L'évaluation des biens et services en droit fiscal

793 lecture(s)

La solution à l'équation "juste valeur taxable" n'est pas fournie par le Code Général des Impôts, la "valeur" étant incompatible avec l'idée de codification. L'évaluation fiscale incarne dès lors un point d'équilibre entre les fondamentaux économiques de l'évaluation et les principes juridiques gouvernant le régime des biens et la liquidation des impôts. En décrétant la prédominance du prix du marché sur le prix contractuel, l'évaluation fiscale incarne une brutale intrusion dans l'intimité de l'espace contractuel et engendre l'incertitude de la charge fiscale incombant au contribuable.

lire la suite replier

Lecture en ligne sur YouScribe

Commenter Intégrer Stats et infos du document Retour en haut de page
harmattan
publié par

s'abonner

Vous aimerez aussi

,

L'EVALUATION DES BIENS ET SERVICES EN DROIT FISCAL

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions Jiangyuan JIANG, Théorie du droit public, 2010. Ümit KILINC, La liberté d'expression en Turquie à l'épreuve de la convention européenne des droits de l'homme, 2010. Amel AMER- YARIA, Le régime juridique des dividendes, 2010. Séraphine LEKA, Le régime de gestion des résidences sociales, 2010. Manuel GROS, Droit administratif. L'angle jurisprudentiel, (2e édition), 2010. Robert SAVY, Émergence d'une région. Le cas du Limousin: 19862004,2009. Frédéric WILLEMS, Laface cachée des magasins d'usine, 2009. Ali Cenk KESKIN, Pour une nouveau droit international de la concurrence,2009. Matthieu HaUSER, L'intervention de l'État et la coopération entre communes,2009. Alexandre CIAUDO, L'irrecevabilité du contentieux administratif français,2009. Çagla TANSUG, La régulation des services publics de réseau en France et en Turquie. Électricité et communications électroniques, 2009.

Soufiane JEMMAR

,

L'EVALUATION DES BIENS ET SERVICES EN DROIT FISCAL

Priface de Daniel GUTMANN Avant-propos de Laurent CHATEL et Cathy GOARANT-MORAGLIA

L' Harmattan

2010 5-7, rue de l'Ecole polytechnique; 75005 Paris

@ L'Harmattan,

http://www.librairieharmattan.com diffusion. harmattan@wanadoo.fr harmattan I@wanadoo.fr ISBN: 978-2-296-12597-1 EAN : 9782296125971

Je tiens à remercier Monsieur le Professeur Daniel GUTMANN d'avoir accepté de diriger mes recherches. Le présent travail doit considérablement aux conseils avisés que Monsieur

GUTMANN m'a prodigués lors de nos multiples rencontres et débats .Qu'iI veuille bien trouver, ici, l'expression de ma gratitude et considération.

Je tiens, également, à remercier Monsieur le Doyen Bernard Hatoux, Doyen Honoraire de la Cour de Cassation, de l'intérêt qu'il a porté à mes travaux et de ses précieux conseils en vue de
la diffusion du présent travail.

Je remercie chaleureusement

Madame Cathy GOARANT-MORAGLlA Avocat associé CMS

Bureau Francis Lefebvre, Messieurs Gauthier BLANLUET professeur à l'université de Paris /I et Avocat associé Sullivan & Cromwell LLP, Laurent CHATEL Avocat associé CMS Bureau Francis Lefebvre, Alain COURET professeur à l'université de Paris I et Avocat associé CMS Bureau Francis Lefebvre et Philippe NEAU-LEDUC Professeur à l'université de Montpellier l, de
l'honneur qu'ils m'ont fait de se pencher sur mes travaux.

Je tiens, également, à remercier Floredana pour son soutien et sa précieuse contribution. Audelà de sa minutieuse relecture, un bon nombre de problématiques n'aurait pas eu de mise en perspective pratique sans sa contribution. Enfin, j'adresse un grand merci à ma famille ainsi qu'à tous mes proches pour leur soutien indéfectible.

PREFACE

Les questions d'évaluation se posent à tous les praticiens: quelle valeur attribuer à des titres non cotés ou à un fonds de commerce? quelles sont les difficultés particulières posées par les incorporels réalloués entre sociétés à la faveur d'une restructuration? certaines méthodes d'évaluation sont-elles supérieures à d'autres? Autant de questions, parmi tant d'autres, qui n'avaient jusqu'à présent pas fait l'objet d'une étude approfondie dans le cadre d'une thèse de doctorat. Tout le mérite de M. Jemmar est de s'être attelé à cette tâche et d'avoir fourni une étude d'envergure sur le sujet. Son travail s'intéresse à la méthodologie de l'évaluation ainsi qu'aux procédures de contrôle des acteurs de l'évaluation. Il couvre, donc, l'ensemble des problèmes rencontrés dans la vie réelle, avec le souci permanent d'en fournir une description juridiquement approfondie et financièrement réaliste. Car l'auteur du présent travail n'est pas seulement un fin juriste, aguerri aux techniques de raisonnement et éprouvé par l'immersion dans la vie pratique depuis le tout début de la rédaction de sa thèse. C'est aussi un esprit ouvert et curieux, qui n'a pas hésité à compléter sa formation juridique initiale par une formation financière afin de mieux comprendre les pratiques d'évaluation et de mieux asseoir ses propres démonstrations. Ainsi présenté, l'ouvrage de M. Jemmar intéressera un large public: les praticiens en premier lieu, qui y trouveront un exposé complet et critique d'une matière particulièrement complexe; les chercheurs en second lieu, auquel la thèse de M. Jemmar ouvre de nouvelles pistes de réflexion sur le droit fiscal, mais aussi sur la notion de valeur elle-même. La question de l'évaluation des biens dépasse, en effet, de très loin les besoins de l'impôt. Nombreuses sont les branches du droit qui s'intéressent au patrimoine, en tant qu'objet de droits, en tant que réalité économique appelée à circuler entre les personnes. La thèse de M. Jemmar a, donc, vocation à être resituée dans un cadre plus général, plus fondamental que celui de l'impôt. Elle contribue, à sa façon, à répondre à cette interrogation sans cesse renouvelée sur ce qui fait la valeur des choses.

A Paris, le 19 février 2010

Daniel Gutmann Professeur à l'Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris-I)

Avant-propos
L'évaluation fiscale, qui résulte de l'appréhension de la valeur par le droit, est nécessairement caractérisée par une complexité structurelle qui s'explique, comme l'indique l'auteur du présent ouvrage, par le postulat selon lequel « la notion de valeur est incompatible avec toute idée de codification ». Dès lors, il n'est pas surprenant de constater que le législateur se garde bien, pour la généralité des contributions assises sur la notion de «valeur », d'en fixer le mode détermination. Ainsi, se limite t-il à indiquer, à l'article 666 du CG! que « les droits proportionnels ou progressifs d'enregistrement et la taxe proportionnelle de publicité foncière sont assis sur les valeurs ». Lorsqu'il arrive, exceptionnellement, que le législateur succombe à la tentation de codification en matière d'évaluation des biens, il prend le soin de réserver aux contribuables et à l'Administration la possibilité de démontrer que la valeur réelle des biens en cause diffère de celle qui résulte des dispositions législatives. Il en est ainsi des dispositions de l'article 764 qui dispose que «pour la liquidation des droits de mutation par décès, la valeur de la propriété des biens meubles est déterminée, sauf preuve contraire (...) ». La réserve et la prudence du législateur en la matière tendent à éviter l'écueil d'une paralysie ou d'une désuétude d'une méthode figée de détermination d'une valeur, par nature, fluctuante. Et c'est bien à chaque fois que le législateur sort de sa réserve que le système de détermination des valeurs imposables se trouve de facto grippé. Soufiane JEMMAR a démontré, dans ce cadre, la fragilité des dispositions des articles 759 et 885 T bis du CG! qui imposent, pour l'évaluation des titres cotés, la référence au cours de bourse en imposant une «présomption irréfragable d'efficience des marchés financiers» ou encore celles de l'article 669 du CGI fixant la valeur de la nue-propriété et de l'usufruit. A cet égard, le système fiscal local demeure un précieux observatoire des effets négatifs de l'intrusion législative dans le domaine de la détermination des valeurs taxables. Nous savons que les valeurs locatives foncières, pierre angulaire de toute évaluation relative aux impôts directs locaux, contraignent aujourd'hui le juge administratif, du fait de leur obsolescence, à jouer à l'équilibriste voire à l'alchimiste afin d'en assurer l'application ou, du moins, l' « applicabilité ». Rappelons que les valeurs locatives sur lesquelles sont assis les impôts directs locaux sont actuellement déterminées en fonction de valeurs fixées en 1961 pour le foncier non bâti et en 1970 pour le foncier bâti. Des actualisations sont, certes, intervenues en 1970 pour le non bâti et en 1980 pour l'ensemble des propriétés, mais depuis 1981, seuls des coefficients nationaux armuels de revalorisation forfaitaire ont été appliqués sans que ces derniers ne puissent véritablement refléter l'évolution des loyers de sorte que les valeurs locatives se sont irrémédiablement éloignées de la réalité du marché locatif.

Certes plusieurs tentatives de modernisation se sont succédées, mais en vain. Certaines tentatives, telle que la révision des valeurs locatives engagée en 1990 n'ont pas été mises en œuvre, alors même que le Parlement en avait voté le principe et les modalités. Ce fut, notamment, la conséquence de l'ampleur du transfert de charges entre contribuables qui en résultait. Dès 1989, le Conseil des Impôts avait pointé les défauts grevant les valeurs locatives foncières qui se caractérisent, à son sens, par l'absence de prise en compte des réalités économiques et de la valeur réelle des biens. D'où la proposition du Conseil des Impôts de voir la « valeur vénale» se substituer à la « valeur locative» . L'idée d'une modernisation des valeurs locatives foncières par le biais d'une référence à la notion de « valeur vénale », actuellement soulevée par les autorités fiscales en charge de cette question, est, de prime abord, séduisante. En effet, la valeur vénale renvoie à la notion de prix de marché et présente, par là même, l'avantage de l'objectivité et de l'absence de tout risque de désuétude. Cependant, la référence à la valeur vénale en fiscalité locale présente, au moins deux inconvénients majeurs; d'une part, un inconvénient conceptuel, dans la mesure où, comme l'indique l'auteur lors de son analyse du système d'imposition au titre de l'ISF, la valeur vénale en tant que valeur d' « échange» est fondamentalement inadéquate pour évaluer un bien en « détention ». D'autre part, un inconvénient fonctionnel, dans la mesure où la transposition de la valeur vénale dans le cadre de la fiscalité locale rendra, inéluctablement, l'assiette d'imposition des taxes concernées et par là, la charge des contribuables et les recettes attendues par les collectivités locales, perméables aux fluctuations du marché, alors même que les biens imposables ne font l'objet d'aucun échange. On risque donc de passer d'un système « obsolète» à un système « artificiel ». Soufiane JEMMAR propose, pour les besoins de la liquidation de l'ISF, la substitution à la notion de valeur vénale de celle du prix de revient actualisé pour tenir compte de l'érosion monétaire, afin de mieux tenir compte de la capacité contributive du redevable et d'éviter la variation artificielle de la base d'imposition d'un bien «en état de détention ». Un système semblable est déjà usité en fiscalité locale pour la détermination de la valeur locative des établissements industriels. C'est là, peut-être une piste de réflexion qui mériterait d'être prise en compte dans les tractations actuelles autour de la modernisation des valeurs locatives pressée par l'aboutissement de la réforme de la taxe professionnelle et son remplacement par une «Contribution Economique Territoriale» dont l'une des deux composantes, à savoir la « Cotisation Foncière des entreprises» est assise sur la valeur locative des biens fonciers. Au final, le lecteur constatera que la question de l'évaluation telle que traitée dans le présent ouvrage est particulièrement d'actualité et comporte des appréciations dont on devrait s'inspirer aussi bien au Ministère des finances qu'au parlement pour établir les nouvelles règles sur lesquelles reposera, notamment, la détermination de la valeur locative foncière servant d'assiette aux nouveaux impôts locaux.

Laurent CHATEL et Cathy GOARANT-MORAGLIA A vocats associés CMS Bureau Francis Lefebvre

LISTE DES ABREVIA nONS

Affaire Actualité juridique de droit administratif Actualité juridique de droit immobilier Actualité juridique de la propriété immobilière Alinéa Autorité des marchés financiers Assemblée nationale Actif net comptable Annales des loyers et de la propriété commerciale, rurale et immobilière Accord préalable en matière de prix de transfert Article Bulletin fiscal Francis Lefebvre Bulletin des conclusions fiscales Bulletin de gestion fiscale des entreprises Bibliothèque de droit privé Bulletin Officiel de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression Fraudes B.O.D.G.I Bulletin officiel de la direction générale des impôts (jusqu'au 3/12/1987) er B. 0.1. . . . . . . . . . .. Bulletin officiel des impôts (depuis le 1 janvier 1988) Bull. . . . . . . . . . . . .. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation Bull. Joly... Bulletin Joly B.J. S... ... ... Bulletin Joly Sociétés CAA... ... ... Cour Administrative d'Appel Casso civ... . . . .. Cour de cassation, chambre civile Casso com... Cour de cassation, chambre commerciale
CC. . . . . . . . . . . . . .. Conseil constitutionnel

Aff... ... ... ... ... AID A. . . . . . . . . .. AIDI.. AJPI. . . . . . . . . . . .. al.. . . . . . . . . . . . . . .. AMF. . . . . . . . . . . .. AN... ... ... ... .. AN.C... ... Ann. Loyers AP.P Art BF Lefebvre. . .. BDCF. . . . . . . . . .. BGFE. . . . . . . . . .. BibI. dr. Privé.. BOCCRF. . . . . . ..

des

CCGARF C. civ... ... ... ... C. com... CE CEREFIA CEREG. .. ... ... CFI CG! Chron CJCE. .. ... ... ... CNRS. .. ... ... .. COB. .. ... ... .... Coeff. .. ... ... ... Coll Comm Concl CNC... ... ...

