L'essentiel du droit des marchés publics 2013-2014 - 6e édition

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Ce livre présente en 8 chapitres l’ensemble des connaissances nécessaires à la compréhension de ce qu’est le droit des marchés publics. Ce régime juridique consiste donc à faire émerger l’ensemble des obligations qui pèsent sur les collectivités publiques lors de la passation de leurs marchés.

Au total, une présentation synthétique, rigoureuse et pratique de ces obligations qui inspirent l’ensemble des règles de droit des marchés publics.


- Étudiants en licence et master droit

- Étudiants des autres cursus universitaires : AES, sciences économiques…

- Candidats aux concours de la fonction publique


Frédéric Allaire est maître de conférences (HDR) à la faculté de droit et des sciences politiques de Nantes. Il est également directeur du Master 2 Droit public des affaires.

Publié le : lundi 1 avril 2013
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EAN13 : 9782297035941
Nombre de pages : 140
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Lachat public représente 18 % du produit européen brut. Le droit des marchés publics concentre dans la conjonction des textes communautaires et nationaux lensemble des enjeux que cette valeur économique fait peser sur les finances publiques, la gestion administrative et le marché économique.
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Mutations du droit des marchés des marchés publics, pourquoi ?
INTRODUCTION
publics :
un
droit
Le droit des marchés publics a, ces dernières années, évolué sensiblement, recouvrant des finalités différentes qui aujourdhui se superposent. Protection des deniers publics Le droit des marchés publics est probablement le droit premier des contrats de ladministration dont on peut dater les origines dès le Moyen Âge lorsquimposant des obligations de concurrence, lÉtat devait attribuer le marché au candidat qui proposait «loffre de faire la meilleure chose au meilleur compte». La loi et le décret impériaux qui imposèrent sous la monarchie de juillet une obligation de publicité et de mise en concurrence pour lapprovisionnement en fournitures, la réalisation de biens et de prestations de services pour le compte de personnes publiques sont considérés comme les fonde e ments juridiques du droit des marchés publics moderne. Lobjectif de la réglementation auxXIXet e XXsiècles était alors la protection des deniers publics. En opérant une mise de concurrence après quelques mesures de publicité, ladministration devait assurer la satisfaction de ses besoins au meilleur prix. Cette finalité sest avérée exclusive jusquà la fin des années 1990.
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Lutte contre la corruption À compter des années 1990, la recrudescence des scandales politiques et financiers suscités en partie par labsence dun régime juridique de financement des partis politiques, a généré ladop tion de dispositions renforçant les procédures de mise en concurrence, en garantissant notamment une stricte séparation entre les collectivités publiques et les entreprises. Ce mouvement réglemen taire sest accompagné de la création dinfractions sanctionnées par le Code pénal visant distincte ment à endiguer la corruption à laquelle donnaient lieu les procédures de passation des marchés publics. Suivant larticle 43214 du Code pénal, «est puni de deux ans demprisonnement et de 30 000 euros damende le fait par une personne dépositaire de lautorité publique ou chargée dune mission de service public ou investie dun mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de lÉtat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés déconomie mixte dintérêt national chargées dune mission de service public et des sociétés déconomie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de lune de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté daccès et légalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public». Cette infraction est celle la plus couramment invoquée dans le droit pénal de lachat public. La tentative est sanctionnée au même titre et dans les mêmes conditions que la commission de linfraction (Cass. crim., 15 septembre 1999). Il faut que les dispositions législatives ou réglemen taires méconnues soient dordre public et claires et précises (Cass. crim., 2 avril 1998). Ainsi, le recours injustifié à la procédure du marché passé selon une procédure adaptée par le fractionne ment illicite dune même opération en plusieurs pourra être poursuivi pénalement (Cass. crim., 30 juin 1999). Lélément intentionnel du délit est caractérisé par laccomplissement