L'européanisation des droits constitutionnels à la lumière de la constitution pour l'Europe

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Quel sera l'impact de la Constitution pour l'Europe sur nos droits constitutionnels nationaux? Les différents chapitres, mis à jour du texte final adopté par la Convention explorent l'impact que la constitutionnalisation du droit communautaire et de l'Union a déjà produit et sera susceptible de produire, tant dans ses dimensions pratiques que du point de vue de la théorie du droit. Les auteurs sont pour la plupart de jeunes chercheurs travaillant à l'Institut Universitaire Européen de Florence et proviennent de différents pays de l'Union Européenne.
Publié le : lundi 1 décembre 2003
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EAN13 : 9782296340152
Nombre de pages : 335
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L'EUROPÉANISATION DES DROITS CONSTITUTIONNELS À LA LUMIÈRE DE LA CONSTITUTION POUR L'EUROPE

THE EUROPEANISATION OF CONSTITUTIONAL LAW IN THE LIGHT OF THE CONSTITUTION FOR EUROPE

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seille dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus Florence CROUZATJER-DURAND, La fin de l'acte administratif unilatéral, 2003. Cathy POMART, La magistrature familiale, 2003.

Jean-Marc POISSON, Les droits de I 'homme et les libertés
fondamentales à l'épreuve de la dualité de juridictions, 2003. Alexandra LANGLAIS, Le droit et les déchets agricoles, 2003. Eléonore MAULEON, Essai sur le fait juridique de la pollution

des

sols, 2003.
Geneviève KOUBI et Gilles GUGLIEMI, La gratuité, une question de droit ?, 2003. Marie-Pauline DESW ARE, Essai sur la nature juridique de la République,2003. Anas BENSALAH ZEMRANI, Les finances de l'Etat au Maroc. Tome 1 : politique financière et droit budgétaire, édition revue et augmentée, 2003. Deisy VENTURA, Les asymétries entre le Mercosur et l'UNION Européenne. Les enjeux d'une association interrégionale, 2003.

cg L'Harmattan, 2003 ISBN: 2-7475-5391-4

Sous la direction de Jacques Ziller

L'EUROPÉANISATION
DES DROITS CONSTITUTIONNELS À LA LUMIÈRE DE LA CONSTITUTION POUR L'EUROPE

THE EUROPEANISATION OF CONSTITUTIONAL LAW IN THE LIGHT OF THE CONSTITUTION FOR EUROPE

Avec la collaboration de Mel Marquis et Hidia Taoufiqi

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan ltalia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

Du même auteur:

Administrations comparées: les systèmes politiques de l'Europe Douze, Paris: Montchrestien, Collection Précis Domat, 1993. La nouvelle Constitution Repères, àparaître. européenne, Paris: La Découverte,

des

Collection

La nuova Constituzione europea, Bologne: Il Mulino, 2003. (Traduction de Laura Segni) L'Europe des Administrations - Making European Bruxelles: Bruylant, 1988. (sous la direction de Heinrich Siedentopf et Jacques Ziller) Les DOM-TOM, Policies Work,

Paris: LGDJ, Collection Systèmes, 2ème éd. 1997.

6

Ont contribué à cet ouvrage Contributors

ALBI, Anneli
LL.B - Université de Tartu; Docteur en droit - lUE de Florence; Lecturer of EU law at the University of K..ent

Estonie

ARNOLD, Rainer Professeur à la Faculté de droit - Universitat Regensburg BOUMEZBEUR, Djalila Doctorante en droit - lUE de Florence; ATER - Université de Paris l Panthéon-Sorbonne BURGORGUE-LARSEN, Laurence Professeur de droit public - Université de Rouen CARPANO, Éric Doctorant en droit - lUE de Florence; ATER - Université Jean Moulin Lyon 3
CAUNES, Doctorante I<.arine en droit - lUE de Florence

Allemagne

France

France

France

France

DE LA SIERRA, Susana LL.M. - Universitat Bayreuth D ; Doctorante en droit - lUE de Florence DOMINGUEZ-GARCIA, Fernando Doctorant en droit - lUE de Florence UE DOUI<OURÉ, Ounia Doctorante en droit - lUE de Florence DUPRÉ, Catherine Docteur en droit - lUE de Florence; Jean Monnet Research Fellow à l'lUE 2002-03 ; Lecturer - University ofWales, Aberystwyth JERONIMO, Patricia Assistante - Université de Minho; Doctorante en droit - lUE de Florence MABAI<A, Placide M. Docteur en Droit - Université de Lille 2 F ; chercheur à l'IREENAT et au GERAP-GREEF - Université de Lille 2

Espagne

Espagne

France

France

Portugal

France

7

MILLNS, Susan Senior Lecturer in Law - University of K.ent ; Visiting Marie Curie Fellow au Centre Robert Schuman - lUE de Florence NABLI, Béligh Doctorant en droit - lUE de Florence PIRIS, Jean-Claude Jurisconsulte du Conseil de l'Union européenne, Directeur général du Service juridique du Conseil PIZZORUSSO, Alessandro Professeur de droit public - Universita degli Studi di Pisa SEGNI, Laura Doctorante en droit - lUE de Florence SOBRINO, Irene Doctorante en droit - lUE de Florence STEINBERG, Philipp Doctorant en droit - Humboldt-UniversiÜit Berlin; Assistant - Walter Hallstein Institut für Europaisches Verfassungsrecht, Berlin TAOUFIQI, Hidia Doctorante en droit - lUE de Florence; ATER - Université de Paris I/IDAI Université du Caire TIZZANO, Antonio Avocat général à la Cour de justice des Communautés européennes ZILLER, Jacques Professeur de droit public - lUE de Florence, en détachement de l'Université de Paris l - Panthéon-Sorbonne

Rqyaume- Uni

France

France

Italie

Italie

Espagne

Allemagne

France

Italie

France

REvision

of contributions and abstracts in the English Language:
United States of America

MARQUIS, Mel Attorney at law; LL.M. - EUI, Florence; Associate at Van Bad & Bellis) Brussels

8

Sommaire - Summary

Liste des autres participants à l'atelier

List of other Workshop Participants
Avantpropos-Foreword Jacques Ziller INTRODUCTION: Lumières et ombres de l'européanisation signe du projet de Constitution pour l'Europe Laurence Burgorgue-Larsen

p.12

p. 13 sous le p. 17

ET DÉFINITIONS

I - L'EUROPÉANISATION DES DROITS CONSTITUTIONNELS: ÉTENDUE THE EUROPEANISATION OF CONSTITUTIONAL LAW: 5 COPE AND DEFINITIONS p. 25

Chapitre 1 : L'Europe dans le droit constitutionnel Placide Mabaka

positif des Etats p. 25 European p. 39

Chapter 2: ED-Amendments of the Central and Eastern Candidate Countries Anneli Albi. ... ......... ...

Chapter 3: The Treatment of European Law in the Study of Constitutional Law: Has an Effective Europeanisation of Constitutional Law Already Taken Place? Europeanisation of Constitutional Law as a Discipline Susana de la Sierra, Fernando Dominguez-Garcia p. 53 Chapitre 4 : Européanisation et constitutionnalisation France: un essai de synthèse à la lumière de la doctrine Beligh N abli ... Chapitre 5 : Peut-on définir le phénomène droits constitutionnels nationaux? Rainer Arnold. du droit en p. 69 des p. 85

d'Européanisation ...