Canadian certified general accountants' research foundation Code civil Code de commerce Conseil d'Etat Centre d'études et de recherches financières appliquées Centre de recherches sur la gestion et la finance Cash flow immobilier Code général des impôts Chronique Cour de justice des communautés européennes Centre national de la recherche scientifique Commission des opérations boursières Coefficient Collection Commentaire Conclusions Conseil national de la comptabilité

CRC. .. ... ... .... CREFIGE... ... CRIDON... Cts
D. . . . . . . . . . . . . . . .. D. adm... ... DCF Décr.. . . . . . . . . . .. Dr. Fisc... . . . . .. D. G.I... ... .. D.H D.P. . . . . . . . . . . . .. E.B.E Ed... ... ... ... F ASB. . . . . . . . . . .. Fasc... ... ... FR Lefebvre Gaz. Pal... . . . . .. G.F.A ISF Infra INSEE. . . . . . . . .. Instr. . . . . . . . . . . .. JCP... ... ... ... .. JCP CI... ... JCP E... ... ... ... JCP ID... ... JCP N... ... ... .. lO... ... ... lO.AN lO.AN. Q lO Sénat.. lO.C.E lO.UE Journ. Not... ... lAS. . . . . . . . . . . . .. lA SB . . . . . . . . . . .. IFRS. . . . . . . . . . . .. ILEC... ... ... ... IRG. . . . . . . . . . . . .. lAR M.B.A L LGDJ... ... ... ... LIRHE. . . . . . . . . LPA... ... ...

Comité de la réglementation comptable Centre de recherche européen en finance et en gestion Centre de recherches, d'information et de documentations notariales Consorts
Recueil Dalloz Documentation administrative Discounted cash flow Décret Revue de droit fiscal Direction générale des impôts Recueil hebdomadaire de jurisprudence (antérieure à 1941) Dalloz Recueil périodique et critique mensuel Dalloz Excédent brut d'exploitation Edition Financial Accounting Standards Board Fascicule Feuillets rapides Francis Lefebvre Gazette du palais Groupement foncier agricole
sur les sociétés

I. S . . . . . . . . . . . . . . . Impôt

Impôt sur la fortune (anciennement IGF) ci-dessous Institut national de la statistique et des études économiques Instruction Juris-Classeur périodique Juris-Classeur périodique, édition commerce et industrie Juris-Classeur périodique, édition entreprises Juris-Classeur périodique, impôts directs Juris-Classeur périodique, édition notariale Journal officiel de la république française Journal officiel de l'Assemblée nationale (Débats) Journal officiel de l'Assemblée nationale (questions écrites) Journal officiel du Sénat Journal officiel des communautés européennes Journal officiel de l'union européenne Journal du notariat International Accounting Standards International Accounting Standards Board International Financial Reporting Standards Institut de liaisons et d'études des industries de consommation Institut de recherche en gestion Journal of accounting research Marge brute d'autofinancement Loi Librairie générale du droit et de jurisprudence Laboratoire interdisciplinaire de recherche sur les ressources humaines et l'emploi Les petites affiches 14

L.P.F LVF... ... ... N.C.P.C O.A.T Obs
P.C.G... ... ... ... P.E.R... ... ... ... Plén ... Quot. Jur... . . . .. Rec. D. C. . . . . . .. Rec. Lebon... .. RE.F... ... ... ... Rép Rép. Defrénois. Rép. Min Req... ... ... Rev. Adm... Rev. Dr. Et Pat. RF RF. C. . . . . . . . . . .. RF.F.P... ... RF.G... ... ... ... RF.N. RI... ... ... ... ... RI. C... ... ... ... R.J.F... ... ... RRJ. . . . . . . . . . . . .. R TD. Civ... . . .. S. . . . . . . . . . . . . . . .. s. . . . . . . . . . . . . . . . ..

Livre des procédures fiscales La vie financière Nouveau code de procédure civile Obligations assimilables du trésor Observations
Plan comptable générale Price earning ratio Assemblée plénière Le quotidien juridique Recueil des décisions du Conseil constitutionnel Recueil Lebon des arrêts du Conseil d'Etat Revue d'économie financière Répertoire Répertoire du notariat Defrénois Réponse ministérielle Requête Revue administrative Revue droit et patrimoine Revue fiduciaire Revue française de comptabilité Revue française de finances publiques Revue française de gestion Revue fiscale notariale Revue de l'emegistrement et des impôts Recueil de jurisprudence constitutionnelle Revue de jurisprudence fiscale (Bulletin Dupont jusqu'en Revue de recherche juridique Revue trimestrielle de droit civil Recueil Sirey Et suivants

p. . . . . . . . . . . . . . . . . Page

1974)

S.A SARL... ... ... S.A.S... ... ... ... S.C.! S.D.P.H.O... ... Sect... ... ... ... .. S.N.C... ... ... ... Sté... ... ... ... ... Suppl Supra T... ... ... ... TA... ... ... TG!. .. ... ... ... .. TTC T.V.A US GAAP... ...

Société anonyme Société à responsabilité limitée Société par actions simplifiée Société civile immobilière Surface développée pondérée hors œuvres Arrêt de section du Conseil d'Etat Société en nom collectif Société Supplément Ci-dessus Tome Tribunal administratif Tribunal de grande instance Toutes taxes comprises Taxe sur la valeur ajoutée Generally Accepted Accounting Principles

15

SOMMAIRE

Première partie La détermination de la valeur en droit fiscal

Titre I

Les principes fiscaux

de l'évaluation

Chapitre I Les facteurs de la valeur en droit fiscal Chapitre II Les déterminants de la méthodologie de l'évaluation en droit fiscal Titre II
La technique fiscale de l'évaluation

Chapitre I L'évaluation fiscale des universalités Chapitre II L'évaluation fiscale des biens et services

Seconde partie Le contrôle de la valeur en droit fiscal

Titre I

La prédominance

fiscale du prix du marché sur le prix contractuel

Chapitre I L'atteinte aux garanties juridiques entourant la liberté contractuelle Chapitre II La consolidation de l' impératif juridique d'intérêt social Titre II
L'imprévisibilité de la charge fiscale assise sur le prix du marché

Chapitre I Les outils de dialogue et de conciliation dans le dispositif fiscal de l'évaluation Chapitre II Le rôle de l'expertise privée dans le dispositif fiscal de l'évaluation

Introduction

1. «Aux Etats-Unis, DHL avait cédé un incorporel à sa filiale asiatique, prix de cession chez DHL, 20 millions de dollars, prix de l'Administration fiscale, 600 millions de dollars, prix du juge fiscal américain, 150 millions de dollars. Il -s'étaitécoulé une quinzaine d'années pour que tout le monde puisse se mettre d'accord sur la valeur de ce bien »1. Le paysage fiscal interne ne manque pas d'affaires tout aussi significatives. Pour la taxation d'un contribuable à l'ancien impôt sur les grandes fortunes, l'Administration fiscale confortée dans sa position par un jugement de première instance, avait fixé la valeur imposable de parcelles de terres à 1 445 603 €. La valeur retenue par la Cour de cassation et la juridiction de renvoi fut de 0 ë. Dans une autre espèce, un contribuable avait évalué un immeuble à 160 071 €, l'Administration a retenu une valeur de 324 716 €, cette valeur a été réduite à 289 653 € après observations du contribuable, puis à 236 296 € par la commission départementale de conciliation, puis à 189 037 € après admission partielle d'une réclamation du contribuable, puis à 165407 € par le juge et, finalement, ramenée à 189037 € par la Cour de Cassation3. Après avoir épuisé les économistes dans leurs tentatives de la cerner, la «valeur» vient jouer les trublions sur le terrain des juristes. 2. Pierre philosophale des économistes4, la «valeur» s'est, très tôt, permis une infidélité aux Hommes du chiffre pour venir se nicher au cœur des constructions juridiques les plus significatives. L'appropriation de la notion économique de la valeur par la théorie juridique tient, notamment, à la relation intimiste qui l'unit à la notion de bien. L'accession de la notion de valeur à la sphère juridique a pu être décrite en ces termes: «utile et rare, une valeur, au sens économique du terme, devient un bien au sens juridique du mot, lorsque la Société, répond, par le Droit, aux soucis complémentaires de réservation et de commercialisation de son maître du moment »5. Ainsi, c'est la valeur qui est la substance de la notion de bien, elle lui « communique sa nature en le remplissant de consistance »6. C'est là le reflet des «tendances conceptuelles les plus récentes -qui- voient dans les biens moins la substance que la valeur, la richesse en services économiques réels »7. Ces tendances observent la recommandation selon laquelle «le "bien" des juristes doit rejoindre, aussi exactement
1 Extrait de l'intervention de M. GABET au colloque portant sur l'évaluation fiscale des biens et services, organisé par l'IACF à Paris le 08 novembre 2001, Dr. Fisc. 2002, n039 p.1258. 2 Casso corn. 30 octobre 1989, Chodron de Couree1, RlF 12/89, n° 1454 ; TG! Créteil, 30 octobre 1990, RlF7/91, n° 1026; Casso corn. 04 mai 1993, n° 800 P, RlF7/93, n° 1077.
3 Casso com. 6 mars 2007, n° 05-21216, 1egifranee.fr. 4R. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie en droit privé, LGDJ 1992. 5 JM. MOUSSERON, J. RAYNARD & Th. REVET, De la propriété comme modèle, Mélanges offerts à André COLOMER, Litec, 1993. 6 G. BLANLUET, Essai sur la notion de propriété économique en droit privé français, recherches au confluent du droitfiscal et du droit civil, LGDJ, 1999. 7 JF. BARBIERI, Perpétuité et perpétuation dans la théorie des droits réels, Thèse, Toulouse, 1977.

que possible la "richesse" des économistes »8 et corroborent l'idée selon laquelle « la notion de valeur est essentielle, toute valeur doit être considérée comme un bien »9. 3. Rapportée aux attributs de la propriété, la notion de valeur est susceptible de recouvrir deux acceptions différentes. D'une part, la valeur d'usage renvoyant à l'usus et, d'autre part, la valeur d'échange, renvoyant à l'abusus. Cette distinction est attribuée à Aristote qui considérait que « chacune des choses dont nous sommes propriétaires est susceptible de deux usages différents: l'un comme l'autre appartiennent à la chose en tant que telle, mais ne lui appartiennent pas en tant que telle de la même manière. L'un est l'usage propre de la chose, et, l'autre, est étranger à son usage propre. Par exemple, une chaussure a deux usages: l'un consiste à la porter et l'autre à en faire un objet d'échange »10.On distingue, ainsi, une valeur d'usage fondée sur l'utilité qu'elle procure à l'utilisateur d'un bien et une valeur d'échange fondée sur le pouvoir qu'elle accorde à son détenteur de se procurer d'autres marchandisesll. Cette distinction a été reprise par A. SMITH en ces termes: «le mot VALEUR, il faut le noter, a deux significations, et exprime parfois l'utilité d'un objet particulier, et parfois le pouvoir d'acheter d'autres marchandises que la possession de cet objet implique. L'une peut être appelée "valeur d'usage" ; l'autre, "valeur d'échange" »12. 4. Si le droit et notamment le droit des contrats, n'ignore pas la notion de valeur d'usage, qui sert, par exemple, de référence à l'appréciation des qualités substantielles de la chose, censées fournir à l'acquéreur d'un bien l'utilité attendue13, il semble, cependant s'articuler autour de la notion de valeur d'échange « qui est au cœur du mécanisme économique sous-jacent dans la création d'un lien contractuel »14.Plus globalement, les juristes préoccupés par la théorie générale du droit des biens, semblent assez persuadés de l'idée selon laquelle « la valeur consiste dans le rapport d'échange qui se trouve entre telle chose et telle autre »15. La notion de valeur, substance de la notion de bien, est dès lors, dans la pensée juridique, indissociable de l'idée de l'échange, de la notion de marché. On considère, ainsi, que si la notion de valeur insuffle à la notion de bien toute sa substance, c'est bien la notion d' « échange» qui

8

R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit privé d'aujourd'hui, 3e

série, DALLOZ, 1959. Dans le même sens, Ph. SIMLER considère que « la notion de bien embrasse tout ce qui a une valeur patrimoniale, c'est-à-dire tout ce qui peut être estimé en argent. Le concept juridique de biens n'est autre chose que ce que la science économique appelle richesses », Les biens, PUG, 2e Ed, 200l. 9 A. PIEDELIEVRE, Le matériel et l'immatériel, essai d'approche de la notion de bien, mélanges, M. de JUGLART, LGDJ, 1986. 10ARISTOTE, La politique, trad. J. Tricot, Ed. J. Vrin, 1995. 11 P. JOUARY, Contribution à l'étude de la valeur en droit privé des contrats, Thèse, Paris I, 2002. 12 A. SMITH, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, Paris, Flammarion, 1991. 13G. GOUBEAUX, À propos de l'erreur sur la valeur, le contrat au début duXXle siècle, Etudes offertes à Jacques GHESTIN, LGDJ, 2001. 14G. CHANTEPIE, La lésion, LGDJ, 2006. 15MARX, Le Capital, Œuvres complètes, t.I, Bibliothèque de la pléiade, Gallimard, Paris, 1965.

