L'essentiel du droit commercial et des affaires 2012-2013 - 4e édition

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Le droit commercial est mixte car son domaine est à la fois défini par la notion de commerçant et celle d’acte de commerce. Ce droit constitue une branche du droit qui fait exception au droit civil au point de sembler autonome : en effet, il régit le monde des affaires, il fait donc preuve d’une plus grande souplesse ce qui facilite les échanges. Ainsi l’écrit n’est pas exigé en ce qui concerne la preuve des actes de commerce, de même la solidarité entre commerçants est présumée. Enfin, les règles résultent parfois de la pratique, il s’agit des usages commerciaux.

Au total, cet ouvrage présente en 11 chapitres l’ensemble des connaissances nécessaires à la compréhension du droit commercial.


- Étudiants des facultés de droit

- Étudiants des filières professionnalisées

- Étudiants préparant les examens de l’enseignement supérieur de gestion


Alexandre Braud, docteur en droit privé, est avocat au barreau de Béthune. Il enseigne le droit des affaires à l’université catholique de Lille et à l’école des Mines de Douai.

Publié le : mercredi 1 août 2012
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Licence : Tous droits réservés
EAN13 : 9782297027045
Nombre de pages : 148
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La physionomie du droit commercial
Le but de ce chapitre introductif est de permettre au lecteur de saisir les princi pales caractéristiques du droit commercial. Il est un droit qui fait exception au droit civil qui intéresse normalement toutes les personnes privées. On applique des règles complémentaires ou différentes aux commerçants et aux actes de commerce. Il est important de mettre en lumière cet aspect de la matière.
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La définition du droit commercial
INTRODUCTION
Le droit commercial peut être perçu comme le droit des commerçants ou comme le droit des actes de commerce. Le droit français admet cette double explication du droit commercial. Le domaine du droit commercial
a) Fondement du droit commercial 1) La conception subjective Elle repose sur la qualité des acteurs. Le droit commercial serait celui des commerçants. Toute personne à qui serait reconnue cette qualité se verrait appliquer des règles spécifiques. Cette conception renvoie à lidée quil sagirait dun droit professionnel et corporatiste. Cette approche puise dans la tradition et lhistoire du droit commercial. 2) La conception objective On envisage uniquement lacte. Le droit commercial serait le droit des actes de commerce, indé pendamment de la qualité de celui qui les conclut et les exécute. Il est exact que la loi consacre parfois cette vision. On applique toujours, par exemple, le droit commercial aux lettres de change.
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Lénoncé de l1211 du Code de commerce suffit à montrer que le droit commercialarticle L. accueille les deux points de vue. Cet article révèle que «sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle». On comprend dès lors que le fonde ment du droit commercial estmixte.
b) Les rapports entre le droit civil et le droit commercial
Le droit commercial constitue une branche du droit qui faitexception au droit civilau point de semblerautonome: le droit commercial, censé régir le monde des affaires, se distingue par une plus grande souplesse qui permet de faciliter les échanges. Ainsi lécrit nest pas exigé en ce qui concerne la preuve des actes de commerce, de même la solidarité entre commerçants est présumée ; les règles résultent parfois de la pratique, il sagit des usages commerciaux. Toutefois ladélimitationentre le droit commun, le droit civil donc, et le droit commercial est souventfloue: le droit se définit par rapport au droit civil, soit pour y déroger, soit pour établir des règles spéci fiques et complémentaires, par exemple le droit des sociétés ; le droit commercial est construit autour des notions civilistes de patrimoine, de personne morale, de propriété, d;obligation qui sont des notions de droit civil certaines techniques de droit commercial ont été introduites en droit civil. Cest le cas des procé dures collectives, qui sont aujourdhui applicables aux personnes civiles, aux artisans et aux agriculteurs. Progressivement apparaît une certaine unité entre le droit civil et le droit commercial. Les fondements du droit commercial Trois critères permettent de saisir l: la circulaessence du droit commercial et de la commercialité tion des richesses, la spéculation et lentreprise. Aucun de ces critères nest pourtant totalement satisfaisant, cest pourquoi lapproche purement positiviste semble la seule adéquate.
a) La circulation des richesses
Selon ce critère, le droit commercial serait le droit desintermédiairesdans le monde de lactivité économique. Le droit commercial serait ainsi essentiellement le droit desfournisseurset des distributeurs.
