnelle allemande - nous avons demandé: . avez-vous déjà eu recours à l'équité dans le cadre de vos jugements? . dans le cas d'une réponse positive, à quelle conception de l'équité vous êtes-vous référé dans votre champ de compétence,

.

dans quelles circonstances avez-vous eu recours à l'équité, selon quel mode et dans quel objectif?

En ce qui concerne les universitaires - M. Albigès, maître de conférences à l'Université Montpellier l, M. Ascensio, professeur à l'Université Paris XIII, M. Bell, professeur à l'Université de Leeds, Mademoiselle Ribot, professeur à l'Université Pierre Mendès-France de Grenoble et M. Sudre, professeur à l'Université Montpellier 1 - nous leur avons également posé trois questions: . quel jugement portez-vous sur le recours à l'équité?

.

.

Y a-t-il continuité dans l'usage de l'équité ou est-ce une nouveauté, cette équité est-elle une méthode de jugement ou modifie-t-elle en profondeur la conception du droit que vous pouvez avoir?

Nous avons confié la tâche la plus lourde à M. Meyer-Bisch, professeur à l'Université de Fribourg et nous le remercions très sincèrement d'avoir bien voulu accepter de synthétiser les travaux. Ce colloque n'aurait pas pu avoir lieu sans le dévouement de toute l'équipe des jeunes doctorants du C.E.R.Co.P., ainsi que celui du personnel administratif du Centre. Plus particulièrement, JeanPierre Truffier, allocataire de recherches et préparant une thèse de philosophie du droit sur l'équité, a conçu l'argumentaire du colloque, a coordonné les travaux scientifiques et, après relecture, a classé les communications. A défaut de réponses définitives, nous espérons que ce sont de bonnes questions qui ont été posées. Il reste que nous souhaitons surtout que ces questions en entraînent d'autres une fois le colloque terminé, et une fois ce livre refermé.

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POURQUOI LE CERCoP ? Créé en 1987, le Centre d'études et de recherches comparatives constitutionnelles et politiques a pris pour objet la jurisprudence constitutionnelle française et étrangère: analyser les décisions, repérer les évolutions jurisprudentielles, dégager les principes de cohérence des politiques jurisprudentielles, comparer les modes de protection constitutionnelle des droits fondamentaux; bref: le travail classique de juristes-constitutionnalistes. Mais très vite, il est apparu que ce travail n'était pas suffisant. Nécessaire sans doute, mais pas suffisant. En effet, son déroulement même conduisait à des interrogations nouvelles. Par exemple, quand le Conseil qualifie de constitutionnel un principe qui n'est pas expressément écrit dans un texte, comment rendre compte de cette « opération» ? Ou encore, quand il affirme que la loi votée n'exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution, comment relier cette doctrine à l'article 6 de la Déclaration des droits de 1'homme et du citoyen de 1789 ? En d'autres termes, l'analyse de la jurisprudence débouchait sur des questions théoriques: quelles sont les propriétés du travail d'un juge constitutionnel? Est-ilIa bouche de la constitution ou l'auteur de la constitution? L'interprétation juridictionnelle des textes estelle libre ou enserrée dans des contraintes? La nonne est-elle présente dans la constitution ou dans la signification que le juge dorme d'un énoncé constitutionnel à un moment donné? Et le juge a-t-il besoin de principes méta-juridiques pour « dire» la constitution? Et ces questions entraînaient même encore plus loin la réflexion: à quelle configuration démocratique renvoie la présence d'un juge chargé de contrôler les lois votées par les élus du peuple? Si la démocratie directe est celle où le peuple décide sans intennédiaires, si la démocratie représentative est celle où sa volonté s'exprime par la voie de représentants élus, comment dénommer une démocratie où la volonté législative des élus du

peuple peut être «cassée» par des juges? Et peut-on même dénommer démocratie un tel système politique? D'où une inflexion de l'axe de recherche du CERCoP pour intégrer ces questions théoriques. Sans abandonner l'étude des décisions constitutionnelles françaises et étrangères, en partant au contraire de ces décisions prises comme des « hard cases », ces questions ont sans doute permis d'ouvrir et d'enrichir la réflexion non seulement sur ce qui est à l'œuvre dans le contrôle de constitutionnalité mais aussi sur le rôle des juges dans les sociétés contemporaines. Le colloque sur l'équité traduit, d'une certaine manière, cette inflexion. L'égalité est un principe reconnu qui figure explicitement en maints endroits dans les textes constitutionnels. Mais l'équité? Et pourtant, n'est-elle pas un principe - juridique? Méta-juridique? Philosophique? Ethique? - qui guide le juge dans le traitement des affaires qui lui sont soumises? Et s'il en est ainsi, ce que le colloque dira, les questions qui font désormais le quotidien de la recherche du CERCoP auront peut-être trouvé des éléments de réponse.