20

donne naissance à la valeur. D'où l'idée qu'« une chose a une valeur économique parce qu'elle est échangée »16. 5. La valeur d'échange qui «projette les choses dans un même espace de commensurabilité -et- dissout leurs différences qualitatives dans une uniformité quantitative >P, jouit d'une attention particulière de la part des juristes du fait, notamment, que « le véritable critère de la patrimonialité réside dans l'accessibilité à l'échange. Les biens qui ne peuvent pas être échangés contre d'autres ne sont pas des biens patrimoniaux »18.On a pu, ainsi, affirmer que « tant que la chose n'est considérée que sous l'angle de l'utilisation qui en est faite (valeur d'usage), elle peut bien sûr faire l'objet d'une possession exclusive, voire d'une destruction par consommation; elle n'est cependant pas un bien au sens juridique du terme. Toute notion juridique suppose une relation sociale. La notion juridique de bien n'apparaît que dans une société où les choses peuvent s'échanger, où elles acquièrent une valeur d'échange, où, compte tenu de leur relative rareté, elles présentent une valeur commune à plusieurs utilisateurs potentiels. C'est la constitution d'un marché organisant les échanges qui a fait que les choses du monde physique sont devenues des biens. La constitution de nouveaux marchés a permis l'apparition de droits et de biens nouveaux portant non plus sur des choses corporelles (la terre, une voiture) mais sur des choses incorporelles, c'est-à-dire sur une cristallisation des activités humaines. On peut donc dire qu'en dehors d'un marché réglé par le droit, quand bien même cette régulation serait rudimentaire, il n'existe pas de biens au sens juridique »19. 6. Le trivtvque: Il ressort de ce qui précède que la théorie générale du droit des biens, dans ses tendances actuelles, s'articule autour de trois notions majeures: le bien, la valeur et le marché. Ce bref détour par la théorie générale du droit des biens, axé principalement sur ses tendances les plus récentes, permet de cerner, de prime abord, la relation qu'entretient le droit fiscal avec la «valeur ». Si elle devait être ébauchée sous la plume d'un peintre, cette relation revêtirait, sans doute, la forme d'un triptyque2o. 7. Le vremier volet du trivtvque, le « bien» : le droit fiscal n'a pas manqué d'organiser la captation fiscale de la richesse économique induite par l'usage et la transmission des biens. Une pléthore de contributions est, ainsi, mise à la charge du contribuable du fait de la possession ou de la transmission de ses biens. Qu'il s'agisse des transmissions entre vifs ou par décès (de biens meubles ou immeubles); des décisions judiciaires et des actes portant ou constatant entre vifs constitution de droits

M. MERCIER, L'apport du droit des valeurs mobilières à la théorie générale du droit des biens, PUAM, 2005. 17 P. JOUARY, Contribution à l'étude de la valeur en droit privé des contrats, Thèse, Paris I, 2002. 18 A. SERIAUX, « La notion juridique de patrimoine, Brèves notations civilistes sur le verbe avoir », RTD civ. 1994, p.80I. 19 L. BOY, « Les utilités du contrat », LPA 10 septembre 1997, n0109, p.3. 20Une œuvre peinte en trois pièces, dont les deux volets extérieurs se referment sur son panneau central. Le nouveau Petit Robert: dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Ed. Le Robert, 2007.

16

21

réels immobiliers21 ; des partages de biens22 ; d'actes constatant certains apports en société23, les droits de mutation seront, inéluctablement, au rendez-vous. La détention des biens n'est pas épargnée et sera, entre autres, sujette à taxation lorsque le patrimoine du contribuable dépassera le seuil d'assujettissement à l'ISF24. Dans le domaine de la fiscalité des entreprises, les biens retiendront l'attention du droit fiscal à travers, notamment, l'impact que leur dépréciation ou cession aura sur l'actif net, par le biais des provisions, amortissements et plus ou moins-values auxquels ils donnent lieu25. 8. Le vanneau central du trivtvque, la « valeur» : si le droit fiscal s'intéresse aux biens, c'est parce que leur possession et leur transmission sont réputées être génératrices de richesse économique. À travers la taxation de la transmission et de la détention des biens, c'est leur substance que le droit fiscal entend saisir. Substance que la théorie générale du droit des biens qualifie de « valeur» dans son sens économique. Les dispositions de l'article 666 du Code Général des Impôts sont éloquentes en ce sens, « les droits proportionnels ou progressifs d'enregistrement sont assis sur les valeurs ». La référence aux « valeurs» sera précisée, notamment, par les dispositions de l'article L.17 du Livre des Procédures Fiscales qui prévoit qu'« en ce qui concerne les droits d'enregistrement (.), l'Administration des impôts peut rectifier le prix ou l'évaluation d'un bien ayant servi de base à la perception d'une imposition lorsque ce prix ou cette évaluation paraît inférieur à la valeur vénale réelle des biens transmis ou désignés dans les actes ou les déclarations ». 9. La notion de «valeur vénale », offre une vision largement transversale du thème de l'évaluation en droit fiscal. En effet, le critère de la valeur vénale intéressera l'ensemble des contribuables (personnes physiques et personnes morales), embrassera un large éventail de contributions (notannnent, droits de mutation à titre onéreux et à titre gratuit, impôt de solidarité sur la fortune, impôt sur les sociétés et impôt sur le revenu) et portera sur toutes les catégories de biens (meubles et immeubles; corporels et incorporels). Il n'en demeure pas moins que d'autres notions revêtiront un intérêt tout particulier malgré un champ d'application plus étroit. Il s'agit de la «valeur locative foncière» en matière de fiscalité locale et de « prix de pleine concurrence» en matière de prix de transfert. La première concerne, exclusivement, les biens immobiliers pour les besoins de leur taxation au titre de la taxe foncière, de la taxe d'habitation et de la cotisation foncière des entreprises (cette dernière étant l'une des deux composantes de la
21 Ces dispositions issues de l'article 677 du CG! concernent, notanunent, les adjudications, ventes, reventes, cessions, rétrocessions de biens inuneubles (CG!, art. 683); les échanges de biens inuneubles (CG!, art. 684); les mutations à titre onéreux de fonds de conunerce ou de clientèle (CG!, art. 719); les conventions de successeurs (CG!, art. 720) ; les cessions d'un droit au bail ou du bénéfice d'une promesse de bail portant sur tout ou partie d'un inuneuble (CG!, art. 725); les mutations à titre gratuit de biens meubles et inuneubles (CG!, art. 758 et s.), Cf. Evaluation, Terrains, immeubles bâtis, fonds de commerce, titres non cotés en bourse, droits d'auteurs et droits voisins, Editions Francis Lefebvre, 2007, 5e Ed ; A. BERNARD, Evaluation des biens, Le Moniteur, Paris 2004. 22 CG!, art. 746. 23 CG!, art. 809. 24 CG!, art. 885 A et s. 25 A. COURET, L. CESBRON, B. PROVOST, P. ROSENPICK & JC. SAUZEY, « Les contestations portant sur la valeur des droits sociaux », BJS al novembre 2001, nOll, p.1045.

22

nouvelle contribution économique territoriale, remplaçante de la taxe professionnelle26. La seconde intéresse, spécifiquement, les groupes internationaux de sociétés. Malgré des domaines d'application différents, les trois notions se présenteront comme de simples variantes, directes ou indirectes, d'une notion fédératrice: «le prix du marché» . 10. Le deuxième volet du trivtvque, le « marché»: Curieusement, il n'existe aucune définition légale de la notion de valeur vénale. Bien qu'il pourrait être fait mention, dans ce cadre, du décret du 29 novembre 1983 qui autorise la réévaluation des bilans, celui-ci se borne, toutefois, à énoncer, dans son article 7 al.3 que « la valeur vénale d'un bien acquis à titre gratuit correspond au prix qui aurait été acquitté dans des conditions normales de marché »27. Face à la défaillance législative, la jurisprudence, poussée par l'abondance du contentieux suscité par la mise en œuvre du critère de la valeur vénale, a été conduite à en donner une définition qui puisse assurer la sécurité juridique du contribuable. La Cour de cassation s'est ainsi efforcée, au fil de ses arrêts28, de façonner d'une manière successive une définition concrète et opérationnelle de la notion de valeur vénale29. Cet inlassable effort fut couronné par une
26La loi de finances pour 2010 a été marquée par la suppression de la taxe professionnelle et son remplacement par la contribution économique territoriale (CET) composée de deux cotisations: d'une part, la cotisation foncière des entreprises (CFE) assise sur la valeur locative foncière des biens passibles d'une taxe foncière dont le redevable a disposé pour les besoins de son activité professionnelle au cours de la période de référence et, d'autre part, la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) assise sur la valeur ajoutée produite par les entreprises assujetties à la CFE. L. fm. 2010, n02009-l673, 30 décembre 2009, art. 2, JO 31 déc., p. 22856. 27Décret n° 83-1020 du 29 novembre1983 pris en application de la loi n° 83-363 du 30 avril1983 et relatif aux obligations comptables des commerçants et de certaines sociétés. 28D'anciens arrêts défmissaient la valeur vénale comme étant « la valeur commune que le bien offrirait à tout acheteur ordinaire sans s'arrêter à l'utilité spéciale qu'il pourrait présenter pour un acheteur particulier». Cf. Req. 18/11/1867, DP 68.1.345 - 18/10/1927, DP 28.1.35 - Civ. 28/10/31, JE 24298 - 19/04/1932 DP 32.1.59 - 3/07/1933 S. 33.1.351 - Req. 17/04/1934 S. 37.1.140. Arrêts rapportés au JC? 1946, Ed. C.u. et au JC. Fisc. lm. Fasc. 125 A nOS. Une intéressante décision mérite, également, d'être citée. Il s'agit du jugement du 30 janvier 1951 rendu par le tribunal civil de Moulins. Dans cette décision, le juge avait estimé qu' « il n'existe pas de valeur absolue, de valeur intrinsèque ou de valeur raisonnable d'un bien. Cette valeur doit se déterminer par rapport au marché, par rapport aux prix des transactions locales momentanées portant sur des biens comparables en qualité et quantité (...). Cette méthode, peut-être empirique, est la seule qui procède de la réalité et qui, par conséquent, doit être retenue ». 29 Il est à souligner que plusieurs propositions doctrinales ont été avancées afin de définir la valeur vénale. La valeur vénale d'un bien est: 1° « le prix que peut retirer ou offrir raisonnablement et compte tenu des conditions générales du marché un bon père de famille à qui l'opération ne s'impose pas de manière urgente », L. ARNAUD, Valeur et expertise des immeubles urbains, nouvelles éditions fiscales 1953; 2° « le prix auquel, sur un marché fonctionnant sous un régime de libre concurrence, un bien peut être acheté ou vendu », L. RETAIL, L'évaluation des fonds de commerce, des fonds d'industrie et des grands ensembles économiques, Se Ed, Paris, Sirey, 1963 ; 3° « le prix pour lequell 'homme raisonnable consent à acquérir [un bien] compte tenu des cours dans la région », VIGNEROT & FERRIERE, Cours d'estimations rurales, Paris, Editions Eyrolles, 1961. Par ailleurs, la Charte de l'Expertise en Evaluation Immobilière définit la valeur vénale comme étant « le prix auquel un bien pourrait raisonnablement être cédé en cas de vente amiable au moment de l'Expertise, les conditions suivantes étant supposées préalablement réunies: La libre volonté du vendeur et de l'acquéreur; 23

définition donnée par la Haute juridiction dans son arrêt du 23 octobre 1984, dans lequel elle a défini la valeur vénale comme étant « le prix qui pourrait être obtenu du bien par le jeu de l'offre et de la demande dans un marché réel »30. Depuis 1984, la jurisprudence se tient, de manière constante, à cette définition31. 11. Il en ressort que la valeur, en droit fiscal, est en principe indissociable de l'idée de l'échange, de la notion de marché. D'où une concrétisation fiscale de l'idée évoquée précédemment qu'« une chose a une valeur -fiscale- parce qu'elle est échangée -ou échangeable- »32.Dans l'un des exemples cités, plus haut, la Cour de cassation avait tenu pour nulle la valeur d'un bien pour la simple et suffisante raison que le bien, en cause, n'était pas négociable. L'Administration ne produisait, à titre de comparaison, aucune référence à des cessions de biens similaires propre à établir le contraire33. La référence au jeu de l'offre et de la demande sur un marché libre ressort, également, de manière univoque de la définition attribuée au« principe de pleine concurrence ». Ainsi, « lorsque (...) deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l'une des entreprises mais n'ont pu l'être à cause des conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence »34. La «valeur locative foncière» n'échappe pas, non plus, à cette

