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L'esprit des règles

De
446 pages
Les phénomènes de dérèglementation ont été au centre de très nombreux débats, souvent passionnés, au cours des années quatre-vingt. Paradoxalement, on chercherait vainement la trace de cet engouement dans la littérature spécialisée. Pour qui souhaite se pencher sur la question particulièrement délicate de l’encadrement réglementaire d’activités techniques complexes, la moisson se révèle légère. L’objectif de cet ouvrage est de combler ce vide en présentant les différentes modalités d’intervention de(s) l’Etat(s) américain(s) dans le secteur industriel des activités d’intérêt public (“public utilities”). On trouvera, pour chaque activité, une histoire réglementaire, la description de la structure industrielle et une mise en perspective des principaux problèmes actuels. Une brève monographie consacrée à l’industrie électrique achève l’ensemble.
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L'ESPRIT DES RÈGLES RÉSEAUX ET RÉGLEMENTATION AUX ÉTATS-UNIS
Câble, électricité, télécommunications

COLLECTION LOGIQUES JURIDIQUES SOUS LA DIRECTION DE GUY BRAmANT ET GERARD MARCOU

Collectif, Les droits de ['Homme: universalité et renouveau, 1789-1989, 1990. Alain Boutèt, L'Etat de Droit, 1991.

c L'Hannattan, 1991 ISBN: 2-7384-1157-6

Jean Paul SIMON

L'ESPRIT DES RÈGLES RÉSEAUX ET RÉGLEMENTATION AUX ÉTATS-UNIS
Câble, électricité, télécommunications

Editions L'Harmattan 5-7 rue de l'Ecole-Polytechnique 75005 Paris

Du même auteur

Livres

-Lectures du film, Paris, Albatros, coll. Ca Cinéma, 1976. Nouvelle édition 1977, 1979. En collaboration. - Le filmique et le comique, Paris, Albatros, coll. Ca Cinéma, 1979. -La production du cinéma, Grenoble, PUG, 1980, collectif (sous la dir. de B.Miège). - Cinéma de la modernité:films!théories, Paris, Klincksieck, 1981, collectif(sous la dir. de D.Chateau, F.Jost). - BroadcastingandNew MediaPolicies in Western Europe, Londres, Routledge & Kegan, 1988, collectif (sous la dir. de K.Dyson, R.Humprhies). - Histoire d'enfance. Les réseaux câblés audiovisuels en France, Paris, La Documentation Française, Coll. Cnet/ Enst, 1989 (avec J.M. Charon et la participation de B. Miège).

Direction de numéros de revues et d'ouvrages

- Ecrans - Etat

pour

tous?

Démocratie

locale

et nouvelles

technologies

de

communication, Correspondance Municipale! Culture au Quotidien- CCI Centre Pompidou, n0239, 1983. - Enonciation et Cinéma, (avec Marc Vernet), Communications, n038 , 1983.
de la théorie: nouveaux objets! nouvelles méthodes, Iris, voU, nOl & 2,

1983. En collaboration avec Jacques Aumont et Marc Vernet.
de la version française de Max Raphael, L'art pariétal paléolithique

- Edition

et autres essais, Paris, Le couteau dans la plaie/ Kronos, (avec Patrick Brault), 1986.

- Médiaslocaux,

(avec Jean Marie Charon

et Jean Paul Lafrance),Médiaspouvoirs,

n° 18, 1990. -Communication locale. 1ère partie: les médias et les messages, Territoires, n° 313,1990. 2è partie: les hommes et les réseaux, Territoires, n0314, 1991. -Libéralisation et déréglementation. Trois études de cas: Etats-Unis, GrandeBretagne, Japon, Paris, coll. Cnet-Réseaux, 1991.

Pour

Adélaide. Benjamin. Distance et Justine
de leur découverte de l'Amérique.

à l'occasion

AVANT-PROPOS

Vis-à-vis des divers mécanismes de «régulation» du marché, le dispositif américain s'avère fascinant et ambigu. Il offre un dispositif labyrinthique où l'on risque de se perdre ou de se retrouver dans l'impasse d'une contemplation de ses propres préoccupations. Un chercheur européen, parti à la quête de la «déréglementation» américaine, se trouve confronté à une évolution réglementaire permanente dont les limites et les cadres sont flous et bien difficiles à cerner. Des années Reagan, il ne sera bien souvent retenu, de ce côté de l'Atlantique, que l'utilisation de quelques mots «quasi magiques», faisant office de réflexion dont, bien sûr, celui de «déréglementation». En Europe, celle importation prendra la forme d'interrogations sur la place de l'Etat dans le fonctionnement de l'économie de marché, sur une redistribution des rôles entre secteur public et secteur privé. Le gouvernement britannique de Margaret Thatcher en fournira une version radicalisée. Toutefois, la référence majeure restait bien une Amérique parée des vertus d'un gouvernement estimé, à tort ou à raison, peu ou pas interventionniste. Dans ce contexte, l'initiative en faveur de cette «déréglementation» paraissait empreinte d'un «a-étatisme» vertueux. Paradoxalement, dès que l'on cherchait à s'intéresser d'un peu plus près à ces questions, la moisson dans la liuérature spécialisée se révélait bien légère. Encore au milieu des années quatre-vingt, il n'existait pas d'ouvrages de référence permettant de comprendre non seulement la nature des phénomènes dont il était (beaucoup) question, mais également les processus dans lesquels ils s'inscrivent et qui, pour partie, auraient conduit à les comprendre (1). Pourtant déjà, le seul usage du terme «déréglementation» renvoyait à l'existence de mécanismes de réglementation qu'il fallait pour le moins préciser. Le projet de cet ouvrage est né, en 1987, d'une telle frusLration qui suscitera l'envie d'en savoir un peu plus sur ces mécanismes extrêmement singuliers, voire uniques, comme nous aurons l'occasion de le voir, qui fondent la réglementation aux Etats-Unis. L'idée à la base de cc projet était fort simple. Afin d'éviter toute projection trop rapide des réalités et questions françaises sur un contexte en fait différent, il nous paraissait indispensable de procéder, sur place, à une enquête de terrain sur le fonctionnement des institutions réglementaires. Le projet de recherche que nous avions conçu s'inscrivait,

si l'on veut employer un grand mot, dans une perspective
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«anthropologique». Il visait à reconstruire les conceptions du fonctionnement à partir des pratiques, des discours et des représentations des principaux acteurs d'une part. Dans un premier temps, il falJait donc identifier clairement quels étaient ces acteurs. La reconstruction que nous proposons s'écarte du même coup nécessairement des représentations premières des acteurs dans la mesure où elJe s'efforce d'en produire non la seule description -ce qu'elJe fait aussi- mais un système d'intelligibilité (J' «esprit» des règles). Pour ne prendre qu'un exemple, notre caractérisation du régime américain de «régulation» par des oscillations entre deux pôles (celui du judiciaire et celui des instances réglementaires: chapitre I) nous semble plus appropriée au fonctionnement, sur une longue durée, de la réglementation américaine que des représentations qui tendent à valoriser (ou à exclure) l'un ou l'autre de ces pôles que nous avons soulignés. D'autre part, nous.avons tenté d'insérer aussi cette analyse dans la duréc en nous focalisant sur le mode de développement de divers types de réseaux. A l'opposé de toute démarche prospective, notre hypothèse était que l'on ne pouvait comprendre la nature des phénomènes auxquels renvoyait le terme «réglementation» sans les replacer dans le contexte historique qui avait vu la croissance de ces industries et qui avait conduit à l'instauration d'un encadrement réglementaire à nul autre pareil. En d'autres termes, il fallait remonter aux origines socio-historiques de ces institutions atin d'éclairer la phase actuelJe et les débats contemporains. C'est avant tout l'objet de la première partie. En même temps, la recherche partait de l'anal yse de terrains d'enquête, en procédant par monographies sectorielles. Nous avions choisi comme point d'application cette bmnche industrielle particulière que représente les activités dites d'intérêt ou de service public (public utilities) pour envisager la question des formes d'intervention de l'Etat (et des états) américain(s) dans l'économie. Historiquement, il s'agit en effet de la branche où cette intervention prendra, compte tenu de la structure dès marchés concernés, la forme la plus originale vis-à-vis des autres pays industriels. A l'intérieur de ce domaine, très vaste comme on pourra le constater au travers des premiers chapitres, nous avions retenu deux activités d'exploitation de réseaux de communication (Je câble et les télécommunications) complétées par deux autres (J'eau et l'électricité) à des tins comparatives. L'industrie électrique offre l'avantage d'avoir été, avee les chemins de fer et les télécommunications, l'un des lieux d'élaboration de l'encadrement réglementaire par les états avant qu'il ne soit complété à l'échelon fédéral. L'attention accordée au secteur de l'eau correspondait, a priori, davantage à la poursuite d'une recherche. En 10

effet, au cours de travaux antérieurs sur la communication (2), nous avions été amené à suivre les raisons de la diversification, en France, des puissantes sociétés de biens industriels et commerciaux, notammentcelles issues de ce secteur de l'eau, dans l'exploitation des réseaux câblés puis dans l'audiovisuel. Nous avions ici l'occasion de vérifier si des hypothèses sur la diversification interréseaux, rendue possible par des modifications économiques et techniques, pouvaient être fécondes dans un autre contexte. Ces préoccupations recoupaient d'ailleurs d'autre courants de recherche sur l'histoire et la gestion des réseaux (3), tout comme elles renvoyaient à nos propres recherches sur le rôle structurant de ces réseaux dans la croissance urbaine (4). Cette piste ne s'avérera guère fructueuse et sera progressivement délaissée au profit du secteur de l'électricité. C'est pourquoi nous lui consacrons une courte monographie dans la seconde partie. Toutefois, nous avons maintenu les références à ce secteur de la production, du traitement et la distribution de l'eau dans la première partie, pour faciliter la compréhension de l'encadrement des services d'utilité publique. Il y sera aussi régulièrement fait allusion à d'autres domaines comme les transports et les activités financières. Les deux autres activités industrielles relèvent de l'univers de la communication aux Etats-Unis (<<communications»)secteur très marqué, y compris sur le plan du vocabulaire par l'univers réglementaire des transporL<;. n outre, c'est dans cet univers que les débats autour de la E «déréglementation» avaient connu une intensité particulière. Si le secteur des télécommunications est traditionnellement rattaché au secteur des activités d'intérêt public, celui du câble pouvait apparaître plus problématique. Néanmoins, si ce rattachement est souvent contesté auxEtats-Unis, avant tout par l'industrie du câble pour des raisons qui s'éclaireront dans nos derniers chapitres, l'existence même de ce débat, comme, surtout, l'autorité réglementaire dévolue aux mêmes autorités de tutelle (commissions fédérales etdes états et en outre collectivités territoriales) méritait que l'on s'y attarde. De plus, la jeunesse de cette industrie offrait l'occasion de contraster des histoires déjà séculaires avec un temps de développement plus resserré (quarante ans). Enfin, dans le cadre de l'examen de la thèse courante de la convergence technologique entre secteurs industriels autrefois dissociés, le câble (chapitre Il) fournissait un intéressant contrepoint à celui de l'informatique et des télécommunications (chapitre 7). Autre raison, l'histoire réglementaire de ces différents secteurs tout comme la nature de leur fonctionnement -tarifaire dans le cas des télécommunications (chapitre 6), financier dans le cas du câble (chapitre 10)- apparaissaient assez largement méconnues, à la différence d'autres 11

secteurs ayant fait l'objet d'une littérature plus abondante. C'est surtout le cas de la télévision américaine que nous avons donc exclu de nos investigations (5). Plus exactement, nous n 'avons retenu que les éléments nécessaires à la compréhension des relations qu'entretiennent les industries du câble et des télécommunications avec les radiodiffuseurs. Dernière justification de la comparaison entre ces quatre, puis trois secteurs, pour sortir des représentations indigènes émanant du seul secteur de la communication, la comparaison avec d'autres activités industrielles sans implication dans des contenus et pas seulement «neutre» comme les transporteurs de communications ouvrait un autre point de vue sur le fonctionnement des deux autres. On peut d'ailleurs souligner que nous n'avions pas vraiment trouvé dans la littérature américaine, pourtant abondante comme l'atteste la bibliographie, d'ouvrage transversal tentant une coupe, toujours délicate, à travers ce secteur des activités d'utilité publique (6). Hormis quelques ouvrages économiques comme le traité de base d' A.E.Kahn (7) ou de sciences politiques dont le plus proche de nos préoccupations historiques est celui de J. Q. Wilson (8) (chapitre quatre), la plupart des ouvrages sont sectoriels ou procèdent à des comparaisons synchroniques (9).

