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L'essentiel du Droit de la Fonction publique 5e édition

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152 pages

Ce livre présente en 14 chapitres l’ensemble des connaissances nécessaires à la compréhension des règles qui régissent la fonction publique française, vaste ensemble constitué de plus de 5 millions de fonctionnaires de l’État, des collectivités territoriales et des hôpitaux publics. Il présente les apports des deux lois du 5 août 2009 et du 5 juillet 2010 qui ont poursuivi la modernisation de la fonction publique et évoque les perspectives d’avenir du statut des fonctionnaires. Au total, une présentation synthétique, rigoureuse et pratique du Droit de la Fonction publique.


  • Étudiants en licence et master AES
  • Étudiants des Instituts d’Études Politiques
  • Candidats aux concours de la Fonction publique
  • Fonctionnaires stagiaires et titulaires


Emmanuel Aubin est Maître de conférences (HDR) de droit public à la Faculté de droit de l’Université de Poitiers. Il assure également la formation des cadres des collectivités territoriales (CNFPT de Poitiers) et de l’État (ESEN).

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Les tendances récentes du droit de la fonction publique « Le dur réveil des fonctionnaires » pour Marcel Pochard, lancien directeur de la DGAFP, auteur des perspectives pour la fonction publique publiées dans le rapport 2003 du Conseil dÉtat, les fonctionnaires devaient se préparer à une (r) évolution. Nécessité faisant loi, les très nombreux départs à la retraite offrent une occasion unique de repenser le format de la fonction publique et de redéfinir les emplois et les fonctions du secteur public.
INTRODUCTION
Si lidée dun alignement de la structure de la FPE sur celle de la FPT na pas encore été consacrée par le législateur qui na pas osé franchir le pas, lévolution législative tend à revenir sur le compromis de 1946. Après avoir modernisé les règles de recrutement en janvier 2001, le législa teur a adapté la fonction publique au droit communautaire en juillet 2005 puis modernisé les règles statutaires (lois des 2 et 19 février 2007) ainsi que la mobilité (loi du 3 août 2009) puis le dialogue social (loi du 5 juillet 2010), le livre blanc sur lavenir de la fonction publique davril 2008 ayant vainement plaidé, pour lheure, en faveur dune réforme structurelle de la fonc tion publique de lÉtat. Audelà des trois tendances qui caractérisent le droit de la fonction publique, il convient de relever que la modernisation des règles statutaires en février 2007 et août 2009 reflète la volonté de placer désormais les exigences de la gestion des ressources humaines (GRH) au cœur de la fonction publique, la loi du 5 juillet 2010 voulant, quant à elle, rénover le dialogue social au sein de celleci.
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La « travaillisation » du droit de la fonction publique
Logiquement inapplicable dans la fonction publique, le droit du travail imprègne pourtant celle ci par lintermédiaire des principes généraux du droit et du législateur. Le juge administratif a, en effet, rapproché le droit de la fonction publique du droit commun en dégageant, à partir du Code du travail, des principes généraux du droit (PGD) applicables aux agents publics. On peut citer le s exemples des PGD interdisant le licenciement dun agent public en état de grossesse (CE, ass., 8 juin 1973, Dame Peynet), obligeant les employeurs publics à accorder une rémunération au
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moins égale au SMIC à un agent public non titulaire (CE, sect., 23 av. 1982, Ville de Toulouse c/ Mme Aragnou) ou interdisant des discriminations en matière de rémunération et avantages sociaux à lendroit des grévistes (CE, 12 nov. 1990, Malher) ou impliquant que toute modification dun contrat de travail recueille laccord préalable à la fois de lemployeur et de lagent (CE, sect., 15 juin 2001, Berton). Dautre part, il a jugé que larticle L. 122244 du Code du travail (nouveaux art. L. 12262, L. 12263 et L. 12264) sinspirait dun PGD obligeant un employeur à reclasser ou licencier un agent atteint dune inaptitude physique définitive à occuper sur emploi (CE, 2 oct. 2002, CCI de MeurtheetMoselle). Ce nouveau PGD a été appliqué à la situation des agents publics contractuels (CAA Paris, 5 oct. 2004, Makiadi Manza) puis, pour contrer les agissements dune commune qui avait évincé un agent rencontrant des problèmes de santé sans chercher à le o reclasser (CAA Marseille,22 fév. 2005, JeanLuc X c/ Cne d1196).ArgelèssurMer, JCP A 2005, n Le Conseil dÉtat a également appliqué ce PGD à un conseiller à lemploi de lANPE licencié à lissue o dun congé de longue maladie de trois ans (276863CE, 26 fév. 2007, ANPE, n ). En dehors de lhypothèse dun PGD, le Conseil dÉtat a jugé que si la Banque de France est bien une personne publique, elle ne revêt pas les apparences dun établissement public et présente des caractéristiques propres comme, par exemple, lapplication à son personnel des dispositions du Code du travail (CE, 22 mars 2000, Synd. nat. autonome personnel de la Banque de France) ; une solution identique ayant été