en connaissance de cause dun acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté daccès et légalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public (Cass. crim., 14 janvier 2004). En conséquence, le délit de favoritisme peut être constitué même lors de la passation de marchés qui ne sont pas soumis à des procédures formalisées (Cass. crim., 14 février 2007, E. M., C. N., D. S.). Il en ira de même de la violation des règles relatives à la publicité des procédures de mise en concurrence. Il nest pas nécessaire, pour que linfraction soit constatée, que lautorité publique ait reçu une contrepartie de loctroi davantages injustifiés. La simple conscience par lauteur de la
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violation dune disposition légale ou réglementaire relative à lattribution des marchés publics suffit à traduire chez ce dernier son intention de favoriser la commission de linfraction datteinte à la liberté daccès et à légalité des candidats dans les marchés publics (CA de SaintDenis de la Réunion, 20 février 2012). Sajoutent à cette infraction précisément destinée à la lutte contre la corruption dans la commande publique plusieurs infractions pouvant être constatées à loccasion de la passation de marchés publics ou de délégations de service public. Ainsi est sanctionné ledélit de prises illégales dintérêtspar larticle 43212 du Code pénal, suivant lequel «le fait, par une personne dépositaire de lautorité publique ou chargée dune mission de service public ou par une personne investie dun mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de lacte, en tout ou partie, la charge dassurer la surveillance, ladministration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans demprisonne ment et de 75 000 euros damende». De même, sont sanctionnés les délits de corruption passive et le trafic dinfluence par larticle 43211 du Code pénal, suivant lequel «est puni de dix ans demprisonnement et de 150 000 euros damende le fait, par une personne dépositaire de lautorité publique, chargée dune mission de service public, ou investie dun mandat électif public, de solliciter ou dagréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques : 1º Soit pour accomplir ou sabstenir daccomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ; 2º Soit pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir dune autorité ou dune administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable». Chaque année depuis lan 2000, trente à quarante condamnations sont prononcées pour chacune des infractions de délits de favoritisme et de prise illégale dintérêts par les juridictions pénales. Pour le ministère de la Justice, larsenal de prévention et de lutte semble suffisant, les entreprises illégalement évincées ayant droit à des dommages et intérêts. Leffort des collectivités publiques doit porter sur la lutte en amont contre ces pratiques. Cest pourquoi le ministère de la Justice rappelle limportance dassocier les agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).
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: favoriser la concurrenceConstitution du marché commun De manière contemporaine à ladoption des dispositifs de lutte contre la corruption dans les années 1990, le droit communautaire est venu marquer de son empreinte le droit des marchés publics en adoptant une série de directives dans les années 1992 et 1993. La philosophie de ces régimes est, sans être étrangère pour autant à celle du Code des marchés publics en droit fran çais, différente. Le droit des marchés publics doit servir de levier pour stimuler la concurrence et assurer la construction du marché commun. Le droit communautaire a donc élaboré un droit des marchés publics dont la vocation première consistait à assurer la publicité et la mise en concurrence de marchés dont la valeur importante pouvait concerner des opérateurs économiques de toute lUnion européenne. Lintérêt dune telle législation est manifeste dans la mesure où la valeur de lensemble des marchés publics passés dans l300 billions dUnion des 27 équivaut en 2009 à près de 2 euros. Limpact du droit communautaire s:est manifesté de deux manières dabord, il afavorisé larticulation entre le droit des marchés publics et le droit de la concurrence.Dès lors, le droit des marchés publics a constitué un moyen de lutter contre les er atteintes à la libre concurrence (décembre 1986Ord. 1 ) et notamment les ententes illicites qui peuvent être décelées à loccasion dune procédure de passation dun marché public (Cons. conc., 26 juin 2007, relative à des pratiques mises enœuvre dans le secteur de la