La disposition d'un délai raisonnable pour la négociation, compte tenu de la nature du bien et de la situation du marché; Le maintien de la valeur à un niveau sensiblement stable pendant ce délai; Que le bien ait été proposé à la vente dans les conditions du marché, sans réserves, avec une publicité adéquate; L'absence de facteurs de convenance personnelle », B. de POLIGNAC, JP. MONCEAU et X. de CUSSAC, Expertise immobilière, EYROLLES, 4e Edition, 2007. 30GFA de P1ainpied, Com. 23/10/1984, Dr. Fisc. 1985, n° 26, comm. 1241, Bull. civ. IV n °275, p 224. Cf. B. HATOUX, La notion de valeur vénale réelle en matière fiscale, rapport amme1 de la Cour de cassation de 1992, p. 61, la documentation française; G. BACHELIER, « L'évaluation fiscale des biens et services », Dr. fisc. n° 39,2002, p. 1258. B. HATOUX, « L'évaluation des biens en matière d'enregistrement », RIF 2/02 p. 117. 31 Casso Corn. 04/10/1988 n° 87-12633: RIF 1/89, n0131; Casso Corn. 30/10/89, n01l26 D, Chodron de Courcel: RIF 12/89, n01454; Casso corn. 09/05/90, n0663 D, Granson: RIF 07/90, n0924; Casso com. 22/01/91, n0219 P, Bartisso1: RIF07/91, n0532; Casso Com. 04/05/1993 n° 755-783-800 P, Chodron le courcel: RIF: 07/93, nOI077 ; Casso Corn. 12/10/1993 n° 1501 D, Mancel: RIF 11/93, n01594 ; Casso corn. 03/01/96, n049 D, Crts Coudurier-Curveur : RIF 03/96, n0385 ; Casso Corn. 10/12/1996 n° 2072 D, Lemaire: RIF 03/97, n0274 ; Casso Corn. 14/12/1999 n° 2043 P, Leflaive: RIF 04/00, n0572 ; Casso corn. 12/02/02, n0388 FS-D, DG! c/ Vasseur: RIF 06/02, n0723; Casso corn. 12/05/04, n0779 FS-P, Poire1: RIF 10/04, n01050; Casso corn. 11/10/05, n01223, F-D, Roux: RIF 02/06, n0222; Casso corn. 06/12/05, n01600 F-D, Crts d'Arnouville: RIF 04/06, n0475; Casso corn. 13 février 2007, n0201 F-D, Sté Général Mediteranean Holding: RIF 07/07, n0870. 32 M. MERCIER, L'apport du droit des valeurs mobilières à la théorie générale du droit des biens, PUAM, 2005. 33Casso corn. 04 mai 1993, n° 800 P, RIF 7/93, n° 1077 ; Cf. également, Casso corn. 19 décembre 2000, N° 2214 FD, RIF 4/01, n° 560; Cf. B. HATOUX, « L'évaluation des biens en matière d'enregistrement », RIF 2/02 p. 117. 34Convention modèle de l'OCDE de 1977 ; Cf. O. MARICHAL, Prix, dépendance et transfert de bénéfices en droit fiscal américain et français, Thèse droit, Université Strasbourg III, 2002 ; E. 24

référence au marché. Les biens concernés sont grosso modo évalués selon quatre méthodes dites « du loyer », «par comparaison », «par voie d'appréciation directe »35 et «comptable »36. La première se réfère à des baux en cours au lef janvier 1970 et conclus dans des «conditions normales de marché ». Elle demeure exclue pour les locaux faisant l'objet d'un loyer excessivement élevé ou anormalement bas. La seconde se réfère à des locaux de référence eux-mêmes faisant l'objet d'une location à des « conditions normales» à cette date ou comparés à d'autres locaux qui remplissent cette condition. La troisième se réfère directement à la «valeur vénale ». Enfin, la dernière, spécifique aux locaux industriels, se réfère au « prix de revient» inscrit au bilan et dont la normalité au regard du prix de marché est, indirectement, requise pour des rasions, notamment, liées au calcul des amortissements, provisions, plus ou moins-values, etc. 12. La contemvlation critique du trivtvque : les développements précédents décrivent le processus à travers lequel le droit fiscal s'intéresse aux biens en tant que support d'une richesse économique. À travers la taxation de la possession et de la transmission des biens, le droit fiscal entend capter leur substance au sens de la théorie générale du droit des biens, soit, leur «valeur économique». C'est bien cette valeur économique qui servira d'assiette à la taxation des avantages économiques procurés par la possession ou la transmission des biens. Le droit fiscal se tournera, dès lors, vers le marché qui révélera la valeur commune que représente le bien taxé aux yeux de plusieurs utilisateurs potentiels, en d'autres termes, sa valeur d' échange37. 13. La référence fiscale à une assiette d'imposition constituée par « le prix qui pourrait être obtenu du bien par le jeu de l'offre et de la demande sur un marché réel », amène, d'emblée, le constat de la dualité des fondements de la question de l'évaluation (technique régie par des fondamentaux économiques et financiers) en droit fiscal (branche du droit). Cette dualité est, en soi, problématique dans la mesure où «les questions d'évaluation appelleraient l'intervention d'un Homme du chiffre car elles échappent au juriste. Le législateur comme le juge ne peut guère donner que des directives très générales en cette matière »38.On a pu considérer, dans ce sens, que « le rôle des magistrats n'est pas d'évaluer, auraient-ils reçu la formation appropriée »39. L'évaluation des biens en droit fiscal tend à fixer les règles de « quantification» de la capacité contributive de chaque contribuable jouissant des avantages économiques procurés par la détention ou la transmission de biens. Cependant, il est indéniable que la mise au point de formules savantes d'évaluation ne relève pas du domaine de compétence du « savant fiscaliste ». Celui-ci est, nécessairement, conduit à faire appel aux fondamentaux économiques et financiers comme matières premières, afin de forger une construction juridique destinée à fixer les règles d'une juste évaluation des biens, c'est-à-dire d'une juste détermination de la capacité contributive des contribuables.
LLINARES et S. GONNET, Gestion stratégique des prix de transfert, EFE, 2007; P. BAKER, Double Taxation Conventions and International Tax Law, Sweet & Mawzell, 1994.
35 CG!, art. 1498 et s. 36 CG!, art.1499 et s. 37 L. BOY, « Les utilités du contrat », LPA 10 septembre 1997, n0109, p.3. 38 A. COURET, L. CESBRON, B. PROVOST, P. ROSENPICK et JC. SAUZEY, « Les contestations portant sur la valeur des droits sociaux », BJS 01 novembre 2001, nOll, p.1045. 39 A. VIANDIER, note sous CA Paris, 19 décembre 2000 : JCP, éd. E, 2001, p. 417.

25

14. Il faut souligner que la pleine appropriation fiscale de la question de l'évaluation des biens est relativement récente. Sous l'empire de la loi du 22 frimaire an VII40, la valeur taxable était établie, conformément aux dispositions de la loi, par voie d'expertise à la demande de la régie. Une jurisprudence constante considérait, ainsi, que l'évaluation des experts liait le tribunal. Un Attendu datant du 1eraoût 1923 est explicite en ce sens. La Cour de cassation avait affirmé, que« l'article 323 du code de procédure, portant que les juges ne sont pas astreints à suivre l'avis des experts n'est pas applicable aux expertises faites en exécution de la loi fiscale, que cette dernière loi ayant indiqué l'expertise comme un moyen spécial de vérification des perceptions, c'est aux experts seuls qu'est conféré le droit de fzxer la valeur des immeubles; de telle sorte que cette estimation lie le tribunal, si l'expertise ne soulève aucune critique en la forme et au fond» 41. 15. C'est depuis« la loi du 13juillet 1925 que la jurisprudence s'est partagée sur la question essentielle de savoir si les juges sont liés ou non par l'évaluation résultant du rapport des experts »42. Certaines juridictions considéraient que l'expertise n'est qu'une mesure d'investigation dont les résultats ne lient pas les tribunaux qui ont le droit de fixer eux-mêmes le montant de l'évaluation. S'appuyant sur les dispositions de l'article 59 de la loi de 1925 qui prévoient qu' «il sera statué sur l'expertise ou la contre-expertise par le tribunal jugeant en matière sommaire », les juridictions en avaient déduit que« la rédaction de l'article 59 lui-même, devenu l'article 265 du décret du 28 décembre 1926, ne prête à aucune ambiguïté quant au pouvoir des juges de statuer suivant leur conscience et au vu des expertises »43.D'autres juridictions ont soutenu une thèse diamétralement opposée en considérant que sous l'empire de la loi de 1925, comme sous celui de la loi de frimaire, les juges n'ont pas le droit de substituer leur propre évaluation à celle des experts. Ils demeurent liés par les résultats d'une expertise régulière dans la forme et dans le fond44. Ce courant faisait valoir, à l'appui de sa thèse, notamment, que « la loi de frimaire n'a prévu qu'un seul moyen d'établir la valeur des immeubles: l'expertise. La loi de 1925 n'a pas eu pour but de modifier ce mode de détermination de la valeur vénale mais seulement de l'étendre. La loi de 1925 n'a eu, en effet, pour objet que d'unifier les règles de procédure et les sanctions. Le
40

41 Cassation, chambre des requêtes, 1er août 1923, Instruction n03807, du 19 mars 1924, RE 7926. Dans le même sens, Cassation, 28 mars 1831, JE 9977, Cassation, 8 brumaire an XIV, D., 7.308, Casso civ. 7 mars 1808, JE 2870, Seine, 6 juillet 1867, Instruction générale, 2374-5°, 1868, Cassation, 30 juillet 1868, Instruction générale, 2374-5°, 1868. Cf. CHAMPIONNIERE & RIGAUD, Traité de droits d'enregistrement, de timbre et d'hypothèques, Vol. IV, p.383-384, Paris 1835. 42L. DEVIES, La détermination de la valeur vénale, Thèse Paris, 1937. 43 Saint-Etienne, 21 décembre 1933, RE 10148 et Bordeaux, 14 mars 1932, RE 9770; Dans le même sens, Basses-Alpes, 26 juillet 1928, RE 8961, Millau, 31 juillet 1930, RE 9394, Nancy, 8 décembre 1930, RE 9521, Thiers, 18 mars 1931, RE 9566, Murat, 10 juin 1931, RE 9626, Privas, 29 janvier 1932, RE 9769, Bordeaux, 14 décembre 1932, RE 10122, Toulon, 8 novembre 1934, RE 10339. 44Gironde, 10 juillet 1929, RE 9064, Toulon, 4 juillet 1927, RE 9174, Mayenne, 10 avril1930, RE 9367, Seine, Il avril1930, RE 9541, Villeneuve-sur-lot, 23 mars 1933, RE 9963, Seine, 3 mars 1934, RE 10260. 26

Cf. supra.

texte de la loi est formel est ne prête pas à discussion, le premier paragraphe de l'article 60 établit des pénalités pour le cas où l'expertise révèle une insuffisance »45. 16. La Cour de cassation a mis fin à ce tiraillement jurisprudentiel en se prononçant pour la première thèse qui considère que le tribunal est libre d'adopter ou de rejeter les résultats de l'expertise. En effet, dans une décision du 22 mai 1936, la Cour de cassation a considéré que le tribunal, qui ne peut statuer sur le fond avant de connaître les résultats de l'expertise, est libre de les adopter ou de les rejeter, de se déclarer suffisamment ou non renseigné, ou encore de fixer une évaluation différente de celle proposée par l'expert46. La procédure spéciale d'expertise a, ainsi, été transformée en une simple mesure d'instruction destinée à faciliter la solution du litige en éclairant le juge sans, pour autant, que ce dernier ne soit lié par les conclusions de l' expert47. Cette solution va trouver tout son essor avec l'avènement du décret du 9 décembre 1948 et des textes postérieurs qui ont abrogé l'ancien dispositif basé sur la procédure spéciale d'expertise 48. 17. Affranchie de l' « hégémonie technique» des experts, l'évaluation en droit fiscal devra, désormais, assumer sa pleine autonomie et s'atteler à la délicate tâche de concilier, d'une part, la nécessité d'observer les fondamentaux économiques dont elle s'inspire inévitablement et, d'autre part, la préoccupation de veiller au respect du dispositif juridique réglementant la liquidation des impôts. L'évaluation en droit fiscal est, ainsi, amenée à être un point d'équilibre original entre les fondamentaux économiques et financiers de l'évaluation des biens et les principes juridiques régissant le régime des biens et la liquidation des impôts. La pérennité de la construction fiscale autour de la question de l'évaluation sera intimement tributaire de cet équilibre. Cependant, celui-ci semble, structurellement, difficile à réaliser. L'acteur fiscal sera, naturellement, plus sensible au respect des principes juridiques (dont il maîtrise les rouages) plutôt qu'à l'observation des fondamentaux économiques et financiers de l'évaluation (qui échappent à sa stricte compétence). Ces derniers risquent, ainsi, de faire l'objet d'un certain désintérêt de la part du décideur fiscal, voire, au mieux, d'une application simpliste, dans le but de les adapter aux principes juridiques régissant la détermination de l'assiette d'imposition. L'évaluation en droit fiscal risque, ainsi, de pâtir d'une certaine tentation fiscale donnant la priorité au juridique (voire au budgétaire) sur l'économique, entraînant, inéluctablement, la rupture de l'équilibre sous-tendant la construction fiscale autour de la question de la valeur, qui se retrouverait, dès lors, fondamentalement fragilisée. 18. Par ailleurs, au-delà de l'articulation scientifique de la construction fiscale de l'évaluation avec les fondamentaux économiques et financiers, c'est, également, la
45

46 Casso com. 22 mai 1939 : instr. Em. 4486, n07.

L. DEVIES, La détermination de la valeur vénale, Thèse Paris, 1937.

47 L'expert peut, par ailleurs, être chargé de compléter son rapport dans les cas où celui-ci est entaché d'omissions, d'erreurs matérielles ou de simples lacunes que le tribunal ne peut rectifier d'office, TG! Villeneuve-sur-lot, 23 mars 1933 : RE 9963. Les dispositions de l'article 245, al. 1er du NCPC, permettent, dans le même sens, au juge d'inviter l'expert à compléter, préciser ou expliquer par écrit ses constatations ou ses conclusions, D. adm. 13 0-4321, n029, 10 août 1998.
48 Cf. supra.

