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La
négociation
Les relations contractuelles entre fournisseurs et distributeurs répondent aux conditions classiques de formation du droit des contrats (consentement, capacité, objet et cause licites). Le courant daffaires ou relation commerciale existant entre eux est conditionné par le libre jeu de la concurrence afin de satisfaire au mieux les consommateurs et de ne pas contribuer au dysfonctionnement de léconomie.
CHAPITRE 1
Le législateur a promu une plus grande liberté de négociation entre les opérateurs de marché. Il les a contraints à une plus grande transparence pour une meilleure comparaison des offres et donc mise en concurrence. Désormais des conditions discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles et créant un désavantage ou un avantage dans la concurrence peuvent être imposées à un partenaire commercial. Le juge se fait toutefois fort, lorsquil est saisi, dexaminer si lune des parties nabuse pas de cette liberté de négociation.
1Les conditions de ventes et de prestations de service Les conditions générales de vente «Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle» (art. L. 441-6, C. com.). Le fournisseur se trouve dans une situation moins favorable que lacheteur, qui na pas lobligation de prédéfinir ses conditions générales dachat. Le fournisseur qui ne se soumettrait pas à cette obligation nencourt désormais plus damende pénale, mais il est susceptible de voir sa responsabilité civile être engagée. Le défaut de
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communication des conditions générales de vente (CGV) laisse présumer lexistence dune discri-mination. Son auteur peut alors être condamné à verser des dommages-intérêts à la victimecalculés sur la base de son chiffre daffaires et des remises accordéesà lui communiquer ces CGV et à lui offrir les avantages considérés, le cas échéant, sous peine dastreinte (CA Paris, 26 juin 1996, nº 94/12451).
a) Forme Le Code de commerce laisse une certaine marge de manœuvre aux fournisseurs en accord avec la règle selon laquelle, en matière commerciale, la preuve est libre. La communication peut se faire par tous moyens sous réserve de conformité aux usages de la profession. Si lécrit est traditionnel-lement privilégié, la jurisprudence a accueilli une communication par simple voie téléphonique. En pratique, lécrit est quasi-systématique non seulement pour des raisons probatoires, mais égale-ment afin de respecter les exigences en matière de facturation.
b) Contenu La loi mentionne une liste dinformations devant impérativement être délivrées : lesconditions de vente, lebarème des prix unitaires, lesréductions de prix, lesconditions de règlement. Cette liste nest pas exhaustive. Les fournisseurs sont libres de communiquer dautres éléments sur leurs produits ou services et autres conditions dexécution de leurs contrats. 1) Les conditions de vente La loi fait référence aux «conditions de vente». Lexpression englobe en réalité les conditions de prestation de services. Elles sentendent des modalités de réalisation de la vente que le fournisseur offre à ses clients. La liberté contractuelle et les usages en cours dans la profession concernée façonnent ces modalités. On y retrouve une présentation du produit, le traitement du transfert de propriété, le paiement du prix, les conditions de délivrance et de retirement de la chose, ainsi que les garanties affectant ce transfert de propriété et cette délivrance. En sus de ces éléments que lon retrouve dans la vente civile, les conditions de vente vont inclure nombre dinformations colorées par la nature commerciale de la relation économique.Dans la relation fournisseurdistributeur, la vente doit être pensée comme une revente. Des obliga-tions de conditionnement, de mises en rayons particulières ou de prestations de services réalisés par le distributeur et dont le fournisseur prendra en charge les coûts pourront ainsi être prévues. Des obligations supplémentaires destinées, par exemple, à garantir la notoriété de la marque du fournisseur ou à la bonne revente des produits pourront être formulées. Si le fournisseur propose
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des services,les conditions générales doivent notamment préciser leur objet, leur date, leur durée, leur fréquence, leur lieu et toute autre modalité de réalisation. Les conditions géné-rales de vente peuvent être différenciées selon les catégories dacheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services, sans que le fournisseur nait à justifier les critères de différenciation. 2) Le barème des prix unitaires Sagissant du barème des prix unitaires, il ne peut exister que pour autant que lactivité en cause se prête à son élaboration. Sont notamment exclus les produits et services faisant lobjet dun devis ou étant soumis à des fluctuations de cours. Le cas échéant, il comprend le tarif de base et le barème décart de prix résultant des remises ou ristournes. 