*** Nous nous sommes inspiré, pour ce livre, du modèle universitaire américain. L'ouvrage est construit en deux parties, la première est consacrée aux mécanismes généraux de la réglementation. Elle s'appuie principalement mais non exclusivement sur ces quatre secteurs pour illustrer ces mécanismes et faire apparaître la complexité des relations entre les trois branches du gouvernement fédéral américain ainsi que les interactions avec les élaL<; les autorités locales. et La seconde partie offre d'abord deux monographies symétriques pour approfondir l'histoire réglementaire des télécommunications (chapitre 5) et du câble (chapitre 9), appréhender la structure de ces industries (chapitres 6, 10) et présenter les principaux problèmes actuels de la réglementation de ces secteurs (chapitres 7,8 et Il)( 10). Le chapitre 12 (l i) consacré à l'électricité, condense plus modestement ces trois aspects tout en fournissant des éléments de comparaison et de différenciation. Les deux parties, tout comme les deux monographies principales, ont été rédigées de façon à autoriser une lecture spécialisée sur tel ou tel secteur. Les monographies s'éclairent néanmoins par la perspective de la première partie. Inversement, le lecteur cherchant à mieux comprendre le fonctionnement effectif du système réglementaire américain trouvera 12

dans la seconde partie industrielle, les illustrations étoffant l'analyse institutionnelle de la premiçre partie. Pour prendre l'exemple des
procédures utilisées par les instances de réglementation, la seconde partie donne de très nombreux exemples des mécanismes décrits dans la première partie (chapitre 2). De nombreuses passerelles ont été, en tout état de cause, prévues entre ces deux parties (indiquées en note). Dans la seconde partie, certains développements peuvent apparaître comme très spécialisés. Or, ils sont indispensables à une réelle compréhension des processus. Ces développements, c'est notamment le cas de ceux consacrés au problème d'attribution de concession par les collectivités territoriales, sont présentés dans un corps inférieur pour faciliter une lecture cursive. Nous avons traduitt()utes les citations dans le corps des chapitres n'en laissant, en exergue, que les quelques unes qui y auraient perdu une certaine saveur et qui rie posaient pas de problèmes d'interprétation. En revanche, la plupart des citations en note le sont en anglais. Nous avons choisi, pour la traduction, de rester le plus proche possible de l'original, au prix sans doute de quelques lourdeurs, mais afin d'éviter des ambiguïtés et des mots aux connotations trop fortes. Dans un domaine aussi embrouillé, il nous paraissait préférable d'éviter des bruits sémantiques et de coller le plus possible au vocabulaire et aux définitions adoptées pour l'ensemble de l'ouvrage. En conséquence, notre traduction s'écarte parfois, surtOut

pour les termes techniques, des usages. Cet

écart

est volontaire, c'est le

prix à payer pour rendre compte de notions en apparence semblables mais dont les rétcrents sont différents. Cet ouvrage se veut un instrument de travail pour les professionnels des différents secteurs concernés, comme pour les chercheurs et les étudiants. Nous nous sommes efforcé d' apporter le maximum de précisions et de références, en particulier pour les arrêts des tribunaux et les décisions des instances réglementaires, d'où un appareil de notes abondant. Nous avons limité les comparaisons avec la situation française ou européenne à des notes de rappel seulement destinées à illustrer un mécanisme ou une différence. Nous n'y revenons qu'en conclusion. On trouvera en fin d'ouvrage, outre un index, un mode de lecture des références ainsi qu'un bref glossaire et une liste des principaux sigles uti lisés. Ceux -ci sont toujours donnés dans le texte sous forme développée lors de leur première occurrence, sous forme de sigle par la suite saufdans les cas où iIs sont trop éloignés de cette première apparition, ils sont alors répétés. La bibliographie est essentiellement fondée sur les sources américaines.

***
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Pour terminer cet avant-propos, il est toujours agréable de procéder à des remerciements en dépit du caractère rituel de cette procédure. Cette recherche n'aurait pas pu se réaliser sans l'aide précieuse que nous ont apportée au sein du Washington Center for Public Policy Research, Henry Geller, son directeur, ancien secrétaire d'Etat adjoint (Communications et Information) au Commerce de l'administration Carter, ancien directeur des services juridiques de la Federal
Communications Commission (FCC), et Donna Lampert, avocate qui a

rejoint depuis le «Common Carrier Bureau» de la FCC. En nous accueillant, dans le cadre d'un long séjour, en nous prodiguant leurs conseils, en nous facilitant l'introduction auprès des principaux acteurs, ils nous ont permis cette moisson fructueuse. Nous devons aussi beaucoup à tous nos interlocuteurs, trop nombreux pour être cités, mais que le lecteur débusquera au coin d'une note, qui nous ont accordé de longs et utiles entretiens (plus de soixante) au cours de cette recherche dont certains à plusieurs reprises. Ce centre nous a offert un observatoire privilégié de l'élaboration des politiques publiques dans les communications ainsi que l'accès à une documentation juridique considérable (celle du cabinet Wiley, Rein et Fielding). La recherche n'aurait pas pu voir le jour sans l'appui du directeur du Centre National d'Etudes des Télécommunications (Cnet), Jean-Pierre Poitevin. l'ai aussi bénéliciéde la relecture attentive qui a considérablement enrichi le texte de base, de mes collègues du département Usages Sociaux de la Télécommunication (UST) du Cnet: Jean-Pierre Bacot, Henry Bakis, Yolande Combès, Patrice FIichy, Michel de Fomel, Chantal de Gournay, Josiane Jouët, Eric Thonon. Jean-Paul Lafrance, professeur à l'Universitédu Québec à Montréal (uQAM) m'a fait part de ses remarques et critiques. Laurent Moreui l, avocat, a consenti à assumer le rôle difficile du lecteur-cible pour traquer opacité et allusivité. Nombre de chapitres ont été discutés au sein du groupe de travail «stratégies d'acteurs» du groupe de recherche commun Cnet.Cnrs «Communication» que je coanime avec Jean-Marie Charon, chercheur au Cnrs, rédacteur en chef de Médiaspouvoirs et Bernard Miège, professeur à l'universitéGrenoble III, directeur du groupe de recherche sur les enjeux sociaux de la communication (Gresec). Enfin, ce texte n'aurait guère pris forme sans le traitement rigoureux d'édition assistée par ordinateur auquel Armelle Chhun, secrétaire du département UST, a soumis les disquettes saisies de façon erratique que je lui soumettais. C'est elle encore qui a assuré la composition des tableaux, les schémas ont été traités par le département documentation technique du centre Paris A du Cnet.

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Notes.

1. En France, le premier ouvrage sérieux et documenté sur la question des relations entre Etat et marché, traitant des questions réglementaires sera, en avril 1989, l'ouvrage de Marie-France Toinet, Hubert Kempf, Denis Lacome, Le libéralisme à l'américaine. L'Etat et le marché, Paris, Economica, coll. Politique Comparée, 1989. 2. Dans le cadre d'une recherche collective intitulée L' enfance du câble dont une partie est parue dans Jean-MarieCharon, Jean Paul Simon (avec la participation de Bernard Miège), Histoire d'enfance. Les réseaux câblés audiovisuels en France, Paris, La documentation française, colI. Cnet-Enst, 1989. 3. En particulier les ti-avaux du Groupe de Recherche CNRS Réseaux animé par Gabriel Dupuy. Cf. Gabriel Dupuy, Joel A.Tarr (sous la dir. de) Technology and the Rise of the Networked City in Europe and America, Philadelphie, Temple University Press, 1988. On trouvera dans le texte des références aux travaux de Dominique Lorrain et Dominique Drouet. 4. Michel Bonetti, Jean Paul Simon, Communication et dynamique urbaine, Paris, recherche pour le Plan Urbain, 1986, ronéo 100 p. plus annexes. 5. En outre, une telle analyse de la télévision aurait fait double emploi avec l' excellentLa réglementation de la télévision, Paris, La documentation française, 1988 de Bernard Guillou et Jean Gustave Padioleau. 6. A l'exception du manuel qui nous aura été fort utile de Charles F.Phillips, The Regulation of Public Utilities. Theory and Practice, Arlington, Public Utilities Reports, Inc, 1985. Cet ouvrage est destiné aux professionnels des organismes réglementaires. 7. AlfTedE.Kahn, The Economics of Regulation: Principlesandlnstitutions, Cambridge, MIT Press, 1988, 1ère édition, Wiley & Son, 1971. 8.James Q.Wilson (cd), ThePolilicsofRegulation, New York, Basic Books, 1980. 9. Par exemple Martha Derùlick, Paul lQuirk, The Politics ofDeregulation, Washington, DC, The Brookings Institution, 1985 ou Roger Noll, Bruce M. Owen, The Political Economy ofDeregulation./nterest Groups inthe Regula/ory Process, Washington, DC, American Enterprise Institute, coll. Studies in Government Regulation, 1983. Il s'agit dans les deux cas d'organismes de recherche et d'études indépendants, "réservoirs à idées" <Think Tanks) de Washington.

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10. Une première version écourtée du chapitre 8 a fait l'objet d'une communication au colloque de l'Idate, "Les services de communication et l'internationalisation des échanges", novembre 1989. Il figure dans les actes sous le titre "L'évolutiondes réseaux de télécommunications aux Etats- Unis: complexité etfragmentation". Il. Les chapitres 2et 120nt été publiés dans deux livraisons de Réseaux. Le premier partiellement: "La main invisible: l'intervention des tribunaux et des instances réglementaires aux Etats-Unis", Réseaux d'Etat, Réseaux, n° 40, 1990. Le chapitre 12 dans une version plus substantielle dans Libéralisation et déréglementation, Réseaux, n° 35,1989.