27

question de son articulation avec d'autres branches du droit qui sera en cause. L'évaluation en droit fiscal évoque, par essence, à l'égard des mutations à titre onéreux, une intrusion fiscale dans l'intimité de l'espace contractuel, un contrôle a posteriori du prix contractuel qui n'est censé obéir qu'à la seule volonté de ses procréateurs49. Elle suscite, d'emblée, un climat de malaise et d'antagonisme entre une règle du droit civil, destinée à régir et à protéger la teneur des rapports privés et une règle du droit fiscal destinée à préserver les intérêts du Trésor. 19. Ce climat de tension entre l'idée d'un contrôle fiscal de la valeur et les règles de droit privé atteindra son apogée dès lors que seront en cause les transactions conclues entre des personnes physiques. Les rapports que celles-ci entretiennent sont voués à être globalement appréhendés par le droit civil qui leur garantit la libre détermination de l'équivalence de leurs prestations respectives. En dehors des cas de suspicion de fraude, toute intrusion fiscale tendant à une remise en cause du prix réellement voulu par les parties sera ressentie comme une véritable atteinte à leur liberté contractuelle voire à leur droit de propriété. Certains auteurs considèrent, en ce sens, que « le prix de vente ne devrait pas, hormis le cas de fraude prouvée, être contesté par l'Administration. En droit français le contrat fait, tout de même, la loi des parties. A fortiori, comparer un prix de vente avec un prix théorique baptisé valeur vénale réelle n'est pas recevable »50. 20. Des tendances d'apaisement seront, néanmoins, palpables au niveau des transactions conclues par des personnes morales. Le droit qui garantit aux personnes physiques une réelle liberté dans la gestion de leur patrimoine, prévoit également le principe de la non-immixtion dans la gestion des entreprises51. Cependant, contrairement aux personnes physiques, les entreprises sont condanmées à poursuivre un objectif bien déterminé, celui de générer un bénéfice. C'est leur raison d'être. La notion de valeur vénale semble, ici, parfaitement en phase avec les règles juridiques régissant le fonctionnement des sociétés. Une société qui consent à des opérations conclues, en sa défaveur, pour un prix inférieur ou supérieur au prix de marché (valeur vénale) s'écarte de son objectif originel de générer des bénéfices et froisse son sacrosaint «intérêt social »52.La construction fiscale de l'évaluation des biens se présentera,
49 Le législatem ne délègue t-il pas, ouvertement, aux contractants la tâche de déterminer l'équivalence de lems prestations respectives en proclamant que le contrat est « commutatif lorsque chacune des parties s'engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l'équivalent de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on fait pour elle» (art. 1104 c.civ.)? Le législatem ne consacre t-il pas, clairement, le caractère foncièrement libéral du processus de détermination du prix contractuel, en énonçant que « la lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats et à l'égard de certaines personnes» (art. 1118 c.civ.) ? Le droit civil ne conçoit-il pas le prix comme le fruit de l'accord des parties (art. 1583 c.civ.)? 50J. SCHMIDT, « Libres propos sm la valem vénale et le prix d'un immeuble ancien », LPA 15 mai 2003, n097, p.18. 51 J. SABAROT, Le principe de non-immixtion de l'Administration fiscale dans la gestion des entreprises privées, Thèse, Bordeaux, 1980; B. PLAGNET, « La non-immixtion de l'Administration fiscale dans la gestion des entreprises », BF Lefebvre, nOll, p. 687. 52 B. BASUY AUX, « L'intérêt social, une notion aux contoms aléatoires qui conduit à des situations paradoxales », LPA, 06 janvier 2005, n04, p.3; M. JEANTIN, Le rôle du juge en droit des sociétés, Mélanges R. PERROT, 1995, p.149; A. GUENGANT, P. TROUSSIERE et S. de VENDEUIL, Le rôle du juge dans la vie des sociétés, Fidal, éd. 1994; C. BUR, L'acte anormal 28

dans ce cadre, comme le corollaire de la théorie de l'acte anormal de gestion, pendant fiscal de la notion d'intérêt social. L'évaluation fiscale évoquera, ainsi, l' « anormalité quantitative» des actes de gestion qui ciblera des actes, justifiés dans leur principe mais, contestables quant à leur montant. Il s'agira des charges et pertes consécutives au caractère excessif d'une dépense ou insuffisant d'un profie3. 21. On perçoit, dès lors, assez aisément, que la confrontation entre l'évaluation fiscale et la liberté reconnue aux contribuables de déterminer l'équivalence de leurs prestations respectives revêtira des allures contrastées, allant de la cohabitation à la confrontation, selon que les transactions mettent en cause des personnes physiques ou des personnes morales. 22. La problématique juridique suscitée par la construction fiscale autour de l'évaluation des biens ne se traduit pas seulement par une confrontation avec d'autres branches du droit, elle évoque, également, sa cohérence avec des principes généraux du droit dont le respect est, particulièrement, sollicité en droit fiscal. Selon la célèbre maxime d'Adam SMITH, « la taxe ou portion d'impôt que chaque individu est tenu de payer doit être certaine et non arbitraire »54. Si cette maxime traduit une véritable approche économique de la fiscalité qui considère «le droit fiscal comme une contrainte de l'activité économique, contrainte dont il s'agit de mesurer l'effet concret »55, elle renvoie, par le même biais, à la problématique de la sécurité juridique en droit fiscal, articulée autour du thème de la prévisibilité de la charge fiscale. 23. La règle de certitude de l'impôt est largement relayée en doctrine à l'appui de considérations relatives à la sécurité du droit fisca156.La doctrine est, ainsi, unanime pour retenir que la sécurité du droit consiste à «garantir la sécurité des résultats de telle manière que chacun puisse prévoir ces résultats et compter sur eux »57.En effet, la
de gestion, Edo EFE, 1999; A. COURET, « L'intérêt social », JCP E, 1996/4, cahiers de droit de l'entreprise, p.l. C. BAILLY-MASSON, « L'intérêt social, lUle notion fondamentale », LPA, 9 novembre 2000, n0224, p.6 ; A. PIROVANO, « La boussole de la société. Intérêt commun. Intérêt social. Intérêt de l'entreprise », D. 1997, chrono P.189. 53 JF. PICARD, « Les actes anormaux de gestion », RIF 9/79, chron., p.276 ; M. COZIAN, La théorie de l'acte anormal de gestion, Les grands principes de la fiscalité des entreprises, Edo Litec; C. BUR, L'acte anormal de gestion, Edo EFE, 1999; R. GOUYET, « La théorie de l'acte anormal de gestion », LPA, 10 novembre 2000, n0225, pA; R. GOUYET, « Acte anormal de gestion: vers lUle évolution des critères d'appréciation de l'anormalité?» LPA 13 juillet 1998, n083, pA. 54 A. SMITH, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, T.H, Paris, Flammarion, 1991. 55D. GUTMANN, « L'analyse économique du contrat par le juge fiscal », Gaz. Pal., 9-10/03/05, p.20. 56 P. DI MALTA, JC. MARTINEZ, Droit fiscal contemporain, T.I, l'impôt, le fisc, le contribuable, Paris, Litec, 1986; JE. GEFFROY, Grands problèmes fiscaux contemporains, Paris, PUF, 1993; C. ROSIER, La fiscalité française devant l'opinion publique, Paris, LGDJ, T.IX, 1940. 57P. ROUBIER, Théorie générale du droit, histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Paris, Sirey, 1946; D. FOUSSARD, « Sécurité juridique et jurisprudence », JCP, cahiers droit de l'entreprise, n048, 1990; M. KDHIR, « Vers la fin de la sécurité juridique en droit français? »Rev. Adm. 1993, n0276. 29

sécurité juridique consistera en « toute garantie, tout système juridique de protection tendant à assurer, sans surprise, la bonne exécution des obligations, à exclure ou, au moins, réduire, l'incertitude dans la réalisation du droit »58. On comprend, ainsi, l'exigence selon laquelle « la norme juridique doit être prévisible. Cela signifie que la structure et la formulation de la norme doivent tendre à permettre une interprétation et une qualification des faits univoques. En effet, la prévisibilité des effets juridiques de la norme suppose une marge de liberté d'interprétation réduite »59. L'indissociabilité entre l'exigence de sécurité juridique et celle de prévisibilité de la loi a été consacrée par la Cour de Justice des Communautés Européennes en ces termes: « le principe de sécurité juridique exige qu'une réglementation imposant des charges au contribuable soit claire et précise, afin qu'il puisse connaître sans ambiguïté ses droits et obligations et prendre ses dispositions en conséquence »60. 24. En matière fiscale, précisément, «la sécurité juridique consiste à garantir aux contribuables le montant des impositions mises à leur charge de telle manière que chacun d'entre eux puisse prévoir et compter sur ce résultat »61. Lorsque le contribuable s'apprête à s'acquitter d'une charge fiscale assise sur la notion de «valeur », il se retrouve, inéluctablement, devant une assiette d'imposition à contenu variable dont l'approche s'avère, de surcroît, extrêmement complexe au regard de son incontestable technicité. Une réponse ministérielle datant, déjà, des années 50 considérait que « la détermination de [la) valeur [vénale réelle) est (...) une question de fait assez complexe »62. Il ne fait aucun doute que les évaluations à réaliser par les contribuables peuvent s'avérer délicates, onéreuses et aléatoires, l'Administration ayant en tout état de cause la faculté de contester les évaluations des contribuables. La référence au prix du marché, en tant qu'assiette d'imposition, place le contribuable dans une situation dans laquelle il est impossible, sinon, délicat de prévoir avec certitude la quotité d'impôt dont il doit s'acquitter. Il se retrouve, ipso facto dans l'impossibilité de mesurer le risque fiscal inhérent aux montants portés sur sa déclaration. 25. Un trivtvque qui en cache un autre: Au terme de ces développements, l'observateur du triptyque représentant l'évaluation en droit fiscal demeure assez perplexe. L'œuvre inspirait, à premier abord, une certaine symbiose naturelle entre son élément central, «la valeur », son volet économique, «le marché» et son volet juridique, « le bien». On y voyait un droit fiscal puisant sereinement la juste valeur des biens dans un marché élémentaire et fertile. Mais l'analyse du triptyque a révélé que la plume du peintre avait subtilement dissimulé, sous cette apparente symbiose, une configuration beaucoup plus complexe.

58 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Paris, PUF, 1990. 59 F. DOUET, Contribution à l'étude de la sécurité juridique en droit fiscal interne français, LGDJ, T.280, 1997. 60 CJCE, 9 juillet 1981, Administration des douanes ci Gondrand Frères, aff. 169/80, Rec. p.1931. 61 F. DOUET, Contribution à l'étude de la sécurité juridique en droit fiscal interne français, LGDJ, T.280, 1997 ; P. SERLOOTEN, Droit fiscal des affaires, Dalloz, 2007. 62 Rép. min. à M. Denais, 18 juillet 1950: JOAN Q, 18 juillet 1950, p. 5513-2; Ind. enr., art.
7.160, p. 240.

30

26. L'évaluation des biens évoquera inévitablement la question de la juste détermination de la valeur imposable. La matière se dévoile sous des traits tellement complexes que le législateur fiscal ne s'est aventuré ni sur le terrain de la définition de la valeur taxable ni, en dehors de quelques cas bien ponctuels, sur celui de la fixation des méthodes de sa détermination. Le juge fiscal, qui a eu la lourde responsabilité de s'atteler à cette tâche, a tenté de se cantonner à un rôle d' «observateur» du marché. À la lecture de la définition prétorienne de la notion de la valeur vénale, il suffirait de se tourner vers le marché, d'y observer le libre jeu de l'offre et de la demande et d'y puiser la juste valeur d'un bien donné. La réalité des marchés démontre, hélas, que cette conception pèche par son caractère assez utopique. Cette conception simple aurait pu être confortée par une référence au marché boursier, caractérisé par l'existence d'un cours fixe et accessible pour chacun des biens qui y sont échangés. Mais la même conception devient simpliste au regard de la théorie et pratique financières qui ont clairement démontré la relativité du caractère «efficient» du cours boursier qui, à l'occasion d'une multitude d'événements, peut s'avérer totalement erroné. Pour le reste, la majorité des marchés affichent un caractère fortement sporadique. Le prix du marché ne s'y reflètera qu'au terme d'une analyse technique particulièrement complexe qui tend à exclure des groupes de prix dits « marginaux» pour dégager, non pas UN prix de marché mais plusieurs prix formant ce qui est communément appelé par les statisticiens une «tendance dominante ». Le juge fiscal n'est pas au bout de ses peines car il existe une réalité encore plus déroutante que celle du marché sporadique: le «néant ». L'inexistence d'un marché actif pour un bon nombre de biens astreindra le juge à se frotter aux méthodes financières caractérisées par une haute technicité et par une large place laissée à l'interprétation voire à« l'intime conviction» de l'évaluateur. 27. Par ailleurs, en s'exerçant sur le terrain fiscal, la question de l'évaluation des biens suscitera d'épineuses interrogations liées à la situation juridique du contribuable face au contrôle de la valeur. L'évaluation des biens viendra, singulièrement, amplifier le classique duel entre les règles du droit fiscal et celles du droit privé. La confrontation sera exacerbée, dans ce cadre, par les redressements fiscaux fondés sur la substitution d'une «valeur fiscale », garante des intérêts pécuniaires du Trésor, à un «prix contractuel », protégé par des règles de droit privé en tant que manifestation emblématique de la liberté contractuelle. L'évaluation des biens mettra, également, le droit fiscal dans l'embarras face à un principe, cette fois, constitutionnel, celui de la prévisibilité de la norme juridique. La question de la détermination de la valeur révèlera clairement la complexité de l'exercice qui connaît, au demeurant, une défaillance (compréhensible) de règles législatives précises et prévisibles. Dans ce contexte, face à une référence générale au prix du marché, en tant qu'assiette d'imposition, le contribuable se trouvera, inéluctablement, dans une situation où il n'est capable ni de prévoir avec certitude la quotité d'impôt dont il doit s'acquitter ni de mesurer le risque fiscal inhérent aux montants portés sur ses déclarations. Partie 1- La détermination de la valeur en droit fiscal Partie 11- Le contrôle de la valeur en droit fiscal

