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L'étranger entre la loi et les juges

De
224 pages
Chaque année apporte sa réforme du droit applicable, généralement dans un sens défavorable aux étrangers : cette accumulation est source d'insécurité juridique, et il revient alors au juge de donner du sens à ces changements en inventant au besoin une cohérence éphémère. La parole est ici donnée aux plus grand nombre possible d'acteurs (magistrats, avocats, membres d'associations).
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Université du Sud Toulon-Var

CHAMPS LIBRES
Études interdisciplinaires

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L’étranger entre la loi et les juges
Colloque de Toulon des 8 et 9 novembre 2007 Sous la direction de Michel Reydellet

Centre d’Études et de Recherches sur les Contentieux

L’étranger entre la loi et les juges
Pages M. Reydellet : Rapport introductif …………………………………….…...7

Les désillusions du droit
Ch. Bruschi : L’histoire récente du droit des étrangers………..………….19 E. Sire-Marin : D'une justice garante des libertés à une justice de sûreté. 33 D. Lochak : Devant le Conseil d’Etat : fausses victoires et vraies défaites 45 S. Perez : L’étranger dans l’Union Européenne……………….……….63

Les réalités du terrain
P. Delouvin : L’évolution récente du droit d’asile……………...…………89 B. Bochnakian : L’avocat et la défense des étrangers…………………….99 E. Nadiras : La section de Toulon de la LDH et les étrangers…………...105 F. Nadiras : Frontex (aux frontières extérieures de l’Europe)……………115

Les régulations contentieuses
I. Defarge : Le juge des libertés et les étrangers………………..………..127 M. Revert : Le rôle du juge administratif………………………...………135 F. Julien-Laferrière : L’étranger entre deux juges………………………153 O. Lecucq : Le Conseil constitutionnel et les étrangers………….…….163 P. Le Goff-Revert : La protection de la vie familiale……………………177 G. Marchesini : Le droit au recours effectif…………………………...…191

J-J. Sueur : Rapport de synthèse…………………………………………207

Intervenants au Colloque
M. Christian Bruschi : Professeur à l’Université Paul Cézanne (AixMarseille III), Avocat Mme Evelyne Sire- Marin : Magistrat, membre du comité central de la LDH Mme Danièle Lochak : Professeur à l’Université de Paris X, viceprésidente de la LDH, ancienne présidente du GISTI Mme Isabelle Defarge : Vice-présidente du Tribunal de Grande Instance de Toulon M. François Julien-Laferrière : Professeur à l’Université Paris XI M. Nicolas Ferran : Doctorant Université de Montpellier, CIMADE Mme Elisabeth Nadiras : Présidente de la Section de Toulon de la Ligue des Droits de l’Homme M. François Nadiras : Professeur honoraire, LDH Toulon Mme Sophie Perez : Maître de conférences à l’Université de Nice M. Bruno Bochnakian : Avocat au Barreau de Toulon M. Michaël Revert: Conseiller au Tribunal administratif de Marseille M. Olivier Lecucq : Professeur à l’Université de PAU Mme Peggy Le Goff-Revert : Docteur en droit, Attaché territorial M. Grégory Marchesini : Maître de Conférences à l’Université du Sud –Toulon Var

M. Patrik Delouvin : Responsable asile à Amnesty InternationalFrance M. Michel Reydellet : Maître de conférences à l’Université du SudToulon Var, Responsable du colloque M. Jean-Jacques Sueur : Professeur à l’Université du Sud-Toulon Var, Directeur du C.E.R.C

L’ETRANGER ENTRE LA LOI ET LES JUGES

Le droit des étrangers est au cœur des contradictions qui traversent notre système juridique comme nos conceptions en matière de droits fondamentaux ; c’est un bon révélateur de l’état de ces droits. Depuis que les hommes ont inventé les cités il y a d’un côté ceux qui en sont – les citoyens – et de l’autre ceux qui n’en sont pas : métèques, pérégrins, barbares, esclaves... sans papiers. Pendant longtemps ce domaine de « haute police » fut un domaine de non-droit car il touche de près à la souveraineté de l’Etat qui détermine les règles de sa nationalité comme il veut et qui rejette de son territoire qui il veut. Mais la France est un pays particulier, tout au bout du continent européen, et qui a toujours été un pays d’immigration alors que tous ses voisins voyaient leurs pauvres émigrer vers le nouveau monde. Sa richesse et le prestige de ses rois attirent bien des talents, sa langue est alors celle de la diplomatie et le mouvement des lumières au XVIIIe siècle, qui est un phénomène européen, y connait un essor particulier. C’est dans l’enthousiasme d’août 1789 que l’Assemblée constituante, après avoir aboli les privilèges ( !) proclame non pas les droits des Français vis-à-vis de Louis XVI (comme les Anglais l’avaient fait vis-à-vis de leurs rois depuis le XIVe siècle), mais les droits « de l’homme » et c’est ce message d’universalité qui devait un jour perturber les règles relatives aux étrangers. Les étrangers – c'est-à-dire tous ceux qui ne sont pas français – ne sont pas citoyens, mais n’en sont pas moins hommes et, comme tels, titulaires de droits attachés à la personne, dans l’optique du droit naturel. Signalons deux choses lorsque la République est proclamée en 1792 : - Une citoyenneté largement ouverte : tout homme âgé de 21 ans, qui épouse une Française ou élève un enfant ou a bien mérité de l’humanité est admis à la citoyenneté (cela permettra d’alimenter l’armée de conscription). - La France-terre d’asile : les poteaux frontières de la jeune République annoncent : « Ici commence le pays de la liberté » et elle offre l’asile aux combattants de la liberté. Après la deuxième guerre mondiale, lorsque le pays manque de bras pour se reconstruire, le patronat fait venir de nombreux travailleurs, notamment du Maghreb, et l’Office National d’Immigration ne peut suivre : la situation normale est alors celle de « sans-papiers ».