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Première partie

LA RÉGULATION DU SECTEUR DES ACTIVITÉS D'INTÉRÊT PUBLIC Modèles de croissance et modes de contrôle

INTRODUCTION

Le 31 décembre 1987, la Public Service Commission du District de Columbia ordonnait à la compagnie de téléphone locale, la Cheasepake & Potomac Cy (C&P) (filiale de l'une des sept compagnies régionales issues du démembrement d'AT & T:Bell Atlantic) de réduire, à partir du 1crjanvier 1988 ses tarifs de 5,44 millions de dollars par an (soit $ 0.39 par mois pour le service résidentiel de base). Ce montant correspondait à une économ ie d'impôt résultant de l'application de la réforme fiscale de 1986. En même temps, C&P devait rembourser $ 1.033 millions d'un trop-perçu par suite d'une mauvaise application d'une taxe fédérale. Au même moment, la Federal Communications Commission (FCC) imposait une réduction de 560 millions à AT&T pour ses services commutés (1). Ceci révélait trois choses: I.Que les compagnies n'étaient pas maîtresses de leurs tarifs. 2.Qu'elles étaient étroitement surveillées (remboursement). 3.Qu 'elles n'étaient pas libres de l'emploi des fonds résultantd'éventuelles réductions de leurs charges puisque celles-ci devaient être répercutées sur les usagers (C&P : modification favorable du régime fiscal, AT&T: baisse des coûts) et non venir grossir la marge bénéficiaire. De tels exemples que l'on pourrait aisément multiplier indiquent bien à quel point une industrie censée être déréglementée où en voie de l'être (les télécommunications), conservait de très importants pans d'activités réglementés de façon drastique. Ils témoignent de l'omniprésence de ces acteurs majeurs des industries réglementées que sont les entités régulatrices: «public service commissions» et «public utility commissions» . L'objectif de cette première partie est de fournir une synthèse des caractéristiques du fonctionnement de ces industries particulières que sont les activités d'intérêt public (<<publicutilities»). Secteur à part, en raison de son statut, du reste de l'industrie américaine mais dont le poids économique est considérable et en constante expansion dans le cadre d'une croissance globale des services.

Le terme «public utility» (ou «public service» moins courant)
renvoie à des sociétés ~essentiellement de droit privé- qui bénéficient de statuts privilégiés (utilisation du domaine public/monopole) afin d'assu-

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rer des prestations d'intérêt publk à l'ensemble de la population sans aucune discrimination (2). Le secteur d'activité auquel le terme renvoie correspond aux servkes publics locaux français (ou en termes plus économiques à la «branche des biens industriels et commerciaux»); secteur caractérisé par la coprésence de sociétés publiques, privées et mixtes. La traduction la plus restreinte en français du terme «public utility» serait «société concessionnaire de service public» en raison du statut privé de la propriété et du caractère tout aussi privé des investissements réalisés. Ce secteurd'activités «locales» comprend, à la différence -à première vue- de la France, le téléphone, les chemins de fer, les routes, les voies aériennes et fluviales... Mais il suffit de déplacer les frontières du «local» des frontières de la ville (service public local stricto sensu) à celles de l'état (fédéré et non fédéral dans le cas amérkain, national dans le cas français) pour retrouver quasiment les mêmes services. De surcroît dans un cadre companitif cette translation est également pertinente en termes de pouvoir, ceux des villes étant aux Etats-Unis particulièrement limités. Il importe de souligner d'ores et déjà que l'importante réglementation dite locale des Etal,,-Unis désigne avant tout une législation nationale (niveau des états fédérés, par la suite nous parlerons de national ou d'étatique pour désigner ce niveau, de fédéral pour la nation américaine). Or, ces distinctions de niveau d'unités infranationales (infrafédéral de fait) sont la plupart du temps oblitérées dans les analyses françaises faute de contreparties institutionnelles simples. Pourtant la singulière complexité du/des dispositif(s) de régulation tient d'une part à la place des législations nationales et à l'entrecroisement des relations entre les différents acteurs nationaux (au sens indiqué):législatif (parlements tous bicaméraux à l'exception du Nebraska), éxécutif (gouverneurs), agences etadministrations, industries auxquels il faut ajouter l'appareiljudiciaire; D'autre part, cette complexité est renforcée par les mécanismes d'articulation des acteurs des étal" avec leurs homologues fédéraux. Si la règle générale de répartition de l'activité et des responsabilités est politiquement assez simple: ne relèvent du niveau fédéral que les relations interétatiques (ou extraterritoriales), le reste étant de la souveraineté des états; dans la réalité les choses sont beaucoup plus complexes. Sur le plan politico-administratif, ceci se traduit par des querelles de prérogàtives. Surtout, pour ce secteur industriel, ceci pose problème sur le plan des technologies qui n'ont aucune raison d'épouser les frontières des états. Dans le cas du téléphone, c'est ainsi toute la question des procédures dites de séparation étatslEtat fédéral entre les installations et les investissements concernant à la fois l'utilisation «locale» mais aussi

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l'interlocal et devant être partagées et réaffectées (intraétatique d'abord puis interétatique). De surcroît, pour ne pas simplifier les choses, le terme anglais «regulation» ne s'applique pas seulement à ces industries réglementées que sont l'électricité, l'eau, le gaz, le téléphone mais s'emploie beaucoup plus largement pour désigner quasiment toutes les formes d'intervenûons des pouvoirs publics sur d'autres industries et notamment, bkn sûr, la télévision et le câble. Ainsi, les villes interviennent, pour ne prendre 'lu 'un exemple simple, dans des domaines aussi divers que la circulation et les parcs et jardins (3). Si les cas extrêmes sont relativement clairs, la difficulté provient des zones de chevauchement. On court toujours le risque soit d'évacuer la notion par excès de généralité soit, à l'inverse de la diluer dans la diversité et l'hétérogénéité des usages (i.e. tout est régulé). Afin de ne pas obs'curcir la présentation des différents éléments, le terme français «régulation» (4) sera utilisé dans le sens le plus large quitte à spécifier quelque peu le domaine d'application, pour désigner les mécanismes généraux. L'usage de ce terme a l'avantage de ne pas réduire l'activité réglementaire à la seule édiction unilatérale de règles et de déplacer l'attention sur la dimension de processus à acteurs multiples.Le terme réglementation sera réservé à chacun des secteurs précités, restant en cela proche de l'usage français du terme pour les activités les moins sujettes à ambiguïté. Le terme renverra donc à des cas concrets et spécifiques. La question à élucider et qui fait l'objet de ce livre est celle de l'existence de formes de contrôle réglementaire, nationales ou fédérales, appliquées à certaines activités économiques selon des modalités spécifiques et au détriment d'autres possibles. Cette démarche conduit à s'interroger sur les raisons de l'utilisation de ces modalités d'intervention de l'Etat (government) dans ces secteurs et à préciser: 1.Lajustification et les domaines d'appliciltion de cette régulation sur les plans économique, juridique, politique. 2.Le contenu spécifique, les modalités de régulation, le fonctionnement des commissions: agents et procédures. 3.Les traits communs qui, outre l'aspect juridique de la régulation, regroupent ces activités à l'intérieur d'un même ensemble historiquement constitué et qui présente des caractéristiques spécifiques. 4.Les principaux acteurs du processus et l'évolution de leurs positions et rapports de force.

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Notes

1.Décision de la FCC citée par la NARUC (National Association of Regulatory Commissioners) Bulletin n03-1988, 18 Janvier, 1988. 2. Le Black' s Law Dictionary donne les définitions suivantes : -Public utility: -a privately owned and operated business whose services are so essential to the general public as to justify the grant of special franchises for the use of public property or of the right of eminent domain, in consideration of which the owner must serve all persons who apply, without discrimination. It is always a virtual monopoly. -a business or service which is engaged in regularly supplying the public with some commodity and nced, such as elcctricity, gas, water, transportation or telephone or tclcgraph scrvice. -Public service: or quasi public corporation is one private in its ownership, but

which has an appropriatc franchise from the state to provide a necessity or convenicnce for thc general public, incapable of being furnished by private ownership competitive business, and dependant for its exercise on eminent domain or government agency. Dans la suite du texte, nous emploierons, en fonction du contexte, les expressions: services publics locaux, biens industriels et commerciaux, sociétés (ou activités) d'utilité (ou d'intérêt) public. 3.Exemple de telles réglementations en France la célèbre mention «défense d'afficher, loi du ... juillet 1901 «que l'on trouve encore sur les murs des villes. 4.Ce choix est justi fié dans le chapitre suivant. C'est aussi l'usage de l'école crozérienne d'analyse de l'administration: les fameuses «régulations croisées» entre le préfet et scs notables. C'est également le terme employé par Pierre Rosanvallon pour désigner une nouvelle modalité d'intervention économique de l'Etat "modcrnc". Cf. L'Etat en France. De 1789ànosjours, Paris, Le Seuil, Coll. L'Univers Historique, 1990. Cette définition est aussi conforme à la définition générale que propose Georges Canguilhem: «la régulation, c'est l' ajustement conformément à quelque règle ou norme, d 'une pluralité dc mouvemcnts ou d'actes et de leurs effets ou produits que leur diversité ou lcur succession rend d'abord étrangers les uns aux autres», Encyclopedia Universalis, cité par Pierre Musso, «Avant-Propos», La (dé)régulation de la communication, Quaderni, n° 7, printemps 1989.

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Chapitre 1 DÉFINITION, JUSTIFICATIONS ET ÉTENDUE DES POUVOIRS RÉGLEMENTAIRES

I. Des justifications diverses
Les raisons invoquées pour justifier (ou contester) la régulation des industries sont très nombreuses, souvent contradictoires, parfois floues. Néanmoins, elles convergent autour de trois types de justifications du contrôle gouvernemental des services d'utilité publique.

1.1. Raisons politiques (au sens large)
Elles peuvent être générales comme l'utilisation du domaine public, la référence à l' «intérêt public» ou tout bonnement la démocratie (1). Cette dimension idéologique se retrouve également au fondement des législations antitrust: un pouvoir économique non-contrôlé serait inacceptable dans une société démocratique. Le sénateur John Sherman déclarait au moment du vote des lois antitrust:«Si nous n'acceptons pas un roi en tant que forme de pouvoir politique, nous ne devons pas l'accepter dans la production, le transport et la vente d'aucun des biens indispensables. Si nous ne nous soumettons pas à un empereur, nous ne devons pas nous soumettre à un autocrate du commerce qui aurait le pouvoir d'empêcher la concùrrence et de fixer le prix de chaque bien»(2). Elles peuvent être constitutionnelles: la garantie des droits ouverts par le Premier Amendement de la Constitution en particulier en raison de son importance pour tout ce qui concerne la communication (3). Ou encore spécifiques: afin de favoriser le développement industriel national (exemple: aviation)ou régional (exemple: Tennessee Valley Authority lors du New Deal), être liées à des impératifs de défense nationale...

1.2. Raisons économiques
Tendance à la concentration sinon au monopole de fait de certaines

activités à laquelle s'ajoute le souci d'une répartition efficace des 23

ressources. A un moindre degré, existence d'externalités pollution) de toute façon supportées par la collectivité.