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Chapitre 1

ÉQUITE ET JUSTICE INTERNATIONALE Hervé Ascensio

Dans son ouvrage consacré à l'équité en droit internationall, V. D. Degan évoque une sentence arbitrale ancienne et assez peu connue, mais néanmoins révélatrice des problèmes posés par l'équité entendue comme « sentiment sûr et spontané du juste et de l'injuste, en tant surtout qu'il se manifeste dans l'appréciation d'un cas concret »2. Il s'agit de l'arbitrage rendu le 2 avril 1895 par le président de la Cour suprême d'Orange, Melius de Villiers, dans une affaire opposant la Grande-Bretagne au Transvaal (affaire sur une question d'immigration). L'affaire

concerne le traitement des sujets britanniques « de couleur» immigrés dans les colonies sud-africaines et notamment la loi sudafricaine n03 de 1885 permettant au gouvernement sud-africain de leur refuser la nationalité sud-africaine, de leur interdire la propriété foncière et de leur assigner des rues et des quartiers spéciaux. L'arbitre y déclare: «je considère qu'il est équitable et juste (..) que la République sud-africaine soit tenue et ait le droit, en ce qui concerne le traitement des Indiens et autres commerçants asiatiques, sujets britanniques, de donner pleinement force et effet aux dispositions de la loi n03 de 1885 (..). »3 Cette « trouvaille» de V.D. Degan, reprise par plusieurs auteurs4, reflète l'appréciation majoritairement portée sur le rôle de l'équité dans la justice internationale: celle d'une notion hautement suspecte. La doctrine internationaliste est majoritairement allergique à 1'« équité pure» et paraît susceptible d'accepter tout au plus une équité bridée, intervenant discrètement dans les interstices du système normatif. Et encore, même ainsi conçue, l'équité restet-elle avant tout un mystère5, se produisant rarement et marqué d'une incorrigible subjectivité6. Pourtant, l'équité ne peut totalement être révoquée, car elle fait partie du processus de légitimation de l'activité juridictionnelle. Aucun juge ne peut déclarer: j'applique le droit et je ne suis pas concerné par le fait que le résultat soit équitable ou non, soit juste ou injuste. Il est nécessairement amené à lier droit et équité. En ce sens, on peut rappeler un passage de la résolution de l'Institut de droit international, en date du 3 septembre 1937 (session de Luxembourg) et intitulée « La compétence du juge international en équité», selon lequel:
« l'équité est normalement inhérente à une saine application du droit, et (..) le juge international, aussi bien que le juge interne, est, de par sa tâche même, appelé à en tenir compte dans la mesure compatible avec le respect du droit (H') ».

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De même, la Cour internationale de Justice (C.U.), dans l'affaire du Plateau continental de la mer du Nord, estime que «quel que soit le raisonnement juridique du juge, ses décisions doivent par définition être justes, donc, en ce sens, équitables »7. Les craintes proviennent de la difficulté à donner un contenu à cette équité. Le recours à de nombreux synonymes n'éclaire guère, que l'on parle de justice, «fairness », honneur, égalité, moralité, compromis, opportunité, utilité publique, pitié, fairplay, droit naturel, bonne foi, caractère raisonnable, proportionnalité, etC.8 Les évoquer tous renforce l'impression de profonde subjectivité et, finalement, conduit à nier l'existence d'une quelconque forme d'équité substantielle. En fait, davantage que dans une définition matérielle, l'essentiel du phénomène réside dans sa discussion, ce qui conduit à un glissement de l'équité substantielle vers une équité méthodologique, voire une équité procédurale. Ce glissement correspond dans l'ensemble à révolution de l'utilisation de l'équité par la jurisprudence internationale, et se traduit par un glissement de vocabulaire: on est passé de l'équité aux principes équitables. Ce faisant, le renouveau de l'équité, indéniable depuis 1945 dans la jurisprudence internationale, ne paraît nullement correspondre à un renouveau du jus naturalisme, mais à une formalisation de l'argumentation du juge. Cet aspect ressort de l'analyse de la jurisprudence internationale relative à l'équité et sera présenté en trois temps: le rejet de l'équité pure (1ère partie), la limitation à l'équité infra legem (2éme partie) et le recours aux « principes équitables» (3éme partie).