9

II

-

LES CONSTITUTIONS

NATIONALES

FACE AUX VALEURS, PRINCIPES

ET OBJECTIFS DE LA CONSTITUTION POUR L'EuROPE - NATIONAL CONSTITUTIONS IN THE LICHT OF THE VALUES) PRINCIPLES AND OBJECTIVES OF THE CONSTITUTION FOR EUROPE p. 97

Chapter 6: Unravelling the Ties that Bind: : National Constitutions in the Light of the Values, Principles and Objectives of the Constitution for Europe Susan Millns p. 97 Chapitre 7 : La dignité dans l'Europe et contradictions Catherine Dupré .. ... constitutionnelle: entre inflation ...... p. 121

III - LES CONSÉQUENCES INSTITUTIONNELLES DE LA CONSTITUTION POUR L'EuROPE SUR LE DROIT DES ETATS MEMBRES - THE INSTITUTIONAL CONSEQUENCES OF THE CONSTITUTION FOR EUROPE IN THE LAW OF THE MEMBER STATES p. 135

Propos introductifs - Introductory Speech Jean-Claude Piris ... ...

p. 135

Chapter 8: A Tentative Survey of the Innovations of the Constitution for Europe that Might Impact Upon National Constitutional Law Philipp Steinberg p. 139 Chapitre 9 : La transformation réalités dans les Etats membres constitution pour l'Europe Eric Carpano Chapter Europe
Patricia

des régimes parlementaires: aux perspectives ouvertes ... into Force

des par la p. 157 for

10: Adoption

and Entry

of the Constitution

Jerànimo

p. 173

IV - LA RÉPARTITION ET L'EXERCICE DES COMPÉTENCES DANS LE SYSTÈME PLURALISTE DE LA CONSTITUTION POUR L'EuROPE - THE DISTRIBUTION AND EXERCISE OF COMPETENCE IN THE PLURAUST SYSTEM OF THE CONSTITUTION FOR EUROPE p. 205

Propos introductifs Antonio Tizzano 10

p. 205

Chapitre 11 : L'impact de l'essai de systématisation par la Constitution pour l'Europe Hidia Taoufigi

des compétences p. 209

Chapter 12: The Constitution for Europe and the Delimitation of Social Competences between the Member States and the Union Irene Sobrino p. 225 Chapitre 13 : L'impact sur les droits constitutionnels nationaux de la simplification et de la clarification des procédures dans la Constitution pour l'Europe DjaWa Boumez beur p. 237 Chapter 14: The Draft Constitution for Europe and the Role of Regions: Another Step in the Europeanisation of the Constitutional Law Relating to Regions? Fernando Domînguez-Garcia ... p. 255 Chapitre 15 : Régions et autonomies territoriales, entre droit constitutionnel national et droit européen - Le cas de l'Italie Laura Segni p. 271 v - LE PLURALISME CONSTITUTIONNEL A LA LUMIERE DE LA CONSTITUTION POUR L'EuROPE - CONSTITUTIONAL PLURAliSM IN THE LICHT OF THE CONSTITUTIONFOREUROPE p. 281 Chapitre 16 : La nature du système principe de primauté
I<arin e Ca un es..

juridique

européen:

retour sur le
p. 281

. . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . .. . . . . .. . . . . . .. . . .. . . . . .. . . . .. . . .. . . . .. . . . . . . . . . .. . .. . .. . .. . . . . . . . .. ...

Chapitre 17 : L'individu dans le pluralisme Pistes pour une approche anthropologique l'Union
o unia Do uk 0 ur

constitutionnel du pluralisme

européen juridique de
p. 299

é . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

Chapitre 18 : L'élargissement Jacgues Ziller Conclusions générales Alessandro Pizzorusso Abréviations et sigles

change-t-illes

données

du problème? p. 311

p. 333

- Abbreviations
11

*

and acronyms

p. 336

Liste des autres participants - List of other participants
Florence 9-10 mai 2003

Azo ULA Y, Loïc Professeur l'université de Rouen

France

BONNOR,Peter Bureau du Médiateur Européen, BRUNET, Pierre Professeur l'université de Rouen
CASSESE, Sabino. Professeur à l'Université de Roma

Danemark

Strasbourg France

Italie
"La Sapienza"

CHITI, Edoardo Professeur à l'Université de Lecce
DOMENICHELLI, Comité Louisa Service Etudes, Bruxelles

Italie

Italie

des régions,

ENGSTROEM, Johanna Doctorante, lUE de Florence. FREIXES, Teresa Professeure à lUniversité Autonome
GREWE, Professeur Constance à l'Université Robert Schuman de Strasbourg

Suède

Espagne de Barcelone France

K.oCH, Henning Professeur à la Faculté de droit, Université de Copenhague
LEAL ARCAS, Rafael Doctorant, lUE de Florence

Danemark

Espagne

MÉNY, Yves Président de l'lUE de Florence POLI, Sara Jean Monnet Fellow, lUE de Florence
QUERALT JIMÉNEZ, Département Argelia Université de Barcelone

France

Italie

Espagne

de droit,

RASl'vfUSSEN, Hjalte Professeur à la Faculté RYALL, Aine Doctorante, lUE

Danemark de droit, Université de Copenhague

Irlande
de Florence

SADURSKI, Wojciech Professeur à l'lUE de Florence

Pologne

SAMKALDEN, Etudiante

Channa lUE de Florence

Pqys-Bas

en LLM,

SOMMEREGGER, Georg Sebastian Doctorant, lUE de Florence

Allemagne

12

Avant propos

-

Foreword

Jacques ZILLER

« Imparfaite, mais inespérée ». Ce commentaire de Valéry Giscard d'Estaing avant de s'envoler pour Thessalonique, où il allait présenter au Conseil européen les deux premières parties du « Projet de traité établissant une Constitution pour l'Europe» le 20 juin 2003, prend tout son sens lorsqu'on a suivi les travaux de la Convention européenne, du 28 février 2002 au 10 juillet de l'année suivante, sans perdre de mémoire les précédentes conférences intergouvernementales (CIG), depuis les percées de l'Acte unique européen et de Maastricht, jusqu'aux impasses d'Amsterdam et de Nice. Personne ne savait ce qui allait sortir de la Convention lorsque, avant la Noël 2002, nous avons commencé les préparatifs de l'atelier qui devait se dérouler les 9 et 10 mai suivants à l'Institut Universitaire Européen (IUE) à Florence, et dont ce livre est le produit. Il fallait l'enthousiasme et l'ardeur de jeunes doctorants et docteurs en droit pour ne pas retomber dans la sempiternelle question L}Union européenne peut-elle avoir une Constitution}alors qu}elle n Jest as un État? et pour au contraire regarder plus loin, au-delà de l'horizon p de la Convention et même de la CIG, et se demander quel sera l'impact de la Constitution pour l'Europe sur nos droits constitutionnels nationaux. Les auteurs des chapitres qui suivent ont travaillé dur, et ils se sont exposés aux critiques et commentaires d'universitaires chevronnés et de praticiens du droit communautaire, pendant deux journées de débats intenses. Une liste des participants à l'atelier est jointe à ce livre pour que le lecteur puisse prendre la mesure de la diversité des influences. Ils ont intégré ces débats dans leur travail tout en veillant à mettre celui-ci à jour: tâche ardue s'il en est, car il a fallu attendre la publication du document CONV 850, le 18 juillet, pour disposer de la version définitive et faisant foi du projet de Constitution. La palette de jeunes auteurs publiés ici est, je l'espère, représentative de l'Europe de 2003 : ils viennent des Etats fondateurs comme de ceux qui nous ont rejoint ou vont nous rejoindre, du Nord comme du Sud, de l'Ouest comme de l'Est, de pays à population réduite comme de pays à forte population, avec des bagages culturels diversifiés, mais pour la plupart d'entre eux enrichis au creuset de l'lUE. S'y ajoutent les analyses de quelques collègues plus expérimentés et la transcription des propos de deux praticiens chevronnés des Communautés et de ru nion. Puisse cet ouvrage contribuer à la réflexion sur un projet dont je souhaite comme beaucoup qu'il ne soit pas défiguré par la CI G qui doit SUlvre. 13

Les références au projet de Constitution pour l'Europe respectent la numérotation finale du projet remis le 18 juillet 2003 par le Président de la Convention au Président du Conseil européen (CONV 8501). Tous mes remerciements à Hidia Taoufiqi, qui m'a assisté tout au long de la préparation et du déroulement de l'atelier du mois de mai, puis pour la mise en route de la publication. Mes remerciements également à Annick Bulckaen, qui nous a aidé dans l'organisation de l'atelier. Mes remerciements chaleureux enfin à Mel Marquis, qui s'est porté volontaire pour la tâche ingrate de révision linguistique. Il a le double mérite d'avoir mis en excellent anglais des textes de qualité, mais écrits par des non-anglophones, et d'avoir opté pour la langue de la Reine plutôt que celle de Washington lorsqu'il fallait faire des choix: Europe oblige!