INTRODUCTIONLa physionomie du droit commercial
Avantages Cette approche permet dexpliquer pourquoi les producteurs ne sont pas considérés comme des commerçants. Elle permet aussi de comprendre pourquoi les consommateurs ne se voient pas appliquer le droit commercial.
Inconvénients
Il existe différentes activités qui sont intermédiaires, qui participent au marché en tant quactivité et qui relèvent du droit civil. En matière agricole ou artisanale, comme lachat de biens pour la revente ne constitue pas systématiquement une activité commerciale.
b) La recherche du profit Ce critère suppose que la commercialité ait pour but la spéculation.
Avantages Les actes normalement considérés comme civils seront commerciaux lorsque la spéculation en est le moteur central. Par exemple, une association qui achète et revend des biens sera commerçante. Lacte purement gratuit, qui ne sinscrit dans aucun contexte commercial, est quant à lui nécessairement civil, par exemple une vente de charité.
Inconvénients
Labsence de spéculation nexclut pas toujours la commercialité. Ainsi, les promoteurs immobiliers relèvent du droit civil, alors même que la spéculation est évidente. Le critère de la spéculation nest pas spécifique au droit commercial mais plus généralement celui du droit dans les sociétés capitalistes.
c) Lentreprise Le droit commercial pourrait être confondu avec le droit de lentreprise. De fait, lactivité commer ciale suppose lexistence minimale dune organisation qui la rende possible. Il suffirait ainsi de définir lentreprise pour circonscrire le droit quon lui applique, en loccurrence le droit commercial.
Avantages Ce critère a une vocation pédagogique : il permet de saisir la dimension commerciale de lactivité au travers de la notion de profession.
Inconvénients
Il nexiste pas de définition juridique de lentreprise. Aucune définition ne rend compte entièrement de la positivité du droit. Si lentreprise est, par exemple, une structure regroupant du matériel et des hommes au service dune activité professionnelle, comment expliquer quun cabinet davocat nest pas soumis au droit commercial ?
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d) Synthèse Chacun des trois critères présente un intérêt pour comprendre ce quest la commercialité, mais aucun dentre eux nest pleinement suffisant pour lexpliquer entièrement. Finalement on retiendra que le fondement de la commercialité réside dans la délimitation du droit commercial par le légis lateur. La commercialité estin finejustifiée par lexistence de règles spéciales définies par le Code de commerce qui encadre différentes situations.
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Les sources du droit commercial
Loriginalité du droit commercial se manifeste par le rôle de la pratique, des usages et des coutumes, beaucoup plus marqués en droit commercial quen droit civil. De plus, le droit interna tional et communautaire y tient une place très importante. Les sources strictement hiérarchisées C: les traités, la Constitution, les lois, les règlements et lesest Kelsen qui en a exposé le principe conventions sont ordonnés selon une pyramide hiérarchisée.
a) Les traités internationaux et la Constitution 1) Les traités internationaux Les traités internationaux peuvent se définir comme des accords conclus entre sujets de droit inter national, principalement entre les États. Les principaux traités à connaître en droit commercial sont : le Traité de Vienne du 11 octobre 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises ; les Conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 sur les instruments de paiement et de crédit qui posent bon nombre de règles concernant le chèque, le billet à ordre et la lettre de change ; le Traité de Rome du 25 mars 1957 qui instaure les Communautés européennes, complété par les Accords de Schengen (14 juin 1985), le Traité de Maastricht (7 février 1992) et le Traité de Lisbonne (13 décembre 2007). Le droit communautaire est omniprésent en matière de droit de laconcurrenceet son influence est remarquable en ce qui concerne le droit de lapropriété intellectuelleau travers des brevets européens. La même remarque sapplique au droit de laconsommation.