I. Le rejet de 1'« équité pure » L'apparition de certaines règles de droit international est parfois présentée comme résultant directement de l'équité. L'exemple généralement donné est celui du principe d'estoppel. Toutefois, et dans le même temps, ces cas d'équité substantielle sont expliqués différemment, notamment par le recours aux «principes généraux de droit» qui sont des principes juridiques présents dans l'ensemble des ordres juridiques internes et, de ce 15

fait, transposables en droit international. Il est difficile de voir dans ces « principes» un reflet de l'équité, car il s'agit en fait de règles générales de droit positif. L'existence de règles coutumières peut également être invoquée pour expliquer ces cas. Dès lors, les règles supposées résulter de l'équité sont en réalité des règles produites par le système juridique international conformément à une théorie des sources qui exclut l'équité en tant que source formelle. Le détour par l'équité devient inutile, à moins de vouloir souligner sa présence en tant que source matérielle de la règle. Mais une telle approche sera généralement considérée comme dangereuse car reconnaissant trop clairement le rôle du juge dans la création des règles à portée générale. On peut même considérer que la référence à l'équité « pure », détachée de toute justification par rapport à une règle de droit existante, est exclue juridiquement en raison de contraintes internes au système juridique. Une exclusion générale pourrait résulter de l'analyse d'ensemble du droit international comme droit des rapports entre entités souveraines: le rôle prétorien du juge est d'autant plus inavouable qu'il constituerait une . violation de la norme fondamentale du système, à savoir le respect
de la souveraineté étatique

- dont

on déduit que les règles générales

ne peuvent être créées que par la volonté des Etats. Si l'on n'adhère pas à cette conception du système juridique international, la référence à l'équité peut encore se heurter à des règles de droit plus spécifiques. Pour illustrer cette hypothèse, la matière du droit international pénal et la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux, à laquelle il sera fait fréquemment référence dans la suite de l'analyse, peut servir d'illustration. L'une des premières manifestations de la volonté de réprimer les crimes internationaux figure dans le fameux article 227 du Traité de Versailles qui prévoyait le jugement par un tribunal international de l'ex-empereur allemand Guillaume II. En raison du faible développement des infractions internationales avant la première guerre mondiale, l'incrimination retenue fut : « offense suprême contre la morale internationale et l'autorité sacrée des traités ». Le recours à l'équité pour justifier l'apparition d'une telle incrimination est ici on ne peut plus évident dans la référence à la « morale ». Mais la méthode est très contestable du point de vue des principes généraux de droit pénal, et notamment 16

du principe de non-rétroactivité de la loi pénale. Un problème semblable réapparaît à l'issue de la seconde guerre mondiale, avec W1corpus juris à peine plus développé. Mais cette fois, le recours franc à une incrimination reposant sur la « morale» ou la «justice» est rejeté. Lors de la création des tribunaux militaires internationaux de Nuremberg et de Tokyo, et dans les jugements de ces deux tribunaux, les problèmes posés par la création de la nouvelle incrimination pour « crime contre l'humanité» sont passés sous silence. Quant à l'incrimination de « crime contre la paix », elle est justifiée dans le jugement de Nuremberg par une argumentation reposant exclusivement sur des arguments normatifs - l'interdiction aurait existé précédemment en droit international coutumierlo. Par la suite, l'équité substantielle est évoquée seulement, et implicitement, dans l'affaire List, mais de manière immédiatement diluée dans les principes généraux de droit:
« In determining whether (...) a fundamental principle of justice is entitled to be declared a principle of international law, an examination of the municipallaws of States in the family of nations will reveal the answer. If it is found to have been accepted generally as a fundamental rule of justice by most nations in their municipallaw, ills declaration as a rule ofinternationallaw would seem to be fully justified. »11