(par exemple:

1.3. Raisons sociales
- protection des consommateurs contre une exploitation sauvage (tarifs abusifs, discrimination entre catégories de consommateurs par limitation volontaire de la production sur certains segments de marché), souci d'équité et de justice (<<fairness»), notion de service public pour tous (universal service) pour des biens indivisibles et non exclusifs (social goods),

-

- mécanismes de redistribution de revenus par voie tarifaire: certains utilisateurs, en général les gros consommateurs (les industriels) subventionnant les particuliers ou les usagers des zones peu denses, - éléments qualitatifs qui font que ces biens sont considérés comme partie intégrante de la qualité de la vie, ouvrant des droits inaliénables pour tous au même titre que l'éducation, la culture, les soins médicaux (merit goods). Pour que les pouvoirs publics interviennent, trois conditions au moins doivent être réunies: 1. Que les représentants d'intérêts particuliers (lobbies: exemple les compagnies d'électricité à la fin du siècle dernier) ou généraux (mouvements de citoyens) réclament une intervention. 2. Que les législateurs en voient la nécessité. 3. Que les tribunaux en reconnaissent le besoin. Ces justifications sont en fait historiquement apparues dans cet ordre. La fourniture d'un service par une entreprise privée ou publique présuppose de toute façon une autorisation de la part des pouvoirs publics et par conséquent cette simple délivrance d'une autorisation génère une première forme atténuée de contrôle. Il est clair que plus l'gn se rapproche des justifications sociales et surtout idéologiques, plus celles-ci sont susceptibles d'évoluer au cours du temps, d'être critiquées voire abandonnées ou remplacées par d'autres. Aussi est-illogique de constater que ce sont les secteurs les plus éloignés a priori du noyau des besoins en termes de services publics de première nécessité, dont les activités sont les plus contingentes pour les collectivités, qui seront les premiers touchés par le mouvement de dérégulation. Ainsi en est-il également de celles qui le sont pour des raisons politiques au sens restreint du terme (idéologique). De)a même façon, en France, certaines activités municipalisées comme les boulangeries, les abattoirs ne le demeureront pas longtemps. Le plus souvent, il ne s'agit que de solutions transitoires
24

destinées à pallier les carences du secteur privé ou l'inexistence du marché.

II. Étendue, fonctions et domaines II.1. Une double anomalie
La principale fonction de la réglementation est de se substituer aux carences du fonctionnement «normal» du marché. La plupart du temps pour des raisons négatives (contrôle et limitation des excès constatés: gaz, téléphone, électricité, chemins de fer) ou par absence d'entreprises privées (eau). Plus rarement pour des raisons positives: grands projets socio- industriels de développement (exemple: Tennessee Valley Autho-

rity). En même temps, il s'agit d'un substitut à d'autres formes de
contrôles gouvernementaux qui résultent du pouvoir régalien des gouvernements (police power of states) (4): propriété publique, action administrative directe, nationalisation (la moins probable aux Etats-Unis), autres formes de régulation. La propriété privée est dominante et la réglementation représente une forme de compromis entre.les impératifs habituels des sociétés privées (rentabilité et maximisation du profit) et l'intérêt public (meilleurs services, pour tous, aux coûts les plus bas). Toute la difficulté tient à la détermination d'un équilibre, par nature instable, entre ces deux types d'intérêt. Il faut fixer, à la fois, des prix dans l'intérêt des usagers et assurer une rentabilité «raisonnable» à l'investissement assumé par les actionnaires des sociétés de services publics locaux. Historiquement, la réglementation s'est développée à partir de deux types d'activités: 1. Les transports publics (au sens large): bus, frêt (maritime, aérien, routier), chemins de fers et voies aériennes, oléoducs (pétrole et gaz) et aqueducs. 2. La fourniture (directe ou indirecte) de services (continus ou répétés) à partir d'installations permanentes: eau, énergie (électricité, gaz naturel), assainissement, services de communication. Tous ces domaines présentent ou ont présenté des motifs pour justifier une intervention réglementaire:

-sur le plan
tory pricing),

économique: dans des marchés «imparfaits», monopolistes anticoncurrentielles (preda-

. concurrence destructrice . prévention des pratiques

25

. conditions de «monopole naturel»: importants investissements fixes, installation permanente entre le fournisseur et le client, types de services non susceptibles d'être stockés, obligation de fourniture instantanée et/ou permanente de services, vastes variations de la demande. Existence d'économies d'échelle ou d'envergure, . concurrence insatisfaisante pour d'autres raisons (politiques! sociales),
- en termes d'utilisation du domaine public: air (fréquences), rues (poteaux et génie civil), sous-sols et sols (voies, voiries et canalisations), sur le plan spatial: il s'agit d'entités contraintes à une localisation précise dont découle directement la zone d'activité laquelle recoupe une ou plusieurs subdivisions administratives (municipalités, districts, cantons (county), état...). Compte tenu de ces caractères, la réglementation de ces activités intervient donc essentiellement à deux niveaux: sur l'entrée et la sortie (autorisation de cessation d'activité) comme conséquence du droitd'utiliser le domaine public par l'intermédiaire d'une concession (franchise) ou d'une autorisation (licence) (5); surles tarifs, pourla détermination du taux de retour sur investissement accordée à l'industrie (rate of return) en contrepartie de ce contrôle tarifaire. Par ailleurs, les instances réglementaires surveillent qualité et conditions de service. La combinaison de tous ces facteurs confère à la régulation un caractère mixte sinon hétéroclite (politique/économique/ social). Si la base de cette classification est avant tout économique et technique, sa signification provient de son existence légale et d'un choix politique sanctionné par l' appareil j udiciaire. Les instances de réglementation, les public utility commissions, détiennent donc une triple fonction, du point de vue des trois branches de l'État (government) américain:

-

- quasi législative, par leur rôle dans la définition des politiques publiques, par l'exercice de leur pouvoir réglementaire et d'édiction de normes,
contrôle,

- quasi

exécutive/ administrative,

par leur pouvoir d'intervention,

de

- quasi judiciaire par leurs jugements, arbitrages, décisions et sanctions et leur rôle de recours (plaintes, dépôts de propositions (petitions)) pour les parties en présence. Ceci ne va pas sans poser de problèmes dans une culture politique fondée sur la séparation des pouvoirs (législatif/ exécutif/judiciaire) et sur leur contrôle réciproque. De très nombreux conflits entre les trois branches du gouvernementégrenent leur histoire. Ces conflits manifestent l'aspect pour le moins problématique de l'existence de telles entités
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«indépendantes». Ces entités sont dès lors non seulement des anomalies d'un point de vue économique dans un régime où la normalité se situe, a priori, du côté du «libre» jeu du marché mais aussi des anomalies politiques. D'où le feu croisé des critiques à leur égard. Du point de vue du contrôle gouvernemental, chacune des branches va revendiquer un pouvoir accru au nom de la clarification et de la cohérence. William Cary, ancien responsable de la Securities and Exchange Commission (SEC), décrivait ainsi en 1967, les commissions: «enfants dont la garde est disputée par le Congrès et l'exécutif mais sans beaucoup d'affection de part et d'autre» (6). La question de leur indépendance présumée et, surtout, de la nature de cette «indépendance» est loin d'être clairement tranchée. Allan Sproul; un autre ancien président d'une instance réglementaire, la Banque fédérale de réserve de l'état de New York, indiquait:

«On doit toujours avoir à l'esprit, chaque fois que l'on parle de la
nécessité d'assurer «l'indépendance» du système de Réserve Fédérale, que cela signifie non pas indépendance vis-à-vis de l'Etat, mais indépendance à l'intérieur de l'Etat» (7). Le Congrès a su profiter de l'éloignement de l'exécutif comme de l'absence de risque politique liée à la manipulation d'entités abstraites pouvant difficilement recourir au soutien populaire. Position au demeurant confortable pour un Congrès qui peut toujours se prévaloir des succès des politiques et se défausser, en cas d'échec, sur une bureaucratie complexe et par nature tatillonne et irresponsable (red tape). L'exécutif cherchera une première fois à étendre son contrôle au moment où ses interventions culmineront: pendant l'administration Roosevelt. TIsera rappelé à l'ordre par la Cour Suprême qui soulignera que les agences «doivent être libres du contrôle de l'exécutif» (8). Arguant d'une nécessaire clarification des responsabilités, il repassera à l'attaque avec l'administration républicaine du président Nixon, mais sans plus de succès face à l'opposition soutenue du législatif (9). Par ailleurs, les agences qui dépendent directement de l'exécutif et exercent néanmoins une activité réglementaire mais avec en général des prérogatives moins étendues que les entités indépendantes (10) sont en principe plus clairement rattachées à l'exécutif. Mais là encore la réalité est plus complexe et de nouveau le Congrès conteste ce contrôle. De son côté le pouvoir judiciaire contestera par l'entremise du barreau américain (American Bar Association) le pouvoir judiciaire des agences et militera en faveur du rattachement à de nouveaux tribunaux administratifs.

27

n.2. Flou artistique Ces difficultés sont encore renforcées par le fait que les statuts et fondements de ces agences reposent sur des concepts vagues ou circulaires (11) (public interest, fairness, reasonable) au mieux sujets à interprétation, au pire à conflits et controverses. Certes, cette imprécision offre le double avantage de clairement transférer la responsabilité réelle et l'élaboration des critères de choix à l'organisme créé à cet effet et de ne pas bloquer l'évolution ultérieure par l'imposition de critères étroits ou rapidement obsolètes surtout dans des domaines à forte évolution technologique. Ainsi le Congrès s'évite d'avoir à prendre des décisions techniques dans des domaines où il peut s'estimer incompétent tout en se réservant la possibilité grâce à ce flou artistique d'intervenir. D'autre part, sur un versant plus négatif, cette imprécision est aussi une façon de faire mine (politiquemént) d'intervenir, tout en transférant (en réalité) la résolution du problème à d'autres (agences ou tribunaux, en l'occurrence), et donc de gagner du temps (I2). L'inconvénient de ce laxisme définitionnel est, que ces entités fédérales ou des états, sont bien souvent dépourvues de tout repère surtout lorsqu'une nouvelle technologie leur impose de modifier les frontières réglementaires établies. La transmission par câble pour la télévision, l'informatique et la transmission par micro-ondes ou satellites pour les télécommunications fournissent des exemples. Dans ces deux derniers cas, il faudra près de vingt ans pour que la Federal Communications Commission (FCC) arrive à rendre plus ou moins cohérent un ensemble de règles souvent contradictoires. En outre, par peur des conflits avec le législatif comme avec l'exécutif, ces instances peuvent s'éviter des décisions nécessaires mais heurtant trop fortement des intérêts acquis. C'est non seulement une incitation au conservatisme (13) mais un facteur potentiel de blocage qui peut conduire au transfert de l'initiative au judi-

ciaire. Il est vrai que lorsque les décisions risquent d'être impopulaires notamment vis-à-vis de la télévision -les autres activités ne suscitant guère l'intérêt du public-le Congrès ne se hâte pas vraiment de légiférer, laissant les agences supporter les conséquences de leurs propres initiati-

ves.
C'est cet ensemble d'éléments qu 'Henry Geller, un ancien secrétaire d'état adjoint au commerce, évaluant la loi sur les communications à l'occasion de son cinquantième anniversaire résumait de la façon suivante: «La loi a été rédigée de façon à accorder une grande souplesse aux régulateurs vu la nature dynamique du secteur. Les régulateurs n'ont pas réussi à assurer de façon responsable leur obligation de donner corps au