31

Partie 1- La détermination de la valeur en droit fiscal

28. Déterminer la valeur en droit fiscal revient à quantifier la capacité contributive de chaque contribuable jouissant des avantages économiques procurés par la détention et la transmission des biens. Cet exercice suppose l'utilisation, à bon escient, de règles économiques et financières complexes et en perpétuelle évolution. 29. La loi de Frimaire épargnait à l'acteur fiscalIa difficulté de cet exercice en le confiant aux mains chevronnées des experts. Le droit de fixer la valeur taxable était, en effet, conféré aux seuls experts dont l'estimation liait le juge fiscal. Le système fiscal s'est, cependant, orienté vers une réappropriation de la question de la détermination de la valeur, en réduisant la procédure spéciale d'expertise à une simple mesure d'instruction, destinée à faciliter la solution des litiges en éclairant le juge, sans pour autant, le lier. 30. Contrairement à l'expertise, qui est vouée à fixer la valeur des biens au « cas par cas », la vocation du droit fiscal est de fixer des règles destinées à être applicables à une multitude de situations préalablement définies. Or, précisément, la notion de « valeur» est incompatible avec toute idée de codification et toute tentative de la figer dans un texte de loi serait vaine. On ne s'étonnera pas, dès lors, en constatant, hormis des cas bien ponctuels, l'extraordinaire silence du législateur, en la matière, qui a soigneusement évité la tâche de définir la valeur taxable et d'en fixer les règles de détermination. Ainsi, en matière de droits d'emegistrement, le législateur se cantonne à armoncer que les droits de mutation sont assis sur les valeurs (article 666 du CGI) et de mettre en garde le contribuable contre le risque d'un redressement si la valeur ou le prix déclarés s'avéraient inférieurs à la valeur vénale (article L.17 du LPF). D'où le foisonnement inéluctable du contentieux fiscal autour de la question de l'évaluation fiscale des biens. 31. C'est dans ce contexte que le juge fiscal s'est vu assigner la lourde tâche d'organiser l'audacieuse reconquête fiscale de la question inhérente à la détermination de la valeur taxable. Le juge fiscal s'est efforcé, dans un premier temps, de conférer au droit fiscal une posture assez neutre face à la délicate question de l'évaluation des biens. Il a veillé à échafauder des principes fiscaux de l'évaluation (Titre I) lui permettant de se cantonner à un rôle de simple observateur. Ces principes s'articulent, globalement, autour d'une idée centrale: la valeur taxable est déterminée à travers l'observation des caractéristiques intrinsèques des biens à évaluer et du prix que le jeu de l'offre et de la demande confère à des biens similaires échangés sur un marché libre. 32. Ces principes vont, cependant, s'avérer particulièrement délicats à mettre en œuvre car l'idée d'un marché efficient qui communique « à la demande» la juste valeur des biens relève plus de l'utopie que de la réalité. La majorité des biens sont échangés au sein de marchés qui affichent, pour le même type de biens, des prix fortement disparates. D'autres biens afficheront un caractère unique et n'auront pas, de ce fait, d'équivalent sur le marché. Le seul marché qui aurait pu confiner le juge dans un rôle de simple observateur, à savoir le marché boursier caractérisé par l'existence d'un cours fixe à un

instant T et accessible, fait l'objet de sérieuses réserves qui relativisent l'idée même de son « efficience». 33. En tentant de s'adapter aux différents types de biens dont l'évaluation lui est soumise ainsi qu'aux différents types de marchés qu'il sollicite, le juge fiscal quittera la sphère des principes pour une immersion dans celle de la technique fiscale de l'évaluation (Titre II). Cette sphère demeure largement dominée par des méthodes financières, bien établies, caractérisées par une forte complexité et une rapide évolution. Au grand dam du juge fiscal, la réappropriation de la question de la détermination de la valeur par le droit fiscal lui assignera le rôle d'un véritable « évaluateur » en le privant du statut de l' « observateur» qu'il aurait préféré arborer en la matière.

34

Titre 1- Les principes fiscaux de l'évaluation

34. L'évaluation en droit fiscal s'articule autour de trois notions-clés: la valeur, le bien et le marché. La valeur d'un bien est intimement liée aux caractéristiques intrinsèques de celui-ci et la méthodologie à suivre pour sa détermination est tributaire des caractéristiques du marché au sein duquel le bien est échangé. En tentant d'échafauder des principes fiscaux de l'évaluation, le juge fiscal s'est, naturellement, axé sur les caractéristiques des biens à évaluer ainsi que sur celles des marchés sur lesquels ces biens sont échangés. 35. Aucune évaluation ne peut se concevoir indépendamment d'un diagnostic approfondi des biens concernés. Le juge fiscal a montré son attachement à la phase de diagnostic des biens, et ce, à travers d'innombrables décisions à l'occasion desquelles il a pu dégager les facteurs de la valeur en droit fiscal (Chapitre I). Il s'est, ainsi, efforcé de préciser la nature des éléments qui influent sur la valeur des biens (caractéristiques physiques, juridiques, etc.) ainsi que le sens de cette influence (neutre, positive ou négative). 36. À la suite de la phase de diagnostic, se pose la question de savoir quelle méthodologie adopter pour déterminer la valeur du bien diagnostiqué. Il ressort de la jurisprudence fiscale que les caractéristiques des marchés sur lesquels les biens à évaluer sont échangés demeurent les principaux déterminants de la méthodologie de l'évaluation en droit fiscal (chapitre II). Il en résulte que les marchés assez actifs, au sein desquels des biens comparables au bien à évaluer sont échangés, inciteront le juge à adopter une méthodologie dite « comparative». Celle-ci se traduira par une « évaluation par observation» qui retiendra, pour un bien, le prix constaté sur le marché pour des biens similaires. Les marchés peu actifs, au sein desquels les biens échangés sont peu ou pas comparables, contraindront le juge à admettre une méthodologie dite « multicritères ». Celle-ci se traduira par une «évaluation par reconstitution» qui prendra en compte l'ensemble des éléments permettant de reconstituer la valeur qui aurait découlé du jeu de l'offre et de la demande sur un marché réel et actif.

Chapitre 1- Les facteurs de la valeur en droit fiscal

37. Les facteurs de la valeur en droit fiscal ressortent distinctement de la définition jurisprudentielle de la notion de valeur vénale. Cette notion offre une vision largement transversale du thème de l'évaluation en droit fiscal. En effet, elle intéressera l'ensemble des contribuables (personnes physiques et personnes morales), embrassera un large éventail de contributions (notannnent, droits de mutation à titre onéreux et à titre gratuit, impôt de solidarité sur la fortune, impôt sur les sociétés et impôt sur le revenu) et portera sur toutes les catégories de biens (meubles et immeubles; corporels et incorporels). 38. La valeur vénale est définie comme étant « le prix qui pourrait être obtenu du bien par le jeu de l'offre et de la demande dans un marché réel, compte tenu de l'état dans lequel il se trouve avant la mutation» et, en matière de mutations à titre onéreux, « compte tenu des clauses de l'acte de vente »63.Depuis 1984, la jurisprudence se tient, de manière constante, à cette définition64. Il en résulte que la valeur en droit fiscal est tributaire des caractéristiques propres aux biens à évaluer (Section 1), de la date d'appréciation de ces caractéristiques (Section 2) et, concernant les mutations à titre onéreux, des clauses contractuelles (Section 3). Section 1- La valeur est tributaire de l'état du seul bien: principe de l' obiectivité des caractéristiques intrinsèques considérées 39. Après avoir défini la notion de valeur vénale comme étant « le prix qui pourrait être obtenu du bien par le jeu de l'offre et de la demande dans un marché réel, compte tenu de l'état dans lequel il se trouve avant la mutation »65, la Cour de cassation a précisé cette définition en énonçant, d'une part, que « la valeur vénale d'un
63 GFA de P1ainpied, Com. 23/10/1984, Dr. Fisc. 1985, n° 26, comm. 1241, Bull. civ. IV n °275, p 224. Cf. B. HATOUX, La notion de valeur vénale réelle en matière fiscale: le contrôle de la Cour de cassation. Etude au rapport annuel de la Cour de cassation de 1992, p. 61, la documentation française. G. BACHELIER, « L'évaluation fiscale des biens et services », Dr. Fisc. n° 39,2002, p. 1258. B. HATOUX, « L'évaluation des biens en matière d'enregistrement », RIF 2/02 p. 117. 64 Casso Corn. 04/10/1988 n° 87-12633: RIF 1/89, n0131 ; Casso Corn. 30/10/89, n01l26 D, Chodron de Courcel: RIF 12/89, n01454 ; Casso corn. 09/05/90, n0663 D, Granson: RIF 07/90, n0924; Casso com. 22/01/91, n0219 P, Bartisso1: RIF07/91, n0532; Casso Com. 04/05/1993 n° 755-783-800 P, Chodron le cource1 : RIF 07/93, nOlO77 ; Casso Corn. 12/10/1993 n° 1501 D, Mance1: RIF 11/93, n01594; Casso Corn. 10/05/1994 n° 1124 D, Chodron de courcel: RIF02/95, n0276 ; Casso corn. 03/01/96, n049 D, Crts Coudurier-Curveur : RIF 03/96, n0385 ; Casso Corn. 10/12/1996 n° 2072 D, Lemaire: RIF03/97, n0274; Casso Corn. 14/12/1999 n° 2043 P, Leflaive, RIF 04/00, n0572 ; Casso corn. 12/02/02, n0388 FS-D, DG! c/ Vasseur: RIF 06/02, n0723 ; Casso corn. 12/05/04, n0779 FS-P, Poire1: RIF 10/04, n01050; Casso corn. 11/10/05, n01223, F-D, Roux: RIF 02/06, n0222; Casso corn. 06/12/05, n01600 F-D, Crts d'Arnouville: RIF 04/06, n0475; Casso corn. 13 février 2007, n0201 F-D, Sté Général Mediteranean Holding: RIF 07/07, n0870.

65

Cf. supra.

bien s'entend du prix qui pourrait être obtenu par le jeu de l'offre et de la demande dans un marché réel, compte tenu de la situation du seul bien, indépendamment de la qualité respective des parties et des circonstances particulières qui en découlent» 66 et, d'autre part, que « la valeur vénale des biens (...) est le prix qui pourrait en être obtenu sur un marché réel compte tenu de son état de fait et de droit 67». Conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, le prix de marché issu du libre jeu de l'offre et de la demande et reflétant la tendance générale du marché par rapport à une catégorie de biens, doit être affiné pour pouvoir représenter avec pertinence la valeur d'un bien précis, et ce, par la prise en compte de l'état propre à ce bien. L'état pris en compte étant l'état objectif (indépendamment des circonstances tenant à la qualité des parties), qui s'entend aussi bien de l'état de fait (~l) que de l'état de droit (~2). Se posera, dans ce cadre, la question du traitement fiscal à réserver aux caractéristiques du bien à évaluer qui étaient inconnues au moment de l'appréciation de son état de fait et de droit et qui se sont révélées à une date postérieure (~3).

i

1- Etat de fait

40. Outre les précisions qu'elle a apportées à sa définition afin d'accentuer la nécessité de tenir compte de l'état de droit et de fait du bien objet de l'évaluation, la Cour de cassation a eu l'occasion d'illustrer ce second aspect en indiquant que «la valeur vénale réelle d'un bien doit correspondre au prix que le jeu normal de l'offre et de la demande permettrait de retenir à un moment donné, de la vente de ce bien (...) en tenant compte de l'affectation donnée audit bien (...) de sa nature, de sa consistance, de sa situation et de son état d'entretien, abstraction faite de la valeur de convenance que ce bien pourrait avoir pour un amateur particulier ».68Il ressort de cette exigence jurisprudentielle que la valeur vénale d'un bien doit tenir compte des caractéristiques physiques qui lui sont propres. C'est ainsi que la situation du bien (notamment, géographique avec tout ce qui s'en suit comme conséquences, en termes d'accessibilité aux réseaux de transport, aux services publics, etc.) ainsi que sa consistance (superficie, qualité des matériaux, vétusté, état d'entretien, etc.) auront un impact déterminant sur sa valeur. 69 41. En dehors des arrêts ayant eu à traiter des problèmes d'évaluation liés à l'état matériel du bien, un abondant contentieux fiscal a été suscité, en matière de transmission à titre gratuit et d'ISF, par l'état de fait tenant à l'occupation du bien à évaluer par le propriétaire. Le principe régissant l'évaluation des biens occupés par leur
66Casso corn. 16 juin 1998. Arrêt n° 1395, Jurisdisque Lamy Fiscal. 68Casso corn. 29 novembre 1994 n° 2216 D : RIF 3/95 n° 416. 69Casso corn. 10/01/1989 n° 46 P : RIF 6/89 non1 ; Casso corn. 07/11/1989 n° 1301 D : RIF 2/90 n0216; Casso corn. 09/10/1990 n° 1084 P: RIF 12/90 n01561 ; Casso corn. 19/05/1992 n° 865 P: RIF 8-9/92 nOl270; Casso corn. 13/02/1996 n° 301 P: RIF 3/96 n0386. Cf. B. HATOUX, « l'évaluation des biens en matière d'enregistrement », RIF 2/02 P 118 ; Ministère de l'Economie et des Finances. Direction Générale des Impôts, Guide de l'évaluation des biens. 1989 p 17; B. HATOUX, La notion de valeur vénale réelle en matière fiscale: le contrôle de la Cour de cassation. Etude au rapport annuel de la Cour de cassation de 1992, p. 61, la documentation française.
67 Casso corn. 14/12/1999 n° 2043 P, Leflaive: RIF 04/00, n0572.

