L'essentiel du droit de la fonction publique - 7e édition

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Ce livre présente en 14 chapitres l’ensemble des connaissances nécessaires à la compréhension des règles qui régissent la fonction publique française, vaste ensemble constitué de plus de 5 millions de fonctionnaires de l’État, des collectivités territoriales et des hôpitaux publics.

Cette 7e édition intègre le projet de réforme sur la déontologie et les droits et obligations des fonctionnaires en cours de discussion.

Au total, une présentation synthétique, rigoureuse et pratique du droit de la fonction publique en 2013-2014.


- Étudiants en licence et master Droit

- Étudiants en licence et master AES

- Étudiants des instituts d’études politiques

- Candidats aux concours de la fonction publique

- Fonctionnaires stagiaires et titulaires


Emmanuel Aubin est professeur agrégé de droit public à la faculté de droit de l’université de Poitiers. Conseiller juridique de l’université de Poitiers, il assure également la formation des cadres de l’État (ESEN, préfectures) et des collectivités territoriales (INSET d’Angers, CNFPT de Poitiers).

Publié le : jeudi 1 août 2013
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EAN13 : 9782297035989
Nombre de pages : 160
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Les tendances récentes du droit de la fonction publique « Le dur réveil des fonctionnaires » : pour Marcel Pochard, lancien directeur de la DGAFP, auteur des perspectives pour la fonction publique publiées dans le rapport 2003 du Conseil dÉtat, les fonctionnaires devaient se préparer à une (r)évolution. Nécessité faisant loi, les très nombreux départs à la retraite et la situa tion financière du pays aggravée par la crise ont offert une occasion unique de repenser le format de la fonction publique et de redéfinir les emplois et les fonc tions du secteur public dans un contexte de déficit budgétaire sans précédent.
INTRODUCTION
Si lidée dun alignement de la structure de la FPE sur celle de la FPT na finalement pas été consa crée par le législateur, lévolution législative de la fonction publique ces dernières années tend néanmoins à revenir sur le compromis de 1946. Audelà des tendances affectant les sources du droit de la fonction publique, on constate une volonté récurrente de moderniser lemploi public en assouplissant le carcan statutaire au risque, parfois, de désorienter professionnellement les agents sous couvert de moderniser la relation de travail.
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La « travaillisation » du droit de la fonction publique
Logiquement inapplicable dans la fonction publique, le droit du travail imprègne pourtant celle ci par lintermédiaire des principes généraux du droit et du législateur. Le juge administratif a, en effet, rapproché le droit de la fonction publique du droit commun en dégageant, à partir du Code du travail, des principes généraux du droit (PGD) applicables aux agents publics. On peut citer le s exemples des PGD interdisant le licenciement dun agent public en état de grossesse (CE, ass., 8 juin 1973, Dame Peynet), obligeant les employeurs publics à accorder une rémunération au moins égale au SMIC à un agent public non titulaire (CE, sect., 23 avr. 1982, Ville de Toulouse c/ Mme Aragnou), interdisant des discriminations en matière de rémunération et avantages sociaux à lendroit des grévistes (CE, 12 nov. 1990, Malher) ou impliquant que toute modification dun contrat de travail recueille laccord préalable à la fois de lemployeur et de lagent (CE, sect., 15 juin 2001, Berton). Dautre part, il a jugé que l122244 du Code du travail (nouveaux art.article L.