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critère vague de l"'intérêt public Et surtout, la faute en incombe au Congrès. Des changements importants sont survenus et malgré cela, le Congrès n'a proposé aucune orientation nouvelle pour la radiodiffusion, le câble ou les télécommunications.» (14). n.3. Le pouvoir judiciaire comme lieu de centralisation et d'intervention économique L'une des conséquences de cette attitude du Congrès est, dans le jeu des pouvoirs et contre-pouvoirs (check and balance) caractéristique du système politique américain, de transférer la charge des initiatives à la troisième branche du gouvernement: le judiciaire. Dans un tel système, relativement ouvert, de contrôles croisés et d'équilibre des pouvoirs, il peut arriver que le couple exécutif! législatif soit bloqué pour des niisons fort variables. Mais, l'une des principales limites à l'action de ce couple est naturellement sa dépendance vis-à-vis des électeurs qui peut lui faire éviter ou repousser indéfiniment des décisions impopulaires ou trop complexes et donc électoralement peu rentables car éloignées des préoccupations de l'électeur de base. Ceci joue particulièrement à l'encontre du législatif sur lequel s'exerce le maximum de pressions contradictoires. En matière d'action économique ces pressions sont encore accrues. A l'action classique des regroupements de citoyens (citizen groups) vient s'ajouter et, la plupart du temps, se substituer celle des groupes de pression professionnels (syndicats) et

industriels.
L'échec, par exemple, de la tentative de réécriture de la loi de 1934 sur la communication, par L. Van Deerlin, président démocrate du souscomité Télécommunications du comité sur l'Energie et le Commerce de la chambre est clairement à porter du côté d'un tel blocage (15). En effet dans ce domaine les principaux acteurs (sociétés de télécommunications, radiodiffusion, câble...) sont à la fois puissants et opposés. AT&T qui avait essayé en 1976, de faire adopter son propre projet de loi (le Consumer Communications Reform Act surnommé ironiquement Bell Bill par ses détracteurs) à la suite de l'une des plus importantes campagnes lobbyiste ne réussira pas non plus (16). Faute de compromis, aucune de ces tentatives n'aboutira. C'est du moins la thèse de Martha Derthick et Paul J .Quirk. Ces auteurs opposent ce cas (ainsi que celui du gaz naturel) à ceux des transports aériens (17) et routiers (18) où, malgré le poids des groupes de pression professionnels, le Congrès comme branche du gouvernement se donnera les moyens de définir des politiques publiques qui s'opposent à la seule défense des intérêts acquis.

'29

Mais à cette théorie, somme toute optimiste quant à la capacité du législatif de s'affranchir de ses deux niveaux de dépendance, s'opposent ceux qui pensent que l'équilibre des pouvoirs et des contrôles peut conduire à la paralysie d'une législature et que, dans ces cas, le pouvoir décisionnel est transféré aux tribunaux. L'exemple le plus couramment cité à l'appui de cette thèse d'absence de volonté du couple législatif/ exécutif de définir le contenu positif d'une politique publique dans un terrain miné ou contesté est celui de l'arrêt célèbre de la Cour Suprême (Roe v.Wade)(19) légalisant le droit à l'avortement. Dans ces situations de blocage, c'est finalement les tribunaux qui auront tendance à assumer le rôle principal et à devenir les concepteurs réels des politiques publiques dans ces domaines. Le cas du téléphone est particulièrement significatif à cet égard, puisque la décision la plus importante de ces dernières années et l'une des plus impOrtantes pour l'ensemble du secteur des biens industriels et commerciaux (le démantèlement d' AT&T) ne résulte ni de l'action de la FCC (qui aura mis près de IS' ans à libéraliser cette industrie), ni du Congrès, ni de la Maison Blanche (dont l'action est plus indirecte), mais du pouvoir judiciaire. C'est le juge Harold Greene (Federal District Court du District de Columbia i.e. Washington) qui prononcera en 1982, la résolution (Modification of Final Judgment: MFJ) mettant un terme à un procès porté par la division Antitrust du ministère de la Justice et poursuivi depuis 8 ans (20) (1974). L'une des décisions les plus importantes dans l'histoire de l'industrie américaine sera donc prise par le pouvoir judiciaire et, qui plus est, par un juge du premier niveau des juridictions fédérales. Le juge Greene s'est toujours présenté comme le simple administrateur d'une décision judiciaire afin d'éviter de se voir reprocher une intervention directe dans les politiques publiques. Malgré tout, cette position d'oracle lui vaudra néanmoins la dénomination de «tsar Greene» (21) faisant la pluie et le beau temps dans les télécommunications améri-

caines.
Le troisième pouvoir a pris une telle ampleur dans ce domaine que la contestation du pouvoir (ou du gouvernement) des juges apparaît de façon récurrente. Certains évoquent une véritable dérive judiciaire qui permettrait à un juge comme H.Greene de devenir, en réalité, le principal responsable des politiques publiques en matière de télécommunications aux Etats-unis (22) ! Pour notre propos ici, il importe peu que ce pouvoir soit effectivement aussi étendu. Il suffit de noter que dans le cadre de cette division du travail gouvernemental, faute de l'intervention de l'une de ces deux branches du gouvernement (et a fortiori des deux), c'est la troisième qui va trancher. En matière réglementaire, ceci se traduit par une oscillation

30

caractéristique entre la régulation par l'intervention d'entités auxquelles le Congrès confère un mandat spécifique (les agences dites indépendantes) et la régulation par l'application des lois antitrust En l'absence d'interventions positives du législatif ou de l'exécutif, le problème se retrouve posé devant les tribunaux. Certes, dans le cas d'AT&T, la décision de justice faisait suite à une action intentée par le département Antitrust du ministère de la Justice, branche de l'exécutif ainsi qu'à un compromis entre celui-ci et AT&T. En l'occurrence, ceci indique que le regroupement des trois pôles du gouvernement ne s'opère pas toujours par la seule jonction exécutiflIégislatif mais peut en passer par le couplage exécutifl judiciaire. Surtout, même dans ce contexte, la charge de la définition de la politique publique à développer dans le domaine en revient bien à l'appareil judiciaire. Ceci est encore plus net en l'absence de toute autre intervention: cas de l'exemple cité du droit à

l'avortement. Ce rôle est rappelé de façon très claire par le juge
H. Greene: «la tâche centrale des tribunaux fédéraux est de protéger les

droits constitutionnels et d'autres droits légaux, au besoin contre la volonté de la majorité» (23). En ce sens, comme le rappelle M.F. Toinet, le judiciaire est bien «politique». Il est même au coeur du politique: «De fait, l'appareil judiciaire fédéral sera largement responsable du processus de centralisation et de l'orientation économique de la nation... Ils (les tribunaux et les juges) l'ont été depuis les origines et n'ont pas cessé de voir augmenter l'importance de leur rôle au cours du XIX' siècle» (24). Ceci esquisse donc un espace d'interventions par défaut ou d' oscillations d'un pôle à l'autre du système réglementaire. Le juge OliverW. Holmes, de la Cour Suprême, estimait en 1917: «les juges légifèrent et doivent légiférer» (25). Cette position radicale, si elle correspond bien au fonctionnement des institutions et à leur évolution historique dans leur ensemble, ne fait néanmoins pas l'unanimité chez les juges. Certains d'entre eux estiment, au contraire, que ces décisions relèvent du domaine législatif et que ce n'est nullement leur rôle de prendre de telles initiatives légales: « ... il n'entre pas dans notrefonction d'appliquer des lois qui n'ont pas encore été écrites» (26), pas plus que de définir des politiques publiques: «nous ne sommes pas une entité responsable des politiques publiques» (27). Ils peuvent essayer à leur tour de renvoyer au législatif cette tâche de définition des contenus des politiques publiques. Entre la jurisprudence par application de la loi existante et la définition du cadre légal se situe la marge de manoeuvre «courante» des tribunaux. Cette marge non négligeable dépend, non seulement de la conjoncture historique, mais, également, du degré de précision ou, au contraire, du caractère approximatif sinon vague des dispositions légales

'

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existantes. Dans cette optique, il est logique que cette marge des tribunaux varie en raison directe de la nouveauté et de l'absence corrélative de cadre établi. Ceci est particulièrement net dans le secteur des communications où l'arrivée de nouvelles technologies vient brouiller les frontières établies et se heurter aux intérêts chargés d'en contrôler les frontières. Elle fournit ainsi de quoi alimenter la perspicacité et la sagacité juridictionnelle des tribunaux. En effet, faute de consignes claires de la part des instances réglementaires spécialisées (les agences indépendantes) et, a fortiori, de directives précises du Congrès dans des domaines nouveaux, les cas litigieux et délicats se retrouveront quasi inéluctablement devant les tribunaux. Quitte à ce qu'ils entraînent des demandes de clarification des responsabilités. Un exemple, parmi d'autres, de ce renvoi dans l'un des secteurs dont le cadre réglementaire était particulièrement lacunaire: les réseaux câblés. Le chief Justice Burger, de la Cour Suprême, amené à statuer sur l'étendue des pouvoirs réglementaires de la Federal Communications Commission pour une activité encore à peine sortie des limbes (1972) insistera sur le rôle incontournable du législatif dans ce domaine

(28).
Ceci illustre l'interaction «normale» entre pouvoir judiciaire et pouvoir législatif. Les décisions des cours servent à faire évoluer la législation et inversement le cadre légal fournit de nouvelles bases pour le développement de la jurisprudence. En ce qui concerne le premier mode d'influence Gudiciaire / législatit), en restant dans le secteur du câble, c'est à la suite de décisions réitérées de la Cour Suprême (29) exemptant cette industrie naissante de l'application du Copyright Act de 1909 que le Congrès sera conduit à réenvisager la question et à voter, en 1976, une modification de cette loi (30). La pression des tribunaux sur le législatif peut être plus indirecte, ne pas conduire à l'adoption d'une loi mais contribuer à resserrer le contrôle du Congrès sur les instances réglementaires en l'amenant à clarifier ses positions. A l'issue de la décision dite Hush-a-Phone et du compromis de 1956 (Consent Decree) qui mettait un terme au second procès antitrust intenté par le ministère de la Justice contre AT&T dès 1949, le comité judiciaire de la Chambre se montrera extrêmement critique. Il adoptera des positions antitrust proches de celles de tribunaux et contre le maintien du monopole qui était préservé grâce à ce compromis. En 1981, le successeur de L.Van Deerlin, T.Wirth (démocrate du Colorado) réagissant cette fois aux décisions Execunet publiera un rapport résolument proconcurrentiel (31). Dans de tels cas, tribunaux et législatif agissent sur les instances réglementaires en modifiant leur environnement décisionnel et le réseau de contraintes qui pèsent sur elles.