Le droit des étrangers est né de la confrontation entre la souveraineté de l’Etat (qui de plus en plus veut maîtriser l’immigration) et l’universalisme attaché aux droits de l’homme (les principes constitutionnels et conventionnels qui fondent l’Etat de droit). Lorsque les expulsions se multiplient dans les années 1970 (généralement en « urgence absolue » comme pour D.Cohn-Bendit ou le Pasteur Perregaux de la Cimade) le Conseil d’Etat est amené à développer son contrôle (par le biais de l’erreur de droit et de l’erreur manifeste d’appréciation) et lorsqu’en 1974 on sonne la fin des « trente glorieuses » en décrétant la fin de l’immigration le Conseil d’Etat va être amené à rétablir un peu d’équité dans ce droit par le biais des « principes généraux du droit » : le premier des grands arrêts GISTI dont nous parlera D. Lochak, c’est en 1978 : le regroupement familial était alors subordonné au fait que le conjoint et les enfants du travailleur s’engagent à ne pas travailler en France. Le Conseil d’Etat tire du Préambule de 1946 le droit de mener une vie familiale normale, même pour les familles étrangères. C’est à ce moment là que les ministres de l’intérieur successifs (M. Bonnet est le premier en 1980) font voter des lois qui entendent durcir les règles et qui reviennent presque systématiquement sur tous les cas d’annulation prononcés par le Conseil d’Etat. La loi prend alors une dimension médiatique : c’est un message adressé aux électeurs inquiets de la crise économique et aux candidats à l’immigration. C’est aussi le début des alternances en France et le surgissement d’une droite extrême dont le leader finira par persuader beaucoup de Français que tous leurs maux viennent de l’immigration. L’immigration change à cette époque : elle ne concernait alors que de jeunes hommes généralement peu formés ; avec la fermeture des frontières les rotations s’arrêtent, et l’on passe d’une immigration de travail à une immigration familiale. On voit s’établir un dialogue extraordinaire entre le droit écrit et le droit jurisprudentiel : - Le droit est en principe synonyme de sécurité et de stabilité mais le droit des étrangers est très mouvant (l’ordonnance de 1945 – inchangée jusqu’en 1980 – en est à sa trentième modification et sa codification en 2004 n’y a rien changé). - C’est en principe au législateur de fixer les règles générales et au juge d’appliquer ces règles aux cas particuliers. En droit des étrangers, c’est l’inverse : ce sont les juges qui essaient de rétablir la cohérence et c’est le législateur qui fait du cas par cas, qui rend coup pour coup (selon l'heureuse formule de J-J.Sueur à qui il reviendra de conclure ce colloque).