INTRODUCTIONLa physionomie du droit commercial
2) La Constitution La Constitutionest au sommet de la pyramide des normes en droit interne. On parle debloc de constitutionnalitécar la Constitution de 1958 comprend : l;ensemble des articles de la Constitution de 1958 le Préambule de la Constitution de 1946 ; ;les grandes lois de la République la Déclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789. Certains principes généraux à valeur constitutionnelle intéressent directement le droit commercial, comme le principe de laliberté du commerce et de lindustrie. 3) Larticulation de la Constitution avec les traités internationaux Le traité international a une valeur supérieure à la loi. Selon la Constitution du 4 octobre 1958 : «Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois». Peu importe que la loi ait été adoptée postérieurement au traité. La jurisprudence civile et la jurisprudence administrative sont aujourdhui unifiées sur ce point depuis larrêt ditNicolorendu le 20 octobre 1989 par le Conseil dÉtat. Cet arrêt adopte la même ligne que celui rendu par la Chambre mixte de la Cour de cassation le 24 mai 1975 dans larrêt Jacques Vabre.
b) La loi La loi est formellement la règle adoptée par le Parlement. La loi correspond en droit commercial aux textes contenus dans le Code de commerce. Ce Code est divisé en 9 livres composés de plusieurs chapitres et traite successivement du commerce, des sociétés commerciales, de certaines ventes et des clauses dexclusivité, de la liberté des prix et de la concurrence, des effets de commerce et des garanties, des entreprises en difficulté, de lorganisation du commerce, des professions réglementées et des questions spécifiques liées à loutremer. Le droit commercial puise une bonne partie des règles qui lencadrent dans le Code civil, quil sagisse de certaines règles communes aux sociétés ou du droit des obligations, ou encore de certaines techniques particulières comme laffacturage ou le cautionnement. LeCode monétaire et financierexpose un grand nombre de règles en matière de paiement et de crédit, et traite seul des règles relatives aux sociétés cotées en Bourse. La loi du 4 août 2008 dite «de modernisation de léconomie» et celle du 12 mai 2009 dite «de simplification et de clarification du droit et dallégement des procédures» ont modifié certains articles du Code de commerce sans toutefois corriger les défauts mentionnés.
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c) Les règlements
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Lesrèglementssont les textes adoptés par lepouvoir exécutif.Ils correspondent pratiquement à lensemble des matières échappant au domaine réservé du Parlement et définis par le gouverne ment, les ministres, voire les maires et les préfets en ce qui concerne certains aspects pratiques. Le décret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux est essentiel dans le domaine du droit applicable aux fonds de commerce. Il ne faut pas assimiler aux règlements les ordonnances qui, si elles sont adoptées par le pouvoir exécutif, ont une valeur équivalente à la loi.
d) Les contrats
Lescontratssont desaccords de volontéconclus entre deux ou plusieurs personnes qui font naître des obligations entre elles. Leur valeur juridique est consacrée par larticle 1134 du Code civil qui leur reconnaît une force obligatoire. Ils revêtent une importance particulière en droit commercial du fait de leur caractère innovant. La technique contractuelle est à lorigine de nouveaux montages, de nouvelles formes de contrats, comme le créditbail. Le créditbail, appelé aussileasingest le contrat par lequel un établissement financier, le créditbailleur, loue un bien à une personne, le créditpreneur, qui dispose dune option dachat à la fin de la période de location. Leleasebackou lerentingsont des formes dérivées du créditbail. De même, le montage des statuts en droit des sociétés constitue ce quon appellelingénierie juridique, elle aussi source de droit. Les sources transversales Les sources transversales du droit commercial complètent chacune des sources décrites précédemment.
a) Les usages
Lesusagesse définissent comme desrègles coutumièresqui correspondent à une pratique générale et prolongée à laquelle les tribunaux accordent une force juridique. Deux éléments les caractérisent donc : un élément matériel,lhabitude; un élément subjectif, lacroyanceen leur nature juridique.