location entre tien du linge). Le droit des marchés publics est lenjeu de diverses techniques permettant un contournement des règles de concurrence. Lors dune mise en concurrence, les candidats peuvent sentendre pour présenter une offre de principe ou offre « carte de visite » ou bien encore une offre de « couverture ». Dans le premier cas, il sagit de lhypothèse où des entreprises qui veulent manifester leur présence sur le marché font une offre qui nest économiquement pas viable. Le cumul de ces offres lors dune mise en concurrence contribue à générer une concurrence dapparence. La seconde hypothèse correspond à celle où des entreprises sentendent pour se répartir des marchés. Toutes se présentent à divers appels doffres en prenant soin quà chaque mise en concurrence, une seule de ces entreprises soit susceptible dobtenir le marché. Ces pratiques, prohibées, sont difficiles à détecter et à mettre en évidence. La présence dun représentant de la DGCCRF dans la commission dappel doffres est alors, particulièrement bienvenue ; en toute hypothèse, la reconnaissance par le juge de la concurrence de lattribution dun marché public en méconnaissance du droit de la concurrence ouvre droit au pouvoir adjudicateur, sur le fonde ment du dol incident, à lindemnisation du préjudice subi (CE, 19 décembre 2007, CampenonBernard) ;
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le second effet du droit communautaire réside dans la diffusion dun dogme de la mise en concurrence qui se traduitla soumission la plus large possible aux obligations de publicité et de mise en concurrence.Ainsi, sous la qualification de marchés publics, un nombre toujours plus important de contrats passés par les personnes publiques est soumis aux obliga tions de transparence et de mise en concurrence, au point que soit envisagé non plus un droit des marchés publics mais un droit de la commande publique. En outre, tout besoin de ladminis tration ou toute prestation nécessaire à son fonctionnement devrait pouvoir être satisfait par le marché. Efficacité administrative Dans la perspective des évolutions suscitées par le droit communautaire, la philosophie du droit des marchés publics a évolué en droit interne. Si le Code des marchés publics se conforme aux er directives communautaires, il nen adopte pas pour autant la logique. Suivant larticle 1 du Code des marchés publics, les objectifs du droit des marchés publics sont lefficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Les finalités de la commande publique ne sont plus exclusivement la protection des deniers publics. Il faudrait même dire que la protection des deniers publics est devenue laccessoire dune finalité plus importante qui consiste à concevoir le droit des marchés publics comme un régime juridique de bonne gestion administrative. La finalité première nest donc plus exclusivement de protéger les finances publiques, mais bien de proposer un régime juridique contractuel pour que les marchés conclus soient les meilleurs possi bles. Cest ce que lon désigne par la satisfaction dumieuxdisantqui doit se substituer à la recherche du moinsdisant. Cette logique, louable mais très imparfaite, se manifeste notamment dans lélaboration dun régime dévaluation de la qualité économique des contrats passés. On peut sinterroger sur la pertinence ddes méthodesjuridiciser » une telle évolution qui consiste à « de gestion ou des savoirfaire. Les objectifs de concurrence qui président à la conception communautaire du droit des marchés publics sont ici relégués au rang de moyens dun achat public performant. Lémergence dune nouvelle finalité ambiguë
La valeur financière que représente la somme des marchés publics passés en Europe emporte une volonté dutiliser les marchés publics comme levier de politiques publiques quelles soient écono miques, environnementales ou sociales. Il sagit de faire de la passation de marchés publics le vecteur dun transfert dargent public vers des activités privées qui par le régime des entreprises ou leur pratique commerciale ou technique présentent une valeur ajoutée pour la protection de