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L. 12262, L. 12263 et L. 12264) sinspirait dun PGD obligeant un employeur à reclasser ou licen cier un agent atteint dune inaptitude physique définitive à occuper sur emploi (CE, 2 oct. 2002, CCI de MeurtheetMoselle). Ce nouveau PGD a été appliqué à la situation des agents publics contrac tuels (CAA Paris, 5 oct. 2004, Makiadi Manza) puis, pour contrer les agissements dune commune qui avait évincé un agent rencontrant des problèmes de santé sans chercher à le reclasser (CAA o Marseille,22 févr. 2005, JeanLuc X c/ Cne d1196).ArgelèssurMer, JCP A 2005, n Ce PGD a été appliqué à un conseiller à lemploi de lANPE licencié à lissue dun congé de longue maladie de trois o ans (CE, 26 févr. 2007, ANPE, n 276 863) ainsi quà un contractuel de droit public sous CDI dont me lemploi a été supprimé (LuzyCAA Marseille, 30 mars 2010, M ). En dehors de lhypothèse dun PGD, le Conseil dÉtat a jugé que si la Banque de France est bien une personne publique, elle ne revêt pas les apparences dun établissement public et présente des caractéristiques propres comme, par exemple, lapplication à son personnel des dispositions du Code du travail (CE, 22 mars 2000, Synd. nat. autonome personnel de la Banque de France) ; une solution identique ayant été appli quée aux fonctionnaires de la Poste pour les dispositions du Code du travail en matière dhygiène o et de sécurité (CE, 13 févr. 2008, Partouche,662n 297 ). Au total, si les agents publics et les sala riés sont loin dêtre placés dans une situation juridique similaire (CE, 6 juill. 2011, nº 348 209 ; Cons. const, déc. QPC nº 201091 du 28 janv. 2011, déc. QPC nº 2011134 du 17 juin 2011 et déc. QPC nº 2011205 du 9 déc. 2011 ; CE, 13 févr. 2012, Mutuelle du personnel des hospices de Lyon, nº 354 078), lécart sestompe entre le droit du travail et celui qui régit les fonctionnaires des trois fonctions publiques ainsi que latteste, par exemple, la loi sur lARTT, la réforme des retraites de 2003, 2010 et 2013 qui accentue la convergence des régimes ou encore la création en février 2007 dun DIF tout au long de la vie professionnelle qui transpose au secteur public la loi de mai 2004 applicable aux salariés. De façon significative, la convention constitutive peut prévoir d e soumettre les agents des GIP soit au droit public soit au Code du travail (D. nº 2013292, 5 avril 2013). De même, la loi du 12 mars 2012 donne un cadre juridique au télétravail dans la fonction publique en retenant la définition du télétravail figurant à l12229 du Code du travail.article L. La contractualisation est une illustration supplémentaire de la «travaillisation »de la fonction publique. Le dialogue social et la négociation ont été renforcés par la loi du 5 juillet 2010 (rénov a tion du dialogue social) grâce aux conventions collectives dont le rôle, dans la fonction publique, est er amené à évoluer (art. 8bis, titre 1 qui étend le champ de la négociation dans la fonction publique), cette loi étant interprétée comme le premier pas vers la reconnaissance dune valeur juridique aux accords conclus avec les syndicats. Le principe de représentativité syndicale des salariés (Cass. soc., 6 janv.2011, nº 1018.205) doit sappliquer à tous les organes de concertation créés par lAdminis tration (CE, 30 déc.2009, Union synd. solidaires), le Conseil dÉtat assurant le respect de ce PGD élargi aux instances de concertation non statutaires (CE, 11 fév. 2013, Féd. FO Équipement,
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nº 356008). De même, les règles sont similaires pour les salariés et les fonctionnaires concernant larticulation des congés annuels et de maternité (349896CE, 26 nov.2012, MEN c/Mme Crenn, nº ).
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La constitutionnalisation du droit de la fonction publique
Le droit de la fonction publique na pas échappé au mouvement de constitutionnalisation qui a pour effet denrichir et de renforcer les bases constitutionne lles tout en obligeant le législateur à « calibrer » ses réformes afin déviter une censure de la part du Conseil constitutionnel. La constitutionnalisation du droit de la fonction publique est surtout notable sur l e plan des droits et garanties des fonctionnaires. Le principe dégale admissibilité aux emplois public s (Déc. du 14 janvier 1983), celui de légalité de trai tement des fonctionnaires (Déc. du 15 juillet 1976) ai nsi que le droit de grève qui doit être concilié avec le principe de continuité des services publics (Déc. du 25 juillet 1979) ont ainsi reçu une valeur constitu tionnelle avec laquelle le législateur doit composer. Le lien entre la fonction publique et lordre constitu tionnel a toutefois tendance à devenir