L'accent mis aujourd'hui au niveau international sur le nécessaire respect du principe nullum crimen explique de même que l'on ne trouve aucune référence à l'équité substantielle dans la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux en ce qui concerne le droit applicable, alors même que ce dernier est généralement considéré comme incomplet. Cette absence est extrêmement frappante et compréhensible: avouer le recours à l'équité reviendrait à reconnaître que le juge fait usage d'un pouvoir prétorien, qu'il crée du droit; or un tel droit ne saurait avoir d'application rétroactive. Donc, les tribunaux pénaux internationaux doivent démontrer qu'ils s'appuient exclusivement sur des règles de droit en vigueur. Lorsque de telles règles ne figurent dans aucun texte écrit, ou lorsqu'il s'agit de préciser le contenu d'infractions présentées en termes très généraux dans les statuts (comme par exemple le crime contre l'humanité), la seule 17

solution consiste à prendre appui sur le droit coutumier. Et pour cela, ne pas hésiter à utiliser la jurisprudence antérieure, principalement la jurisprudence internationale ou, à défaut, la jurisprudence interne pour démontrer soit l'existence d'une règle coutumière, soit l'existence d'un principe général de droit transposable en droit international humanitaire. Sur ce point, on peut se reporter à la longue explication donnée par la Chambre de première instance dans la décision relative à l'affaire Kupresldc e.a. du 14 janvier 2000 (<< Vallée de la rivière Lasva ») concernant la nécessité de recourir à la jurisprudencel2. Sans se heurter de manière aussi directe à une règle de droit positif, la jurisprudence des années 1980 de la Cour internationale de Justice sur la délimitation maritime, qui fait abondamment appel à l'équité, a fait l'objet d'importantes critiques doctrinales. La Cour a ainsi été accusée de « succomber au chant des sirènes de l'équité quasi discrétionnaire », d'introduire une «normativité condamnée à la subjectivité, au cas par cas et à
13. l'imprévisibilité»

« redressement »14, devenu effectif dans la décennie suivante, et consistant à réinscrire l'équité dans le droit. Cette tâche, entreprise depuis fort longtemps par la jurisprudence internationale pour les autres domaines, passe généralement par une catégorisation des formes d'équité, de manière à limiter la place de l'équité et à s'éloigner autant que possible de l'équité «pure ».

Il

s'agissait

dès

lors

d'opérer

un

II. La limitation à l'équité infra legem
Il est habituel dans la littérature juridique internationaliste de distinguer différentes formes d'équité: équité comme ex aequo et bono, équité contra legem, équité praeter legem et équité infra legem. L'analyse de ces catégories conduit à réduire la portée de l'équité dans le jugement international. Elles seront présentées ici du moins au plus proche de la notion de droit: 1) L'équité comme ex aequo et bono: le juge n'est lié par aucune règle de droit; il se prononce en « pure» équité (mais il se peut tout de même que l'équité exige l'application de règles de droit). 18

Cette forme d'équité est envisagée à l'article 38 ~ 2 du Statut de la C.U., qui reprend une disposition analogue du statut de l'ancienne Cour pénale de justice intemationale15. Elle exige un consentement exprès des parties et n'a jamais été mis en œuvre. Qui plus est, la Cour n'apparaîtrait plus vraiment comme un juge, mais comme un « amiable compositeur », selon l'expression consacrée dans l'arbitrage international entre entité privée, où la pratique est très courante. 2) L'équité contra legem: le juge pourrait recourir à l'équité pour écarter l'application d'une règle de droit dont les conséquences apparaîtraient injustes dans un cas d'espèce. Ce type d'équité paraît complètement exclu du droit intemational16. Les rares exemples de jurisprudence que la doctrine tente de rattacher à l'équité contra legem ne paraissent pas convaincantsI7. Qui plus est, l'hypothèse est explicitement rejetée par certaines décisions internationalesIs. 3) L'équité praeter legem: l'équité peut être utilisée pour combler les lacunes du droit. Cette forme d'équité suppose tout de même que la notion de « lacunes» du droit soit acceptée et que, si tel est le cas, le juge international ne s'arrête pas au non liquer9. Elle a notamment été évoquée dans deux sentences arbitrales de 1928, l'affaire Pinson2o et celle de la Responsabilité de l'Allemagne à raison des dommages causés dans les colonies portugaises21. Dans cette dernière affaire, les arbitres ont estimé que, « à défaut de règles du droit des gens applicables aux faits litigieux », « ils doivent combler la lacune, en statuant suivant les principes d'équité, tout en restant dans le sens de l'évolution du droit des gens, appliqué par analogie et en tenant compte de son évolution », Elle a néanmoins été assez peu évoquée de façon expresse par la jurisprudence ultérieure, l'avis de la C.I.J. de 1966 dans l'affaire du Sud-Ouest africain la rejetant même explicitement22, Ceci étant, la doctrine tend à interpréter comme lID recours à l'équité praeter legem l'apparition de certaines notions comme le « principe d'humanité» dans l'affaire du Détroit de Corfou,23,

