L'essentiel du droit des marchés publics 2014-2015 - 7e édition

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Ce livre présente en 8 chapitres l’ensemble des connaissances nécessaires à la compréhension de ce qu’est le droit des marchés publics après la publication des directives du 26 février 2014. Ce régime juridique consiste à faire émerger l’ensemble des obligations qui pèsent sur les collectivités publiques lors de la passation de leurs marchés.

Au total, une présentation synthétique, rigoureuse et pratique de ces obligations qui inspirent l’ensemble des règles de droit des marchés publics.



- Étudiants en licence et master Droit

- Étudiants des autres cursus universitaires : AES, sciences économiques…

- Candidats aux concours de la fonction publique



Frédéric Allaire est maître de conférences (HDR) à la faculté de droit et des sciences politiques de Nantes. Il est également directeur du master 2 Droit public des affaires.
Publié le : dimanche 1 juin 2014
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Licence : Tous droits réservés
EAN13 : 9782297042574
Nombre de pages : 144
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Lidentification des marchés publics
Lidentification des marchés publics se déduit dune définition dont les contours, mitoyens dautres notions, nécessitent de les en distinguer en raison de leur soumission à des régimes juridiques différents.
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Définition
CHAPITRE 1
Les marchés publics sont lescontratsconclusàtitre onéreuxentre lespouvoirs adjudicateurs définis à larticle 2 et desopérateurs économiquespublics ou privés, pour répondre à leurs er besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services (art. 1 , C. marchés publ.). Des contrats La nature contractuelle est consubstantielle de la notion de marché public. Cependant, marché et contrat ne doivent pas être confondus. a) La nature contractuelle La nature contractuelle dun marché public a vocation à exclure les externalisations unilatérales, pratiquement exceptionnelles. Ainsi, par exemple, le Conseil dÉtat a jugé que la désignation dexploitants de réseaux de transports en IledeFrance nétait pas soumise aux règles du code des marchés publics en ce quil sagissait dune décision unilatérale du syndicat des transports (CE, 13 juillet 2007, Commune de RosnysousBois). La nature contractuelle est déduite par le juge de la présence des conditions de validité dun contrat telles que définies par le Code civil. Dès lors, en labsence daccord sur les éléments
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essentiels du contrat, lacte ne peut être considéré comme valablement 26 septembre 2007, Société Procédés et Matériels de Construction).
b) Un ou plusieurs contrats
constitué
(CE,
Les marchés publics peuvent être composés dun ou plusieurs contrats. Si le Code des marchés publics dispose indifféremment des termes « contrat » et « marché », il convient de les distinguer en considérant quun marché constitue une unité, une enveloppe procédurale et formelle qui inclut un ou plusieurs contrats. Ainsi peut être évitée la confusion qui ressort de larticle 16 du code sagissant de la durée des marchés qui ne sont pas reconductibles mais qui peuvent prévoir plusieurs reconductions. Il sagit dès lors de remplacer le terme marché par celui du contrat, les marchés nétant pas reconductibles alors que les contrats qui le composent pourront être recon duits jusquà léchéance du marché. Un marché peut ainsi comprendre plusieurs contrats à raison du découpage temporel du marché, de lallotissement ou de bons de commande. Caractère onéreux Il est un critère important dont lacception, non exclusivement financière, a permis dintégrer un certain nombre de contrats dans le champ dapplication du Code des marchés publics. Le Conseil dÉtat a, en effet, admis à propos de contrats de mobilier urbain (CE, ass., 4 novembre 2005, Société JeanClaude Decaux) «quen application de la convention signée entre la commune de Villetaneuse et la Société JeanClaude Decaux, il appartenait à cette dernière de fournir, dinstaller et dassurer lentretien dabribus publicitaires comportant un banc et de mobi liers urbains publicitaires permettant laffichage de plans ou dinformations municipales ; que ces mobiliers urbains étaient destinés à répondre aux besoins de la commune en matière dinforma tion de ses habitants et de protection des usagers des transports en commun ; quen contre partie des prestations ainsi assurées par l a Société JeanClaude Decaux, la commune la auto risée à exploiter, à titre exclusif, une partie du mobilier urbain à des fins publicitaires et la exonérée de redevance pour occupation du domaine public ; que la cour a pu juger, sans commettre derreur de droit, que lautorisation et lexonération ainsi accordées constituaient des avantages consentis à titre onéreux par la c ommune en contrepartie des prestations fournies par la société alors même que ces avantages ne se traduisent par aucune dépense effective pour la collectivité». En considération de ces éléments, il pouvait en être déduit que le contrat ainsi conclu entrait dans le champ dapplication du Code des marchés publics (voir aussi, CAA Paris, 17 octobre 2012).