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lenvironnement, pour le développement dun tissu économique spécifique (tel que le développe ment des PMEPMI) ou pour encore la protection sociale. Cette conception « macro » de lutilisation de la commande publique constitue les fondements de la théorie économique keynésienne de relance de léconomie par linvestissement public. Néan moins, si les marchés publics étaient appréhendés comme un outil économique dont les effets induits devaient générer des conséquences macroéconomiques, cette conception nemportait pas de conséquences particulières pour le droit des marchés publics. Cependant, lutilisation des marchés publics comme levier politique sest manifesté depuis quelques années de manière subsi diaire jusquMarchés » dont la réformeà devenir un objectif explicitement affiché des directives « est en cours. Ainsi, le projet de réforme des directives dispose dès son préambule que cette proposition est motivée par la volonté de «permettre aux acheteurs de mieux utiliser linstrument des marchés publics au soutien dobjectifs sociétaux communs, par exemple protéger lenvironnement, veiller à une meilleure utilisation des ressources et à une plus grande efficacité énergétique, lutter contre le changement climatique, promouvoir linnovation, lemploi et linclusion sociale et assurer les meil leures conditions possibles pour loffre de services sociaux de grande qualité». Ces objectifs étaient jusquelà intégrés dans le corps du Code des marchés publics sans quil impose dobliga tions. La réforme des directives européennes vise à introduire dans le droit des marchés publics des obligations nouvelles qui simposeraient aux acheteurs publics. Cependant, cet objectif porte une ambition qui vise à surmonter la contradiction qui avait jusquà présent empêché une traduction juridique, consistant à dépasser le caractère économique des marchés publics pour attribuer les marchés à des candidats qui ne sont certes pas les plus intéres sants financièrement, voir économiquement mais dont le statut ou loffre emporte un intérêt subsidiaire qui devra désormais prévaloir sur la seule qualité économique du contrat. Cette approche se traduit dans le concept de « mise en capacité » qui devrait permettre aux ache teurs publics dattribuer les marchés publics en fonction du coût de cycle de vie des produits, des processus de productions, des labels, des politiques sociales des entreprises ou de linnovation. Sil est prématuré dexposer les effets juridiques et économiques de cette réforme, il faut souligner que la contradiction dintérêts est problématique tant les travaux préparatoires ont dégagé à travers la consultation menée par la commission du marché intérieur, de divergences dopinions. Cette contradiction avait déjà été soulevée par le Conseil constitutionnel à loccasion de larrêt du 6 décembre 2001 relatif à la loi MURCEF qui avait censuré le régime de préférence à lendroit des sociétés coopératives comme portant atteinte au principe dégalité devant la loi en dépit du fait que «le législateur peut, dans le but de concilier lefficacité de la commande publique et légalité de traitement entre les candidats avec dautres objectifs dintérêt général inspirés notamment par
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des préoccupations sociales, prévoir un droit de préférence, à égalité de prix ou à équivalence doffres, en faveur de certaines catégories de candidats». Il a limité ce principe en précisant «que, sil lui est également loisible, dans le même but, de réserver lattribution dune partie de certains marchés à des catégories dorganismes précisément déterminées, il ne saurait le faire que pour une part réduite, pour des prestations définies et dans la mesure strictement nécessaire à la satisfaction des objectifs dintérêt général ainsi poursuivis».
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Sources
Si le Code des marchés publics constitue le noyau dur du droit des marchés publics, il est lémana tion dun ensemble de dispositifs juridiques, notamment dorigine communautaire, quil faut lire à la lumière de plusieurs régimes juridiques contractuels. Normes constitutionnelles Le droit constitutionnel nest pas le terrain le plus fertile de la constitution du droit des marchés publics. Après avoir néanmoins consacré de manière générale laliberté contractuelle des collectivités territoriales(Cons. const., 20 janvier 1993), le Code des marchés publics a été adopté par voie réglementaire en dépit de latteinte que cette pratique pouvait sembler constituer, aux articles 34 et 37 de la Constitution. Cependant, le Conseil constitutionnel a jugé que «ni larticle 34 de la Constitution ni aucune autre règle de valeur constitutionnelle nexigent que les conditions de passation des marchés et contrats passés par lÉtat soient définies par la loi» (Cons. const., 22 août 2002). De même, le Conseil dÉtat atil jugé que ladoption du Code des marchés publics par voie régle mentaire ne portait pas atteinte à larticle 72 de la Constitution suivant lequel les collectivités terri toriales administrent librement dans le cadre de la loi en raison du pouvoir dont