19

4) L'équité infra legem: l'équité peut être utilisée pour interpréter la règle de droit et pour l'appliquer aux cas d'espèce. Ici, les exemples sont très nombreux de références à l'équité dans la jurisprudence internationale ou à des notions considérées comme proches justice, raisonnable, proportionnalité, etc... Cette catégorisation est critiquée par de nombreux auteurs24. Il semble qu'elle puisse plus simplement être rapportée à ooe distinction entre l'équité hors du droit et l'équité dans le droit. Mais à vrai dire, l'équité hors du droit peut-elle aussi être ramenée à une forme d'équité dans le droit puisqu'elle est exclue (équité contra legem) sauf accord des parties (ex œquo et bono), ce qui constitue une habilitation juridique. Quant à l'équité dans le droit, il est impossible de distinguer entre l'équité praeter legem et l'équité infra legem, car l'existence ou l'absence de lacunes est avant tout une question d'interprétation. Dans tous les cas, le recours à l'équité se rapporte à une activité d'interprétation des normes juridiques et de qualification juridique25, c'est-à-dire au cœur de l'activité jurisprudentielle, qui consiste en la particularisation de nonnes générales à un cas d'espèce. L'analyse du rôle de l'équité dans le jugement s'inscrit donc dans une problématique plus générale, celle de la théorie de l'interprétation juridictionnelle. Ici, deux approches paraissent possibles, correspondant aux deux grands courants de la théorie de l'interprétation: une approche rationaliste de l'équité et lU1eapproche réaliste de l'équité. L'approche rationaliste consiste à faire appel à des arguments de « logique juridique» ou, plus largement, à des arguments liés au bon usage de la raison pour justifier la décision juridictionnelle. Pour reprendre l'exemple des tribunaux pénaux internationaux, les décisions recourent fréquemment à la notion de « raisonnable» pour établir certaines conclusions factuelles, lorsque les règles du droit de la preuve ne permettent pas d'aboutir à des conclusions absolument certaines. Le critère constamment évoqué est alors celui de la « conviction au-delà de tout doute raisonnable ». La notion de proportionnalité ou de « disproportion» est également parfois utilisée26. De même, on voit apparaître des « critères» nouveaux élaborés pour qualifier juridiquement des faits complexes, par exemple lorsqu'il s'agit 20

d'imputer à un Etat les actes de certaines entités ou de certains individus qualifiés d'organes de fait27. Enfin, parmi les procédés d'argumentation logique utilisés, on peut évoquer la réduction ad absurdum, qui permet d'écarter certaines interprétations possibles des règles juridiques pour retenir une interprétation plus protectrice des populations civiles28. L'argument rationaliste est utilisé ici de manière à sortir d'une interprétation stricte du droit applicable, peut-être plus favorable à l'accusé, et dépasser ainsi l'argument du
nullurn crimen.

L'approche réaliste s'oppose à la précédente en ce qu'elle nie l'existence de méthodes d'interprétation dictées par la raison. L'interprétation est avant tout un acte de volonté. Si l'on adhère entièrement à cette approche, l'équité n'est rien d'autre qu'une façon de nommer le pouvoir discrétionnaire du juge. L'équité remplit alors une «fonction idéologique régulatrice dans le processus juridique »29.Les auteurs se rattachant au courant réaliste divergent seulement quelque peu dans la présentation de l'objectif spécifique poursuivi par la jurisprudence internationale dans son utilisation de l'équité. Pour Monique Chemillier-Gendreau, il s'agit de «l'acceptation idéologique d'un partage inégal qui satisfait les partenaires par les mécanismes de la déformation imaginaire du réel »30.Pour Martti KoskenniernÎ, "the Court's equity is in fact a purposive strategy which aims at giving effect to the concrete wills and interests of ail parties concerned in the form of a cost-benefit analysis aiming at the most efficient (and in this sense the most acceptable) solution ,,31. Dans tous les cas, l'équité ne viserait à rien d'autre que rendre acceptable le rapport de force, imaginaire ou réel. Mais, selon d'autres auteurs et de façon tout aussi réaliste, elle permettrait aussi de promouvoir une certaine vision de l'ordre mondial32, soutenue par des forces plus impalpables comme la société civile internationale ou la doctrine. On pourrait interpréter en ce sens le recours à des principes comme les « considérations élémentaires d'humanité» dans la jurisprudence de la C.I.J. ou l'émergence du «principe de précaution» dans les décisions de l'Organe de règlement des différends de l'O.M.C. Vu sous cet angle, l'équité pennettrait de transformer progressivement en règle de droit des 21

