L'essentiel de la délégation de service public

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Cet ouvrage a pour objet de présenter les principales règles qui régissent les conventions de délégation de service public. Il a pour ambition de faire mieux comprendre la particularité de ces conventions en développant successivement de façon synthétique et structurée : la définition de la notion de convention de délégation de service public et les différentes catégories ; la passation et le contenu obligatoire des conventions de délégation de service public ; l’évolution et les contrôles de ces conventions.

Ce livre mobilise les principales jurisprudences administratives et communautaires. Il fait également référence à la récente directive du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.

Au total une présentation synthétique, rigoureuse et pratique de la délégation de service public.



– Étudiants de licence d’administration économique et juridique

– Étudiants en licence ou master Droit

– Étudiants des IEP en filière service public
– Candidats aux concours administratifs de catégorie A et B

– Professionnels, agents publics appelés à mettre en œuvre la réglementation économique



François Benchendikh est docteur en droit public. Il a été pendant plusieurs années maître de conférences à l’Institut Français d’Urbanisme (IFU) de l’Université de Paris-Est Marne-la-Vallée avant d’être nommé en 2014 à Sciences-Po Lille.
Publié le : lundi 1 septembre 2014
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EAN13 : 9782297045889
Nombre de pages : 110
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notion
Définition de la de convention de délégation de service public
La loi du 11 décembre 2001 dite loi MURCEF (art. 3) est venue simplifier les ques tions doctrinales qui se posaient sur la consistance de cette notion de délégation de service public en donnant une définition légale.
CHAPITRE 1
Définition Une délégation de service public est un contrat administratif par lequel une personne morale de droit public (appelée autorité délégante) confie la gestion dun service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de lexploitation du service.
Cette définition tire ses origines dans des jurisprudences anciennes ainsi que dans des conclusions o de commissaires du gouvernement (66449 et déc. 1920, Fromassol, req. n CE, 3 67298, concl. o Corneille et CE, 30 mars 1916, Compagnie générale déclairage de 59928,Bordeaux, req. n concl. Chardenet). Ainsi, la concession de service public était caractérisée par un transfert de gestion dun service public pour une longue durée et par lexistence dinvestissements à la charge du concessionnaire. La définition que lon connaît actuellement na pas pour autant mis un terme aux évolutions juris prudentielles en faisant spécifiquement référence à ladverbe« substantiellement ». Il est important de distinguer les critères organiques des critères matériels. On précisera également les cas où les dispositions relatives aux délégations de service public ne sappliquent pas.
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LESSENTIEL DE LADÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC
Les critères organiques
La délégation de service public est un contrat administratif conclu entre une autorité délégante, une personne morale de droit public, et un délégataire, public ou privé, de service public. Lautorité délégante
a) Les différentes autorités délégantes Les personnes pouvant déléguer des services publics sont définies par les textes (art. L. 14111, o CGCT et loi n 93122 du 29 janvier 1993, art. 38) comme devant être desmorales« personnes de droit public »(les collectivités territoriales et leurs groupements, les établissements publics...). Il sagit donc de personnes morales de droit public ayant la responsabilité du service public suscep tible dêtre délégué. LSapin » ses établissements publics doivent respecter la loi dite « État et et les collectivités décen tralisées les dispositions prévues par le Code général des collectivités décentralisées.
b) La substitution dautorité délégante Il peut se produire une substitution dautorité délégante. Le transfert dune compétence commu nale à un EPCI dont elle est membre entraîne, notamment, le transfert à cette intercommunalité de la convention de délégation de service public antérieurement conclue par une commune. Le contrat est exécuté jusquà son échéance dans les mêmes conditions, sauf accord contraire des parties. Cette substitution dautorité délégante nentraîne aucun droit à résiliation ou à indemnisa tion pour le cocontractant. La commune doit informer les cocontractants de cette substitution (art. L. 52115 III, CGCT). Le délégataire du service public
a) Le délégataire public Depuis la loi MURCEF, il a été précisé quune délégation de service public peut être conclue entre personnes publiques (art. L. 14111, CGCT). La situation est aujourd: le cocontractant délégataire peut aussi bien être une personnehui claire privée quune personne publique, quelle quen soit sa nationalité. Avant cette disposition législative, le Conseil dÉtat avait estimé que le principe de la liberté du commerce et de lindustrie ne fait pas obstacle à ce quun établissement public se porte candidat
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à lobtention dune délégation de service public (CE, 16 oct. 2000, Compagnie méditerranéenne o dexploitation des services d212054eau, req. n ). Les personnes publiques peuvent aujourdhui être cocontractantes dune autre personne publique dans le cadre dune délégation de service public, comme dailleurs dans celui dun marché public o (nov. 2000, Société JeanLouis Bernard Consultant, req. n CE, avis, 8 Bergeal222208, concl. C. ). Dès lors quune personne publique veut conclure un contrat de délégation de service public avec une autre, la personne publique candidate doit être dans une situation concurrentielle comparable à celle dans lesquelles se trouvent les personnes privées. Il est évident que le délégataire, futil public, doit remplir toutes les autres conditions.