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Cette inflation législative va de pair avec une dégénérescence du droit. La loi n’est plus que l’emportement des gouvernements qui croient satisfaire une opinion qu’ils estiment de plus en plus xénophobe et sécuritaire, alors qu’elle ne fait que refléter les débordements des hommes politiques lors des campagnes électorales (voir E. Sire-Marin sur le populisme pénal). Parmi les très nombreux cas où le législateur est revenu sur les avancées jurisprudentielles depuis environ trente ans, j’en retiendrai un exemple récent. Il s’agit de M. Gebremedhin, reporter photographe érythréen d’un journal indépendant menacé. Il fut incarcéré lorsque son rédacteur en chef réussit à fuir à l’étranger ; soumis à de très mauvais traitements et ayant contracté la tuberculose en prison, il réussit à s’échapper de l’hôpital vers le Soudan pour parvenir enfin à Roissy avec un passeport d’emprunt. Bloqué par la Police de l’Air et des Frontières, il déclara vouloir demander l’asile à la France et fut placé en zone d’attente. Après qu’un agent de l’OFPRA ait jugé son récit suspect, le ministère de l’intérieur estima sa demande « manifestement infondée » et refusa de l’admettre sur le territoire. Le recours en référé au Tribunal administratif (non suspensif) fut rejeté le 8 juillet 2005. Son avocat saisit alors la Cour européenne des droits de l’homme qui devant l’urgence, demanda à la France de suspendre son renvoi en Erythrée (mesure tout à fait exceptionnelle). Le ministère ayant finalement accordé à l’intéressé une autorisation provisoire de séjour, il put déposer une demande auprès de l’OFPRA qui lui accorda le statut de réfugié en novembre 2005. Ainsi, sur les mêmes faits, M. Gebremedhin fut présumé fraudeur sur sa demande à la frontière et fut reconnu comme réfugié au terme de la procédure normale; quant à la France elle fut condamnée à l’unanimité des juges pour sa procédure d’asile à la frontière qui ne respecte pas le droit au recours effectif (art.13 CEDH). L’affaire ne s’arrête pas là : dès le lendemain de la condamnation de la France, les juges des libertés prononcèrent la remise en liberté des étrangers en zone d’attente qui entendaient saisir l’OFPRA pour demander l’asile à la France Désormais la loi Hortefeux prévoit qu’en cas de refus d’entrée sur le territoire, le demandeur d’asile pourra dans les 48 h. saisir le président du Tribunal administratif, ou son délégué, qui devra statuer dans les 72 h. (au besoin après une audience vidéo), ce recours étant suspensif.

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On pourrait considérer que tout est bien : dans cette affaire les juges (européens puis français) ont amené à réécrire la loi française compte tenu des exigences des droits de l’homme. Pourtant, sans une instance supranationale, la France renvoyait cet homme se faire persécuter dans son pays. Les lois qui ont durci les procédures, au point de permettre à l’administration de considérer qu’un demandeur d’asile est un fraudeur, ont été votées par nos assemblées sans que le Conseil Constitutionnel n’y trouve rien à redire, et c’est le juge européen qui, une fois de plus, nous a ramenés au respect de notre tradition et de nos principes constitutionnels et conventionnels. Ceci démontre au passage que nous n’avons pas une véritable Cour Constitutionnelle et que le Conseil Constitutionnel se refuse toujours à contrôler nos lois par rapport aux traités ratifiés par la France. La machine à régresser était repartie puisque un amendement Th. Mariani (dont on a beaucoup moins parlé que celui sur l’ADN) réduisait à 15 jours le délai de saisine de la Commission de recours des réfugiés (CRR qui va devenir Cour nationale du droit d’asile) en cas de refus de l’OFPRA. Sous une apparence technique, ce délai très bref aboutissait en fait à supprimer ce droit fondamental pour de nombreux demandeurs d’asile. Devant l’opposition du Sénat le gouvernement préféra reculer sur ce point pour sauver à tout prix l’amendement ADN à haute valeur symbolique… On vérifie donc à nouveau l’extrême sensibilité de cette branche du droit aux controverses politiciennes ; on est ici au cœur de notre sujet : L’étranger entre la loi et les juges. Pour ce Colloque, dès que mes collègues du Centre de Recherches sur les Contentieux m’ont chargé de l’organiser, j’ai souhaité y associer des organisations de défense des droits de l’homme et notamment la plus ancienne, née de l’affaire Dreyfus : la Ligue des Droits de l’Homme (LDH). Pourquoi ? D’abord parce que les juristes n’ont pas le monopole du discours sur les droits de l’homme : beaucoup de juristes ne s’intéressent pas spécialement aux droits de l’homme et inversement les militants des droits de l’homme souvent ne sont pas juristes. La tentation de rester entre soi existe évidemment ; le droit des étrangers peut être passionnant pour le juriste qui s’intéresse au droit des libertés ou à l’étendue du contrôle du juge ; ce sont des chapitres entiers du droit administratif qui ont été transformés par les contentieux d’étrangers: - C’est souvent à propos d’étrangers que le Conseil d’Etat dégagea de nouveaux principes généraux du droit – parfois spécifiques aux étrangers comme en matière d’asile ou d’extradition – mais qui profitent aussi aux Français comme la protection de la vie familiale (GISTI 78 précité).