3) Les réductions de prix Les réductions de prix prennent la forme de remises, ristournes ou rabais. La remise est une réduc-tion de prix immédiate calculée en fonction des quantités vendues. Elle se distingue du rabais qui est indépendant des quantités vendues et nest accordé quexceptionnellement. Elle diffère égale-ment des ristournes, calculées en considération des volumes achetés mais donnant lieu à une resti-tution de prix en fin dexercice. Les réductions de prix peuvent également consister en des services spécifiques allant au-delà des simples obligations résultant des achats et des ventes (Cass. com., 27 février 1990, nº 8812.189). 4) Les conditions de règlement Dans certains secteurs dactivité, le législateur a fixé lui-même lesdélais de paiement: 30 ou 20 jours dans lagroalimentaire, 30 jours pour le transport routier. Dans les autres secteurs (art. e L. 441-6, C. com.), les parties bénéficient dune liberté relative : le délai est fixé au 30 jour suivant la date de réception des marchandises ou dexécution de la prestation demandée et, comme toute condition de règlement, il doit être conforme aux bonnes pratiques et aux usages commerciaux. Le délai peut aller au-delà de 30 jours sans dépasser 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date démission de la facture. Ces conditions doivent préciser les conditions dapplication et le taux dintérêt despénalités de retardexigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture, dont les modalités de calcul sont visées à l441-6, I, al. 8 du Code de commerce. Elles doivent également indi-article L. quer le montant de lindemnité forfaitaire pourfrais de recouvrementdue au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date.
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Les conditions particulières de vente Tout fournisseur peut convenir avec un acheteur de produits ou demandeur de prestation de services de conditions particulières de vente qui ne sont pas soumises à lobligation de communi-cation. Il peut ainsi adapter son offre à la demande du distributeur. Les conditions particulières doivent sinscrire dans lopération principale de vente ou de prestation de services. Elles nont plus à être justifiées par des services spécifiques comme cela était le cas avant la loi du 4 août 2008 (loi LME). Elles peuvent être différentes des conditions habituellement établies par le fournisseur dans la mesure où le principe de non-discrimination a été supprimé par la loi LME. En revanche, cette réforme a conduit à prohiber la clause dalignement ou « » auxclause du client le plus favorisé termes de laquelle le distributeur bénéficierait automatiquement des conditions plus favorables qui seraient consenties aux entreprises concurrentes par le fournisseur. Le législateur sest intéressé à dautres conditions particulières. Ainsi, le fournisseur peut négocier avec le distributeur les conditions de prestations de services propres à favoriser la commercialisa-tion de produits ou services auprès dautres distributeurs ou consommateurs. Ces services rele-vaient de la « coopération commerciale », notion abandonnée par la loi LME. En pratique, un tierssouvent la centrale dachat ou de référencement dont le distributeur est membreréalise une prestation de service à loccasion de lopération de revente du produit ou service du fournis-seur. Ce service a un coût que le distributeur entend répercuter sur le prix stipulé dans le contrat de fourniture. Le service ne doit pas relever des obligations dachat et de vente. Il doit favoriser la commercialisation du produit ou du service, autrement dit en assurer la promotion. Le législateur identifie par ailleurs «les autres obligations destinées à favoriser la relation commer ciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services441-7, I, 3º,» (art. L. C. com.). Il sagit de toutes celles qui ne sont ni liées à lachat dun produit, ni liées à leur commercialisation. Enfin, on notera que les nouveaux instruments promotionnels (NIP) nont pas à figurer dans la convention unique, mais ils doivent être formalisés dans des contrats de mandats. Larticulation des conditions générales et des conditions particulières Les conditions générales de ventes ou de prestation de services «constituent le socle unique de la négociation commerciale» (art. L. 441-6, C. com.). Bien quelliptique, la formule ne signifie pas quelles constituent un corpus dobligations non négociables. Elle doit être comprise comme étant le point de départ des négociations (0404 du 7 juillet 2004Avis CEPC, nº ), de sorte
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quelles ne sauraient être globalement remises en cause par des conditions dachat (Circ. 8 décembre 2005, relatives aux relations commerciales). Elles se présentent comme un document de référence particulièrement probant pour appréhender toute exigence formulée par lun des cocontractants susceptible de relever de la notion de « désé-quilibre significatif » au sens de l442-6, I, 2º du Code de commerce (article L. Avis CEPC, nº 0806 du 19 décembre 2008). Bases de discussion, elles peuvent évoluer au gré des négociations et aboutir à des conditions distinctes. Dans cette hypothèse, elles feront lobjet dune convention récapitulative. Seules les obligations relevant des conditions générales qui nauront pas été négociées ne devront pas obli-gatoirement être reprises dans cette convention.