Florence, septembre 2003

*
('Far from peifec~ but beyond what could be hoped for)} commented Valéry Giscard dEstaing beforeffying off to Thessaloniki where he was going to hand in the two first parts of the ((draft Treary establishing a Constitution for Europe)} to the European Councilon 20 June 2003. This comment is most meaningful for those who have followed the works of the European Convention from 28 February 2002 to 10 J ufy of the followingyear and did not forget the previous intergovernmental Conferences (IGC)) from the breakthroughs of the Single European Act and Maastricht up to the deadlocks of Amsterdam and Nice. Nobocjy knew what would come out of the Convention when} before Christmas 2002} we started preparing the workshop that would take place on 9 and 10 mcry 2003 at the European Universiry Institute (EUI) - in Florence. This book is the result of all the work that followed The prqject needed the enthusiasm and fervour of young doctoral students and post-doctoral researchers in order not to come back to the same old boring question: Can the EU have a Constitution, while not being a state? and rather to lookfar beyond the horizon of the Convention and even of the IG~ and to start thinking about the impact the Constitution for Europe will have on our national constitutionallaw. The authors of the chapters that follow have worked hard and were suf:jected to the criticisms and comments of experienced academics and practitioners of EU law during
1 Diponible sur le site Internet de la Convention européenne, jusqu'au mois de juillet 2008 au moins (http://european-convention.eu.int/), et publié auJOUE, n° 2003/C169/01 du 18 juillet 2003, p. 1.

14

two dqys of intense discussions. A list of participants at the workshop is attached to this book to help the reader size up the diversiry of influences to which thry have been exposed

The authors have integratedthese discussionsin their work while updating it

-

a hard

task) as one had to wait until the publication of document CONV 850 on 18 Ju!J) in order to have thefinal and authoritative version of the draft Constitution. The diversiry of theyoung authors who are published here are - l hope - representative of Europe 2003: thry comefrom thefounding member states as well asfrom those whojoined us later or are going tojoin us)from North and South) East and West) thry comefrom countries with a small-sized population and from bigger ones) and they come with very diverse cultural backgrounds) which in most cases have also been enriched in the melting-pot of the E UI. l have furthermore added the ana!Jses of a few experienced colleagues and the transcription of the talks of two even more experienced practitioners of the EC and EU. Let this book then contribute to the debate on a draft that l sincere!J hope) will not be disfigured by the l GC that is tofollow. REferences to the draft Constitution for Europe cite the final numbering of the draft that the President of the Convention handed in to the President of the European Councilon 18 Ju!J 2003 (CONV 850)2. All my thanks to Hidia T aoufiqi who assisted me in preparing and managing the Mqy workshop and in launching the publication. My thanks also to Annick Bulckaen) who helped us with the organisation of the workshop. Last!J) my warmest thanks to Mel Marquis) who volunteeredfor the thankless task of linguistic revision. He deserves double credit: for working on drafts of high qualiry) but written by non-native English speaking authors) and for prefem'ng the Queen's English to that of Washington when choices had to be made: Europe oblige!

Florence) September

2003

2 The draft text is available on the website of the European Convention until at least Ju!J 2008 (http://european-convention.eu,int/), It has also beenpublished in the OfficialJournal of the European Union, ofI8Ju!J2003,p. l, n° 2003/CI69/01 15

INTRODUCTION

Lumières et ombres de l'européanisation sous le signe du projet de Constitution pour l'Europe~
Laurence BURGORGUE-LARSEN

English Abstract: Lights and shadows of the draft constitutional treaty

of Europeanisation

under the sign

This introduction is based upon both the discussions at the workshop held on 9 and 10 Mqy 2003 at the European UniversitY Institute and the papers which are being published as chapters of this book. The Europeanisation of national constitutionallaw is a (~ifferentiated}) phenomenon. It is differentiated in time and shape. Moreove0 it is complex) as an object of both research and teaching. Therefore) the Europeanisation of national constitutionallaw cannot but appear as an uncertain phenomenon - uncertain in the framework of vertical relationships between the Union and its member states (present and future) and uncertain in its horizontal dimension) i.e.) as between the institutions of the member states. This uncertaintY is clearlY linked to a very peculiar instant in constitution-making between the Convention and the IGC.

* Cinquante-trois ans après le discours du Salon de l'Horloge, tEurope est en question(s). L'Europe se pose des questions: qui est-elle, que veut-elle, où va-t-elle ? L'Europe pose des questions aux autres, l'Europe pose problème. Elle bouscule les idées reçues, les idées constitutionnelles reçues; elle bouscule les ordres de grandeur, les ordres constitutionnels de grandeur; elle investit le champ constitutionnel - pourtant depuis longtemps

posé et organisé

-

pour le réaménager. faisant, elle le fait entrer dans une Ce

zone de turbulences: il n'est pas anodin que la métaphore maritime irrigue les communications de cet ouvrage. Il est question des «eaux mouvementées » danoises (expressions utilisées lors des débats du colloque de mai 2003 par Hjalte Rasmussen et Constance Grewe), mais aussi plus généralement des «eaux mouvementées européennes », quand il s'agit d'illustrer par l'image les bouleversements engendrés par l'européanisation du droit constitutionnel qui succède au phénomène de la « constitutionnalisation du droit» (Béligh N abli).

A la demande de Jacques Ziller, la synthèse générale des travaux du colloque des 9 et 10 mai 2003 a été reprise ici comme introduction générale à la publication des contributions préparées pour cette réunion.

<}

17

Si l'européanisation du champ constitutionnel pose à ce point question, c'est qu'il est multidimensionnel. Trois caractéristiques peuvent être relevées qui sont autant d'éléments consubstantiels au phénomène. L'Européanisation est tout à la fois différenciée, complexe et aléatoire. Ce qui ne veut pas dire qu'elle est quantité négligeable, bien au contraire: si on suit Alessandro Pizzorusso, elle serait la nouvelle utopie, celle d'un espace pluraliste où individus, institutions et ordres juridiques sont au cœur d'un « système décloisonné ».

L'européanisation L'européanisation dans la forme.
LA DIFFÉRENCIATION

est différenciée

est différenciée tout à la fois dans le temps et

TEMPORELLE

L'européanisation est à plusieurs vitesses car elle est différenciée non seulement pour chaque État pris isolément, mais également entre chaque groupe d'États. Au sein de chaque État, les temps, les moments de l'européanisation ne sont jamais réductibles à l'unicité, les moments sont multiples, les moments sont successifs. De même, il est frappant de relever

que les propos de la plupart des auteurs du présent ouvrage
d'exactitude historique et géographique,

-

par souci
de

parfois par simple commodité

langage - ont été marqués du sceau de la césure entre d'un côté, les États
anciens et les États nouveaux; de l'autre, les États actuels et les futurs États membres; enfin, les États de l'Ouest et les États d'Europe centrale et orientale dont Anneli Albi a dressé un tableau particulièrement exhaustif. La constitutionnalisation de la donne européenne se pose donc à chaque État quand il intègre la «Maison communautaire» et quand il y évolue au diapason de ses convulsions. Mais l'État adhère rarement en solitaire; il ne joue pas les cavaliers seuls. A part l'adhésion grecque, l'État est rattaché à un ensemble géographique (le Sud, l'Est, le Nord) qui peut se recouper avec un ensemble marqué historiquement: le Sud des anciennes dictatures de Franco et Salazar et l'Est des anciennes dictatures communistes, les pays nordiques aux forts degrés de protection sociale. Ainsi, non seulement la question de l'européanisation du champ constitutionnel se pose dès le moment de l'adhésion d'un État ou d'un groupe d'États, mais aussi et surtout tout au long de l'évolution du système d'intégration. Les phénomènes bien connus de l'élargissement et de 18

l'approfondissement rendent continue, mieux récurrente, la question de l'européanisation du droit constitutionnel. L'intégration européenne étant un processus, l'européanisation du droit constitutionnel l'est forcément, également, par ricochet: l'européanisation est mouvante, évolutive.
LA DIFFÉRENCIATION FORMELLE