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- C’est à propos des publications d’origine étrangères qu’un décretloi de 1939 institua un pouvoir de censure quasi discrétionnaire au profit du ministre de l’intérieur ; le Conseil d’Etat fit usage de « l’erreur manifeste » pour la première fois en « haute police » (Maspero 73) puis en vint à un contrôle entier, pour essayer de sauver ce texte (Ekin 97) ce qui n’empêcha pas la condamnation de la France à Strasbourg en 2001 pour violation de l’art. 10 de la CEDH et il fallut enfin un arrêt GISTI en 2003 pour que le premier ministre soit contraint de mettre fin à ce texte de 1939. Au pays de Voltaire la censure est tenace. - C’est l’extradition qui permit au Conseil d’Etat d’interpréter les traités internationaux à la lumière des principes généraux du droit applicables aux réfugiés (88 Berciartua Echarri) puis finalement de se libérer de la tutelle du ministre des affaires étrangères en interprétant lui-même les traités (GISTI 1990) et enfin de dégager un principe à valeur constitutionnelle (PFRLR : la France n’extrade pas quand la demande est faite dans un but politique) ( Koné 1996). - La première condamnation de la France à Strasbourg fut à propos d’une extradition déguisée (rapt de policiers Français sur un Italien amené à la frontière après le refus de la justice française d’autoriser l’extradition). Cette affaire Bozano en 1986 amena notre pays à se doter d’un recours suspensif sur les arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière, contentieux finalement confié au juge administratif (Conseil Constitutionnel 1989)1. Cela amènera les tribunaux administratifs – qui rendaient souvent une justice hors du temps – à découvrir l’urgence. - Dix ans plus tard c’est encore la condamnation de la France à propos de la pratique des retentions en zone de transit qui amena la loi sur les zones d’attente et l’intervention du juge judiciaire (Amuur 1996). - Toujours sous influence européenne le Conseil d’Etat dut en venir à un contrôle de proportionnalité lorsque les mesures d’éloignement portent une grave atteinte à la vie familiale (1991 Belgacem et Babas). - En 1993 le Conseil Constitutionnel annula une disposition de la loi Pasqua en estimant qu’un combattant de la liberté pouvait se fonder sur le Préambule de 1946 pour demander directement l’asile à la France, en dépit du mécanisme Schengen. Le ministre de l’intérieur déclencha une violente polémique contre le Conseil Constitutionnel et le premier ministre E. Balladur obtint de trois -cinquième de nos parlementaires que la Constitution soit modifiée, pour permettre de promulguer la loi annulée. Cette grave entorse à l’Etat de droit est sans doute pour beaucoup dans le déclin contemporain du contrôle de constitutionnalité des lois en France.
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Sur ce choix et les conséquences du refus de dégager un bloc de compétence voir le rapport de François-Julien-Lafferière : l'étranger entre deux juges.

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Inversement les contentieux des étrangers peuvent aussi aboutir au progrès du droit des libertés comme dans ces affaires de passagers clandestins consignés à bord de cargos. Les juges judiciaires y virent des voies de fait, les juges administratifs de simples illégalités, le Tribunal des conflits se divisa et le Garde des Seaux J. Toubon vint trancher pour refuser d’y voir une voie de fait le 12 mai 1997. L’émotion soulevée par cette « justice retenue » amena au vote de la loi du 30 juin 2000 qui dote désormais les juges administratifs d’un véritable référé-liberté. On constate ainsi que les malheurs des étrangers peuvent contribuer au progrès des libertés en France. C’est donc presque tout le droit des libertés que l’on pourrait envisager à partir des contentieux des étrangers mais il faut se méfier de l’effet déformant de la jurisprudence, la réalité vécue par les étrangers est beaucoup plus triviale : Pour comprendre le parcours du demandeur de visa il vaut mieux lire le roman d’Erik Orsenna « Madame Bâ » que le Code des étrangers et le Recueil Lebon. Il faut avoir observé les longues queues aux guichets du service préfectoral avec des agents en sous-effectif, pour gérer un droit mouvant et parfois contradictoire en matière de titres de séjours, pour comprendre les humiliations d’un « droit de guichetier ». Lorsque l’on voit le parcours d’obstacles du demandeur d’asile, on se dit parfois qu’il faudrait demander aux tortionnaires dans le monde de délivrer des certificats à leurs victimes pour convaincre l’OFPRA en France. La réalité du terrain n’a pas grand-chose à voir avec la hiérarchie des normes selon Hans Kelsen : en droit des étrangers c’est la circulaire (au besoin non publiée) qui prime sur le décret, le décret qui en dit beaucoup plus que la loi, la loi qui au besoin méconnaît les principes de la Constitution et des traités. On est ici devant une « pyramide inversée ». Les locaux de rétention ne sont pas des prisons, mais en 2003 la durée maximale est passée de 12 à 32 jours, le placement devenant presque systématique. Il y a quelques années le Comité de prévention de la torture critiqua ces lieux parfois qualifiés de « geôles de la République ». Après que deux femmes enceintes eurent perdu leur enfant dans ces centres le 4 octobre dernier, la Cimade vient de dénoncer la logique d’internement et le placement de très jeunes enfants en rétention, avec leurs parents. C’est pour toutes ces raisons que j’ai voulu associer à ce colloque des associations humanitaires : LDH, Cimade, AI, le GISTI sont notamment