b) Le délégataire privé et la notion dentreprise 1) La forme de lentreprise délégatrice La forme de lentreprise délégatrice de service public importe peu. Il convient dappréhender la notion dentreprise sous langle de la conception globalisante communautaire d« opérateur er économique »1 § 8).(directive 2004/18 du 31 mars 2004, art. On notera ici que le délégataire de service public peut être une personne morale ou une personne physique, ce que reconnaissent dailleurs des dispositions précitées de la directive. En dautres termes, indépendamment de la nature juridique de lopérateur et de son mode de financement, une activité est économique dès lors quelle est exercée ou susceptible dêtre exercée en concurrence avec des entreprises privées dans un but lucratif sur un marché (CJUE, 25 oct. 2001, Ambulanz Glöckner, aff. C475/99). Peuvent donc être délégatrices de service public : les sociétés déconomie mixte (art. L. 15211 et s., CGCT), les associations, les établissements publics industriels et commerciaux... Une SEML créée par une collectivité décentralisée ne dispense pas cette dernière de respecter les dispositions relatives à la procédure de publicité et de mise en concurrence précédant lattribution de la délégation de service public. La loi dite « Sapin » avait prévu dexclure du champ de son application les SEML, mais elle fut considérée comme contraire à la Constitution par le juge consti o tutionnel (Cons. const., 20 92316 DCjanv. 1993, n ). Tel est également le cas pour une association à but non lucratif. Elle peut être gestionnaire dun o service public (143272CE, 8 juin 1994, Delrez, req. n ). Il est important de ne pas confondre la notion de subvention avec celle de redevance. Par ailleurs, le juge administratif a requalifié une simple convention de subventionnement et dobjectifs, conclue avec une association sans publicité ni mise en concurrence, en délégation de o service public (12LY01547SaintNectaire, req. n avril 2013, Commune de CAA Lyon, 18 ).
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2) Lexistence dun marché Outre la capacité pour une « entreprise » dexercer une activité, il est nécessaire quelle soit égale ment exercée dans les conditions du marché. Peuton arriver à la conclusion quen labsence de marché, le recours à la délégation de service public ne serait pas nécessaire ? Cest en effet en ce sens qua conclu le Conseil dÉtat dans un o arrêtCommune dAixenProvence(CE, sect., 6 avril 2007, req. n 284736, concl. F. Séners). Le juge administratif affirme quune collectivité publique peut confier la gestion dun service public, sans passer de contrat de délégation de service public et donc sans mise en concurrence, « (...) lorsque, eu égard à la nature de lactivité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il lexerce, le tiers auquel elles sadressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ».
c) Communes et EPCI Il ne faut pas confondre délégation de service public et transfert de compétences. La transmission de compétences entre une commune et un EPCI ne saurait sanalyser comme une délégation de service public pas plus dailleurs que la création dun établissement public spécialisé par une collec tivité, ce mode de « délégation » étant exclu de lapplication des procédures de passation par application de larticle L. 141112b)du CGCT. Une convention de délégation de service public peut être conclue entre un EPCI à fiscalité propre et une commune membre. Une communauté urbaine (art. L. 521527, CGCT) ou d521671, CGCT)agglomération (art. L. mais également une métropole (art. L. 52177 I, CGCT) peuvent confier, par convention à une commune membre ou non membre, une autre collectivité territoriale ou à un groupement, la création ou la gestion de certains équipements ou services relevant de ses attributions. Les autres catégories de métropoles sont également concernées par ce type de convention. Inversement, ces EPCI peuvent se voir confier une mission identique par une commune membre, nonmembre, une autre collectivité territoriale ou un groupement. o La loi n 2004809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales a étendu cette possibilité aux communautés de communes en adoptant, toutefois, une rédaction différente en réservant cette possibilité aux relations entre communes membres et EPCI (art. L. 5214161, CGCT). On notera quune régie dintérêt intercommunal peut être exploitée sous la direction dune des communes intéressées»agissant, visàvis des autres communes, comme concessionnaire « (...) (art. L. 222113, CGCT).