ténu. Il a, par exemple, été jugé, lors de lexamen de la loi sur les emplois davenir, quprincipe constitutionnel ne fait obstacle à ce que le législateur prévoie queaucun « des personnes recrutées au titre dun emploi davenir, professeur participant à lexécution du service public de l» (Déc. nº 2012656 DC duéducation nationale, soient soumises à un r égime de droit privé 24 oct. 2012). Lapplication de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité (QPC) renforce les bases constitutionnelles du droit de la fonction publique. Ont, ainsi, été abrogées les dispositions législa tives relatives à la cristallisation des pensions des agents des anciennes colonies (2010/1,QPC nº 28 mai 2010), à la non prise en compte de la qualité dobjecteur de conscience pour les services effectifs permettant de calculer une pension de retraite (QPC nº 2011/181, 13 oct. 2011), aux conditions de perception dune rente viagère dinvalidité (QPC nº 201083 du 13 janv. 2011) ou à la cessation de létat militaire dès la perte du grade consécutive à une condamnation, sans prendre en compte la personnalité du militaire ni la gravité de son comportement (QPC nº 2011218 du 3 févr. 2012). Saisi par le Conseil dÉtat, le Conseil constitutionnel a validé la réforme de lindemnité temporaire de retraite doutremer (QPC nº 20104 et 17, 22 juill. 2010 nº 2011/155 du 29 juill. 2011), lexclusion du conjoint divorcé du bénéfice de la pension militaire dinvalidité en cas de décès de lagent (QPC nº 2013324, 21 juin 2013), la soumission au droit public des maîtres sous contrat de lenseignement privé (QPC nº 2013322, 14 juin 2013), la loi relative à lautonomie des universités (QPC nº 201020 et 21 du 6 août 2010)qui ne crée pas de différences de traitement contraires au principe dégalité entre les universitaires, la situation de réorientation professionnelle (2011134, 17 juin 2011QPC nº ) qui sera abrogée par la réforme er statutaire de 20132014 ou encore lrelatif à la nomination aux emplois supéarticle 25 du titre 1 rieurs à la discrétion du gouvernement (QPC nº 201094 du 28 janv. 2011) ou larticle rendant
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possible la consultation dun seul et même comité dagence pour les personnels de droit public et de droit privé dune agence régionale de santé (QPC nº 201091, 28 janv. 2011). De façon éton nante mais compréhensible, le Conseil considère que la présence de fonctionnaires au sein de la SA France Télécom nest pas contraire à la Constitution alors même que ces agents ne gèrent plus, au sein de cette entreprise, une mission de service public (QPC nº 2012281, 12 oct.2012). Le refus de poser une QPC emporte également, dans une certaine mesure, validation, par le juge administratif, de la constitutionnalité des dispositions législatives contestées (;CE, 23 déc. 2011 nº 335853). On peut également citer lexemple des modalités délection des comités techniques des hôpitaux (351266CE, 18 janv. 2012, Synd. féd. Sud santé sociaux, nº ).
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Leuropéanisation du droit de la fonction publique
La mutation des sources du droit administratif au contact des normes européennes, na pas épargné le droit de la fonction publique : en premier lieu, le modèle français de la fonction publique reposant sur une conception institu tionnelle et nationale a dû sadapter à lair du temps européen. En effet, la CJCE a développé une jurisprudence créatrice (; CJCE, 3 juin 1986,CJCE, 17 déc. 1980, Commission c/ Belgique Commission c/ France) qui a contraint les autorités de la République à ouvrir les corps et cadres demplois aux ressortissants des États membres de lUnion européenne puis de lEspace écono mique européen. Cette lente ouverture de la fonction publique française nest vraiment devenue effective que depuis les lois de juillet 2005 et août 2009. Elle provoque un dédoublement de la fonction publique et consacre, peu à peu, une conception européenne des emplois publics que Jacques Arrighi de Casanova a pu qualifier de réductrice et « rétrograde » en ce quelle repose, essentiellement, sur la notion de puissance publique ; en deuxième lieu, le droit européen issu de la Convention européenne des droits de