idées soutenues par une large partie des juristes ou de l'opinion, et de moins en moins contestées par les Etats, via le pouvoir nonnatif du juge. L'ensemble de la problématique réaliste transparaît dans une décision du T.P.I.Y. qui fait une place inhabituelle à l'équité: l'arrêt de la Chambre d'appel du 26 janvier 2000 relatif à la sentence de Dusko Tadic. La Chambre s'est trouvée directement confrontée à la problématique de l'équité dans la mesure où l'accusé faisait appel de la sentence en estimant que « la peine infligée par la Chambre de première instance est injuste »33. Confrontée à un appel à l'équité contre le droit, la Chambre d'appel ne peut qu'affirmer l'existence d'un pouvoir discrétionnaire dans la détermination du quantum de la peine: « (..) la Chambre d'appel n'a pu discerner aucune erreur de la part de la Chambre de première instance dans l'exercice de son appréciation souveraine. Prononcer une peine de 20 ans d'emprisonnement relève bien du pouvoir discrétionnaire que le Statut con..fèreaux Chambres. En conséquence, la Chambre d'appel décide de ne pas infirmer la sentence et de ne pas lui substituer une nouvelle peine »34, Plus loin, la Chambre n'hésite pas à compléter les règles du statut et du règlement de procédure, lacunaires sur certains aspects de la détermination de la peine. Agissant ici de façon absolument prétorienne, les juges ne trouvent d'autre justification qu'une référence lapidaire à l'équité, susceptible de satisfaire l'accusé sans risquer de soulever beaucoup d'objection de la part du Procureur. Ainsi, à propos du fait que la période de sûreté ne devrait pas commencer seulement avec la sentence définitive (ce qui inciterait les accusés à ne pas fonner d'appel), ils estiment que:
« L'équité [«fairness» en anglais J requiert en général qu'un accusé ou un condamné ne pâtisse pas de l'exercice d'un droit
procédural. »35

22

De même, à propos de l'absence de déduction de peine pour la durée de la détention de Dusko Tadic en Allemagne:
« l'équité [«fairness» en anglais] commande que soit également imputée sur sa peine la période pendant laquelle il a été détenu en Allemagne ».36

L'équité n'est ici rien d'autre que l'exercice du pouvoir discrétionnaire du juge, optant pour celle des solutions possibles qui lui paraît la plus acceptable, sans effort de justification par un argument rationnel - comme une teclmique d'interprétation - ou un
argument juridique

- comme

un précédent jurisprudentiel.

La limitation à l'équité infra legem réduit la problématique de l'équité au choix d'une solution d'espèce ou d'une interprétation panni toutes celles que le cadre juridique dessiné par les règles générales autorisent. L'équité remplit alors seulement une fonction justificatrice (ou politique), ce que révèlent aussi bien les analyses rationalistes que réalistes. Ceci étant, pour essentielles qu'elles soient, ces analyses ne nous paraissent pas expliquer complètement le rôle du recours à l'équité dans la jurisprudence internationale. L'évolution dans l'appréhension de l'équité permet d'estimer qu'elle remplit non seulement une fonction justificatrice, mais également une fonction juridique lorsqu'elle prend la forme du recours à des « principes équitables».