La variété des clauses dJouverturequi, sur une unité imaginaire de mesure, vont des plus générales et indifférentes au droit de l'Union, en passant et en arrivant aux plus spécifiques, voire inédites, comme l'a montré Placide Mabaka, serait le reflet du pluralisme constitutionnel européen, porteur in se d'originalité. Or, les débats du colloque de mai 2003 ont sérieusement relativisé cette donne d'une européanisation multiforme débridée. L'idée d'une généralisation de clauses dites spécifiques a été battue en brèche: la spécificité ne serait pas encore au rendez-vous constitutionnel, ce qui laisserait à penser que « la technique constitutionnelle adéquate n'a pas encore été trouvée» comme Constance Grewe, rejointe par Teresa Freixes, s'est plu à relever. Et de rappeler le cas espagnol où, malgré le texte de l'article 93 de la Constitution espagnole du 27 décembre 1978, la jurisprudence constitutionnelle l'a vidé de sa spécificité en transformant le juge ordinaire et lui seul, en juge communautaire de droit commun. Il est donc important de relativiser la différenciation formelle de l'européanisation pour lui préférer une différenciation jurisprudentielle, la jurisprudence dont les discussions ont rappelé l'importance. Et de rappeler ici, en creux, l'évolution du constitutionnalisme moderne qui ne se conçoit guère sans le juge de la Constitution. Les «procédures européennes» intégrées au sein des parlements nationaux sont, elles aussi on le sait, différenciées. Différenciation originelle découlant des spécificités constitutionnelles. Éric Carpano a pu rappeler la prégnance du rôle « communautaire» pour certaines « cellules européennes» - comme celle du Folketing - ou au contraire de leur relative faiblesse. Et de pointer du doigt la superbe ignorance des sénateurs français à l'endroit de la donne européenne.

L'européanisation

est complexe

L'européanisation est un phénomène complexe tout à la fois en tant qu'objet d'étude et en tant qu'objet d'enseignement.

19

LA COMPLEXITÉ

DE L'OBJET

D'ÉTUDE

Le poids des conceptsici est à son paroxysme. Centraux, ils sont cependant polysémiques. D'un État à l'autre, autrement dit, d'une culture historique et juridique à l'autre. Etant polysémiques, ils sont l'objet de controverses d'ordre terminologique, souvent révélatrices de tensions d'ordre plus idéologique. Voici que fait son entrée triomphale le concept de primauté avec sa possible - ou à tout le moins probable - constitutionnalisation. Or, les points de vue divergent sur la signification de la mise en forme textuelle d'un principe jurisprudentiel. Cette primauté révélée par le projet de « Constitution pour l'Europe» serait, pour Hjalte Rasmussen, un phénomène renversant car entièrement nouveau, tandis que Jacques Ziller a pu au contraire soutenir qu'il s'agit de la constitutionnalisation d'un acquis jurisprudentiel bien connu. Dans la même veine d'affrontement doctrinal, la primauté ainsi révélée ne verrait pas pour autant débusqués ses fondements (IZarine Caunes), comme l'organe qui en sera l'interprète (pierre Brunet). Autant d'appréciations divergentes sur la primauté qui renvoient là encore, en creux, aux multiples sens qui lui sont octroyés par les observateurs: norme d'habilitation pour Loïc Azoulay, principe d'opposabilité pour Placide Mabaka. Si la polysémie - intrinsèque au concept et/ ou donnée pour établie par l'observateur - rend particulièrement complexe l'européanisation du droit constitutionnel, il reste à savoir si le fort ancrage constitutionnel de certains concepts peut engendrer sans heurts, autrement dit avec fluidité, une européanisation concepts? des Quoi de commun entre la dignité inscrite au frontispice de la Loi Fondamentale de Bonn (article 1) et la jurisprudence du Conseil constitutionnel français en la matière (Catherine Dupré) ? Quoi de commun entre les traditions constitutionnelles communes et les valeurs et principes de l'Union? (Susan Millns). Quoi de commun entre les valeurs qui s'adressent aux États membres par les biais de l'article 7 TUE et les principes et les droits qui s'adressent aux institutions communautaires et aux États membres comme agents d'application du droit communautaire (Loïc Azoulay)? Comment européaniser le concept du «constitutionnalisme multiniveaux» (multi-levelconstitutionalism)quand il n'est pas saisi de manière identique par les auteurs - i.e. quand il induit une « ontologie moniste» pour certains (IZarine Caunes) ou qu'il se réduit à un ensemble dualiste composite pour d'autres (Loïc Azoulay) ? Si le flou juridique imprègne les contours de certains concepts comme la dignité - il n'explique pas à lui seul la faible européanisation conceptuelle. Il est ici intéressant de relever la différence avec le système conventionnel européen qui, grâce à l'autorité d'un interprète unique, la 20

Cour de Strasbourg, a relevé le défi de «l'autonomisation» des concepts pour reprendre la terminologie européenne. Si l'européanisation du champ constitutionnel est complexe comme objet d'étude, elle l'est également en tant qu'objet d'enseignement.
LA COMPLEXITÉ DE L'OBJET D'ENSEIGNEMENT

« On nous changenotre droit constitutionnel!» Tel est le constat dressé par certains enseignants, au mieux dépités, au pis remontés, contre une Europe envahissante. Ainsi, pour reprendre la formule révélatrice de Teresa Freixes, «l'européanisation du droit constitutionnel a du mal à être intériorisée » : elle dépend du degré d'ouverture de chaque État, mais surtout en leur sein, des appartenances académiques à telle ou telle discipline juridique des enseignants, comme l'ont démontré Susana de la Sierra et Fernando Dominguez dans leur étude basée sur la place accordée au droit communautaire dans les manuels de droit. Ainsi, chaque enseignant en fonction de sa vision éminemment subjective - Béligh Nabli rajouterait sans nul doute idéologique - appréhendera l'enseignement du « fait européen ». Là, les débats ont mis en évidence l'opposition entre deux types de légitimité - historique et juridique. Tandis que certains, tel Pierre Brunet, privilégient la légitimité historique, d'autres, comme Constance Grewe, optent pour une alliance ingénieuse et audacieuse des deux. L'européanisation est complexe car elle au cœur d'une dialectique difficile à dépasser - pas impossible, mais assurément malaisée. Le florilège des tensions dialectiques est révélateur de cet état de fait:

Hiérarchie interne

c.1 absence de hiérarchie normative communautaire c.1 droit jurisprudentiel c.I clause d'ouverture constitutionnel spécifique

Droit textuel constitutionnel Clause d'ouverture générale

Promotion de l'État dans les superbe indifférence à l'égard de l'État amphithéâtres de 10 année c.I Nouvelles démocraties Dignité comme méta-valeur Constitutionnalisme
défendu

c.I vieilles démocraties c.1 dignité comme principe comme les autres c.I l'incompréhension du Huron

multiniveaux,
Steinberg

in fine par Philipp

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Demos européen unifié c./ Approche juridique

pluralité de demoï mise en scène

c./ approche anthropologique, par Ounia Doukouré

Dans ce contexte, il n'est pas étonnant que l'européanisation paraisse comme aléatoire.

ap-

L'européanisation

est aléatoire

Jean-Claude Piris soulignait cet état de fait alors qu'il présidait les travaux: « ce dont nous sommes sûrs, c'est l'incertitude de l'issue de l'exercice constitutionnel en cours ». Les Conventionnels en étaient conscients: « crise », « rupture », tout est incertain. Partant, en toute logique, l'européanisation du champ constitutionnel interne est touché par cette donne. L'aléa du « travail constituant» de l'Union européenne rejaillit ici avec force sur le champ constitutionnel pour le rendre lui-même incertain à l'égard de la nature et du degré d'européanisation: « The work is in progress» L'aléa est donc au cœur des réflexions des communications, l'emploi des « peut-être », « sans doute» ; l'emploi du conditionnel en atteste, le rappel récurrent des textes qui ne sont que des « projets» aussi. Il reste que l'aléa n'est pas exclusif de la configuration de tendances parfois émergentes, parfois lourdes, qui sont autant d'atténuations au caractère aléatoire du mouvement d'européanisation. Il n'empêche, l'européanisation est àléatoire dans le cadre tout d'abord de rapports verticaux, mais également dans le cadre de rapports horizontaux.
DANS LE CADRE DE RAPPORTS VERTICAUX

L'aléa prédomine tant au niveau général des rapports entre les niveaux communautaire et national en matière de répartition des compétences que s'agissant des problèmes afférents à l'adoption du Traité constitutionnel. Ripartition des comPétences! n en connaît les déclinaisons cardinales. O N on seulement entre le niveau national et communautaire, mais aussi entre

le niveau régional et national

-

ce qui pose le problème de la diversité

régionale en Europe telle que l'a mis en évidence le rapport de Fernando Dominguez. On pourrait même raffiner à l'infini et intégrer les domaines comme le champ social, ce qu'a d'ailleurs analysé Irène Sobrino dans son rapport.