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De même, la réalisation dun marché en contrepartie de ladispense dune contribution fiscale donne au contrat un caractère onéreux qui peut suffire à justifier la qualification de marchés publics (CJCE, 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi). Enfin, les offres de concours consistant pour une personne privée ou publique à apporter gratuite ment sa participation à lexécution de travaux auxquels elle est intéressée ne sauraient en labsence de contreparties juridiquement consacrées, emporter la qualification de marché public. Si tous les marchés publics sont conclus à titre onéreux, le caractère onéreux ne suffit pas en soi à la qualification de marché public. La jurisprudence a déterminé les conditions de rémunération de la prestation permettant de distinguer les marchés publics dautres contrats de commande publique. Pouvoirs adjudicateurs La notion de pouvoir adjudicateur est appréhendée de manière extensive par le droit communau taire de sorte que le champ dapplication des directives « marché » soit le plus large possible.
a) Notion extensive Le pouvoir adjudicateur est une notion dorigine communautaire. Elle vise à définir toutes les personnes soumises aux directives « marché ». Après avoir longtemps utilisé la notion dorganisme public, le Code des marchés publics recourt désormais à la notion de pouvoir adjudicateur qui permet de couvrir lensemble des personnes publiques concernées. Cette définition est complétée par lordonnance du 6 juin 2005 et la loi de programme pour la recherche du 18 avril 2006 et le décret du 25 avril 2007. Lensemble de ces textes vise à nexclure du champ dque lesapplication des directives « marché » établissements publics nationaux ayant un caractère industriel et commercial : lÉtatainsi soumis au Code des marchés publics, cestàdire tous ses démembrements ou struc tures internes qui nont pas de personnalité juridique telle que les services centraux, les services à compétence nationale, les services déconcentrés ou des organismes disposant dune certaine autonomie, comme les autorités administratives indépendantes ; les établissements publics nationauxautres que ceux ayant un caractère industriel et commercial recouvrent les établissements publics administratifs, les établissements assimilés, les établissements publics à caractère culturel et les établissements consulaires (ex : les chambres de commerce et dindustrie) ; les collectivités territoriales et les établissements publics locauxont eux aussi des pouvoirs adjudicateurs. Dans cette hypothèse, la nature industrielle et commerciale des établissements
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publics est indifférente ; tous les établissements publics locaux sont soumis au Code des marchés publics. Larticle 3 de lordonnance du 6 juin 2005 ajoute à la définition du pouvoir adjudicateur telle quelle est formulée par le Code des marchés publics, les organismes de droit privé ou les orga nismes de droit public autres que ceux soumis au Code des marchés publics, dotés de la person nalité juridique, et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins dintérêt général, ayant un caractère autre quindustriel ou commercial, dont : soit lactivité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au Code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au Code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; soit lorgane dadministration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par un pouvoir adjudicateur soumis au Code des marchés publics ou à la présente ordonnance. Cette définition permet de soumettre des personnes qui ne rentreraient pas dans la définition du pouvoir adjudicateur telle quen dispose le Code des marchés publics mais qui sont soumises aux directives « marché ». Cette définition est par ailleurs accompagnée dune liste de personnes dont le statutsui generisnécessite une désignation nominative (la Banque de France, lInstitut de France, lAcadémie française, lAcadémie des inscriptions et belleslettres, lAcadémie des sciences, lAca démie des beauxarts et lAcadémie des sciences morales et politiques et la Caisse des dépôts et consignations). Enfin, la loi de programme pour la recherche du 18 avril 2006 et le décret du 25 avril 2007 complètent la définition de pouvoir adjudicateur en soumettant aux obligations de publicité et de mise en concurrence la passation des marchés destinés à la conduite de leurs activités de recherche, tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (le Collège de France), les établissements publics à caractère scientifique et culturel (les universités, les instituts détudes politiques), les établissements publics denseignement supé rieur, les établissements publics à caractère scientifique et technologique (lInstitut national de la recherche agronomique) déjà visés dans lordonnance du 6 juin 2005.
b) Pouvoirs adjudicateurs groupés Afin de faire des économies déchelle et limiter les procédures de mise en concurrence, les pouvoirs adjudicateurs ont la capacité de sorganiser pour grouper leurs commandes. Deux