38

propriétaire a été énoncé par la Cour de cassation en ces termes: «Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'en l'état de fait relevé par le jugement, le bien était occupé et devait être évalué en fonction de cette circonstance, le Tribunal a violé les textes susvisés »70. Ce principe a été énoncé par la Cour de cassation, d'abord, en matière d'impôt de solidarité sur la fortune, dans son arrêt« Fleury» du 13 février 1996. À cette occasion la Haute Cour a infirmé une doctrine administrative jusqu'alors applicable71, en énonçant que pour déterminer l'assiette de l'ISF, l'immeuble occupé par son propriétaire et son conjoint doit être évalué en fonction de cette circonstance.72 Par la suite, la Haute juridiction a transposé ce principe en matière de droits de mutation à titre gratuit lors de son arrêt « consorts Grunberg» du 16 décembre 1997. Dans cet arrêt, la Haute Cour a considéré que l'immeuble occupé par les héritiers du contribuable décédé doit être évalué non pas comme s'il était libre de toute occupation, mais comme un immeuble occupé. Là encore, la Cour de cassation a marqué une rupture avec sa jurisprudence antérieure qui considérait qu'un immeuble occupé par les héritiers du défunt est, juridiquement, libre et doit être évalué comme tel, dans la mesure où les intéressés ne disposent sur le bien en cause d'aucun titre régulier de 10cation.73 42. Cette mise au point jurisprudentielle a été nourrie de pragmatisme puisque le propriétaire (dans le cadre de l'ISF) ou ses héritiers occupants (dans le cadre des transmissions par succession), n'ont pas nécessairement l'intention de vendre et s'ils le faisaient ils devraient acquérir un autre immeuble libre à la vente. Exiger l'évaluation de l'immeuble dans ces conditions comme si les propriétaires étaient décidés à faire cesser immédiatement leur occupation pour en tirer un meilleur prix ne paraît, effectivement, pas raisonnable.74 Ce principe jurisprudentiel explique, aujourd'hui, les dispositions de l'article 885 S du CG! qui prévoient, en matière d'ISF, qu'« un abattement de 30% est effectué sur la valeur vénale réelle de l'immeuble lorsque celui-ci est occupé à titre de résidence principale par son propriétaire »75. Ledit principe se trouve, également, à l'origine de l'article 764 bis du CG! qui énonce qu' « il est effectué un abattement de 20% sur la valeur vénale réelle de l'immeuble constituant au jour du décès la résidence principale du défunt, lorsque, à la même date, cet immeuble est également occupé à

70Casso corn. 13/02/96 n° 301 P, Fleury: RIF 3/96 n° 386 (rendu en matière d'ISF) ; Casso corn. 16/12/97 n° 2557 P, consorts Grunberg (rendu en matière de droits de succession): RIF 1/98 n° 123; Casso corn. 16/12/97 n° 2556 P: RIF 1/98 n° 124. 71Rep. Gantier 06 mars 1989 ; D. adm. 7 G-2311, n014, 15 décembre 1991. 72 N. COURBCR DU PONT, « Evaluation du logement occupé par son propriétaire », BGFE 2/96, p.lO. 73 Casso soc. 26/10/1972, Bull. casso V. p. 530. Cf. A. CHAPPERT, « La valeur vénale d'un immeuble occupé par son propriétaire », Defrénois 1996, 15/05/1996. B. HATOUX, « L'évaluation des biens en matière d'enregistrement », RIF 2/02 p. 118. JP. MAUBLANC, « Evaluation des immeubles en fonction de l'occupation par les héritiers? »AJDI, 10 mars 1998, p.174. 74A. CHAPPERT, « La valeur vénale d'un immeuble occupé par son propriétaire ». Defrénois 1996, n° du 15/05/1996. 75Le taux d'abattement de 20% a été porté à 30% par l'article 14 de la loi n° 2007-1233 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, Cf. Instr. 7 S-5-07 du 10 octobre 2007. 39

titre de résidence principale par le conjoint survivant ou par un ou plusieurs enfants mineurs ou majeurs protégés du défunt ou de son conjoint ».76 43. La seule limitation qui borne l'étendue du principe jurisprudentiel sus exposé est codifiée à l'article 761 du CGI 77 concernant les transmissions par succession et donation qui dispose que «pour les immeubles dont le propriétaire a l'usage à la date de la transmission, la valeur vénale réelle (...) est réputée égale à la valeur libre de toute occupation ».78À cet égard, une partie de la doctrine avait considéré qu'il était concevable de soutenir que c'est l'état d'occupation de l'immeuble au moment du décès et non du fait du décès, qui doit être retenu. Autrement dit, la libération des locaux résultant du décès ne doit pas être prise en compte pour évaluer l'immeuble occupé par le défunt.79 Cette ambition a pris comme fondement une réponse ministérielle précisant que l'évaluation d'un immeuble doit être faite en se plaçant à la date du décès et que les circonstances ultérieures affectant la valeur de l'immeuble restent sans influence sur la perception des droits de succession80. La Cour de cassation a, naturellement, réfuté cet argumentaire en énonçant que: «Attendu qu'après avoir énoncé qu'il résulte de l'article 761 du CGl que pour la liquidation des droits de mutation à titre gratuit, les immeubles, quelque soit leur nature, sont estimés d'après leur valeur vénale réelle à la date de leur transmission, l'arrêt retient à bon droit que, s'agissant d'une mutation consécutive à un décès, cette valeur s'apprécie au jour du décès, compte tenu notamment de l'état d'occupation de l'immeuble, que l'immeuble ne peut pas être considéré comme occupé lorsque son propriétaire en était le seul occupant au moment de son décès, et que dès lors l'immeuble devait être évalué comme un immeuble libre de toute occupation ».81

76En application du principe d'interprétation stricte des textes fiscaux, la Cour de cassation limite la portée de ces dispositions à leur objet précis, c'est-à-dire l'évaluation conune libre du logement occupé par le propriétaire et la limitation à 20% de l'abattement pour occupation de la résidence principale. Aucun abattement n'est admis au titre des biens occupés par leur propriétaire à un usage autre que celui de résidence principale. En revanche, la Haute Cour a jugé que l'évaluation en fonction de l'occupation sans limitation de proportion était applicable dans tous les cas où elle n'était pas exclue expressément par la loi. Il en est ainsi de l'occupation par le conjoint survivant usufruitier qui n'entre pas dans les prévisions de la loi. En effet, dans un arrêt du 19/10/1999 n01553, la Cour de cassation a considéré que la valeur de l'usufruit reçu par une personne au décès de son conjoint sur un inuneuble qu'elle occupait à cette date, doit tenir compte de cette occupation effective. (Cf. B. HATOUX, « L'évaluation des biens en matière d'enregistrement », RIF 2/02 P 118). Aussi, et en cas d'occupation par un tiers, une décote pourra être pratiquée sur la valeur vénale en fonction de la nature de cette occupation et de ses modalités juridiques. Cf. B. PAYS, « Contentieux fiscal de l'évaluation: un panorama de la jurisprudence récente », Ann. Lay., 2003 nOl p.93). 77Article 17 de la loi n° 98-1266 du 30 décembre 1998. 78Casso corn. Il février 2003, n° 270 F-D, instruction fiscale n° 142 du 09 septembre 2004, BOl DG!, 7 G-6-04. 79A. CHAPPERT, « La valeur vénale d'un inuneuble occupé par son propriétaire », Defrénais 1996, n° du 15/05/1996. 80JO. du 02 août 1973, débats du sénat p. 1184, rep. Defrénais 1973, art. 30457. 81Casso corn, Il février 2003 n° 270 F-D, instruction fiscale n° 142 du 09 septembre 2004, BOl DG!, 7 G-6-04. 40

44. À la vérité, les solutions retenues par la Cour de cassation paraissent, dans l'ensemble, tout à fait satisfaisantes. D'une part, lorsque le bien est occupé par le seul propriétaire, force est de convenir que le jour de sa transmission par décès ou par donation il ne peut être considéré comme occupé puisque, justement, le propriétaire n'en a plus l'usage. Quant à l'ISF, l'abattement prévu se justifie parfaitement, dans la mesure où le propriétaire occupe effectivement le bien en question le jour du fait générateur et doit être évalué comme tel. D'autre part, les dispositions du code civil concernant la protection du logement familial (notamment l'indisponibilité du logement familial qui résulte des droits du conjoint survivant) amènent nécessairement à considérer le bien, dont l'épouse et les enfants du défunt ont l'usage, comme occupé. Ainsi ces derniers, en tant qu'héritiers pourront parfaitement, pour la liquidation des droits de mutation par décès, appliquer l'abattement de 20 % à la valeur du bien qui leur est transmis et qu'ils occupent au jour du fait générateur.82 45. Qu'en est-il, cependant, lorsque le propriétaire ne transmet, par voie de donation, que la nue-propriété du bien qu'il occupe? La valeur servant de base à l'application du barème de l'article 669 du CG! sera-t-elle la valeur du bien libre de toute occupation ou alors la valeur du bien affectée d'un abattement tenant compte de son occupation par le propriétaire devenu usufruitier? 46. Dans le cadre d'une affaire qui a été soumise à la Cour de cassation et qui a donné lieu à l'arrêt du 12 mai 2004, un contribuable avait reçu, par voie de donation, la nue-propriété d'un appartement occupé par le donateur devenu usufruitier. La valeur déclarée par le donataire était affectée d'un abattement tenant compte de l'occupation du bien par l'usufruitier. Le directeur général des impôts contestait l'abattement, ainsi pratiqué, en arguant du fait que « la mutation litigieuse portant sur la nue-propriété d'un immeuble, l'assiette des droits de mutation à titre gratuit exigibles doit être fixée en fonction du barème de l'article 762-1 du code général des impôts (nouveau 669), prévoyant la détermination forfaitaire, par une quotité de la propriété entière, des valeurs respectives de la nue-propriété et de l'usufruit sans qu'il soit possible d'appliquer un abattement supplémentaire résultant du seul démembrement de propriété; que dès lors l'occupation du bien par l'usufruitier constitue une conséquence du droit d'usufruit grevant celui-ci dont il est déjà tenu compte au travers du barème de l'article [669J du code général des impôts; qu'en décidant néanmoins d'appliquer un abattement supplémentaire de 20 % du fait de l'occupation du bien par l'usufruitier, la Cour d'Appel a violé le texte précité». 47. La Cour de cassation a rejeté cette argumentation en considérant que« la Cour d'Appel, qui a ra/J/Jelé que la részlementation à vrendre en considération était
82Casso corn. 16/12/97 n° 2557 P, consorts Grunberg: RIF 1/98 n° 123. Il conviendrait de noter que dans l'hypothèse d'une cession à titre onéreux par un propriétaire d'un bien dont il a l'usage, la question se posera en des termes moins problématiques. Dans ce cas, l'immeuble est généralement vendu libre et sera bien évidemment évalué comme libre de toute occupation. Cependant, si l'entrée en jouissance de l'acquéreur est différée du fait de l'insertion d'une clause de réserve de jouissance au profit du vendeur, l'immeuble devra être évalué en tenant, alors, compte de son état d'occupation. Pour une étude approfondie de l'impact des clauses contractuelles sur la valeur vénale, Cf. infra, section 2. 41