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Labus dans létablissement des relations commerciales
Labandon du principe de non-discrimination expose les opérateurs de marché à des comporte-ments abusifs de la part de leur partenaire commercial. Le législateur a renforcé le dispositif didentification des abus en stigmatisant certains comportements, en facilitant la preuve de leur caractérisation et en alourdissant leur sanction. Objet des abus Sont considérées comme abusives les pratiques restrictives de concurrence et celles savérant anticoncurrentielles.
a) Les pratiques restrictives de concurrence Au titre des pratiques restrictives de concurrence, est stigmatisé lefait dobtenir ou de tenter dobtenir dun partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. La loi ne précise pas la nature de lavantage et il convient dadmettre quil puisse être pécuniaire ou non. Le texte donne une liste dillustrations (surfacturation de services, exigences financières résultant de la fusion ou du rapprochement denseignes ou « corbeille de la mariée », globalisation artificielle des chiffres daffaires ou pratique des « », demande dsuper centrales alignement, etc.) dont il faut souligner quelle est loin dêtre exhaustive. En tout état de cause, il conviendra de démontrer la réalité dun tel avantage et de prouver quil est en rapport avec le service effective-ment rendu, ce qui peut savérer peu évident. La charge de la preuve pèse sur le bénéficiaire, autrement dit sur le distributeur. Dans le même ordre didée, les stipulations permettant de
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bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou daccords de coopération commerciale sont nulles. Lavantage peut être assurément réel, mais il ne doit pas être une condition préalable à la passa-tion de commande. Sil nest pas assorti dun engagement écrit sur un volume dachat propor-tionné et, le cas échéant, dun service demandé par le fournisseur et ayant fait lobjet dun accord écrit, il relève de la catégorie des pratiques restrictives de concurrence. Le caractère propor-tionné du volume dachat paraît délicat à démontrer. Sans doute convient-il de se référer au courant daffaires entre les partenaires, ainsi quaux usages dans le secteur dactivité concerné. Pareillement, onne peut soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Le texte fonde la sanction sur le constat objectif dune inégalité entre les parties. Mais la généralité des termes employés pourrait ouvrir la voie à un contrôle systématique des contrats entre profes-sionnels. Les débats parlementaires et le Conseil constitutionnel, qui a validé le dispositif (Cons. const., 13 janvier 2011, nº 201085 QPC), font référence à la notion de déséquilibre significatif prévue à l132-1 du Code de la consommation, lui-même inspiré de larticle L. article 3 de la direc-tive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993. La CEPC et la DGCCRF en ont fait une interprétation extensive. On retiendra que la jurisprudence a notamment condamné : la pratique dacomptes mensuels sur remises, les clauses de révision de prix prévoyant un traitement différencié de laug-mentation et de la baisse des tarifs du fournisseur, les clauses permettant au distributeur de résilier unilatéralement le contrat en cas de « sous-performance dun produit », les clauses lautorisant de rétroagir sur les conditions de la vente après la conclusion du contrat ou encore celles octroyant des délais de paiement, créant un déséquilibre de trésorerie. Constitue également une pratique restrictive de concurrence, le fait dobtenir ou de tenter dobtenir, sous la menace dunerupture brutale totale ou partielle des relations commer ciales,des conditions manifestement abusivesconcernant les prix, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations dachat et de vente. Ce comportement est de plus en plus appréhendé sur le terrain du manque de prévenance. On soulignera quà nouveau, la tenta-tive est sanctionnée au même titre que la réalisation effective du comportement dénoncé. Il appartient à celui qui invoque lexistence de telles pratiques de les démontrer, ce qui peut nourrir quelques difficultés notamment lorsquelles nont pas dépassé le stade de la tentative. Enfin, un fournisseur ne peut obtenir dun revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 m quil approvisionne mais qui nest pas lié à lui, directement ou indirectement, par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire,un droit de préférencesur la cession ou le transfert de son activité ou une obligation de non-concurrence postcontractuelle, ou de subor-donner lapprovisionnement de ce revendeur à uneclause dexclusivité ou de quasiexclusivité
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dachat de ses produits ou services dune durée supérieure à deux ans. Le texte vise ouvertement à protéger les petits détaillants en les libérant du joug de fournisseurs. Il sagit, en application de la prohibition des engagements perpétuels, mais aussi de la liberté dentreprendre et de la liberté de concurrence, de permettre au petit distributeur de se délier dun fournisseur sans pour autant ruiner léconomie daccords de distribution impliquant des relations étroites entre les parties (fran-chise, distribution sélective).