32

m. Les types de régulation: un système d'intervention

bipolaire

Avant d'envisager les différents types de régulations et les agents chargés de leur application, il reste à souligner un dernier élément. Il existe toujours pour chaque secteur des formes alternatives même mino-

ritaires:
- dans le type de contrôle: ainsi de la propriété publique, communautaire ou coopérative fortement attestée dans l'eau comme dans l' électricité mais non absente même dans le cas du téléphone (zones rurales), - dans les formés atténuées de concurrence: aux monopoles locaux

correspond sur le plan national ou fédéral une certaine forme de concurrence entre fmnes ou une structure oligopolistique. Ceci peut permettre une comparaison des prix et des services pour des zones voisines ou comparables (yardstick competition),

- dans l'imbrication concurrence/réglementation: ainsi de la «concurrence régulée» terme qui décrit le fonctionnement actuel de l'industrie téléphonique et qui marque la persistance de la réglementation malgré une ouverture à la concurrence. Ceci souligne que le concept même de régulation a des modes de concrétisation assez diversifiés, non unifiés et passablement imbriqués. Les recoupements et tendances centrifuges rendent la situation particulièrement opaque. D'où le risque constant de procéder à des raccourcis saisissants ne tenant guère compte de l'ensemble des positions des acteurs et de la diversité des facteurs en jeu.
111.1.Brève généalogie d'un système Ces différents types de régulation, apparus historiquement les uns après les autres, sont maintenant utilisés de façon concomitante et plus ou moins conflictuelle. Ce jeu(aù deux sens du terme) entre les acteurs se déploie différemment dans l'espace et dans le temps. Du simple point de vue de la chronologie, l'ordre d'occurrence des formes d'intervention est le suivant: pouvoir judiciaire (common law: début du XIXc siècle), pouvoir législatif des é.tatspar intervention directe (charter), poùvoirs locaux par voie de concession (franchise), réglementation par les commissions des états ainsi qu'au niveau fédéral (1887: Interstate Commerce Commission (ICC» et enfin réglementation fédérale généralisée. Mais, ces interventions se déclinent autrement en ce qui concerne les rapports de domination entre ces différentes instances. L'évolution historique globale suit alors le schéma suivant: 33

1. Domination par le pouvoir législatif: de 1870 à 1890 période de la Grange Legislation qui culmine en 1877 avec l'arrêt de la Cour Suprême MUM v. Illinois (32). 2. Domination par le pouvoir judiciaire: de 1890 à 1944. Les tribunaux établiront progressivement leurs critères juridico-politiques: «fair value! reasonable». 3. Domination par le pouvoir administratif des commissions nationales et fédérales depuis 1944. Cette année-là, par son aèrêtHope Natural Gas (33), la Cour Suprême acceptait de se dessaisir de son pouvoir de définition des politiques au profit des commissions les reconnaissant comme responsables de la définition de l'intérêt public. Cette acceptation ne signifiait nullement la disparition du contrôle judiciaire mais le passage d'un contrôle ex ante à un contrôle ex post, Dans cette période, il ne s'agit plus de définir les contenus des politiques publiques sauf quand (e système est grippé mais, soit de se cantonner à un rôle traditionnel de gardien de(s) constitution(s) (et de domaines d'attribution), soit de rappeler cas par cas, les principes de base de l'intervention économique (lois antitrust). On peut d'ailleurs noter que la tendance globale des tribunaux sera plutôt d'approuver le choix des instances réglementaires en s'assurant du bien-fondé des décisions. Ce rôle de contrôle est explicité dans un arrêt, de la façon suivante: «ce tribunal (il s'agit de la cour d'appel fédéral du District de Columbia) surveille le périmètre d'action d'une agence. Si une agence à l'occasion d'une procédure informelle n'essaie pas de se couper des opinions informelles ou d'étendre son action au-delà de son autorité légale, alors il est de notre devoir d'accepter la décision si elle est rationnelle et non déraisonnable» (34). Lorsque les tribunaux révoqueront les décisions des instances réglementaires, comme nous aurons l'occasion de le voir à de nombreuses reprises dans le secteur des télécommunications, ils le feront en statuant

soit sur un excès (décision échappant à la juridiction de l'agence,
exemple: l'arrêt Louisiana (35) sur les limites de la préemption fédérale) ou sur un défaut (en l'absence de critères clairement établis par l'agence, il lui devient impossible de s'y référer) (36). L'autre tendance historique lourde est celle de la réduction constante des prérogatives du pouvoir local. Ce pouvoir sera cantonné au seul processus de délivrance des «franchises» et perdra, en faveur des commissions nationales et fédérales, tout pouvoir de régulation de type économique, ne conservant que la délivrance de l'autorisation d'utiliser les rues de la collectivité et éventuellement quelques réglementations politico-sociales toujours sujettes à révision par les tribunaux. A cette tendance est venu s'en ajouter, à partir des années trente, une seconde, confortant la précédente et la dépassant, de préemption du 34

fédérai

sur le national, lequel à son tour préemptait le local. Ceci dans le

cadre général de l'affirmation des pouvoirs de l'état fédéral ayant accompagné la montée en puissance des Etats-Unis et plus particulièrement visible à partir du New Deal. L'évolution de la distribution des pouvoirs s'est faite à chaque fois au profit de l'échelon supérieur aboutissant à ce que certains auteurs considèrent comme une indéniable centralisation du processus politico-administratif d'un état fédéral (37). L'appareil judiciaire jouera un rôle clé dans ce mouvement de centralisation. Les commissions fédérales ont dès lors eu tendance à s'appuyer sur les pouvoirs législatifs et exécutifs fédéraux contre les pouvoirs nationaux et locaux, à profiter des innovations technologiques qui venaient brouiller les frontières politiques (et les procédures de séparation établies) pour remonter dans les régulations étatiques et ne laisser progressivement aux commissIons des états que la réglementation de l'entrée et des tarifs. Ainsi de l'interconnectabilité/mise en commun (pooling) de la production électrique qui déplace le lieu de la production (et donc de la réglementation) de l'infraétatique au supraétatique (regional networks interstate). Ainsi encore de l'interconnexion du réseau commuté. Pour résumer succinctement cette évolution et les régimes successifs, elle aboutit à un régime de régulation à deux pôles (l'un judiciaire, l'autre réglementaire) et deux modes (l'un économique, l'autre politique). Le tableau suivant en présente les principaux éléments.

Judiciaire Procédures Cas par cas Sherman Act antitrust

Réglementaire (commission) Incrémentale

Intervention économique

- entrée - tarifs: taux - qualité - conditions - neutre

de retour de service

Intervention politique

Premier amendement

(access): common carrier - limitée: presse - étendue (behavorlal): radiodiffusion Taxes spécifiques et éventuellement droits d'utilisation des fréquences (spectrum fees) ou adjudication (auction fees) (38)

Financement

Budget général

35

Malgré cette présentation tabulaire, rappelons que ces deux modes de régulation ne sont pas symétriques et peuvent au contraire s'avérer contradictoires. Pour l'industrie, le régime le plus contraignant n'est pas la réglementation par les commissions mais, l'application des lois antitrust favorables au rétablissement de la concurrence et au maintien des petites entreprises. La réglementation s'accommode fort bien de monopoles (comme de SUt-profits). Elle peut stimuler le développement de certains secteurs et favoriser une expansion tranquille car protégée. Le juge Greene, fervent partisan d'une application stricte des lois antitrust remarquait: «au moins dans les télécommunications, l'expérience a montré de façon très concluante... que ce mode de réglementation (il s'agit des commissions) n'a pu empêcher des abus de pouvoir conséquents, ni contenir des activités anticoncurrentielles bien ancrées» (39). Cette réglementation protège aussi de la concurrence étrangère et n'est pas sans rappeler, dès lors, des dispositions protectionnistes mises en place dans d'autres pays. D'un autre point de vue, M.Derthick et P.1 Quirk (40) soutiennent que les formes d'intervention ont eu tendance à s'atténuer dans un contexte de libéralisation et d'assouplissement réglementaire et que les lois antitrust représentent un forme d'intervention, certes plus drastique, mais moins envahissante. Les évolutions récentes des instancesréglementaires, depuis le début des années 1970 ont effectivement déplacé le point d'application de la réglementation. Celle-ci est devenue de moins en moins incrémentale (entrée/ taux de retour) etde plus en plus qualitative (exemple pour l'eau, les dispositions du Clean Water Act ou, pour l'énergie, celles du Natural Gas Policy Act de 1978) ou structurelle en jouant plus sur la structure du marché que sur l'encadrement des sociétés. Evolution logique au demeurant lors d'une phase d'ouverture progressive à la concurrence dans certains domaines. Ce phénomène a été souvent décrit à l'aide du terme imprécis et trompeur de déréglementation. On s'oriente vers le statut, par exemple, des télécommunications où règne la «concurrence régulée» (regulated competition). En effet l'intervention réglementaire sur les prix et indirectement par le taux de retour si elle se justifie dans le cas de l'encadrement d'un monopole devient moins nécessaire pour un oligopole (télécommunications longue distance), hormis pour la société dominante AT&T et, a fortiori, pour un domaine devenu franchement concurrentiel (équipements téléphoniques des usagers).

36

111.2.Le contrôle politique
On peut constater, en quittant le registre de l'intervention économique pour celui qu'il faut bien qualifier de politique, que les deux registres de régulation ne se rapprochent pas pour autant. Dans ce domaine, joue l'exercice du contrôle constitutionnel par l'appareil judiciaire. Par exemple, pout le secteur des communications, dès que l'on interfère avec des contenus se pose la question de l'étendue des garanties conférées par le Premier Amendement de la Constitution. Dans ce régime la protection constitutionnelle est double. Elle s'applique tant à l'émission d'informations et de contenus qu'à la réception. Ce régime de contrôle du législatif s'étend, a fortiori, à l'exécutif et tout particulièrement au niveau des états et des collectivités territoriales mais également, quoique indirectement, aux agences fédérales. Cette garantie des droits des émetteurs (speaker) comme des récepteurs impose donc des justifications particulièrement fortes à toute intervention politique dans les contenus. Cet amendement représente une barrière politique très efficace contre toute intrusion gouvernementale. Il a la même fonction en matière d'intervention politique que les lois antitrust en matière économique: fournir la norme implicitede régulation aux tribunaux. Dans ce contexte à la jonction de ces deux fils directeurs, on comprend mieux pourquoi, dès qu'il s'agit d'informations et de contenus, l'intervention du secteur privé (ou d'un secteur non public: sans but lucratif, coopératif ou communautaire) s'impose et que, de surcroît, les juges prônent toujours la libéralisation dès que cela devient technologiquement possible. Nous l'avons déjà vu surIe plan économique, l'intervention de l'Etat n'a pas pour but de se substituer au secteur privé mais d'en faciliter le développement en fournissant un cadre approprié et au besoin en conciliant ces impératifs de développement avec les politiques

publiques.
Cette double logique est d'autant plus prégnante qu'elle renvoie aux soubassements idéologiques en faveur du «marché des idées» célébrés par le juge Oliver W. Holmes de la Cour Suprême lors d'un cas fondateur en 1919 (41). Son arrêt référait la «valeur de vérité» d'une opinion à son acceptabilité sur ce marché bien particulier. Ce rôle positif de la diversité des opinions et de la nécessité de leur confrontation sera réaffirmé à l'occasion d'un autre cas célèbre, en 1945, qui deviendra aussi une des clés de la jurisprudence Associated Press v. United States (42). Le juge Black déclarait: «Le Premier Amendement repose sur la présupposition que la dissémination la pl us large possible de l'information à partir de sources variées et contradictoires est essentielle