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Si les déclinaisons de la répartition des compétences sont connues, la définition l'est-elle pour autant? Ici, il apparaît manifestement que le Traité constitutionnel ne souffle mot de ce point. Hidia Taoufiqi l'a rappelé; elle a également montré des bizarreries qui distillent perplexité, à tout le moins désarroi chez le juriste lambda. Font en effet leur apparition dans le petit bréviaire de la terminologie de l'Union européenne «les compétences d'appui» et, summum de l'étrangeté, la « discrétion» ! Si de telles expressions étaient maintenues, quel désarroi (par ricochet) des institutions maîtresses garantes des ordres constitutionnels. Quel désarroi des pouvoirs constituants dérivés nationaux s'ils étaient amenés à intervenir. Quel désarroi des régions italiennes qui devront avoir, au préalable, saisi l'extraordinaire complexité de leurs nouvelles compétences (Laura Segni). De même, la clarification des textes, la portée précise de cette clarification sur le champ constitutionnel est globalement encore floue, même si Jacques Ziller a souligné que son impact allait être somme toute important dans le choix des procédés « législatifs» au sens large. Au niveau de l'adoption du Traité constitutionnel, l'aléa vertical est à son comble, traversé là encore par des tensions interrogatives comme Patricia Jeronimo et Anneli Albi l'ont démontré. Unanimité ou majorité? Référendum européen désiré, souhaité ou impossibilité constitutionnelle de le mettre en œuvre? C'est également l'opportunité du référendum qui a été mise en cause, comme Antonio Tizzano et Teresa Freixes l'ont souligné. Audelà de l'aléa technique, l'aléa politique est ici magistral, sauf si dans certains États, les conséquences d'un éventuel référendum sont attendues et connues comme au Danemark, Henning I(och n'ayant pas manque de le relever non sans malice. Problématique, incertain, tel est le constat dressé par les intervenants et rappelé par Constance Grewe. L'heure est à la « mixité du sentiment» pour reprendre le mot d'Yves Mény. Toutefois, peut-on véritablement se passer d'un référendum tant la force symbolique et politique d'un texte constitutionnel européen mériterait l'assentiment du peuple?
DANS LE CADRE DE RAPPORTS HORlZONTAUX

Au niveau horizontal, ad intra, des rapports (de force?) entre les pouvoirs législatifs et exécutifs, les participants aux débats et les auteurs des communications se sont tous accordés pour relever la confirmation de la montée en puissance du pouvoir exécutif, plus spécifiquement du Président de la République en France et du Premier ministre dans les autres pays. La réflexion des Conventionnels en cours, axée notamment sur la création d'un Ministre des Affaires étrangères permanent, la création désapprouvée par Jean-Claude Piris - d'un 23 Conseil législatif, sont autant

d'éléments, s'ils étaient conftrmés, qui ne feraient que consacrer un mouvement fort, un mouvement de fond existant, on le sait, depuis le début de l'intégration européenne. L'aléa, ici manifestement, doit être relativisé. Ce mouvement a conduit certains intervenants - telle Djalila Boumezbeur - à estimer que les éléments qui apparemment ont pour objet de renforcer le « fait parlementaire» ne sont qu'artiftce, mieux « supercherie ». Mais certains ne s'en émeuvent pas: Rainer Arnold a clairement considéré qu'une association accrue des parlements nationaux retarderait le processus décisionnel (decisionmakingprocess). Différenciation, complexité, aléa... Aléa qui découle du moment particulier dans lequel nous nous trouvions au moment du colloque, début mai 2003, dans lequel nous nous trouvons encore au moment de la préparation de la publication, et dans lequel nous resterons au moins jusqu'à l'ultime ratiftcation de la future Constitution pour l'Europe; un entre-deux constituant qui laisse planer perplexité et insécurité. Cet exercice à haut risque qui distille l'incertitude n'est que transitoire. Les Conventionnels ont remis leur « copie» et les États membres trancheront dans les compromis à l'occasion d'une Conférence intergouvernementale quelque peu particulière car précédée d'un « moment» et d'un « exercice» conventionnel de type constituant inédit... l'aléa disparaîtra donc, mais certainement pas la complexité et la différenciation.

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PREMIÈRE PARTIE L'européanisation des droits constitutionnels. étendue et définitions FIRST PART
The Europeanisation of Constitutional Law: Scope and

Definitions * * * *

CHAPITRE PREMIER L'Europe dans le droit constitutionnel positif des États1
Placide M. MABAKA

English Abstract: Europe in Positive

Constitutional

State Law

Despite the specificiry of the European integration process) the general trend in national constitutionallaw is to consider ECI EU Law as being a part of public internationallaw. From the earlY dqys) national authorities have been apPlYing the traditional constitutional rules governing the relationship between domestic law and internationallaw to the European Communities. HoweveJ) since the Treary on European Union) signed in Maastricht in 1992) a certain number of Member States have adopted constitutional reforms in order to set up an appropriate constitutional basis for EC and EU Membership. Some) such as Germaf!Y and Portuga~ have done this through a general EU clause) whereas most of the others have onlY adopted specific amendments in order to face specific issues arising from the ratification of ECI EU Treary revisions. As a consequence) national constitutional law has developed into a «(binary constitution))) including one related to internationallaw) and a second one related to the European integration process.

* Afin de bien cerner la place de l'Europe dans le droit constitutionnel positif des États, une mise en perspective historique, et donc chronologique, paraît de prime abord nécessaire. Au début de la construction euro-

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péenne, l'idée d'une Europe intégrée paraissait absente du droit des États contractants. En effet, au sortir de la deuxième guerre mondiale, le droit international n'était pas tourné vers les individus. De la même manière, le constitutionnalisme était classique à l'époque quant aux relations extérieures des États. Mais depuis, le droit international s'est plus tourné vers les individus, et le constitutionnalisme a beaucoup évolué. La présence des clauses relatives aux engagements internationaux dans les constitutions modernes est la conséquence logique de cette évolution synchronique2. En ce qui concerne plus particulièrement la part européenne des constitutions nationales, la prise en compte de l'Europe par le droit constitutionnel positif a connu un mouvement à double détente. Dans un premier temps, le constituant national s'est essentiellement intéressé aux modalités d'insertion des engagements européens dans l'ordre constitutionnel de l'État, sans prendre en compte la question de leur mise en œuvre en droit interne. Puisque la construction européenne dérive des traités internationaux conclus entre les États membres, et que la formation de l'engagement étatique renvoie aux procédures traditionnelles de la conclusion des traités, le droit européen était inclus dans la catégorie des normes de droit international. L'assimilation entre les institutions européennes et les organisations de droit international public a créé un contraste entre l'approche internationaliste de l'Europe par le droit constitutionnel positif des États et les perspectives spécifiques dans la mise en œuvre des engagements européens au sein des ordres constitutionnels nationaux. Ces décalages, qui sont constatés dans le droit constitutionnel lui-même, doivent leur existence tant au constituant étatique qu'à l'organe d'interprétation de la constitution nationale qu'est le juge national. Pour cette raison, au fur et à mesure qu'évolue la construction européenne, apparaît également une mutation du fondement constitutionnel de la participation des États à l'Europe. Le droit constitutionnel positif des États tend alors, peu à peu, à dissocier les Communautés et l'D nion européennes de toutes autres institutions internationales, leur attribuant de ce fait un accueil spécifique et/ou des dispositions constitutionnelles particulières.