b) Les pratiques anticoncurrentielles Les abus constitutifs de pratiques anticoncurrentielles sont ceux visés par les articles L. 420-1 à L. 420-7 du Code de commerce et 101 et 102 du TFUE. Les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions nées des relations commerciales sont prohibéesnotamment lorsquelles limitent laccès à un marché ou lorsquelles contribuent à rigidifier les prix. Pour autant, toute pratique consistant pour lune des parties à se soumettre aux conditions de lautre néquivaut pas à une entente. Il en va ainsi de la simple acceptation des conditions de vente du fournisseur, de lapplication de conditions injusti-fiées en raison de la pression exercée par une des parties.Lentente nest sanctionnée que pour autant quelle est illicite. Est également prohibée, dans les mêmes conditions que lentente,lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises dune position dominante sur le marché inté rieurou une partie substantielle de celui-ci. On relèvera encore une fois que lon peut occuper une position dominante sans lexploiter abusivement. En outre, on peut loccuper seul ou collectivement. Partant, la position dominante collective sera souvent concomitante de lexistence dune entente. Enfin, elle peut résulter dun monopole, mais pas uniquement. La jurisprudence fait état de positions dominantes déduites de parts de marché ou davantages de toute nature (technologique, financière, commerciale, etc.). L420-2article L. du Code de commerce qui traite de labus de position dominante illustre le dispositif par le refus de vente, les ventes liées ou encore les conditions discriminatoires.Toute pratique discrimina toire nest pas condamnable per sesi les preuves de sa justification. Elle peut être « sauvée » sont apportées. Enfin, les fournisseurs et distributeurs entrant en négociation ne doivent pas exploiter abusivement un état de dépendance économique dans lequel se trouverait son partenaire. Le législateur condamne ainsi le refus de vente, les ventes liées, les pratiques discriminatoires visées au I de l442-6 ou encore les accords de gamme. Mais la liste doit être étendue suivant lesarticle L. critères cumulatifs dégagés par la jurisprudence : importance de la relation daffaires dans le chiffre daffaires de la partie faible, absence dalternative dans lapprovisionnement ou la
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distribution (Cass. com., 10 décembre 1996, nº 9520.931), notoriété de la marque distribuée et importance de la partie forte dans la commercialisation du produit (Cass. com., 10 décembre 1996, nº 9416.192). Formalisme probatoire La pratique abusive peut être révélée grâce à des documents contractuels rendus obligatoires par le législateur.
a) La convention unique
Tout dabord,la loi du 3 janvier 2008 a imposé la conclusionen début dannéedune convention écrite récapitulant le résultat des négociations.Aux termes de ce contrat-cadre, les parties peuvent décider de reconduire la convention dans les mêmes conditions et pour une durée identique. Elles peuvent également décider de proroger la convention échue jusquà la er conclusion dmars, sauf lorsque les produits ouune nouvelle qui devra alors intervenir avant le 1 services du fournisseur sont soumis à un cycle de commercialisation particulier. La convention cadre doit dabord préciser les conditions de lopération de fourniture. Il en va ainsi des conditions de vente, du barème des prix, de la réduction de prix, des conditions de règlement et des services soumis à des conditions particulières. Elle doit déterminer les conditions de services rendus au fournisseur par le distributeur ou un tiers agissant pour son compte. Ces services, distincts de ceux relatifs aux obligations dachat de vente, voient leur objet, les modalités et date prévue dexpiration, leur rémunération et les produits et/ou services en cause être définis. Seuls sont visés ceux contribuant à la commercialisation des produits et services. Enfin, la convention unique précise les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou son prestataire.