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représentés et montreront les conséquences humaines des bouleversements du droit. On a aussi associé les praticiens du droit : avocats et magistrats de base1 confrontés à un contentieux de masse qui encombre les prétoires (du juge administratif comme du juge des libertés) et qui doivent être jugés dans de très brefs délais (au détriment d’autres contentieux). Le juge, c’est un peu l’empêcheur d’agir pour l’administration (elle est demandeur devant le juge des libertés, défendeur devant le tribunal administratif). Le juge c’est celui qui risque d’empêcher d’atteindre le chiffre fixé et le rêve de bien des ministres de l’intérieur serait de faire du juge un simple rouage dans une procédure administrative, qui vienne donner un brevet de légalité dans des contentieux répétitifs (comme ces tampons au bas des documents). Cette tentation s’explique : en droit des étrangers, il y a souvent deux voies possibles et interchangeables : la voie pénale et la voie administrative. La reprise en main qui s’opère actuellement sur les procureurs vient nous rappeler qu’au pays de Montesquieu, il n’y a pas de « troisième pouvoir ». Dans cette confrontation du droit et des réalités du terrain, j’avais aussi voulu associer des fonctionnaires responsables du service des étrangers et de la PAF. J’avais eu la naïveté de penser que dans une enceinte universitaire, il était possible de confronter tous les acteurs de ce contentieux des étrangers. Le préfet n’a pas jugé souhaitable la participation de ses agents et les controverses récentes sur la nouvelle loi y sont probablement pour quelque chose. On assiste vraiment à un double regard sur l’immigration : il y a quelques années, M. Juppé estimait qu’il fallait « sortir du conflit idéologique » sur l’immigration car nous avions besoin d’apports de maind’œuvre étrangère.2 La Cité de l’histoire de l’immigration vient d’ouvrir ses portes à Paris et montre que ce phénomène n’est ni nouveau, ni menaçant. S’il y a toujours eu des tensions à court terme, la machine à intégrer finit par fonctionner – ce que l’on constate dans toutes les familles françaises (si on remonte à la troisième génération, un tiers des Français ont un parent issu de l’immigration). Bref l’immigration est même une chance pour la France dont l’identité s’est constituée de tous ces apports successifs comme l’illustrent
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Voir les rapports d'I. Defarge, JLD ; de M. Revert, Conseiller au Tribunal Administratif et de B. Bochnakian, Avocat. 2 Voir Le Monde, 1er octobre 1999.

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dans nos succès scientifiques, dans notre littérature, dans nos arts, les noms de gens venus d’ailleurs ou nés en France de parents étrangers. Cette Cité semble si peu en concordance avec les préoccupations de nos gouvernants actuels qu’elle n’a pas été inaugurée lors de son ouverture. Depuis l’an dernier on a vu se constituer des réseaux de parents d’élèves choqués que l’on risque de reconduire à la frontière des enfants scolarisés depuis longtemps avec leurs propres enfants. On a même vu des poursuites pour « rébellion » contre des personnes n’acceptant pas de voyager en avion à côté de personnes entravées ou scotchées à leur siège. On pourrait même assister à des poursuites pour « aide au séjour irrégulier » pour ceux qui cachent des sans-papiers en connaissance de cause car la loi pénale ne précise pas le mobile de l’aide et pourrait s’appliquer aux militants associatifs comme aux passeurs et trafiquants de main-d’œuvre. Personne ne parle plus de régularisation massive des sans-papiers par crainte « d’appel d’air »,mais on sait que le préfet peut toujours régulariser des « sans-papiers » qui sont parfois en France depuis de longues années ; c’est une possibilité, ça n’est jamais un droit. Ces régularisations au cas par cas peuvent permettre de sortir d’impasses comme celle de ces « Ni régularisables, Ni expulsables », les déboutés du droit d’asile après plusieurs années qui ont travaillé et fondé une famille. Il arrive qu’une reconduite à la frontière soit impossible parce qu’elle peut interrompre un traitement médical lourd, parce qu’elle peut exposer un individu à des persécutions dans son pays d’origine. La régularisation peut concerner des familles déjà bien intégrées avec des enfants qui sont parfois des modèles dans leurs classes.1 Oui, mais depuis quelques mois, le chef de l’Etat a fixé le chiffre des reconduites à 25000 lors de sa campagne électorale – dont le tournant a sans doute été l’annonce de la création d’un ministère spécialement chargé de lutter contre l’immigration. Le contingent national est décliné en contingents départementaux et, si l’objectif fixé ne paraît pas pouvoir être atteint, le ministre Hortefeux convoque à Paris les préfets pour leur rappeler leur mission. Il en va de même pour les procureurs sous l’autorité de la Garde des Seaux. Préfets et procureurs répercutent cette attente de résultats sur leurs services et l’on aboutit à des policiers mobilisés sur cette « chasse aux sanspapiers », par priorité même à la lutte contre la délinquance. On aboutit aussi à l’encombrement des juridictions de base, à la mobilisation de tout
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Sur l'application de la circulaire du 13 juin 2006, voir le rapport d'observation de la Cimade : De la loterie à la tromperie (Avril 2007) auquel participa Nicolas Ferran qui présentera un rapport sur la situation actuelle des conjoints de français.