L'approche internationaliste de l'Europe par le droit constitutionnel positif des États La perception internationaliste de l'Europe dans le droit constitutionnel positif des États résulte d'une attitude maximaliste, qui consistait à appliquer à la construction européenne, de façon quasi systématique, les prescriptions constitutionnelles relatives aux engagements internationaux. Ainsi, les rapports entre les constitutions étatiques et le droit européen 26

étaient assimilés à ceux régissant les constitutions nationales et le droit international. L'amalgame réalisé en droit constitutionnel entre le droit européen et le droit international traditionnel a entraîné, dans certains cas, un écartèlement du droit constitutionnel positif étatique, puisque les incidences de la construction européenne sur le droit constitutionnel positif des États transcendent largement les simples rapports entre le droit interne et le droit international.
L'APPLICATION À L'EuROPE DES ÉNONCÉS CONSTITUTIONNELS AUTORISANT LA LIMITATION DE SOUVERAINETÉ ET/OU LES TRANSFERTS NATIONALES DE COMPÉTENCES AUX INSTITUTIONS INTER-

Le panorama du droit constitutionnel positif des États montre que presque toutes les Constitutions nationales prévoient des clauses d'ouverture à la coopération internationale3. Ces dispositions constitutionnelles qui sont consacrées aux engagements internationaux ont été appliquées mutatis mutandis à la construction de l'Europe. L'un des arguments à l'appui de ce choix est l'origine conventionnelle de la construction européenne, en ce sens que la formation de l'engagement européen de l'État renvoie aux procédures classiques de conclusion des traités internationaux. Le rôle prépondérant joué par les États membres dans la réalisation de la construction européenne explique que les autorités nationales aient, à première vue, considéré comme satisfaisantes les bases constitutionnelles consacrées à la coopération internationale pour autoriser leur participation à l'Europe. On peut, en effet, observer que les États ont toujours recouru aux techniques classiques de droit international, c'est-à-dire aux règles habituelles de la conclusion des traités internationaux (négociation, signature, ratification). De ce fait, ils sont et demeurent, sinon les seuls, du moins les principaux promoteurs de la construction européenne. En conséquence, le droit européen a été soumis aux mêmes exigences constitutionnelles que celles requises pour la limitation de souveraineté ou encore le transfert de droits souverains de l'État à une quelconque organisation internationale. Lors de la création de la première Communauté européenne en 1951 - celle du charbon et de l'acier (CECA) - seuls trois États membres disposaient des prescriptions constitutionnelles précises, consacrées aux relations entre le droit interne et le droit international. Il s'agit de la République fédérale d'Allemagne (art. 24, par. 1 de la Loi fondamentale du 23 mai 1949 : « La Fédération peut transférer, par voie législative, des droits de souveraineté à des institutions internationales ~», de la France (préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, al. 15 : « Sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l'organisation et 27

à la défense de la paix ») et de l'Italie (art. 11 de la Constitution du 27 décembre 1947 : « l'Italie (...) consent, dans des conditions de réciprocité avec les autres États, aux limitations de souveraineté nécessaires à un ordre qui assure la paix et la justice entre les nations; elle suscite et favorise les organisations internationales qui poursuivent un tel objectif »). Les trois autres États membres originaires (Belgique, Luxembourg et Pays-Bas) ont dû modifier leur constitution pour faire face à cette nouvelle réalité européenne. Il en va de même des États qui ont par la suite adhéré aux Communautés et à l'Union européennes. On notera que de façon prémonitoire le Danemark jugea opportun dès 1953, de profiter de la révision de sa Constitution pour permettre une éventuelle adhésion future à des organisations du type des Communautés européennes (art. 20, par. 1 de la Constitution du 5 juin 1953 : « Les attributions dont sont investies les autorités du Royaume aux termes de la présente Constitution peuvent être déléguées par une loi et, dans une mesure à déterminer, à des autorités en vertu d'une convention passée par accord réciproque avec d'autres États en vue de promouvoir la coopération et l'ordre juridique internationaux »). Il faut préciser que si l'établissement de la CECA a inspiré les dispositions de l'art. 20 de la Constitution danoise il s'agissait avant tout d'un « ordre du jour ouvert» (open-agenda),visant l'ouverture de l'ordre constitutionnel danois au droit international en général, comme il ressort des travaux préparatoires de la Constitution du 5 juin 19535. D'une manière générale, la plupart des États adhérents ont été obligés de réexaminer leurs Constitutions respectives pour pouvoir ratifier les Traités d'adhésion6. Enfin, certains États candidats (passés, actuels et/ou futurs) à l'adhésion ont reproduit le même schéma. C'est tout particulièrement le cas de la Turquie qui a sensiblement amendé sa Constitution afin d'y intégrer, dans la perspective de son adhésion future, les valeurs et fondements de l'Union européenne 7. Au-delà des mentions constitutionnelles explicites à cet effet, on peut noter que la doctrine dominante8 ainsi que les autorités chargées d'apprécier la nature juridique des engagements souscrits par les États s'accordent à considérer les Traités européens comme appartenant à la catégorie des normes de droit international public. Cette assimilation au droit international est corroborée par les conditions d'entrée en vigueur des Traités européens - qui imposent le dépôt préalable d'instruments de ratification par les États - ainsi que par l'existence de régimes conventionnels dérogatoires spécifiques à certains États, apparus en 1992 avec le Traité de Maastricht sur l'Union européenne sous la forme de protocoles, et qui portent essentiellement sur l'Union économique et monétaire (UEM), les compétences en matière de politique sociale (à titre transitoire) et la libre circulation des personnes (Acquis 28

Schengen). Du point de vue de leurs effets, ces régimes dérogatoires créent des situations identiques à celles que pourrait provoquer une réserve acceptée par l'ensemble des États parties à une convention multilatérale. L'insertion des Traités européens dans l'ordre constitutionnel étatique est aussi caractéristique de l'absence de différence qualitative, du point de vue du droit constitutionnel positif des États, entre l'Europe et les institutions de droit international. L'incorporation du droit européen en droit interne obéit aux règles constitutionnelles gouvernant les rapports entre le droit constitutionnel et le droit international. C'est le cas, notamment, dans les pays à conception constitutionnelle dite dualiste9. L'appréciation de l'engagement étatique par le juge interne est encore plus précise. L'analyse de la jurisprudence nationale relative à l'Europe est révélatrice de l'assimilation de l'ordre juridique européen au droit international. Le raisonnement des juges nationaux est sans équivoque: l'intégration européenne n'est rien d'autre que du droit international traditionnel. Ceci a été à plusieurs reprises affIrmé par les juges nationaux, aussi bien les juges constitutionnels que ceux de droit commun. Un exemple type de cette application indistincte des mêmes règles constitutionnelles au droit international et à l'Europe peut être trouvé dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle italienne, qui s'appuie essentiellement sur le caractère dualiste de son ordre juridique1o. Une application fIdèle de ces règles peut être observée pour les différentes catégories des juridictions ordinaires. Cela a souvent été le cas, lorsqu'il s'est agi de la question de la primauté du droit européen sur les normes nationales contraires 11. Cela étant, la perception internationaliste de l'Europe par le droit constitutionnel positif des États entraîne des conséquences non négligeables sur le droit constitutionnel national lui-même.
LES CONSÉQUENCES DE LA VISION INTERNATIONALISTE DE