INTRODUCTIONLa physionomie du droit commercial
La distinction entre la coutume et lusage est surtout formelle ; les deux notions peuvent être tenues pour synonymes. Il y a différentes formes dusages. 1) Les usages commerciaux internationaux Il sagit de lalex mercatoria. Ils ont aujourdhui un rôle prépondérant dans le commerce interna tional et lon peut notamment en connaître le contenu au travers desIncoterms(International commercial terms) publiés par la Chambre de commerce internationale. Ces usages commerciaux sont utiles en matière darbitrage international. 2) Les usagescontra legem Usages contraires à la loi. Lanatocismepermet de faire produire des intérêts sur une période plus courte quune année (alors que le droit civil linterdit). Selon lusage commercial et contrairement au droit civil, la solidarité est présumée entre commerçants. 3) Les usagespraeter legem Usages autonomes qui viennent créer du droit à côté de la loi sans pour autant la contredire. Les usages loyaux du commerce servent ainsi de cadre à la sanction de la concurrence déloyale. 4) Les usagessecondum legem Usages venant compléter la loi sur ordre de celleci. Le juge doit ainsi vérifier les obligations découlant de la convention à la lumière des usages. 5) Les usages supplétifs Usages ayant pour fonction de suppléer la volonté des parties à un acte juridique. On déduira ainsi du silence gardé par les contractants la volonté tacit e de se référer à telle ou telle pratique commerciale selon le type de contrat conclu. La facturation des prix est ainsi tacitement entendue «hors taxe».
b) La jurisprudence La jurisprudence correspond auxdécisions de justicerendues, et plus spécifiquement à celles qui interprètent et complètent le droit commercial. Les tribunaux de commerce sont composés de juges consulaires élus parmi les commerçants.
c) Les principes généraux du droit Les principes généraux du droit peuvent se définir comme deslieux communspartagés par la communauté des juristes. Ainsi les maximes «fraus omnia corrumpit» (la fraude détruit tout) ou
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«Ne ultra petita» (la condamnation ne peut dépasser la demande) ou «les exceptions sont dinterprétation stricte» sont autant de principes qui guident le droit commercial. d) La doctrine La doctrine est lensemble desopinionsémises par les juristes. Dans un sens étroit, il ne sagit que des analyses ayant un impact sur les institutions (exemple : effet qua eu Louis Josserand sur la jurisprudence en théorisant le conceptdabus de droit).
3Lorganisation du droit commercial Les tribunaux de commerce a) Lorganisation er En 2008, il existait 191 tribunaux de commerce. Au 1 janvier 2009, 55 tribunaux ont été supprimés et 5 autres ont été créés. Ils sont composés de juges élus parmi les commerçants et par les commer çants. Ils ne sont donc pas des magistrats professionnels et dailleurs aucune formation juridique nest nécessaire pour accéder à cette fonction. Les juges ne sont pas rémunérés pour leur mission. Les juges sont élus pour une durée de deux ans lors de leur première élection, puis pour une durée de quatre ans ensuite. La loi leur impose une coupure dune année tous les quatorze ans. Le nombre de juges par tribunal est variable, il est fixé par décret en fonction de la taille de la juridiction. Le Président du Tribunal de commerce est élu par les juges consulaires.
b) La compétence matérielle Les tribunaux de commerce sont compétents pour trancher les litiges qui opposent les commer çants entre eux. Ils sont aussi compétents lorsque le litige porte sur un acte de commerce, que les parties au procès soient des commerçants ou non. De même, les tribunaux de commerce sont compétents en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, que lentreprise soit commerciale ou non. Lordonnance du 18 décembre 2008 a modifié l6212 du Code de commerce.article L. Le nouvel article prévoit dorénavant que le tribunal compétent est le Tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Le Tribunal de grande instance est compé tent dans les autres cas.
c) La compétence territoriale Selon le Code de procédure civile, cest en principe le tribunal du lieu du domicile du défendeur qui est compétent.