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l’appareil administratif, policier et juridictionnel au profit de cette politique réputée prioritaire : « bouter le sans-papiers hors de France ». Cette chasse aux sans-papiers s’illustre notamment par : La circulaire Clément-Sarkozy du 21 février 2006 qui reprend tous les cas où des contrôles ont été annulés par des juges pour en déduire – à contrario – tout ce qui reste possible. Les inspecteurs du travail ont reçu pour instruction de rechercher en priorité les travailleurs étrangers non déclarés alors même que 80% du travail « au noir » est le fait de Français (et qu’une disposition de la loi récente rappelle la possibilité de régulariser la situation de travailleurs étrangers dans des secteurs en déficit de main-d’œuvre) Des syndicats de policiers expriment la difficulté de remplir les quotas alors même que les Roumains ou les Irakiens ne sont plus éloignables. Pour « tenir les chiffres » on risque évidemment d’en venir au plus facile, c'est-à-dire les contrôles au faciès dans certains quartiers à forte concentration d’étrangers, les convocations pièges à la préfecture (en dépit de la jurisprudence de la Cour de cassation dans les deux cas) ou encore par repérage des familles à partir des enfants scolarisés (alors même que ce sont souvent les mieux intégrés). Lors de la polémique sur les tests ADN, M. Pasqua (qui restera dans l’histoire pour le Charter des 101 Maliens et le Camp de Folembray) vient de déclarer que, pour quelqu’un qui avait connu l’occupation, l’utilisation de la biologie n’était pas acceptable. Rappelons que dans le corps préfectoral il y eut aussi bien un Maurice Papon qu’un Jean Moulin : Le premier mit son enthousiasme de jeune sous-préfet à exécuter des lois d’exception qui n’étaient alors que de simples ordres du chef de l’Etat. Le second incarna la résistance à ce régime de rafles et de déportation, et il mourut sous la torture. Bien sûr, nous n’en sommes pas là, mais un préfet et son service doivent mettre en œuvre la politique annoncée par le chef de l’Etat et l’on peut donc craindre que le souci de « remplir les quotas » ne l’emporte sur les considérations d’humanité. Il reste alors aux juges à annuler les cas les plus flagrants où il apparaît qu’il n’y a pas eu de véritable examen du cas particulier. C’est là un combat d’arrière-garde, même s’il est essentiel au plan des principes démocratiques.

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Nous ne pensons pas que la méthode des quotas, méthode qui vise un objectif quantitatif (ou qualitatif : la prochaine loi annoncée sur les quotas par professions et par pays) soit compatible avec l’examen au cas par cas qu’exige nos principes constitutionnels et conventionnels. Mais peut-être en viendra-t-on à une révision constitutionnelle ? Enfin la perspective européenne sera au cœur de notre colloque. Nos lois récentes ne sont souvent que la transposition de politiques et de directives communautaires notamment en matière d’asile et de regroupement familial. Mais il y a là un effet miroir : en l’absence d’un Etat européen, les décisions prises à Bruxelles sont la résultante des décisions des vingt sept gouvernements qui se dotent de moyens communs pour maîtriser les flux migratoires. Le renforcement des contrôles aux frontières extérieures de l’espace Schengen ne permet pas d’éviter la mort de nombreux candidats à l’immigration (voir rapport F. Nadiras). Notre pays – comme les autres – ne saurait se retrancher derrière l’Union Européenne (se sont les vingt sept qui adoptent des lois communes, ce n’est pas Bruxelles qui impose ses solutions aux Etats). Il y a une valeur d’exemplarité qui devrait faire réfléchir ceux qui sont attachés à notre « identité nationale » : la première proposition formulée par Ch. Blocher (le leader populiste arrivé en tête des élections en Suisse avec 29% des voix) c’est d’établir le test ADN pour lutter contre le regroupement familial à l’encontre de 35 pays. Mais l’Europe c’est aussi l’Europe des quarante-sept, celle du Conseil de l’Europe, qui a su mettre en place en 1950 une Cour Européenne des droits de l’homme qui apparaît souvent comme l’ultime rempart pour les libertés fondamentales. Tout cela fait beaucoup mais il y a peut-être une logique à en dégager, en passant en revue tour à tour les promesses non tenues du droit positif (les désillusions du droit) et ce que savent et font au jour le jour les acteurs, avocats, magistrats et associatifs (les réalités du terrain). Le juge, ou plutôt les juges en l'occurrence, essaient autant qu'ils le peuvent de donner à ce droit la cohérence qui lui manque (les régulations contentieuses).