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pour le bien-être du public, qu'une presse libre est une condition d'une société libre» (43). L'origine philosophique et idéologique de ces positions remonte à J .Locke pour le rôle du pouvoir judiciaire dans la Constitution (Of Civil Government). Sur le plan de l'information, des «contenus de vérité» certains auteurs (44) font remonter à John Milton ce plaidoyer pour la liberté de faire circuler des imprimés et la force de cette seule vérité (45). Au XIXC siècle, ce point de vue sera récusé comme naïf par J.S Mill (On Liberty). Partant de la constatation désabusée que l'histoire montre que ce n'est pas la vérité qui prévaut miraculeusement il défendra la liberté d'expression comme condition nécessaire à l'éclosion de la vérité «dans sa collision avec l'erreur» (46). Toutes ces références fournissent une base aux théories du «quatrième pouvoir» (la presse) comme mode de contrôle (watch dog) des pouvoirs établis. C'est d'abord la presse qui bénéficie, en conséquence, des droits les plus étendus. Ainsi, par exemple, le droit de réponse n'existe pas. Même en cas d'erreur, les journaux ne sont nullement tenus de publier des rectificatifs. Ils ne sont pas non plus tenus d'accepter des publicités qui ne leur conviennent pas alors même que celles-ci sont considérées comme une forme d'expression possible pour des citoyens n'ayant pas d'accès direct aux médias. Néanmoins ces droits varient, bien sûr, dans l'espace et le temps ainsi qu'en fonction du bénéficiaire (les citoyens sont aussi favorisés), de la nature de l'activité, du type de contenu (la sphère politique et culturelle étant privilégiée). Ceci explique que tous les médias ne soient pas traités de la même façon. La radiodiffusion, par exemple, bénéficie d'un régime moins favorable en raison de la propriété publique d'un bien rare: les fréquences. Depuis 1927 (Radio Act), l'autorisation d'utiliser les fréquences publiques a pour contrepartie des obligations de service public. Les radiodiffuseurs sont considérés comme délégataires de service public (public trustee) dans la mesure où la contrainte technique (rareté) ne permet pas le libre jeu du marché. La réglementation des contenus vient pallier cette déficience en rendant obligatoire la présentation de points de vue politiques multiples (equal opportunities) et le traitement diversifié d'affaires considérées comme importantes localement ou nationalement (fairness

doctrine).
Depuis le Radio Act, ce principe de délégation a été régulièrement critiqué. La FCC dans sa tentative de déréglementation de la télévision a essayé de s'affranchir de la «Fairness Doctrine» (47) mais s'est vue rappeler à l'ordre par le Congrès et contestée devant les tribunaux. Nombreux sont ceux qui, comme H.Geller, considèrent que ce système

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s'étant avéré inefficace, il vaudrait mieux adopter le régime de la presse (video publishing) (48). Sans aborder cette question de l'évolution du cadre réglementaire de la télévision qui fait l'objet d'un intense débat public depuis le début des années 1980, il convient de revenir sur un autre aspect de l'utilisation sélective du premier amendement. Il s'agit cette fois des droits respectifs des récepteurs et des émetteurs. Dans le cas de la presse la situation étant considérée comme formellement symétrique, éditeurs et lecteurs bénéficient, en théorie du moins, des mêmes droits. Dans le cas de la télévision en raison des barrières à l'entrée résultant de la rareté des fréquences,les tribunaux estiment que la situation se retourne au bénéfice d'un nombre forcément restreint de radiodiffuseurs. En conséquence, l'intérêt public qui prévaut pour rééquilibrer cette situation est celui du droit des auditeurs/ spectateurs d'obtenir des informations. La Cour Suprême, en 1969, (Red Lion Broadcasting v. FCC)( 49) tranchera en faveur de ces derniers, pour cette raison. En revanche, dans cette logique fondamentale de facilitation du «marché des idées» dans ses deux dimensions économique (libre concurrence) et politico-culturelle, l'industrie du câble va bénéficier d'un a priori favorable de la part des tribunaux. Elle était censée mettre un terme à la pénurie de l'offre audiovisuelle en supprimant la contrainte technique de distribution par voie hertzienne. L'une des questions juridiques qui devra être traitée vis-à-vis de cette industrie sera précisément de déterminer quel régime réglementaire lui attribuer:

- celui
access),

du transporteur

(common

carrier)

en usage dans les télécom-

munications, qui achemine des contenus fournis par d'autres sans pouvoir lui -même en devenir à son tour fournisseur ni même les choisir (open

- celui

de la télévision

déjà évoqué

et sans doute le moins

probable

dans l'évolution actuelle, - celui de la presse (print model),le plus libéral pourles contenus car ne connaissant qu'un contrôle a posteriori (diffamation, obscénité...). Les tribunaux ont aussi régulièrement condamné toutes tentatives de taxation spécifique sur la presse (50). On voit que ces trois modèles combinent à des degrés divers les deux formes d'interventions politique et économique, l'une variilllt d'ailleurs en raison inverse de l'autre comme l'indique l'opposition entre l'intervention économique (common carrier) et l'intervention politique (print model). On retrouve les principes de jurisprudence qui soutiennent ces interventions. Pour la presse l'intervention économique doit être minimale et elle ne peut prendre que la forme de l'application, au cas par cas, des lois antitrust (51). A l'inverse le modèle du commoncarrier n'amène 39

pas ou peu de garantie liée au premier amendement, faute d'une capacité éditoriale suffisante c'est l'accès libre qui devient privilégié. On observe pour les contenus le même mouvement de préemption de la part des instances fédérales que pour l'intervention économique. En restant dans l'exemple du câble la FCC ,la Cour Suprême puis le Congrès avec le Cable Act (1984) limiteront considérablement les pouvoirs des gouvernements locaux (53). Cette intersection ne va pas, bien sûr, sans contradictions et dans nombre de cas les juges doivent trancher en faveur de tel ou tel type de régulation. Ainsi le Premier Amendement est-il devenu le fer de lance de l'industrie du câble qui prétend bénéficier du modèle de la presse (<<print-model»)en tant qu'éditeur électronique (<<video-publisher»)contribuant aux débats publics (electronic forum) et, à la différence de la télévision, non limité par la rareté des fréquences. L'industrie du câble s'est révélée fort habile dans la manipulation de l'interprétation du premier amendement. Celui-ci a été utilisé de trois façons différentes par l'industrie: I. Contre les municipalités et leur pouvoir d'accorder une franchise (Preferred Communications lnc.v. Los Angeles, 1986 renvoyé pour réexamen par la Cour Suprême)(53) de contrôler et de réglementer les contenus (FCC v. Pacifica, 1978, échec de Pacifica), 2. Contre l'obligation de transporter les signaux des principales stations émettant localement (dont les stations affiliées aux réseaux de télévision (networks»: Quincy Cable IV lnc v FCC, 1985 échec de la FCC; dont les règles ont été jugées non constitutionnelles), 3. Contre l'obligation d'offrir l'accès à des canaux (access channels requirements) (Midwestern video II, 1979). Dans le premier cas, c'est l'illégalité du contrôle qui est mise en avant, dans les deux autres c'est l'atteinte à la liberté éditoriale présumée du câblo-opérateur qui est condamnée. Toutes ces remises en question judiciaires, dont les résultats sont encore loin d'être fixés, sont susceptibles d'induire des modifications importantes de la loi de 1984. llI.3. Un progressif desserrement des contraintes réglementaires De cette présentation, on peut conclure que les différentes modalités de régulation ne sont pas vraiment simples, univoques et unifiées. Le lieu d'application de la régulation n'a pas toujours, non plus, un statut bien défini comme le montre les incertitudes locales et l'imbrication des niveaux de gouvernements locaux. En outre, cette présentation ne fait état que des voies «normales» de la régulation et non des interventions par nature plus exceptionnelles mais fondatrices du législateur (fédéral/ 40

national). Cette complexité n'a rien à envier à celle du système électoral américain qui rend le système particulièrement opaque aux électeurs. On perçoit maintenant l'intérêt pour notre propre compréhension de l'évolution de ces industries de maintenir deux termes, régulation et réglementation. On peut, dès lors, qualifier la «regulated competition» de régulation déréglementée. Ce système bipolaire aurait les champs d'application suivants:

Réglementation

Déréglementation 2 Télécommunications longue distance (common carrier) réseaux cOblés. télévision

1

Régulation

Eau.électrlcM.

gaz (transport. distribution. productIOn)

3 Dérégulatlon Diversification des Industries réglementées dans les secteurs non régulés Secteur

4

concurrentiel

Le premierrectangle renvoie à la situation réglementaire <<normale». Le second aux activités qui ont été soit «déréglementées» (câble, télévision) soit libéralisées (télécommunications). On peut y placer également l'exploitation publique de ces biens et services dans la mesure où elle ne fait pas l'objet d'une réglementation ad hoc mais est régulée par les pouvoirs publics (en fait autorégulée). Le troisième permet de rendre compte du phénomène de la diversification des sociétés réglementées dans des secteurs non régulés. Cas avant tout des compagnies d'électricité dans le câble ou d' AT&T dans l'informatique: une société réglementée dans son domaine d'origine continue à voir son activité contrôlée dans un secteur qui ne l'est pas. Les commissions cherchent à éviter que ces sociétés nelirent parti de leur position de monopoles ou de sociétés dominantes dans leur secteur d'origine pour fausser le libre jeu du marché dans le secteur de diversification, en faisant financer ces activités nQuvelles par les usagers captifs des activités encadrées (transfert financier: cross-subsidization). Dansee sens, le terme régulation renvoie bien aux aspects les plus généraux (structurels), la réglementation à l'activité. On retrouve l'évo-

41

lution indiquée d'une réglementation incrémentale à une régulation structurelle, d'une intervention directe à un arbitrage. Le sens de l'évolution va clairement du premier au dernier rectangle qui renvoie aux activités ne faisant l'objet d'aucune intervention particulière. Il faut néanmoins rappeler que ces activités tombent, de toute façon, sous le coup d'un minimum de réglementations spécifiques (exemple sécurité) ou générales (imposition). Elles sont toujours sujettes à la régulation par application des lois antitrust. Ce système bipolaire de régulation a un fonctionnement asymétrique.

IV. Le statut ambigu du local et les limites de la préemption
A cette complexité réglementaire vient s'ajouter celle qui résulte de l'imbrication et du chevauchement des niveaux de gouvernements locaux. Bien que ce problème ne relève pas à proprement parler des questions réglementaires, il est néanmoins nécessaire d'en présenter les quelques éléments qui interfèrent le plus directement avec la question de l'intervention économique de(des) l'Etat(s). Ces éléments concernent avant tout les collectivités territoriales notamment en raison de l'existence de forme d'exploitation directe de ces services et de leur capacités à concéder. Globalement, dans un climat favorable à la libéralisation ou au desserrement de contraintes réglementaires depuis le début des années 1970, la tendance historique à la centralisation fédérale connaîtra quelques correctifs. Les administrations républicaines de R. Nixon puis de R. Reagan surtout (nouveau fédéralisme) souhaiteront y mettre un terme. Le «nouveau fédéralisme» de l'équipe Reagan peut se résumer par les points

suivants: 1. Dévolution (décentralisation) budgétaire par une nouvelle répartition des responsabilités nationales/fédérales.
.