appliquée pour les fonctionnaires de la Poste concernant les dispositions du Code du o travail en matière dhygiène et de sécurité (CE, 13 fév. 2008, Partouche,n 297662). Au total, si les agents publics et les salariés sont loin dêtre placés dans une situation juridique similaire, lécart sestompe entre le droit du travail et celui qui régit les fonctionnaires des trois fonctions publiques ainsi que latteste, par exemple, la réduction du temps de travail à 35 heures par semaine, la réforme des retraites de 2003 et 2008 ou encore la création en février 2007 dun DIF tout au long de la vie professionnelle qui transpose au secteur public la loi de mai 2004 applicable aux salari és. La contractualisation est une illustration supplémentaire de la «travaillisation »de la fonction publique ; le dialogue social et la négociation devraient être renforcés grâce aux conventions co llec tives dont le rôle, dans la fonction publique, est amené à évoluer ainsi que le préconisent, dune part, les remarques générales sur la fonction publique publiées dans le rapport pour lannée 2003 du Conseil dÉtat et dautre part le Rapport Silicani davril 2008 qui propose de conférer une valeur juridique aux accords conclus avec les syndicats. Le droit communautaire induit également une «travaillisation; la réduction du temps de travail, la requalification» du droit de la fonction publique des CDD en CDI pour obvier au renouvellement abusif du contrat trouvant, par exemple, leur origine dans des directives communautaires qui modifient les relations de travail entre les fonct ion naires et leurs employeurs publics en considérant les fonctionnaires comme des travailleurs au sen s er du droit communautaire. Le rattachement depuis le 1 avril 2010 de la fonction publique au minis tère du Travail (D. nº 2010352) achève, de façon ostensible, la volonté dappliquer un droit
INTRODUCTIONLes tendances récentes du droit de la fonction publique
commun aux salariés et aux fonctionnaires à lheure où la vraie réforme des retraites contenue dans le projet de loi du 13 juillet 2010 doit avoir lieu, à compter de lautomne 2010, afin de sauver temporairement le régime de répartition au profit de la génération Baby boom.
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La constitutionnalisation du droit de la fonction publique
Comme les autres branches du droit, le droit de la fonction publique na pas échappé au mouvement de constitutionnalisation qui a pour effet dbases constitutionnelles tout enenrichir et de renforcer les obligeant le législateur à « calibrer » ses réformes afin déviter une censure de la part du Conseil consti tutionnel. La constitutionnalisation du droit de la fonction publique est surtout notable sur le plan des droits et garanties des fonctionnaires. Le principe dégale admissibilité aux emplois publics (Déc. du 14 janvier 1983), celui de légalité de traitement des fonctionna ires (Déc. du 15 juillet 1976) ainsi que le droit de grève qui doit être concilié avec le princ ipe de continuité des services publics (Déc. du 25 juillet 1979) ont ainsi reçu une valeur constituti onnelle avec laquelle le législateur doit composer. Le Conseil constitutionnel a jugé que la possibilité de recruter des magistrats par deux nouvelles voies de concours ne méconnaissait aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle (Déc. du 19 juin 2001). De même, dans sa décision sur la loi relative aux assistants déducation, le Conseil constitutionnel a refusé de voir, dans le recrutement prioritaire détudiants boursiers une violation du principe dégale admissibilité de tous aux emplois publics (Déc. du 24 avril 2003). En revanche, il a invalidé la nouvelle définition de la faute retenue par la loi relative, notamment, à la responsabilité des magistrats judiciaires au motif que cette sanction ne pouvait er intervenir sans avoir été constatée préalablement par une décision de justice (Déc. du 1 mars 2007, LO relative à la responsabilité des magistrats). La création dune question préjudicielle dinconstitutionnalité par la révision du 23 juillet 2008 (nouvel article 611 de la Constitution) devrait renforcer les bases constitutionnelles du droit de la fonction publique en confrontant aux normes de lordre constitutionnel des lois interdisant, par exemple, le droit de grève aux militaires (CE, sect, 31 déc. 2008, ADEFDROMIL). Le Conseil dÉtat a toutefois rejeté une QPC visant à défendre la liberté dexpression des militaires au motif quun mémoire distinct na pas été déposé er par lagent qui a méconnu lapplication depuis le 1 mars 2010 du décret du 23 février 2010 (CE, 9 av. 2010, Matelly, nº 312251). De même, le Conseil dÉtat a posé une QPC concernant la consti tutionnalité de la réforme de la suspension des fonctionnaires en outremer effectuée par la loi nº 20081443 du 30 décembre 2008 (CE, 23 av. 2010, Cachard, nº 327174). Dans sa décision nº 20104 du 22 juillet 2010, le Conseil a, du reste, jugé conforme à la Constitution la réforme de cette suspension. En outre, plusieurs dispositions de la loi LRU ont fait lobjet dune QPC à laune du principe dégalité, le rapporteur public Rémi Keller ayant conclu, le 30 mai 2010, en faveur de linconstitutionnalité de quatre dispositions.