lhomme provoque également une évolution du droit de la fonction publique en garantissant à certains fonctionnaires et agents publics non titulaires lapplication du droit conventionnel à un procès équitable garantie par larticle 6, § 1 (CEDH, 8 déc. 1999, Pellegrin). Le Conseil dÉtat a dû sadapter à cette nouvelle jurisprudence qui contribue à ancrer la conception européenne des emplois publics dans le droit de la fonction publique française (CE, 23 févr. 2000, LHermitte). La CEDH a toutefois abandonné le critère de la conception fonctionnelle qui était trop réducteur pour juger que linapplication de larticle 6 § 1 dépend, dune part, de lobjet du litige qui doit être lié à lexercice de lautorité étatique et dautre part, de lexistence dune norme de droit interne excluant expressément laccès du fonctionnaire à un tribunal (CEDH, 19 avr. 2007, Vilho Eskelinen et a c/ Finlande). Ce second droit européen ne protège pas systématiquement lagent. Par exemple, sur la base de larticle 10 de la Conv. EDH, la cour a jugé que la France
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avait violé la liberté dexpression en raison de la condamnation au civil dun élu local pour injures publiques envers un professeur de lUniversité de Lyon III sur la base de la loi du 29 juillet 1881 le « ton incisif du professeur ayant pu influencer le ton employé pour lui répondre » (CEDH, 22 avr. 2010, Haguenauer c/ France). La Cour a, en revanche, considéré que la sanction disciplinaire réprimant les propos tenus par un professeur de cette même univer sité lors dune conférence de presse était « une ingérence nécessaire dans une société démocra tique » (CEDH, 7 juin 2011, Gollnisch c/France). Le principe de légalité des armes ne sapplique pas au rôle du rapporteur public qui ne saurait être qualifié dadversaire ou de partie dans un litige relatif à la carrière dun conseiller de TA (CEDH, 4 juin 2013, MarcAntoine c/France) ; en troisième lieu, le droit européen a joué un rôle décisif dans lélimination, depuis 2001, des discriminations fondées sur le sexe (CJCE, 29 nov. 2001, Griesmar ; 13 déc. 2001, Mouflin contra CEDH, 17 févr. 2012, Andrle c/ Rép. tchèque) et la nationalité (CE, as., 30 nov. 2001, Diop ; 6 févr. 2002, Min. de lÉco. et Fin. c/ Bab Hamed) qui figuraient dans le CPCM. La CJCE a également rendu un arrêt obligeant la France à dispenser les ressortissants communautaires, titulaires dun diplôme équivalent à la réussite à lexamen de fin de formation de lÉcole natio nale de la santé publique, de la formation dispensée à cette École en vue daccéder à lemploi de directeur hospitalier (CJCE, 9 sept. 2003, Burbaud). La CJUE reconnaît une marge dapprécia tion aux Etats pour rendre possible un meilleur accès à lemploi (C160/CJUE, 21 juill.2011, nº 10). Selon cette interprétation, le refus de rendre possible le maintien en fonction de certaines fonctionnaires territoriaux audelà de 65 ans nest pas une discrimination sur lâge (CE, 22 mai 2013, M.B.A, tables Rec. CE) ; enfin, la Cour peut engager la responsabilité de lÉtat pour violation de normes européennes au détriment dagents publics. La CJCE aurait pu condamner, pour la première fois, un État à réparer le préjudice causé à un fonctionnaire (professeur dUniversité) par une décision rendue par une juridiction suprême lui refusant le versement dune prime en méconnaissance du prin cipe de libre circulation des travailleurs (CJCE, 30 sept. 2003, Köbler c/ Rép. dAutriche, aff. C224/01). Si la législation constituait une entrave à la libre circulation des travailleurs, la faute commise par la juridiction nétait toutefois pas suffisamment caractérisée pour engager la responsabilité de lÉtat autrichien. Lavertissement est toutefois lancé et les juridictions suprêmes devront veiller à interpréter convenablement le droit européen dautant plus que larrêtGestas rendu par le Conseil dÉtat le 18 juin 2008 (nº 295381), dans une affaire relative à un contrac tuel en attente depuis 16 ans dune solution à son litige, reconnaît la possibilité dengager la responsabilité de lÉtat pour faute en cas de violation manifeste, par une décision juridiction nelle, dune norme européenne ayant pour objet de conférer des droits à des particuliers. La question de la violation par des arrêts du Conseil dÉtat du droit européen a été posée à la CJUE concernant lexistence dune discrimination indirecte au détriment des hommes dans les