INTRODUCTIONLa physionomie du droit commercial
Il est toutefois possible dinsérer une clause dans le contrat qui attribue la compétence à un autre tribunal. Cette clause attributive de compétence territoriale est valable à deux conditions : les parties à lacte doivent être des commerçants et la clause doit être spécifiée de façon très apparente.
d) La procédure La procédure devant les tribunaux de commerce a cette particularité dêtre plus simple et plus rapide que devant les juridictions civiles. Elle respecte les fondamentaux du procès civil : le principe du contradictoire, de la publicité des débats et du respect des droits de la défense. Il existe une procédure ordinaire et des procédures spécifiques tel que le référé. Le ministère davocat nest pas obligatoire et lon peut donc sy défendre sans être assisté. La procédure est orale, il nest donc pas nécessaire de fournir de conclusions écrites. On ne plaide pas nécessairement devant le tribunal car il ny a pas de mise en létat et ce dernier peut nommer un juge rapporteur pour entendre les plaidoiries. Larbitrage et la clause compromissoire
a) Larbitrage 1) Lobjet Larbitrage correspond au cas où les parties décident de faire trancher leur litige par une personne privée. Cette décision de recourir à larbitrage peut intervenir avant tout litige (clause compromis soire insérée dans le contrat) ou après quun litige soit survenu lorsque rien navait été prévu dans le contrat (compromis darbitrage). 2) Les règles applicables Larbitrage est encadré par le Code de procédure civile. Les décisions rendues ont force juridique et permettent lexécution forcée une fois acquise la reconnaissance de larbitrage et lordre de son exécution par une juridiction étatique, ce que lon nomme «exequatur». La sentence doit être rendue par un nombre impair darbitres. Larbitrage doit respecter les grands principes du procès civil, cestàdire le principe du contradictoire, et plus généralement le respect des droits de la défense. Il est possible aux parties de convenir que larbitre jugera en équité. Dans ce cas on dit que les arbitres statuent en amiables compositeurs. Les sentences arbitrales sont susceptibles de faire lobjet dun appel devant une Cour dappel, en revanche le pourvoi en cassation nest pas possible.
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Les avantages et inconvénients
Avantages Lénorme avantage de larbitrage tient à la discrétion de la procédure. Larbitrage est souvent plus rapide quun procès. Larbitrage peut être contesté devant une juridiction étatique en ce qui concerne les vices dont il est affecté.
Inconvénients Larbitrage présente le gros inconvénient dêtre onéreux car il faut payer les arbitres. Les règles du procès équitable ne sont pas applicables aux sentences arbitrales. La sentence arbitrale ne peut pas être contestée sur le fond devant une juridiction.
b) La clause compromissoire 1) Lobjet Les parties peuvent préventivement convenir quen cas de litige elles préféreront recourir à larbi trage. Une simple phrase suffit. 2) La validité Elles sont normalement interdites en droit civil mais autorisées en droit commercial. Le Code civil les autorise, mais uniquement dans «les contrats conclus à raison dune activité professionnelle». Les clauses compromissoires sont autorisées dans les contrats conclus entre un commerçant et un professionnel civil, elles sont en revanche interdites dans les contrats de consommation. Les autorités administratives a) Les autorités administratives Elles sont rattachées à différents ministres ou ministères. LeCommissariat général au plandépend directement du Premier ministre. Cest auprès des ministres de lÉconomie et du Budget quon compte le plus dautorités adminis tratives ayant un rôle dans lorganisation du commerce : Direction générale des impôts, Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), Inspection générale de lÉconomie Nationale et le Fonds de Développement Économique et Social (FDES).
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