Michel REYDELLET
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LES DESILLUSIONS DU DROIT

L’HISTOIRE RECENTE DU DROIT DES ETRANGERS

Le droit des étrangers existait déjà sous l’Ancien régime, mais avaitil le même objet qu’après la Révolution ? Son objet ne pouvait être identique dans une société fondée sur l’égalité des droits et dans une société où les étrangers étaient un groupe particulier parmi d’autres groupes particuliers. Le droit des étrangers actuel commence donc avec la Révolution. Celle-ci retenait comme ligne de démarcation, non pas la différence entre nationaux et étrangers, mais entre citoyens et étrangers. C’est durant la période napoléonienne, avec notamment les premiers articles du code civil que s’imposa cette démarcation entre nationaux et étrangers. Au cours du XIXe siècle les textes concernant les étrangers furent rares et traitèrent essentiellement de l’ordre public, sans mettre en place un contrôle administratif des étrangers. L’évolution est lente, tant en matière de droit des étrangers qu’en matière de nationalité ; c’est la seconde République qui semble avoir été la plus législatrice, en 1849 elle organise l’expulsion des étrangers pour motif d’ordre public de façon moins sommaire que ne l’avait fait le Directoire1 et elle introduit, en 1850, le double droit du sol dans la nationalité pour éviter que se perpétuent en France des générations d’étrangers. La période décisive, voire fondatrice, se situe entre 1888 et 1893 ; le décret de 1888 et la loi de 1893 jettent les bases du contrôle administratif des étrangers2, la loi de 1889 modifie substantiellement le droit de la nationalité, notamment par la reconnaissance du simple droit du sol3. C’est une séquence historique forte, correspondant à la fois à une immigration importante que l’on veut « assimiler », surtout pour des raisons de recrutement militaire, et à la montée de sentiments xénophobes que les républicains pensent contenir en faisant des concessions, scénario qui se renouvellera à maintes reprises. Une seconde séquence historique a fortement marqué le droit des étrangers, celle qui va de 1938 à 1945, des décrets-lois Daladier4 à l’ordonnance du 2 novembre 1945 ; elle comprend aussi la promulgation, toujours sous forme

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Loi du 22 vendémiaire an VI-article 7. Décret du 2 octobre 1888 et loi du 8 août 1893. 3 Loi du 26 juin 1889, article 8-4° sur le simple droit du sol. 4 Décrets-lois du 2 mai 1938 et du 12 novembre 1938.

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d’ordonnance, du code de la nationalité du 19 octobre 19451. Cette seconde séquence fixe le droit pour une bonne trentaine d’années, les modifications apportées au dispositif mis en place seront durant cette période, rares et minimes. Cette période s’est accommodée d’une atonie migratoire, puis d’une poussée migratoire presque sans précédent au début de la Ve République. Elle se termine en 1972 avec la circulaire Marcellin-Fontanet qui demande à l'administration une application restrictive de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ou en 1979-1980 quand la loi Bonnet modifie cette ordonnance : c'est alors que prend fin cette période. L’histoire du droit des étrangers apparaît jusque là animée par des séquences courtes, mais il en est autrement depuis la loi Bonnet : on assiste à une véritable frénésie législative, les lois sur les étrangers se multiplient. Non seulement elles sont la conséquence des changements de majorité politique, mais même de nouvelles lois sont adoptées alors que la majorité est inchangée, c’est ainsi que Nicolas Sarkozy a inspiré trois lois, en 2003, 2006 et 2007. A ces nombreuses lois qui ont modifié substantiellement l’ordonnance du 2 novembre 1945, puis le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, s’ajoutent des textes réglementaires abondants, les nouvelles jurisprudences du Conseil d’Etat et aussi les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme. Ce n’est plus une séquence historique de quelques années, c’est une période longue de trente ans dont on ne perçoit toujours pas le terme. Comment expliquer ce changement de rythme ? On peut difficilement interpréter cette longue période comme correspondant à une période économique homogène. Si l’on s’accorde pour souligner la concomitance entre le début de la période et la fin des « trente glorieuses », pour la suite on constate des moments de croissance et des moments de stagnation, l’importance accrue de la mondialisation, autant de facteurs qui peuvent expliquer un ralentissement des flux migratoires, comme en France, que l’accroissement de ces flux, comme en Espagne et en Italie. De plus, l’influence de l’économie n’a rien d’exclusif, d’autres éléments peuvent jouer, ainsi le facteur politique. On a évoqué l’influence exercée par l’extrême droite tout au long de la période, cette affirmation doit être sérieusement nuancée car, au début de cette période, à la fin des années 70, l’extrême droite est à l’un de ses plus bas niveaux en France, Jean-Marie Le Pen ne pouvant même pas être candidat aux élections présidentielles de 1981.