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Les critères matériels
Il existe deux critères matériels traditionnels pour qualifier un contrat de délégation de service public : le transfert de lexploitation dun service public et la rémunération substantielle résultant de lexploitation dudit service. Il est important den ajouter un troisième, issu de la jurisprudence, qui correspond au transfert du risque dexploitation au délégataire.
Transfert de lexploitation dun service public et évolution sémantique de la notion de service public
a) Transfert de lexploitation dun service public Une délégation de service public suppose que la gestion dun service public puisse être confiée à un délégataire public ou privé. Ceci suppose : que l;activité puisse bien être qualifiée de service public et quelle puisse être déléguée à un tiers. 1) La qualification du service public Lexploitation dBoulogne ne saurait être un service public même sun restaurant dans le bois de il contribue au rayonnement et au développement de lattrait touristique du lieu de son implanta o tion (mars 1999, Ville Paris, req. n 186085CE, 12 ). Les exemples sont nombreux dans lesquels le juge administratif a été conduit à sinterroger sur lexistence dun service public dans le but de savoir si la loi dite « Sapin » devait sappliquer. 2) La véritable délégation du service public à un tiers Lactivité doit être qualifiée de service public mais le tiers doit en outre être chargé de lexploita tion de ce service public transféré. La simple participation à lexécution dune mission de service o public nest pas suffisante (341669CE, 19 janv. 2011, CCI PointeàPitre, req. n ). Il est nécessaire quil y ait une véritable délégation du service public, cestàdire un transfert de la mission. Par conséquent, « lorsquune personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans quune personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris linitiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part de la personne publique de la o dévolution dune mission de service public » (CE, sect., 6 avril 2007, req. n 284736).
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b) Définition jurisprudentielle de la notion de service public 1) La notion originelle de prérogatives de puissance publique Le service public peut être défini comme une activité rattachable à une personne publique ayant pour but la satisfaction dun intérêt général et qui sexerce dans le cadre dun régime exorbitant du droit commun, prenant le plus souvent la forme de prérogatives de puissance publique déte nues par celui qui gère le service. Un service public est donc le plus souvent créé par une personne publique dans son domaine de compétence. Il suffit pour cela que lactivité soit en plus dintérêt général et que la personne publique exerce ellemême le service en utilisant ses prérogatives de puissance publique. Pour déterminer si lactivité confiée à un tiers est une mission de service public, la jurisprudence ajoute une troisième condition : lexercice dun contrôle de lAdministration sur lactivité (CE, o sect., 28 juin 1963, Narcy, req. n 43834). Il est, par ailleurs, courant que lacte qui délègue le service public soit en même temps celui qui le crée. 2) La technique du faisceau dindices Plus récemment, plusieurs arrêts nexigent plus la présence de prérogatives de puissance publique pour que lactivité, confiée à une personne privée puisse être qualifiée de service public préférant privilégier la technique du faisceau dindices (CE, sect., 22 févr. 2007, Association Personnel rele o vant des établissements pour inadaptés, req. n 264541, concl. C. Vérot).