2. Dévolutionréglementaire:la déréglementations'accompagnant

d'une re-réglementation au niveau des états. 3. Dévolution vers le secteur privé: création d'«urban enterprise zone» pour régler la question du développement urbain. En fait, ceci ressemble fort à l'économie mixte française. 4. Dévolution judiciaire afin de diminuer le poids des juges fédéraux (54). Comme souvent dans le cas des initiatives de l'administration Reagan, les critiques insisteront sur leur aspect strictement rhétorique. En revanche, la décision de la Cour Suprême de 1986 (Louisiana Case) posera clairement une limite à la remontée de la FCC sur les prérogatives

42

des commissions des états. Par contre, les municipalités continueront à voir leurs compétences réglementaires fondre comme l'indique l'exemple des réseaux câblés. Dans ce domaine, leur pouvoir de concéder fera l'objet d'un double contrôle, l'un spécifique et fédéral, l'autre général et national. Par le Cable Act, le Congrès confiait à la FCC le contrôle ex post des modalités d'attribution des concessions de réseaux câblés. Sur un plan général, les municipalités tiennent cette compétence, explicite ou non, des états (55). Dans ce système bipolaire de régulation, cette compétence réglementaire des collectivités a un statut ambigu, quelque peu en porte-à-faux entre la régulation fédérale et la régulation des états. L'instance régulatrice locale ne peut se prévaloir que d'une justification technique (utilisation de son sol, sous-sol ou de son espace hertzien) pour obtenir des droits de concession (franchise fees) qu'elle ne peut, en général, pas librement fixer (exempÎe: 5% du chiffre d'affaires de l'exploitant pour les réseaux câblés en vertu du Cable Act). Sa légitimité à représenter l'intérêt public n'est pas assurée. Les municipalités sont, en effet, des «créatures de l'Etat». Leur existence légale et leur statut éventuel (home rule mais toutes les villes n'en possèdent pas) dépend du législateur des états (56). Néanmoins, la tendance à la préemption du fédéral sur le national et du national sur le local ouvre un espace potentiel de conflits et d'alliances. Les municipalités, maillon le plus faible des gouvernements aux EtatsUnis (avec les counties) peuvent essayer de passer au-dessus du niveau des états dont elles dépendent légalement. Elles s'opposeront en conséquence au nouveau fédéralisme qui déplaçait les crédits décentralisés vers le niveau national et réduisait ainsi les dotations globales (general revenue sharing) des villes. Elles chercheront l'appui des agences fédérales dans le cadre de grands programmes fédéraux (avant tout pour l'énergie et la conservation des ressources) de façon à contourner les commissions des états. Une autre stratégie pour ces collectivités locales consistera à créer des entités suprasegmentales, monofonctionnelles, les «special districts» (équivalant aux syndicats intercommunaux français) notamment pour l'eau, l'assainissement, les ordures ménagères... Les raisons sont multi-

pies:
- économiques afin de répartir les coûts très importants (le secteur de l'eau est celui qui a le plus besoin de capitaux) au sein d'une population plus grande,

-politiques:

jouer sur la fragmentation,

la dilution est surtout sur le

caractère indirect donc difficilement contrôlable du pouvoir (les élections pour les special districts connaissent les taux les plus bas de participation y compris pour les districts scolaires) (57), 43

financières et juridiques: bénéficier de conditions moins drastiques d'émissions d'obligations (bonds) et d'encadrement de la dette. Le résultat sera significatif «un développement lapinesque» (rabbitlikegrowth)(58). Leur effectif passera de 8 29gen 1942à28588en 1982 soit une croissance de 20 000 en 40 ans. Toutefois, l'aspect réactif n'est jamais que l'un des facteurs rendant compte de ce développement, la raison principale -étroitement corrélée à la croissance urbaine- en est la multiplication des tâches et des services fournis par la collecti vité (Cf. en annexe 1, les fonctions des districts)(59). Cette dimension d'alliances et de conflits introduit des variations dans la régulation en fonction des configurations nationales/locales qui s'établissent. A ces variations scalaires viennent s'ajouter celles qui relèvent de l'activité réglementaire propre de chacun des acteurs (judiciaire/ gouvernement local/ acteur nationaux/ commissions/législatif/ exécutif/ acteurs fédéraux! commissions/législatif/ exécutif). Au sein de ce secteur des activités d'intérêt public chacune d'entre elle génère des interventions spécifiques. Dans le domaine de la communication de telles spécificités découlent, par exemple, de l'application du premier amendement. Les biens considérés comme de première nécessité suscitent, dans certains cas, des dispositions particulières afin de protéger la consommation des plus démunis (eau, gaz, électricité et, dans certains états, téléphone). Dernier facteur de variation: la nature de la propriété. Les services publics locaux relevant de la propriété publique (municipale, communautaire ou de districts) bénéficient de privilèges par rapport à la propriété privée. D'une part en raison d'un contrôle réglementaire moins rigoureux, la plupart du temps ils sont autorégulés. D'autre part, ces <<régies» d'exploitation directe obtiennent des conditions de financement plus favorables dans les zones rurales (ou peu denses) où ils se situent en général (60). Ces sociétés détiennent également un droit de préemption lors du renouvellement des concessions avant tout dans le cas de la production hydro-électrique.

-

44

Notes
1. «Uncontrolled economic power is economically, politically and socially unacceptable in a democratic society», Charles F. Phillips Jr, The Regulation of Public Utilities. Theory and Practice, Arlington, Public Utilities Reports, Inc, 1985. 2. Cité par James Q. Wilson (ed), The Politics of Regulation, New York, Basic Books, 1980. 3. Premier lIffiendement (1791) : «Le Congrès ne pourra faire aucune loi ayant pour objet l'établissement d'une religion ou interdisant son libre e"ercice, de limiter la liberté de parole ou de presse, ou le droit des citoyens de s'assembler pacifiquement et d'adresser des pétitions au gouvernement pour qu'il mette fin aux abus». «La constitution des Etats-Unis», in Marie-France Toinet, Le système politique des Etats-Unis, Paris, PUF, 1987. 4. Défmis par l' articÎe I, section 8 de la Constitution et le 10" amendement. 5. Les termes français ne recouvrent pas exactement la signification américaine. Le concept juridique de «franchise» bien qu 'historiquement emprunté au langage juridique français (franchise/franche Le zones franches) en tant que privilège particulier a évolué dans la jurisprudence anglo-saxonne. «Licénse» renvoie plus simplement à une autorisation officielle ou légale. 6. Cité par Harry M. Shooshan, Erwin G. Krasnouw, «Congress and the Federal Communications Commission», Comml Ent, Hasting Journal of Communications and Entertainment Law, vol. 9, n° 4,1987. 7. Cité par Paul Fabra, «Monnaie: le précédent américain», Le Monde, 16 janvier 1990, Champs Economiques, p. 30 qui précise après la première occurrence du mot «état»: en anglais «govemment». 8. Humphrey' s Executive v. United States, 295 US 602 (1934) cité par M.Derthick, P.J Quirk. The Politics of Deregulation, Washington, DC, The Brookings Institution, 1985. 9. Cf. le chapitre 4, pour les rôles respectifs du législatif et de l'exécutif. 10. Exemples: Department of Transportation pour la réglementation routière, Food and Drug Administration pour les contrôles sanitaires. 11. Par exemple C. Philipps: «stated simply, the public interest with which some business are affected is one created by the public policy of the people», op. cit. 12. C'est l'analyse que propose Lawrence M. Friedman, plus particulièrement à propos du Sherman Act au moment de son vote. «In a sense, then, the act (Sherman) was something of a fraud... In itself it did nothing and solved nothing, except to still the cry for action -any action- against the trusts. Cf. (~History of AmericanLaw, New York, Simon & Schuster, 2d ed., 1985, «Part n, From the Revolution to the Middle of the 19th Century: 1776-1850, chap. m. Law and the Economy: 1776-1850»,p.464. Par la suite avec l'accumulation de lajurisprudence, le rôle moteur des tribunaux, cette loi sera amenée à jouer un rôle de plus en plus central. Cf. les chapitres 45

consacrés aux télécommunications, plus particulièrement le chapitre 5. 13. La Cable Decision de 1972, point culminant de la réglementation sur les réseaux câblés offre un cas d'école intéressant du rôle conserv ateur des compromis entre intérêts opposés. Il est analysé par H.Geller«Case Study-1972 Cable TV Rules», 1976, ronéo 42p. + annexes. Ces décisions sont analysées au chapitre 9. 14. H.Geller, «Communications Law-A Half Century Later», Federal Communications Law Journal, Vo1.37, na l, January 1985. L'affirmation peut paraître surprenante dans le cas du câble puisque le Congrès venait de voter en 19841e Cable Act. Mais H.Geller considère cette intervention comme erratique, comme une intrusion non indispensable dans les affaires locales, en fait, en réponse à la pression du puissant lobby du câble. 15. Cf.les chapitres 5 et 9. 16. AT&T dépensera plus d'un million de dollars pour la promotion de son projet. 17. Airline Deregulation Act, Pub.Law 95-504,92 Stat. 1705 (1978). 18. Motor Carrier Act, Pub.Law 96-448, 94 Stat.1900 (1980). 19. Roe v. Wade, 410 us 113 (1973). 20. En fait on peut considérer que l'anti-trust division n'admettra jamais vraiment le compromis de 1956 du Consent Decree et qu'elle aura poursuivi cet objectif avec ténacité pendant 25 ans! 21. "Tsar Harold", en fait, il s'agit du titre du chapitre vingt d'un livre auquel nous empruntons ce sumom.Cf.F.Henck, B.Strasburg, A Slippery Slope: The Long Road to the Break up of AT&T, Westport, Greenwood Press, 1988. Son pouvoir est en fait plus limité que celui que lui attribuent ses détracteurs la plupart du temps partie prenante et qui cherchent à faire évoluer les contraintes liées à l'arrêt de 1982 consacrant le démantèlement dans un sens qui leur soit favorable: c'est en particulier le cas des 7 compagnies holding régionales créées à la suite de celui-ci: les RBOCs. Le juge Greene a d'ailleurs beau jeu de rappeler que le "décret" qui réglemente AT&T et les sociétés qui en sont issues n'est nullement une invention des tribunaux mais le résultat de négociations entre le département antitrust du ministère de la Justice et d'AT&T et qu'en conséquence ce compromis a été accepté par l'ensemble des parties prenantes. Cf. Harold H. Greene, "Natural Monopoly, Consumers, and Government", New-York Law School Law Review, vol. 34, na 2, 1989, pp. 249-265, cf. pages 252 et 255. 22. «Alltogether, the courts -and most recently the federal district court of Judge Harold H. Greene- have involved themselves far too deeply in the telephone case. Starting with an admittedly complex matter of antitrust law, the courts have taken an even more active role in shaping the future of the telecommunications industry», «A JudgeThat WentToo Far», Business Week, Déc. 12, 1983, p. 140. Rappelons qu'il existe trois niveaux hiérarchisés de juridiction dans le système judiciaire américain. Trial Court! Intermediate Appelate Court / Final Appelate Court pour les états. Les juges sont la plupart du temps élus. District Court (600 tribunaux / US Court of Appeals (13 «circuits») /US Supreme Court. Les juges 46