disposait le Premier ministre au titre «du décret du 12 novembre 1938, qui na pas été légalement abrogé par le décret du 28 novembre 1966, pour étendre aux collectivités locales les règles nouvelles que le Code des marchés publics édictait pour les marchés publics de lÉtat» (CE, 28 avril 2003, Fédération française des courtiers dassurances et de réassurance et autres ; réitérée dans CE, 9 juillet 2007, Synd. EGFBTP). En revanche, le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle auprincipe déga lité devant la commande publiqueen considérant que «le législateur peut, dans le but de concilier lefficacité de la commande publique et légalité de traitement entre les candidats avec dautres objectifs dintérêt général inspirés notamment par des préoccupations sociales, prévoir
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un droit de préférence, à égalité de prix ou à équivalence doffres, en faveur de certaines catégo ries de candidats ; que, sil lui est également loisible, dans le même but, de réserver lattribution dune partie de certains marchés à des catégories dorganismes précisément déterminées, il ne saurait le faire que pour une part réduite, pour des prestations définies et dans la mesure stricte ment nécessaire à la satisfaction des objectifs dintérêt général ainsi poursuivis» (Cons. const., 6 décembre 2001). Il a ensuite reconnu dans sa décision relative à la loi dorganisation et dorientation pour la sécu rité intérieure la valeur constitutionnelle duprincipe de transparenceen matière de marchés publics en tant «quil garantit le bon emploi des deniers publics tel que larticle 14 de la Déclara tion de 1789 lexige» (Cons. const., 22 août 2002). Enfin, le Conseil constitutionnel a jugé que découlaient des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 août 1789, et à ce titre avaient valeur constitutionnelle, les er principes rappelés par ldu Code des marchés publics, aux termes duquel «article 1 les marchés publics respectent les principes de liberté daccès à la commande publique, dégalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Lefficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de loffre économiquement la plus avantageuse» (Cons. const., 26 juin 2003, Loi habilitant le gouverne ment à simplifier le droit). Droit communautaire et international Le droit communautaire constitue une source essentielle dans lélaboration du droit des marchés publics. Deux séries de directives ont constitué le socle du Code des marchés publics français : une première salve de directives datant de 1992 et 1993 a défini les obligations de publicité et de mise en concurrence pour chaque type de marché (travaux, fournitures et services) dans le secteur classique et dans les secteurs exclus (cestàdire, les secteurs bénéficiant de droits exclu sifs). Ces directives ne sont aujourdhui plus dactualité, ayant été remplacées par deuxdirec tives en date du 31 mars 2004relatives à la coordination des procédures de passation des marchés de travaux, de fournitures et de services, et, à la coordination des procédures de passa tion des marchés dans les secteurs de leau, de lénergie, des transports et des services postaux. La réforme des directives est en cours et devrait être achevée avant la fin de lannée 2012 pour une transposition avant 2015. Une troisième directive relative au recours en matière contractuelle a été adoptée le 11 décembre 2007 et transposée en France par l2009515 du 7 mai 2009 relaordonnance nº tive aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.
INTRODUCTION
Ces deux directives sont adossées aux principes de libre circulation des personnes et des services interdisant les discriminations en fonction de la nationalité (CJCE, 26 juin 1978,Kenny), les restrictions quantitatives à limportation ainsi que toutes mesures deffet équivalent (CJCE, 22 mars 1977, Lanelli), prévoyant labolition de toute discrimination fondée sur la nationalité (CJCE, 4 décembre 1974, Van Duyn) et assurant la libre prestation des services (CJCE, 28 avril 1977, Thieffry). Dans le prolongement de la réforme de ces directives, les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE relatives aux recours contentieux ont été réformées par la directive 2007/66/CE en ce qui concerne lamélioration de lefficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics ; les directives sont complétées par divers règlements communautaires notamment pour la fixa tion de modèles davis de publicité ou la fixation annuelle des seuils de passation. Le juge de la Cour de justice des Communautés européennes joue un rôle important dans la constitution et linterprétation