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conditions dattribution des avantages familiaux pour les retraités de la fonction publique (CAA me Lyon, 3 av.2013, M et M Leone, nº 12LY02596).
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La modernisation de la fonction publique, une réalité ou un trompelœil ?
Le processus de modernisation de la fonction publique a été amorcé en 2001 avec la loi Sapin qui a innové dans le processus de recrutement. De même, le statut des militaires a été modernisé par o la loi n 2005270 du 24 mars 2005 dont les dispositions ont enfin adapté la loi de juillet 1972 à l« air du temps » en rapprochant davantage la situation juridique des militaires de celle des fonc tionnaires civils sans consacrer toutefois, de façon logique, un mimétisme statutaire, la procédure QPC permettant cependant dabroger des dispositions peu acceptables (2011218 duQPC nº 3 févr. 2012). La loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007 dont lappellation ne correspond guère au contenu a surtout voulu favoriser la mobilité inter fonctions publiques et faciliter le passage du secteur public au secteur privé. La seconde loi de février 2007 a modernisé les institutions gestionnaires de la FPT et refondu le dispositif de formation des agents. Les règles relatives à la mobilité ont été, de nouveau, modernisées par la loi dite LMPP du 3 août 2009 et le seront encore en 2013 dans le cadre de la réforme statutaire. Le dialogue social a fait lobjet dune rénovation dans le cadre de la loi du 5 juillet 2010 (infra, Chapitre 8) et sera modernisée dans le cadre de la réforme de 20132014. La logique de modernisation des règles statutaires reflète la volonté dindividualiser davantage la relation de travail, la loi du 5 juillet 2010 voulant, par exemple, rénover le dialogue social au sein de celleci sans pousser toutefois jusquau bout la logique contractuelle. De son côté, la loi du 12 mars 2012 entend remédier de façon assez inédite à la précarité des contrats demploi de droit public. La logique de la GRH et du management est désormais présentée comme une voie rendant possible une meilleure fluidification des carrières. Les fusions imposées de nombreux services dans la FPE ont contribué à redéfinir les postes et les fonctions hiérarchiques non sans poser des problèmes de fonctionnement des services concernés et de reconversion de certains agents provoquant, parfois, une certaine désorganisation génératrice de tensions dans les services des Administrations concernées. De même, la volonté de rendre possible le recrutement des femmes dans les emplois supérieurs sur la base dun quota de 40 % en 2018 prévu par la loi du 12 mars 2012 est ambiguë, la logique du concours ignorant le genre des candidats ainsi que lillustrent les résultats du concours de sortie de lENA en 2012, les cinq nouveaux membres du Conseil dÉtat ayant choisi cette affectation étant des femmes. La réforme statutaire devant être adoptée avant la fin 2013 consacre son titre II à la modernisation des droits et obligations des fonctionnaires. Elle fait entrer la déontologie dans le Statut général de façon ambiguë lorsquelle
INTRODUCTIONLes tendances récentes du droit de la fonction publique
pose le principe duwhistleblowing(dispositif dalerte éthique) sans préciser clairement la défini tion de la situation de conflit dintérêts ni mettre en place de dispositif structuré pour rendre possible un meilleur repérage des situations conflictuelles. De même, retenir le mot exemplarité dans un titre consacré aux employeurs publics laisse entendre,a contrario, que la fonction publique est en délicatesse avec une certaine modernité dans la gestion de ses personnels.Quid, toutefois, de la prise en compte du genre alors que des mesures ont déjà été votées, de lamélio ration de la situation des non titulaires et du dialogue social alors quune loi a été consacrée aux premiers en mars 2012 et au dialogue social en juillet 2010 ?
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