L'EuROPE

PAR LE DROIT CONSTITUTIONNEL POSITIF DES ÉTATS

Le développement progressif et rapide de la construction européenne rend parfois obsolètes les dispositions constitutionnelles existantes. En effet, la création d'une Union sans cesse plus étroite entre les peuples de l'Europe aboutit à ce que certains engagements européens souscrits par les États paraissent aller au-delà de la simple limitation de souveraineté de l'État. De ce fait, les clauses constitutionnelles relatives à l'ouverture de l'ordre juridique national au droit international deviennent insuffIsantes pour permettre à elles seules la participation de l'État aux Communautés et à l'Union européennes. Pour surmonter ce genre de diffIcultés, les États ont adopté deux types d'attitudes. Certains États ont retenu l'idée d'une présomption de con29

formité des engagements européens au droit constitutionnel positif. Ceci est tout particulièrement vrai pour l'Italie, le Danemark et les Pays-Bas. D'aucuns considèrent, à juste titre, que la présomption de conformité dont il s'agit est « uneprésomption de naturepolitique »12.Par ailleurs, il est bien évident que cette présomption de conformité ne revêt aucun caractère irréfragable, car la constitutionnalité d'un nouvel engagement européen souscrit par l'État n'est pas toujours certaine. Le débat sur la constitutionnalité du Traité de Maastricht sur l'Union européenne devant la Cour suprême danoise en est une illustration parfaite13. Dans cette affaire, la controverse portait sur deux volets à première vue différents, mais qui n'en sont pas moins complémentaires : d'une part, l'étendue des matières couvertes par le transfert; d'autre part, les modalités d'exercice des compétences transférées. Plus précisément, les requérants visaient notamment la compétence dont est investi le Conseil des ministres en application de l'art. 235 TCE (devenu 308) ainsi que l'activité créatrice de droit de la Cour de justice en vertu de cette même disposition. Tout en admettant la compétence de la CJCE aux fins de vérification de la légalité et de la validité des actes communautaires, le juge danois rappelle que: «au cas où se produirait la situation extraordinaire qu'on puisse constater avec toute la certitude requise qu'un acte communautaire dont la validité a été confumée par la Cour de justice des Communautés européennes repose sue une mise en œuvre du traité exorbitante du champ de compétence transféré par la loi d'adhésion »14,les juridictions danoises se doivent de laisser inappliqué un tel acte. La technique de la présomption de conformité au droit constitutionnel ne paraissant pas satisfaisante, certains autres États ont estimé que, pour remédier à l'inadaptation du droit constitutionnel positif à l'évolution de la construction européenne, il était préférable de recourir purement et simplement à la modification de la constitution nationale. Ainsi en va-t-il notamment de l'Allemagne, de la Belgique, de l'Espagne, de la France et du PortugaP5. Les différentes révisions opérées dans ces différents États ont eu pour effet d'insérer dans les Constitutions nationales des dispositions propres à l'ouverture du droit constitutionnel positif à l'Europe.

La consécration de la spécificité de l'Europe par le droit constitutionnel positif La consécration constitutionnelle de l'Europe s'est opérée diversement d'un État à un autre. Dans bon nombre d'États, le droit constitutionnel positif tend graduellement à réserver à l'Europe un traitement différent par rapport au droit international classique. Dans certains États 30

membres de l'Union, le constituant national a effectivement mis en place deux types de règles constitutionnelles spéciales au profit de l'Europe. Hormis le cas de l'Irlande, les premières, généralement qualifiées de clauses européennes, sont apparues à l'occasion de la ratification du Traité de Maastricht sur l'Union européenne. Plus récemment, certaines révisions constitutionnelles ont fait apparaître une nouvelle forme de reconnaissance de la spécificité de l'Europe par le droit constitutionnel positif étatique.
L'APPARITION DES CLAUSES EUROPÉENNES CONSTITUTIONNEL POSITIF DES ÉTATS EN DROIT

L'inventaire des constitutions nationales établit l'émergence des Communautés et de l'Union européennes. Mais des quinze États membres de l'Union, l'Irlande est le seul pays à avoir dès son adhésion intégré une clause réservée aux Communautés européennes dans sa constitution (Third Amendment of the ConstitutionAct, ayant inséré l'art. 29, par. 4, 3°). Cette constitutionnalisation de la construction communautaire paraissait à elle seule suffisante pour permettre la ratification de l'Acte unique européen (AUE) de 1986, portant modification des trois Traités communautaires visés par l'art. 29 de la Constitution (CECA, CEE et CEEA). Mais suite à la contestation de la constitutionnalité de l'AUE par M. Crotty16, et à la décision subséquente de la Cour suprême d'Irlande, un référendum fut organisé, et un al. 2 faisant référence à l'AUE fut rajouté à l'art. 29, par. 4, point 3. Le Traité de Maastricht de 1992 sur l'Union européenne (TUE) a été, à son tour, introduit dans la constitution nationale (art. 29, par. 4, points 4 et 5) après une révision constitutionnelle par voie de référendum populaire. Désormais, chaque nouvelle étape dans le processus de la construction de l'Europe pourrait, voire devrait, impliquer une révision préalable de la Constitution irlandaise. A la différence de l'Irlande, la présence des clauses européennes en droit constitutionnel positif fait suite ailleurs à l'évolution du processus de la construction européenne, concrétisée par le TUE. Les clauses européennes ainsi adoptées par les États sont de deux sortes: les clauses européennes générales et celles plus spécifiques, que l'on se permettra de qualifier de clauses européennes d'appoint. Une clause européenne générale est celle qui a pour ambition de résoudre, de façon quasi définitive, la controverse de la participation de l'État à la construction européenne: art. 23, par. 1 de la Loi fondamentale allemande; art. 88-1 de la Constitution française du 4 octobre 1958 ; art. 7, par. 6 de la Constitution portugaise. En d'autres termes, la clause européenne générale est celle qui permet de couvrir, par anticipation, toutes les adaptations constitutionnelles nécessaires pour le développement futur de la 31

construction de l'Europe. Ce type de clauses n'est pas nécessairement ce que l'on a pris l'habitude de qualifier de « clause-Europe». Mais lorsque l'on scrute la portée des différentes clauses européennes générales, on se rend vite compte que seules deux constitutions nationales contiennent des véritables clauses d'intégration: celles de l'Allemagne et du Portugal. Le constituant allemand est celui qui a été le plus hospitalier à la construction européenne. La révision constitutionnelle préalable à la ratification du 'l'raité de Maastricht a eu une portée générale en Allemagne. En effet, la Loi fondamentale allemande contenait déjà une clause (art. 24 par. 1) autorisant le transfert de compétences fédérales à des organisations internationales. Mais l'intrusion grandissante des compétences transférées aux Communautés européennes dans le domaine exclusif des entités infra-étatiques (les Là'nder) devait très vite rendre ce « levier d'intégration» inapproprié à la poursuite du processus d'intégration. En conséquence, le constituant allemand décida de répondre entre autres à cette préoccupation: la révision constitutionnelle de 1992 aboutit à l'insertion, dans la Loi fondamentale, d'une nouvelle disposition dite « article européen» Europaartikejl7, l'art. 23 par. 1 : « Pour l'édification d'une Europe unie, la République fédérale d'Allemagne concourt au développement de l'Union européenne qui est attachée aux principes fédératifs, sociaux, d'État de droit et de démocratie ainsi qu'au principe de subsidiarité et qui garantit une protection des droits fondamentaux substantiellement comparable à celle de la présente Loi fondamentale. A cet effet, la Fédération peut transférer des droits de souveraineté par une loi approuvée par le Bundesrat. [...] ». En Allemagne, la construction européenne est devenue un but assigné aux organes de l'État. Effectivement, la doctrine allemande considère que l'art. 23 de la Constitution est une exhortation adressée aux Institutions (Organe)de l'État; l'Union européenne est intégrée dans les objectifs flXés à son action18. Ceci signifie que dorénavant l'évolution vers une intégration politique, stade ultime du processus de la construction européenne ne peut être empêchée. La Constitution portugaise réserve son art. 7 aux « relations internationales ». Le par. 5 de cette clause prévoyait déjà que: « Le Portugal participe au renforcement de l'identité européenne et à l'intensification de l'action des États européens en faveur de la paix, du progrès économique et de la justice dans les relations entre les peuples ». Cette disposition qui pourrait être considérée comme suffisante à elle-même, et qui avait permis la participation du Portugal aux Communautés européennes, se vit adjoindre, à la suite de la révision constitutionnelle de 1992, un nouveau paragraphe exclusivement consacré à l'Union européenne: l'art. 7, par. 6 : « Dans des conditions de réciprocité, dans le respect du principe de subsidiarité et en vue de la cohésion économique et sociale, le Portugal peut passer des conventions 32