b) La facture
En vue dune plus grande traçabilité des courants daffaires,une facture doit être délivrée à chaque prestation de services ou vente réalisée. Réalisation sentend non de la conclusion du contrat mais de lexécution de lobligation caractéristique de lobjet essentiel du contrat : la livraison ou le retirement du produit objet de la vente, lexécution de la prestation de service. Elle doit permettre de constater les conditions réellement appliquées et les comportements constitutifs dabus. Elle doit être établie endouble exemplaireetrédigée en français, ce qui ninterdit pas aux montants dêtre exprimés en toutes monnaies sous réserve que la partie taxée soit évaluée en euros.
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Elle indique obligatoirement: le nom des parties, leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de services réalisée, la quantité, la dénomination précise, le prix unitaire hors TVA des produits ou services rendus, les réductions de prix, la date de règlement, les délais de paiement et les éventuels escomptes. Sanction des abus Ces documents contractuels, en retraçant létablissement et lévolution dune relation daffaires, permettent de mettre en exergue des abus. Ils pourront être agrémentés dautres éléments proba-toires, puisquen matière commerciale la preuve est libre. Labus restrictif de concurrence et labus anticoncurrentiel donnent lieu à des sanctions propres.
a) Sanction des pratiques restrictives de concurrence Laction destinée à sanctionner les pratiques restrictives de concurrence abusives peut être intro-duite par toute personne intéressée. Sur le plan civil, outre la demande de cessation de labus, le ministre en charge de lÉconomie peut solliciter le prononcer dune amende allant jusquà deux millions deuros, et pouvant sélever au triple des sommes indûment versées en raison de la pratique (ex : coût des services spécifiques). Il peut aussi demander la réparation du préjudice subi, en cas dinertie de la victime. La décision de sanction peut faire lobjet dune publicité et être rendue sous astreinte. La loi Hamon du 17 mars 2014 a instauré un régime damende administrative qui vise les abus et manquements aux règles de transparence tarifaire, mais également aux pratiques restrictives de concurrence. Ces sanctions sont, le cas échéant, infligées par les directions régionales des entre-prises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de lemploi (DIRECCTE). Les auteurs des comportements litigieux encourent une condamnation à une amende de 75 000pour les personnes physiques et de 375 000pour les personnes morales. Quelques sanctions pénales peuvent être prononcées. Elles constituent généralement des délits. Cependant, les personnes poursuivies peuvent se voir proposer une transaction pénale par le procureur de la République, mais à linitiative de lagent de la DGCCRF. Une personne morale ayant reconnu être lauteur de pratiques abusives peut, avant toute action pénale, accepter de payer une amende de composition. Bien quéquivalente aux amendes pénales, elle a lavantage de ne pas donner lieu à un procès dont toute entreprise souhaiterait se passer. Enfin, en vue dune plus grande rapidité judiciaire, une procédure simplifiée dordonnance pénale peut être engagée afin de passer outre la phase daudience.
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b) Sanction des pratiques anticoncurrentielles Les pratiques anticoncurrentielles sont sanctionnées dès lors quelles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet dempêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché en cause. La convention litigieuse peut être déclarée nulle, dune nullité absolue, par le juge. La victime peut obtenir la réparation du préjudice quelle estime avoir subi. Pénalement, une peine de quatre ans demprisonnement peut être prononcée, assortie dune amende de 75 000, contre toute personne physique qui, frauduleusement, aura pris une part personnelle et déterminante dans la conception, lorganisation ou la mise enœuvre de la pratique illicite. En sus, lAutorité de la concurrence peut infliger des sanctions pécuniaires. Le montant maximum de la sanction pour une entreprise est de 10 % du chiffre daffaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours dun des exercices clos depuis lexercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises enœuvre. Pour les personnes physiques, le montant est plafonné à trois millions deuros. La sanction peut être assortie de mesures de publicité. Elle peut également être modulée en considération de lattitude de la personne poursuivie ou de la dimension géogra-phique ou économique du marché. En revanche, les DIRECCTE ne peuvent infliger des sanctions administratives contre les pratiques anticoncurrentielles. Cette exclusion est relative dans la mesure où des pratiques anticoncurren-tielles peuvent également constituer des pratiques restrictives de concurrence.