o CE, 5 oct. 2007,Société UGCCinéCité c/Commune dEpinal, req. n 298773 Le juge administratif révèle quen labsence de prérogatives de puissance publique, une personne privée, dans le silence de la loi, pourra assurer une mission de service public si la personne publique a eu la volonté de confier une telle mission au délégataire dès lors quun faisceau dindices est composé des éléments suivants : intérêt général de lactivité ; ;conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement ;obligations imposées et mesures prises pour vérifier que les objectifs assignés sont atteints.                                                                                               
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3) La commune intention des parties Dans larrêt de section du 3 décembre 2010,Ville de Paris, Association Paris JeanBouin(req. o n 338272), le Conseil dÉtat semble sécarter de la technique du faisceau dindices cidessus iden tifiée en privilégiant « (» au sujet d) la commune intention des parties une convention doccu pation du domaine public. Le juge peut prendre en compte des éléments extérieurs au contrat et de nature à éclairer la commune intention des parties, ces éléments ne doivent cependant pas être dépourvus de toute pertinence pour apprécier cette commune intention. La ville de Paris, par lintermédiaire de la convention doccupation domaniale et de ses annexes, oblige à lassociation des prescriptions qui sinscrivent dans le cadre des obligations que lautorité chargée de la gestion du domaine public peut imposer, tant dans lintérêt du domaine et de son affectation que dans lintérêt général, aux concessionnaires du domaine. Ces obligations contractuelles nont pas pour effet dengendrer un contrôle susceptible de caractériser la volonté de la ville dériger ces activités en mission de service public. Cet arrêt précise, également, quun contrat domanial nest donc pas en tant que tel soumis aux obligations de mise en concurrence. Il en est de même de la gestion du domaine privé dune personne publique qui na jamais été considérée comme un service public et, partant, nest aujourdhui pas délégable dans le cadre de la loi dite Sapin.
c) Service public par détermination de la loi On notera que certains services publics résultent directement dune qualification du législateur. Le service extérieur des pompes funèbres a été qualifié de mission de service public. Cette mission peut être assurée par les communes, directement ou par voie de gestion déléguée (art. L. 2223 19, CGCT). L22248, CGCT) est également qualifié de service publicassainissement des eaux usées (art. L. (art. L. 22247 II, CGCT). En revanche, lexploitation en tant que telle du casino ne peut être considérée comme un service o public (mars 2012, SA Groupe Partouche, req. n 341562CE, 19 ). Cette qualification sexplique par le fait que le cahier des charges de la concession impose au cocontractant une participation
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aux missions constituées par le développement touristique, économique et culturel des communes autorisées à accueillir un casino. En outre, sa rémunération est substantiellement assurée par les résultats de lexploitation et permet la qualification de délégation de service public. Nature du service public délégué et activités délégables et non délégables a) Nature du service public délégué Indifféremment, le service public délégué peut être administratif (juin 2010,CAA Marseille, 17 o Commune de SixFourLaPlage, req. n 09MA01507) ou industriel et commercial même si, dans la majorité des cas, il sagit dun SPIC. Le Conseil dÉtat a, dans un avis, déjà précisé que« le caractère administratif dun service public ninterdit pas la collectivité territoriale compétente den confier lexécution à des personnes o privées »(340609CE, sect. intérieur, avis du 7 oct. 1986, n ). Ainsi, par exemple, eu égard aux conditions de création, dorganisation et de fonctionnement dun festival de musique, qualifié de service public administratif par le juge administratif, la commune devait respecter les conditions posées par larticle L. 14111 du Code général des collec tivités territoriales (CAA Marseille, 17 juin 2010, Commune de SixFourLaPlage, req. o n 09MA01507). b) Activités délégables et non délégables Tous les services publics relevant de la compétence des collectivités décentralisées ne peuvent pas être délégués. On distingue les cas dans lesquels les services ne peuvent pas, par nature, être délé gués et ceux que la loi interdit de déléguer. Les activités traditionnellement considérées comme des missions régaliennes ne peuvent être délé guées par une collectivité publique à un tiers. Ces activités régaliennes, relevant de lexercice même de prérogatives de puissance publique, doivent être directement assurées par la collectivité publique ellemême. Le Conseil d:État a précisé par leur nature ou par la volonté du législateur (...) « (...) »,certains services publics»ne peuvent être assurés que par la collectivité territoriale ellemême « (...) (CE, o sect. intérieur, avis du 7 oct. 1986, n 340609). Il est donc important de vérifier si lactivité est ou non délégable.