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moyens sont prévus par le Code des marchés publics : le groupement de commandes et le recours aux centrales dachat. 1) Groupements de commandes Les groupements de commandes peuvent être constitués entre pouvoirs adjudicateurs au moyen d8, C. marchés publ.) afin deune convention précisant les modalités de son fonctionnement (art. procéder à lorganisation de lensemble des opérations de sélection dun ou de plusieurs cocon tractants. Ils nont pas de personnalité morale. Les combinaisons de groupements sont nombreuses. Les groupements peuvent être constitués aussi bien entre État et établissement public quentre les collectivités territoriales et ses établisse ments publics ou encore entre lÉtat et les collectivités territoriales. Les personnes publiques précé demment désignées peuvent aussi former un groupement avec une ou plusieurs personnes morales de droit privé, ou un ou plusieurs établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial, groupements dintérêt public, groupements de coopération sociale ou médico sociale ou groupements de coopération sanitaire, à condition que chacun des membres du grou pement applique, pour les achats réalisés dans le cadre du groupement, les règles prévues par le Code des marchés publics. Dans de telles hypothèses, lorsquelles ne sont pas soumises au Code des marchés publics, la constitution du groupement de commandes aboutit à les y assujettir. Lors de la constitution dun groupement de commandes, uneconvention constitutive, signée par les membres du groupement, définit les modalités de fonctionnement du groupement. Chaque membre du groupement sengage, dans la convention, à signer avec le cocontractant retenu un marché à hauteur de ses besoins propres, tels quil les a préalablement déterminés. Les procédures de passation sont celles prévues au Code des marchés publics à lissue desquelles chaque membre du groupement, pour ce qui le concerne, signe le marché et sassure de sa bonne exécution. Une attention particulière doit être apportée à la rédaction de cette convention pour déterminer quelles sont les missions pour lesquelles le groupement est constitué. Il sagit notamment de préciser sil a vocation à suivre lexécution du marché et assumer les recours en justice. Le groupement pourra être permanent ou temporaire selon les termes de la convention. Bien quil ny ait pas de jurisprudence sur ce point, il semblerait opportun que la constitution du groupement de commandes fasse lobjet, le cas échéant, dune délibération en conseil. Le groupement désigne un coordonnateur parmi ses membres, ayant la qualité de pouvoir adjudi cateur. Celuici nest plus désigné par le préfet mais par les membres du groupement euxmêmes. La convention constitutive du groupement peut prévoir que la commission dappel doffres soit celle du coordonnateur. Si le coordonnateur ne dispose pas dune commission dappel doffres, il en constitue une pour les besoins de fonctionnement du groupement.
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Si chaque membre du groupement de commandes est en principe tenu de passer le marché avec lattributaire désigné par la commission dappel doffres, il peut ne pas donner suite à la procédure pour un motif dintérêt général. Dès lors, le rejet par lassemblée délibérante dune des trois communautés de communes constituant le groupement de commande, du candidat retenu par celuici en raison de la confusion ressortissant de la sélection des entreprises constitue eu égard au caractère sérieux des incertitudes ayant affecté la sélection des entreprises un motif dintérêt général au titre duquel elle pouvait ne pas donner suite à la procédure (CAA de Nantes, 2 mars 2012, SAS LES CHAMPS JOUAULT). 2) Centrales dachat Les centrales dachat procurent au pouvoir adjudicateur des prestations de travaux, fournitures et de services, fournies par des entreprises sélectionnées par celleci après publicité et mise en concurrence (art. 31, C. marchés publ.). Telle est notamment le cas des achats passés par lUnion des groupements dachats publics (UGAP). Après de nombreuses tergiversations réglementaires, les centrales dachat, quelles quelles soient, peuvent prétendre répondre aux besoins de ladministration quaprès avoir été mises en concur rence par les pouvoirs adjudicateurs (27 juillet 2001,CAMIF) comme tout autre opérateur écono mique. Les contrats signés avec des centrales dachat ne peuvent être qualifiés de marchés «in house» qui dispenseraient le pouvoir adjudicateur dune mise en concurrence. Entités adjudicatrices Le Code des marchés publics opère une distinction entre les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. Ces dernières correspondent aux personnes visées par la directive « marché », exer çant leur activité dans les secteurs de leau, de lénergie, des transports et des services postaux. Les entités adjudicatrices sont soumises à un régime propre de passation de leurs marchés que le Code des marchés publics précise dans sa deuxième partie (art. 134 et s., C. marchés publ.). Le fait quune personne publique confie à un tiers lexécution dun service de transport scolaire nest pas constitutif dune activité dexploitation de réseau ni davantage une activité de mise à disposition de réseau au sens de larticle 135 du Code des marchés publics, nonobstant la circons tance que le contrat envisagé comporte des stipulations manifestant son contrôle sur les condi tions dorganisation et de fonctionnement du service public en cause. Elle ne peut dès lors être regardée comme une entité adjudicatrice (CE, 14 décembre 2009, Département du Cher). Le Conseil dÉtat a jugé dans une ordonnance du 23 novembre 2011, Société GIHP Lorraine Transports, que les dispositions de larticle 135 du Code des marchés publics ne sappliquent pas aux actes par lesquels une personne publique confie à un tiers lexploitation dun réseau de
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