du droit communautaire relatif au droit des marchés publics. À ce régime dorigine communautaire, il faut ajouter la référence auxAccords OMC(décret o n 951242 du 24 novembre 1995) sur les marchés publics qui nont deffets juridiques que dans la mesure où il y est fait référence dans les marchés conclus. Ils sont issus des Accords de Marra kech du 15 avril 1994, adoptés dans le cadre des négociations du GATT et correspondent à lannexe AMP qui dispose «quun cadre multilatéral efficace de droits et dobligations concernant les lois, règlements, procédures et pratiques en matière de marchés publics est nécessaire en vue de réaliser lexpansion et une libération plus large du commerce mondial et daméliorer le cadre international qui régit le commerce mondial». Ils sont fondés sur le principe selon lequel «les lois, règlements, procédures et pratiques en matière de marchés publics ne devraient pas être élaborés, adoptés, ou appliqués aux produits et aux services étrangers ou nationaux ni aux fournis seurs étrangers ou nationaux de façon à accorder une protection aux produits ou aux services nationaux ou aux fournisseurs nationaux, et quils ne devraient pas établir de discrimination entre des produits ou des services étrangers ou entre des fournisseurs étrangers». Laccord prévoit le libre accès pour les entreprises européennes à tous les contrats au niveau des gouvernements centraux ainsi quà la quasitotalité des contrats passés par les autorités régionales et locales. Il prévoit des procédures de contestation pour les entreprises européennes dans les pays concernés. Ces entreprises pourront porter plainte devant les cours ou tribunaux de ces pays et obtenir, entre autres, la correction de la violation ou une compensation des pertes ou dommages subis.
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Droit national Le droit national des marchés publics est composé pour lessentiel du Code des marchés publics, lequel a fait, en lespace de six ans, lobjet de trois refontes qui, sans être nécessairement détermi nantes, ont toujours été substantielles. o er Lactuel Code des marchés publics est celui issu dudécret n 2006975 du 1 août 2006portant o Code des marchés publics (179 du 4 août 2006, p. 11 JO n 627). Il succède au décret du 7 janvier 2004, lequel remplaçait le décret du 7 mars 2001 portant Code des marchés publics. er Lactuel Code des marchés publics est celui issu du décret nº 2006975 du 1 août 2006 portant Code des marchés publics (627179 du 4 août 2006, p. 11 JO nº ) modifié depuis par plusieurs er décrets. Le décret du 1 août 2006 est complété par un ensemble darrêtés publiés le 28 août 2006. Il sagit pour lessentiel de celui fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs (JO o n 199 du 29 août 2006, p. 12 766) et de celui pris en application du Code des marchés publics et fixant les modèles davis pour la passation et lattribution des marchés publics et des o accordscadres (769JO n 199 du 29 août 2006, p. 12 ). À ces textes, il faut ajouter la loi du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (703JO du 12 décembre 2001, p. 19 ) dite loi « MURCEF » dont larticle 2 dispose que tous les contrats passés sous lempire du Code des marchés publics sont des contrats administratifs. Cette disposition a permis de rompre avec la méthode didentification juris prudentielle de la nature des contrats passés sous lempire du Code des marchés publics. Aupara vant, hormis les hypothèses de marchés de travaux publics qui par détermination législative (art. 4, loi du 28 pluviôse an VIII) sont des contrats administratifs, la Cour de cassation, le Conseil dÉtat et le Tribunal des conflits recouraient à la méthode didentification traditionnelle des contrats administratifs. Ainsi, le contrat est administratif lorsquil porte sur la création ou lexécution dun service public (CE, 20 avril 1956, Époux Bertin) ou bien lorsquil comporte une clause exorbitante du droit commun (CE, 31 juillet 1912, Société des Granits porphyroïde des Vosges). Le premier critère na jamais été retenu par la jurisprudence, dans la mesure où la notion de marché public et celle de service public sont exclusives lune de lautre (conclusions Dandelot sur larrêt du CE sect., 12 octobre 1984, Chambre syndicale des agents dassurance des HautesPyrénées). En revanche, le Conseil dÉtat (CE, 2 octobre 1981, Commune de Borce), la Cour de cassation (Cass., 17 décembre 1999, Société Locunivers) et le Tribunal des conflits (T. confl., 5 juillet 1999, Commune de Sauve et UGAP) convergent sur lidentification du critère de lexistence dune clause
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