sur l'exercice en commun des pouvoirs nécessaires à la construction de l'U nion européenne ». Cette nouvelle clause vient ainsi renforcer la clause précédente, tout en s'érigeant en véritable clause-Europe. L'art. 7, par. 5 et 6 de la Constitution portugaise est à rapprocher, compte tenu de son énoncé, de l'art. 23, par. 1 de la Loi fondamentale allemande, en tant qu'objectif assigné à l'action de l'État. Les clauses européennes générales n'ont pas une portée aussi générale que l'on ne pourrait croire. En effet, la présence d'une clause européenne générale dans la constitution ne suffit pas toujours à régler le problème de la participation de l'État à l'Europe. Aussi ont-elles été complétées par des dispositions constitutionnelles plus spécifiques; ce qui tendrait à limiter leur impact. Les clauses constitutionnelles d'ouverture à la construction européenne se sont vu adjoindre, dans certains États membres, d'autres dispositions constitutionnelles ad hoc. Celles-ci viennent compléter les clauses européennes générales et préciser, dans une certaine mesure, la nature de compétences transférées (par exemple, art. 88-2 de la Constitution française). Les clauses européennes d'appoint ont toutes été produites par les révisions constitutionnelles dues aux Traités de Maastricht de 1992 et d'Amsterdam de 1997. Les domaines visés par ces dispositions constitutionnelles sont les suivants: la politique monétaire et de change unique, l'entrée et la circulation des personnes à l'intérieur de l'Union, la politique d'asile et d'immigration, la participation des citoyens européens aux élections du Parlement européen et aux élections locales dans les États de résidence dont ils n'ont pas la nationalité19. Les clauses européennes, qu'elles soient générales ou spéciales, ne sont pas inconditionnelles. Elles sont habituellement accompagnées d'une série de limitations. En ce qui concerne les clauses européennes générales, on signalera par exemple que l'art. 23 de la Loi fondamentale allemande ne conçoit le développement de l'Union européenne que si celle-ci garantit « les principes de démocratie, de l'État de droit, de l'État social et fédératif ainsi que le principe de subsidiarité et (...) une protection des droits fondamentaux substantiellement comparable à celle de la Loi fondamentale ». Quant aux clauses spéciales, on pourra retenir l'exemple de la Constitution française. Il est significatif que si la révision constitutionnelle du 25 juin 1992 autorise le droit de vote et d'éligibilité des citoyens de l'Union aux élections municipales, ceux-ci « ne peuvent (toutefois) exercer les fonctions de maire ou d'adjoint ni participer à la désignation des électeurs sénatoriaux et à l'élection des sénateurs» (art. 88-3, deuxième phrase de la Constitution). De ce qui précède, on peut induire que l'ouverture du droit constitutionnel positif des États à l'Europe n'est pas encore totale. Elle se fait, sinon avec méfiance, du moins avec toute prudence. Certains États tentent 33

pourtant de dépasser cette frilosité en insérant dans la constitution des clauses européennes inconditionnelles.

nationale

VERS UNE NOUVELLE FORME DE CONSTITUTIONNALISATION L'EuROPE?

DE

Pour mettre fin à la querelle autour du fondement constitutionnel de la participation de la Grèce à la construction européenne20, la réforme constitutionnelle hellénique du 6 avril 2001 fait désormais une référence explicite à l'Europe21. Cependant, à la différence de l'esprit des clauses européennes précédemment évoquées, le législateur-constituant grec de 2001 a ajouté à l'art. 28 de la Constitution une simple déclaration interprétative concernant les par. 2 et 3 de la même disposition, sans pour autant désamorcer le problème posé par l'interprétation et l'application desdits paragraphes dont chacun impose une majorité parlementaire différente pour les limitations de la souveraineté de l'État. Pour le Professeur Venizelos, la déclaration interprétative insérée à l'art. 28 de la Constitution devrait, désormais, fonctionner comme « appui constitutionnelà laparticipation de la Grèceauprocessus de l'intégration européenne »22. On signalera également que la technique de la déclaration interprétative a aussi été utilisée pour autoriser, expressément, la participation de la Grèce à l'Union économique et monétaire (art. 80 de la Constitution) . La Constitution de la République hellénique n'est pas la seule à recourir à une technique rédactionnelle inédite en vue de reconnaître la spécificité de l'Europe par rapport aux autres institutions internationales. On peut également citer le cas de la France. En effet, afin de désamorcer les difficultés constitutionnelles posées par la mise en œuvre de la Décisioncadre du 13 juin 2002 relative au mandat d'arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres sur le territoire de la République, le Gouvernement français a estimé nécessaire la révision préalable de la Constitution. Aussi, par le Projet de loi constitutionnelle n° 378 du 14 novembre 2002, celui-ci proposa d'ajouter à l'art. 88-2 de la Constitution un troisième aL ainsi rédigé: « Sont fixées par la loi les règles relatives au mandat d'arrêt européen conformément aux dispositions des décisions-cadres prises par le Conseil de ru nion européenne sur le fondement du traité mentionné au premier aL [c'est-à-dire le TUE] » (Art. unique du Projet de loi constitutionnelle relatif au mandat d'arrêt européen). A la suite des débats parlementaires, la formulation rédactionnelle est passée des «décisions-cadres prises (...) sur le fondement du traité mentionné au premier aL » aux « actes pris sur le fondement du Traité sur l'Union européenne ». Au-delà même du bien-fondé de la position du Gouvernement en faveur d'une révision constitutionnelle, ce qui semble ici remarquable, c'est 34

la technique rédactionnelle retenue par le constituant français. Il est, en effet, utile de rappeler que, pour lever les obstacles constitutionnels posés par la participation de la France aux institutions internationales, le constituant français avait jusqu'ici retenu deux techniques de rédaction de la révision constitutionnelle.

La première

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la plus courante

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consiste à faire sauter le verrou

constitutionnel, mais rien que ce verrou-là. Cette technique, que l'on pourrait qualifier de technique de la délimitation de l'obstacle constitutionnel ou encore d'ajustement constitutionnel23, est celle qui a été utilisée pour la rédaction de l'ancienne version de l'art. 88-2 ou encore de l'art. 88-3 de la Constitution. La seconde technique rédactionnelle de la révision constitutionnelle est celle qui fait référence non plus à un objet spécifique du droit externe, mais plutôt à l'ensemble du texte posant constitutionnellement problème. C'est cette technique qui fut utilisée par la loi constitutionnelle n° 99-568 du 8 juillet 1999 relative à la Cour pénale internationale24, et insérant au Titre VI de la Constitution un art. 53-2, ainsi rédigé: « La République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationaledans les conditionsprévuespar le traité signé le 18juillet 1998» (nous soulignons). La formulation ainsi retenue veut dire que les mesures d'application du Statut de Rome du 18 juillet 1998 sont d'avance couvertes par une présomption irréfragable de conformité à la Constitution. Avec la loi constitutionnelle relative au mandat d'arrêt européen, le Constituant français opte pour une toute autre méthode rédactionnelle. A la différence des deux techniques précédemment utilisées, l'article unique de cette loi constitutionnelle ne s'intéresse ni à l'objet spécifique de l'obstacle constitutionnel ni au texte international dans sa globalité, mais en réalité à une matière: le mandat d'arrêt européen. Pour la poursuite de la construction de l'Europe, cette nouvelle forme de traitement de l'Europe par le droit constitutionnel positif étatique paraît plus favorable que la formule des clauses d'intégration, à l'allemande ou encore à la portugaise. En effet, la méthode rédactionnelle de la loi constitutionnelle relative au mandat d'arrêt européen implique que tout ce qui, dorénavant, entrera dans la matière ayant fait l'objet de la révision constitutionnelle devra échapper ipso jure à toute contestation constitutionnelle. Autrement dit, la constitutionnalisation opérée lève, pour le futur, tous les obstacles constitutionnels, quels qu'ils soient

Conclusion Malgré les traits spécifiques que peuvent présenter les Communautés et l'Union européennes, la tendance générale du droit constitutionnel 35

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