III. Le recours aux principes équitables L'équité remplit une fonction juridique, dans la mesure où elle cherche à encadrer l'exercice du pouvoir discrétionnaire du juge d'une façon qui repose non sur des normes mais sur un autre mode d'argumentation juridiquement formalisé. Cette argumentation « par l'équité », ou « équitable », utilise des critères, ou des standards eux-mêmes qualifiés d'« équitables» et qui, bien que ne pouvant être ramenés à une norme « classique» (sous la forme droits/obligations), n'en sont pas moins juridiques. L'apparition de tels principes en droit international nous paraît

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correspondre d'assez près à la théorie exposée par Ronald Dworkin lorsqu'il oppose les principes aux règles37. Le développement considérable des principes équitables en droit international s'explique avant tout par des références expresses dans les textes internationaux que les juridictions sont chargées d'appliquer38. L'exemple le plus connu est celui de la délimitation et a été abondamment commenté en doctrine au travers de l'étude de la jurisprudence de la C.U. sur ce sujet39. L'équité est ici le contenu d'une règle de droit; elle est intégrée dans le système normatif international et, de ce fait, maîtrisée. Elle renvoie à l'utilisation de standards qui peuvent être ou ne pas être mentionnés dans le texte lui-même, mais qui sont néanmoins généralement connus du juge au moment où il doit appliquer le texte en question, les standards et principes ayant été longuement discutés en doctrine ou lors des travaux préparatoires de la convention les mentionnant. Le recours aux principes pennet de mieux comprendre l'idée, avancée notamment par Sir Robert Jennings, selon laquelle l'équité est à la fois dans le droit et hors du droit40. En effet, les principes équitables, tels que présentés supra, font partie du droit, mais ne constituent pas des nonnes juridiques, que la théorie nonnativiste considère comme les seules composantes du système juridique (dit justement système « nonnatif »). Le positivisme nonnativiste peut encore chercher à rattraper les principes en les transcrivant dans une nonne. Mais la nonne ne se présentera pas comme un couple rigide droit/obligation mais comme un ensemble de guides ou de critères à l'usage du juge, aucun n'étant strictement obligatoire, l'aspect juridique résidant d'une part dans l'obligation pour le juge de raisonner à partir des arguments ainsi définis et d'autre part dans l'habilitation juridique qui lui est donnée de combiner ces éléments ou de leur accorder un poids relatif en toute discrétion. Pour autant, même s'il y a « juridicisation » au sens de «transcription dans une nonne », l'équité subsiste dans le jeu des différents « principes équitables» qui doit se résoudre seulement lors de l'application au cas d'espèce et ne peut nullement être prévue à l'avance en tennes généraux par la nonne elle-même.

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Cette approche apparaît de façon très explicite dans l'arrêt

rendu le 12 octobre 1984 par la Chambre de la C.I.J. saisie dans l'affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du Maine. Elle déclare utiliser des « critères équitables» en ajoutant qu'« ils ne sont pas par eux-mêmes des principes ou des règles du droit international »41.Elle précise plus loin la façon dont ils sont utilisés: « Ce qu'il faut retenir c'est le fait (..) que les critères en question ne sont pas eux-mêmes des règles de droit et donc d'application obligatoire dans les différentes situations, mais des critères 'équitables', voire 'raisonnables', et que ce que le droit international demande c'est de s'inspirer, dans chaque cas, du critère ou de l'équilibre entre critères différents apparaissant comme celui qui convient le mieux à la situation concrète. »42 A l'évidence, ces « critères équitables» ou « principes équitables» ne sont pas des règles de droit obligatoires, dans la mesure où ils manquent de précision et de prévisibilité dans leur application43. Les principes n'en font pas moins partie du droit et permettent d'apporter un élément de souplesse par rapport à l 'habituelle rigidité de la norme. D'ailleurs, un élément reste prévisible: le recours à une argumentation reposant sur ces principes et le fait que le juge les mettra en balance pour parvenir à la solution. Il suffit pour s'en convaincre de voir la place accordée dans les plaidoiries à la discussion des effets de la mise en œuvre de chacun des « critères» dans les cas d'espèce. La jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux fournit une autre illustration de cette technique, à propos de la détermination de la peine. Habituellement, les décisions relatives au prononcé de la sentence se limitent à indiquer qu'il s'agit de déterminer « la peine qui convient» ( « the proper sentence» en anglais). Néanmoins, deux types de standards doivent être pris en compte. Le premier type consiste en des paramètres qui figurent dans le statut même des tribunaux (art.24 T.P.I.Y. et art.23 T.P.I.R.), à savoir le recours à la grille générale des peines appliquées par les tribunaux de l'ex-Yougoslavie ou du Rwanda, la

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