CHAPITRE1Définition de la notion de convention de délégation de service public
A titre d:exemples, ne peuvent donc être déléguées les activités de service public suivantes o lexercice du pouvoir de police municipale (CE, 17 juin 1932, Ville Castelnaudary, req. n 12045) ; les fonctions de direction, du greffe et de surveillance dans les établissements pénitentiaires (loi o n 87432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire, art. 2) ; o la surveillance au sein des cantines scolaires (340609CE, sect. intérieur, avis du 7 oct. 1986, n ) ; la prévention des pollutions et des nuisances (CE, 8 mars 1985, Association des amis de la Terre, o req. n 24557) ; le financement de lenseignement agricole privé (CE, 20 janv. 1978, Syndicat national de lensei o gnement technique agricole, req. n 99613). Les concessions dexploitation des plages ont été qualifiées par le juge administratif de conven tions de délégation de service public dès lors quelles remplissent certaines caractéristiques (CE, o 21 juin 2000, SARL plage « Chez Joseph », req. n 212100 et 212101) : occupation domaniale ; organisation de lexploitation de la plage dans lintérêt du développement de la station balnéaire, notamment en chargeant le concessionnaire de veiller à la salubrité de la baignade et à la sécurité des usagers sans préjudice des pouvoirs de la police municipale. o Actuellement, les concessions de plage sont régies par le décret n 2006608 du 26 mai 2006 relatif aux concessions de plage. La notion de rémunération La redevance liée aux résultats de lexploitation du service est un critère important pour qualifier un contrat de délégation de service public. Toujours estil, les textes ont offert aux délégataires du service public la possibilité de bénéficier dun autre mode accessoire de financement. Sil sagit dune nouvelle façon de rémunérer le délégataire, il ne peut toutefois sagir dun nouveau critère en tant que tel.
a) Le critère de la rémunération substantielle : la redevance liée aux résultats de lexploitation du service Le critère de la rémunération tire ses origines dans les jurisprudences anciennes. Les commissaires du gouvernement Chardenet et Corneille (op. cit.) ont fait référence au critère de la rémunération. La jurisprudence puis la loi dite MURCEF de 2001 font référence au critère de la rémunération par lintermédiaire de la notion derésultats d« (...) »exploitation du service (art. L. 14111, CGCT, et o loi n 93122 du 29 janvier 1993, art. 38).
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Définition Dans le cadre dune délégation de service public, la rémunération correspond au paiement effectué par lusager au délégataire du service public en contrepartie du service rendu.
Il est important de rappeler que le critère de la rémunération tire ses origines de jurisprudences plus anciennes. En effet, les commissaires du gouvernement Chardenet (CE, 30 mars 1916, Gaz o o de Bordeaux, req. n 59928) et Corneille (CE, 3 déc. 1920, Fromassol, req. n 66449 et 67298) ont fait référence à la question de la rémunération. Classiquement, dans le contrat de concession notamment, la rémunération provient dune redevance perçue sur les usagers alors que dans un marché public, le prix est versé par la collect ivité publique. Lusager va donc adresser directement son paiement au délégataire du service public par le biais dune redevance (achat de tickets de bus, paiement de la facture deau...). Le critère de rémunération nest pas suffisant en tant que tel. Il doit en effet se subdiviser. La rémunération doit : ;non seulement être substantielle mais également être liée aux résultats de lexploitation. Pour autant, les sociétés délégatrices de service public ne sont pas exclusivement rémunérées par les redevances des usagers. Elles perçoivent également une rémunération en provenance de lAdministration délégante. Cette rémunération complémentaire évite lapparition de redevances dun montant beaucoup trop important et permet la rentabilité de lactivité gérée. Par conséquent, le contrat dans lequel la rémunération dépendra, pour une partie au moins, du résultat de lexploitation pourra être qualifié de délégation de service public si cette partie est substantielle. Ce double critère (rémunération substantielle liée aux résultats de lexploitation) a été révélé par le Conseil dÉtat. Ce dernier a conclu que« (...) la rémunération du cocontractant de ladministration nest pas substantiellement assurée par les résultats de lexploitation »ce qui a eu pour effet de requalifier la convention de délégation de service public en marché public (CE, 15 avril 1996, o Préfet des BouchesduRhône c/Commune de Lambescq, req. n 168325). En faisant référence à ladverbe substantiellement, le juge ne fait pas le choix de déterminer un seuil en dessous duquel la rémunération ne serait pas suffisamment importante pour qualifier le contrat de délégation de service public. Le législateur na, quant à lui, pas voulu établir un pourcentage de revenus devant être lié aux résultats de lexploitation destiné à expliquer cette notion.
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