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Leuropéanisation du droit de la fonction publique
La mutation des sources du droit administratif, surtout provoquée par laffirmation des normes européennes, n:a pas épargné le droit de la fonction publique en premier lieu, le modèle français de la fonction publique reposant sur une conception insti tutionnelle et nationale a dû sadapter à lair du temps communautaire. En effet, la CJCE a développé une jurisprudence créatrice (CJCE, 17 déc. 1980, Commission c/ Belgique ; CJCE, 3 juin 1986, Commission c/ France) qui a contraint les autorités de la République à ouvrir les corps et cadres demplois aux ressortissants des États membres de lUnion européenne puis de lEspace économique européen. Cette ouverture de la fonction publique française vraiment effective depuis les lois de juillet 2005 et août 2009 provoque un dédoublement de celleci et consacre, peu à peu, une conception communautaire des emplois publics qui malmène la conception française de la fonction publique, ce constat permettant de comprendre, à défaut de la justifier, la lenteur française dans l;application du droit communautaire en deuxième lieu, le droit européen issu de la Convention européenne des droits de lhomme provoque également une évolution du droit de la fonction publique en garantissant à certains fonctionnaires et agents publics non titulaires lapplication du droit conventionnel à un procès équitable garantie par larticle 6, § 1 (CEDH, 8 déc. 1999, Pellegrin). Le Conseil dÉtat a dû sadapter à cette nouvelle jurisprudence et a, ainsi, contribué à ancrer la conception européenne des emplois publics dans le droit de la fonction publique française (CE, 23 fév. 2000, LHer mitte). La CEDH a toutefois abandonné le critère de la conception fonctionnelle qui était trop réducteur pour juger que linapplication de larticle 6 § 1 dépend, dune part, de lobjet du litige qui doit être lié à lexercice de lautorité étatique et dautre part, de lexistence dune norme de droit interne excluant expressément laccès du fonctionnaire à un tribunal (CEDH, 19 av. 2007, Vilho Eskelinen et a c/ Finlande). La CEDH a condamné, sur la base de larticle 10 de la Conv.EDH, la France en raison de la condamnation au civil dun élu local pour injures publiques envers un fonctionnaire sur la base de la loi du 29 juillet 1881 (CEDH, 22 av. 2010, Hagenauer c/ France). Pour la Cour, la condamnation de léluqui avait répondu à un universi taire juif de Lyon III quil était « la honte de la communauté »constitue une ingérence dans lexercice de son droit à la liberté dexpression ; en troisième lieu, le droit européen a joué un rôle décisif dans lélimination, depuis 2001, des discriminations fondées sur le sexe (CJCE, 29 nov. 2001,Griesmar;13 déc. 2001, Mouflin) et la nationalité (CE, ass., 30 nov. 2001, Diop ; 6 fév. 2002, Min. éco et Fin c/ Bab Hamed) qui figu raient dans le CPCM. La CJCE a également rendu un arrêt obligeant la France à dispenser les ressortissants communautaires, titulaires dun diplôme équivalent à la réussite à lexamen de fin
INTRODUCTIONLes tendances récentes du droit de la fonction publique
de formation de lÉcole nationale de la santé publique, de la formation dispensée à cette École en vue daccéder à lemploi de directeur hospitalier (CJCE, 9 sept. 2003, Burbaud). Par ailleurs, la CJCE aurait pu condamner, pour la première fois, un État à réparer le préjudice causé à un fonc tionnaire (professeur dUniversité) par une décision rendue par une juridiction suprême lui refu sant le versement dune prime en méconnaissance du principe de libre circulation des travail leurs (Rép. dCJCE, 30 sept. 2003, Köbler c/ Autriche, aff. C224/01). Elle a toutefois jugé que si la législation constituait une entrave à la libre circulation des travailleurs, la faute commise par la juridiction nétait pas suffisamment caractérisée pour engager la responsabilité de lÉtat autri chien. Lavertissement est toutefois lancé et les juridictions suprêmes devront veiller à interpréter convenablement le droit communautaire dautant plus que larrêtGestasrendu par le Conseil dÉtat le 18 juin 2008 (nº 295381), dans une affaire relative à un contractuel en attente depuis 16 ans dune solution à son litige, reconnaît la possibilité dengager la responsabilité de lÉtat pour faute en cas de violation manifeste, par une décision juridictionnelle, dune norme commu nautaire ayant pour objet de conférer des droits à des particuliers.