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L’ordonnance n°45-2441 portant code de la nationalité française a été abrogée par la loi du 22 juillet 1993 qui a réintégré les dispositions relatives à la nationalité dans le Code civil.

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Cette longue période, dans laquelle nous nous trouvons toujours, diffère des séquences antérieures car elle ne peut être caractérisée de façon univoque. Du point de vue du droit, sinon des droits, elle apparaît constitutive. Auparavant, le droit des étrangers était un droit limité, largement coupé des sources juridiques les plus élevées, on disait alors de façon péjorative qu’il était un droit de guichetier dans lequel la circulaire était reine. Il n’en est plus ainsi aujourd’hui : au-delà des vicissitudes politiques, en effet, ce droit est le résultat de divers compromis ou d’ajustements instables entre des sources variées, entre des principes péniblement reconnus et les politiques migratoires. Deux questions se posent alors : est-on passé durant cette période d’un droit calque des conjonctures politiques ou économiques à un droit plus substantiel ? Et peut-on déterminer a posteriori les finalités de ce droit tel qu’il s’est constitué ces trente dernières années ?

I - DROIT DES ETRANGERS : DROIT CALQUE OU DROIT SUBSTANTIEL ? Pour ne pas être le simple reflet des conjonctures économiques ou politiques, le droit des étrangers doit être référé à des déterminants juridiques qui lui servent de socle. A- La place des déterminants juridiques On a assisté à une affirmation de ces déterminants juridiques. Des invariants existent, la distinction national/étranger s’impose notamment quant au rapport au territoire. Les dernières expulsions de français se produisent après le coup d’Etat de Louis Napoléon Bonaparte en 1852 et si le bannissement des nationaux subsiste dans le Code pénal jusqu’en 1994, il est devenu très largement théorique. L’ordre public ainsi n’est pas entendu de la même façon pour le français et l’étranger. En revanche le contrôle administratif des étrangers, l’autorisation qui leur est accordée de séjourner ou de travailler sur le territoire varient en fonction des conjonctures. Ainsi les décrets-lois pris par Daladier en 1938 interviennent dans une situation économique difficile et dans un contexte de forte montée de la xénophobie ; ces textes précisent juridiquement ce qu’est le séjour irrégulier, mettent en place un dispositif de contrôle des étrangers etc. Mais en contrepartie ils organisent, sur un mode embryonnaire, la commission

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d’expulsion1, pour ne pas donner l’impression de laisser une place absolue à l’arbitraire. La promulgation de l’ordonnance du 2 novembre 1945 a-telle « juridicisé » la relation de l’Etat aux étrangers ? On peut en douter, le droit des étrangers reste jusqu’ à la fin des années 1970 un domaine où les pratiques administratives et les circulaires non publiées sont la règle. C’est dans les années 70, alors même que l’on passe d’une application souple de l’ordonnance correspondant à de forts besoins de main d’œuvre à une application plus rigide correspondant à un début de crise de l’emploi que le droit des étrangers, droit du guichet, commence à intégrer les sources les plus élevées du droit. L’arrêt GISTI du Conseil d’Etat du 8 décembre 1978 sur le regroupement familial fait incontestablement date par sa référence au droit de vivre en famille contenu dans le préambule de la Constitution de 1946. De même, la décision du Conseil constitutionnel du 9 janvier 1980 sur la rétention avant éloignement de la loi Bonnet. Si dès la Déclaration de 1789, l’homme, et pas seulement le citoyen, a des droits, et si dès la Révolution française la question a été posée pour les étrangers, c’est bien dans les années 70 que cette question commence à recevoir des solutions juridiques. Mais ces déterminants juridiques sont-ils pour autant des invariants ? On se tromperait si on considérait ces déterminants juridiques comme absolus, s’imposant en toutes circonstances à l’administration ou au juge. Leurs effets sont limités par les notions d’ordre public, de sécurité publique, de défense de la société. On l’a bien vu pour ce qui est de l’application de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, relatif à la protection de la vie privée et familiale ; le second alinéa de l’article autorise de telles limites. La pression des facteurs non juridiques est forte, qu’il s’agisse de facteurs économiques ou politiques. On peut distinguer deux phases. La première phase consiste en l ‘énoncé d’un principe ou d’un droit fondamental, ainsi la rétention administrative, à défaut d’être déclarée comme contraire à nos fondements juridiques, est considérée comme une mesure tout à fait exceptionnelle qui ne peut être que brève et fortement encadrée par le juge judiciaire (loi du 29 octobre 1981). Celui-ci intervient au terme d’un délai de vingt-quatre

L’article 10 de la loi du 2 mai 1938 dispose que « l’étranger ne pourra être expulsé qu’après avoir été entendu personnellement par le délégué du préfet s’il en manifeste le désir ».

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