4La modernisation de la fonction publique, une réalité ou un trompe lœil ? Les avancées de la modernisation depuis 2001 Le processus de modernisation de la fonction publique a été amorcé en 2004. La loi nº 2004811 du 13 août 2004 relative à la modernisation de la sécurité civile a, en effet, notamment modifié le statut des 30 000 sapeurspompiers professionnelsqui sont des fonctionnaires territoriauxen reconnaissant le caractère dangereux de leur métier et de leurs missions (art. 67) et en créant, en cas de difficultés incompatibles avec les missions opérationnelles, dune part, un reclassement par voie de détachement dans un autre corps ou cadre demploi et, dautre part, un congé pour raison opérationnelle ouvert aux agents ayant accompli 25 années de services effectifs. De o même, le statut des militaires a été modernisé par la loi n 2005270 du 24 mars 2005 dont les dispositions adaptent, enfin, la loi de juillet 1972 à l« air du temps » et rapprochent davantage la situation juridique des militaires de celle des fonctionnaires civils sans consacrer toutefois, de façon logique, un mimétisme statutaire. La loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007 et celle du 19 février 2007 rela tive à la fonction publique territoriale, ont été préparées par de nombreux rapports qui prônaient une modernisation des règles statutaires ainsi quune meilleure mobilité interfonctions publiques et un passage facilité du secteur public au secteur privé. Dans la FPE, un premier rapport de la commission de Tilguy (2003) avait jeté les bases dune réforme de lENA ; le deuxième rapport de
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janvier 2004 préconisait, quant à lui, une véritable refondation de lencadrement supérieur suppo sant une plus grande mobilité, une meilleure individualisation des suivis, une formation profession nelle mieux répartie tout au long de la carrière (DIF créé par la loi du 2 février 2007) et la fusion de nombreux corps demplois qui a concerné près de 300 dentre eux ces dernières années. La modernisation implique également un recalibrage des effectifs rendu possible par le départ à la retraite dici 2015 de 40 % des agents. En 2009, pour la première fois, il y a eu plus de 30 000 postes supprimés, soit un remplacement dun peu moins dun départ sur deux (45 %). En 2010, pour la première fois, la règle du non remplacement dun départ sur deux a été appliquée ( 34 000 postes). Dans la FPT, les rapports Courtial (Les institutions de la fonction publique territo riale, La Documentation française, 2003) et Dreyfus (La mise enœuvre du dispositif législatif sur la fonction publique territoriale, La Documentation française, 2003) ont notamment servi de base à limportante loi du 19 février 2007 qui a modernisé les institutions gestionnaires de cette fonction publique et totalement refondu le dispositif de formation des agents cependant que la loi du 5 juillet 2010 a modifié substantiellement le paritarisme au sein de cette fonction publique. La prise en compte de la GRH dans le management des personnels Dans les Perspectives pour la fonction publique figurant dans le rapport pour 2003, le Conseil dÉtat a défendu une conception moins égalitariste du droit de la fonction publique visant à moderniser celleci afin de ladapter notamment au droit communautaire mais aussi aux exigences de la GRH et de la RGPP, lesquelles induisent une réduction significative des effectifs au sein de la er fonction publique de ljanvier 2010, la restructuration de lÉtat. Depuis le 1 administration décon centrée de l000 fonctionnaires dontÉtat dans les régions et les départements concerne 55 certains craignent la réorientation professionnelle, laquelle nest pas une position statutaire mais une situation dans laquelle lagent de lÉtat se trouve en cas de suppression de son emploi. Dans le discours de Nantes du 19 septembre 2007, le chef de lÉtat a plaidé en faveur dune « révolu tion culturelle dans la fonction publique » et résumé la nouvelle ambition dans ce domaine en affirmant qusortir dil fallait « une approche purement mécanique, juridique, égalitariste, anonyme et remettre de lhumain, de lindividualité, de la différenciation dans la gestion de la fonction publique ». Sur le site de la DGAFP, on peut lire, dans la même veine, que « lapplication de la LOLF dans le domaine des RH devrait permettre de fluidifier les carrières et de donner de nouvelles opportunités ». À cet égard, le Livre blanc sur lavenir de la fonction publique davril 2008 et la loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels placent la GRH au cœur de la fonction publique. Pour lheure, les fusions imposées de nombreux services obligent à redéfinir les postes et les fonctions hiérarchiques non sans poser, dans limmédiat, des problèmes de fonctionnement des services concernés et de reconversion de certains agents.