celle avvlicable au jour du fait szénérateur de l'imvôt, et que les droits de mutation à titre gratuit devaient être liquidés sur la valeur vénale réelle de l'immeuble, c'est-à-dire sur le prix qui pourrait en être obtenu par le jeu de l'offre et de la demande sur un marché réel, compte tenu de sa situation de fait et de droit, a, à bon droit, décidé que l'occupation du bien fût-ce par l'usufruitier devait être retenue comme un élément affectant cette valeur; qu'il s'en suit que le moyen n'est pas fondé ».83 48. La décision, ainsi rendue, est univoque: l'évaluation d'un bien dont la propriété a été démembrée doit tenir compte de son occupation par l'usufruitier avant l'application du barème de l'article 669 du CG! pour déterminer la quotité correspondant à la nue-propriété. Cependant, la Haute juridiction laisse entendre que cette solution n'a été retenue que dans la mesure où l'acte de donation en question a été réalisé antérieurement à l'entrée en vigueur des dispositions de l'alinéa 2 de l'article 761 du CGI et que les parties à des actes intervenant postérieurement à ce texte ne pourront plus se prévaloir d'un abattement pour cause d'occupation du bien par l'usufruitier. En effet, la Cour de cassation n'a confirmé la décision de la Cour d'Appel qu'après avoir pris le soin d'insister sur le fait que le litige devait être tranché eu égard à la réglementation applicable au jour du fait générateur, soit -vraisemblablement- avant l'entrée en vigueur des dispositions de l'article 17 de la loi de finances pour 1999 ajoutant le deuxième alinéa de l'article 761 du CG!. C'est, en tous cas, la conclusion que l'Administration a tiré de cet arrêt dans son instruction du 09 septembre 2004.84 49. Dès lors, retenir l'occupation du bien par l'usufruitier-donateur comme un élément affectant la valeur de la nue-propriété est tout à fait louable, mais considérer que cette solution est incompatible avec les nouvelles dispositions de l'article 761 al. 2 du CG!, est, pour le moins, discutable. En effet, le principe d'interprétation stricte des textes fiscaux amène à soutenir que les dispositions de l'article 761 al. 2 du CG! imposent l'évaluation d'un bien comme libre de toute occupation lorsqu'il est occupé par le propriétaire qui transmet la totalité des droits de propriété qu'il possède sur celui-ci, par donation ou par décès. C'est, en effet, la seule hypothèse qui peut justifier, valablement, les dispositions de l'article en question, puisqu'à la suite d'une succession ou d'une donation qui porte sur la totalité des droits détenus, le défunt ou le donateur en perd l'usage du fait de la transmission et rien ne justifie, alors, qu'il soit tenu compte d'une quelconque occupation. Or, dans le cas où le propriétaire ne transmet qu'une partie des droits de propriété dont il jouit en se réservant l'usufruit, force sera de convenir que ce dernier occupe de manière effective le bien et cette occupation, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation et sans contrevenir
83Casso corn. 12 mai 2004 n° 779 FS-P. BOl 7 G-6-04. 84 Selon l'Administration fiscale, « pour les donations, il n'est plus tenu compte que de l'éventuelle occupation de l'immeuble par un locataire: un arrêt du 12 mai 2004 a précisé que, sous l'empire des textes antérieurs à l'entrée en vigueur des dispositions de l'article 17 de la loi n° 98-1266 du 30 décembre 1998, l'occupation d'un bien, fût-ce par l'usufruitier, devait être retenue comme un élément affectant la valeur de l'immeuble faisant l'objet d'une donation. Les nouvelles dispositions adoptées postérieurement à la donation de l'espèce (réalisée par un acte en date du Il juin 1990) et codifiées, notamment, à l'article 761 du CG!, conduisent désormais à évaluer comme libre de toute occupation le bien dont le propriétaire a l'usage à la date de la donation ». Instruction du 09 septembre 2004, n° 142, BOl DG! 7 G-6-04. 42

aux dispositions de l'article 761 aU du CG!, doit être prise en compte pour l'évaluation de la quotité transmise en nue-propriété.85 50. Les travaux préparatoires ayant porté sur l'article 17 de la loi de finances pour 1999 passent sous silence les motifs sous-tendant les dispositions de l'article 761 aU. Il est indiqué que le paragraphe I de l'article 17 de la loi de finances complète l'article 761 (par l'insertion de l'alinéa 2) en posant la règle suivant laquelle, la valeur vénale réelle des immeubles dont le propriétaire a l'usage est réputée égale à la valeur libre de toute occupation. Il est, par la suite, ajouté que les paragraphes II et III apportent des dérogations à la règle ainsi énoncée, et ce, pour les biens occupés par le propriétaire en matière d'ISF et les biens occupés par le conjoint survivant ou les enfants de celui-ci ou du défunt pour les transmissions par décès.86 51. Il semble, cependant, aisé de déceler la réelle portée de l'alinéa 2 de l'article 761 et, par là, l'intention vraisemblable du législateur, sur la base des indications, quoique sommaires, des travaux préparatoires et des dispositions mêmes de l'article 17 de la loi de finances pour 1999. Comme il a été précisé, le paragraphe I susvisé ne fait que compléter l'article 761 en y insérant un deuxième alinéa. Dès lors, le principe général demeure que «pour la liquidation des droits de mutation à titre gratuit, les immeubles, quelle que soit leur nature, sont estimés d'après leur valeur vénale réelle à la date de la transmission» (art. 761 aLl), c'est -à-dire, selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, d'après le prix qui pourrait en être obtenu par le jeu de l'offre et de la demande dans un marché réel, compte tenu de leur état de fait et de droit. Dans ce cadre, l'occupation du bien par le propriétaire est un état de fait qui doit être pris en compte pour l'évaluation du bien. 52. Cependant, force est de concéder que lorsque le propriétaire est le seul occupant du bien qu'il transmet (totalement) par donation ou par décès, le bien se retrouve libre de facto puisque le propriétaire n'en a plus l'usage et doit être évalué selon cette circonstance. Ce qui justifie, pertinemment, l'insertion d'une règle spéciale dérogatoire au principe général susmentionnë7. Dans la mesure où cet alinéa 2 a été inséré afin d'éviter que les biens libres de facto ne soient, de manière injustifiée, considérés comme occupés, il fallait éviter que les biens effectivement occupés ne soient, de manière tout aussi injustifiée, considérés comme libres de toute occupation. Le législateur a, clairement, manifesté cette volonté à travers deux mesures. 53. D'une part, étant donné que, pour d'ISF, la valeur des biens est déterminée suivant les règles en vigueur en matière de droits de mutation par décès, l'immeuble
85Dès lors, retenir la solution contraire revient à se livrer à une interprétation extensive, et par là réfutable, de l'article 761 al.2 en étendant ses dispositions qui ne concernent, de toute évidence, que les cas de transmission de la totalité des droits de propriété détenus par le propriétaire, aux transmissions partielles. 86Rapport au nom de la commission des finances, de l'économie générale et du plan sur le projet de loi de finances pour 1999. Examen en commission par M. Didier MlGAUD, rapporteur général, député. Assemblée nationale, le 08 octobre 1998. Cf. site Internet de l'Assemblée nationale. 87Article 17, paragraphe I, loi de finances pour 1999 (article 761 al.2). 43

occupé par le propriétaire soumis à l'ISF devrait, conformément aux dispositions de l'article 761 aU telles que conçues par l'Administration fiscale, être évalué comme libre de toute occupation! Et c'est justement pour éviter les conséquences fâcheuses d'une telle lecture que le législateur a, expressément, prévu une dérogation permettant d'évaluer les biens, dont le propriétaire a l'usage au titre de résidence principale, en tenant compte de leur occupation88. Le législateur donne, ainsi, un signe fort confirmant que les cas d'occupation effective des biens n'entrent pas dans les prévisions de l'article 761 aU. 54. D'autre part, en matière de transmissions par décès, il est légitime de considérer que les biens occupés par le défunt ne peuvent plus, à la suite du décès, être évalués comme occupés et entrent, de ce fait, dans le champ d'application de l'alinéa 2 de l'article 761 concernant les biens libres de facto. Là aussi, le législateur a restreint le champ d'application de ces dispositions lorsque le bien transmis par décès ne peut plus être considéré comme libre de facto du moment qu'il se trouve occupé, de manière effective, par le conjoint survivant et/ou par ses enfants ou ceux du défunt.89 55. Cette double limite législative qui grève le champ d'application de l'alinéa 2 de l'article 761 démontre, d'une manière on ne peut plus claire, que le législateur tient à éviter que le dispositif destiné à l'évaluation des biens libres de facto n'aboutisse, par le biais d'effets collatéraux, à évaluer comme libres de toute occupation les biens effectivement occupés. Dès lors, n'entrant pas dans les prévisions des dispositions spéciales de l'article 761 aU, l'évaluation d'un bien occupé par l'usufruitier et dont seule la nue-propriété est transmise par donation doit être effectuée conformément au principe général énoncé à l'alinéa 1 du même article. La règle selon laquelle specialia generalibus derogant ne peut, dans ces circonstances, être invoquée. Cette lecture semble d'autant plus sensée que la conception extensive de l'article 761 aU, telle qu'adoptée par l'Administration fiscale, débouche sur des solutions foncièrement irrationnelles. Considérons, ainsi, un redevable de l'ISF qui transmet, par voie de donation, la nue-propriété de sa résidence principale. En application de la thèse de l'Administration fiscale, le bien objet de la donation et qui est, sans conteste, occupé par le propriétaire, sera considéré comme occupé pour l'assiette de l'ISF dû par le donateur, alors qu'il sera considéré comme « virtuellement» libre de toute occupation en ce qui concerne les droits de mutation mis à la charge du donataire! Adopter une telle solution revient, inéluctablement, à transgresser les principes d'égalité devant l'impôt et d'imposition selon les facultés contributives tels que proclamés par l'article 13 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen et dont la valeur constitutionnelle n'est plus à prouver. 56. Etant, fondamentalement, admis que la valeur vénale d'un immeuble occupé ne peut être identique à celle d'un immeuble libre de toute occupation, une telle solution qui met sur un pied d'égalité des immeubles libres de toute occupation (suite au dessaisissement total du donateur) et des immeubles effectivement occupés (par le donateur qui ne transmet que la nue-propriété), ne peut que discréditer l'image du système fiscal de l'évaluation en l'imprégnant d'incohérence et en le dénuant de
88 Article 17, paragraphe 89 Article 17, paragraphe III, de la loi de finances pour 1999 (article 885S al.2). II, de la loi de [mances pour 1999 (article 764 bis al.l).

44

pragmatisme. Dès lors, bien que le cas de figure traité n'ait pas été expressément prévu au nombre des dérogations grevant l'alinéa 2 de l'article 761 (ce qui aurait pu prévenir, en amont, toute polémique en la matière), il n'en demeure pas moins que le législateur a largement œuvré à combler cette lacune de droit en affichant distinctement sa volonté (éviter que les biens effectivement occupés ne soient considérés comme libres) ainsi que l'objectif visé (éviter que les bien libres de facto ne soient considérés comme occupés), à la lumière desquels doivent être lues et interprétées les dispositions de l'article précité.90 57. Quoi qu'il en soit, si les hypothèses des articles 885 S et 764 bis du CG! justifient incontestablement une décote (évaluée par le législateur à 30 et 20%91) de la valeur du bien eu égard à son état d'occupation par le propriétaire92, celles-ci ne constituent, cependant, pas les cas exclusifs où l'occupation, de manière générale, affecte la valeur du bien à évaluer. Un abattement (ne correspondant pas nécessairement à 30 ou 20%) est, en effet, susceptible de s'appliquer à la valeur d'un bien lorsque celui-ci est occupé, à titre d'exemple, par un locataire, et ce, qu'il s'agisse d'ISF, de transmission à titre gratuit ou à titre onéreux. Mais dans ces conditions, l'occupation du bien caractérisera, non plus un état de fait, mais un état de droit du bien.

i

2- Etat de droit

58. L'état d'occupation du bien est la parfaite transition entre l'étude de l'état de fait et de l'état de droit des biens dont on cherche à déterminer la valeur vénale. En effet, si l'occupation caractérise parfaitement, comme nous l'avons vu plus haut, un état de fait lorsque le bien est occupé, à titre de résidence principale, par son propriétaire (ou sa famille, en matière de droits de succession), cette même occupation incarnera tout aussi parfaitement un état de droit, dans l'hypothèse où le bien est occupé par un tiers, en vertu d'un acte juridique, tel un locataire ou le titulaire d'un droit d'usage et d'habitation (A). Si l'occupation du bien par un tiers en vertu d'un acte juridique constitue une illustration significative de l'état de droit du bien, elle n'en est, néanmoins, pas la seule. L'état de droit à prendre en compte lors de l'évaluation d'un bien est caractérisé par l'ensemble des actes ou faits juridiques inhérents au bien en question. Peuvent, ainsi, entrer dans cette catégorie, comme en témoigne la
Il est à noter que les conclusions que le Doyen HATOUX a tiré d'un arrêt de la Cour de cassation datant du 14 décembre 1999, rejoignent l'analyse, ainsi faite, des dispositions de l'article 761 al.2 du CG!. Selon le Doyen Hatoux, « la solution (...) implique que toute autre circonstance de fait ou de droit autre que le démembrement, soit prise en considération. Il en est ainsi, par exemple de l'occupation d'un logement (...) par l'usufruitier lui-même. La règle de l'évaluation comme libre du logement occupé par le propriétaire (CG!, article 761, al. 2) ne peut être étendue à des cas non visés par le texte restrictif», B. HATOUX, « L'évaluation des biens en matière d'enregistrement », RfF2/02 p. 118. 91Porté à 30%, en matière d'ISF, par l'article 14 de la loi n° 2007-1233 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, Cf. Instr. 7 S-5-07 du 10 octobre 2007. 92On notera, à cet égard, qu'il aurait été souhaitable que la décote prévue par l'article 764 bis du CGI ait eu un caractère optionnel plutât qu'obligatoire. Bon nombre de contribuables auraient, en effet, préféré déclarer la valeur vénale sans abattement pour le paiement des droits de mutation afin d'alléger la plus-value taxable lors de la vente ultérieure du bien hérité. Cf. J. DUHEM, « L'abattement de l'article 764 bis du CG! : un cadeau fiscal piégé », JC? N, n04, 2004, p.204. 45
90

jurisprudence fiscale, l'indivision (B), les inscriptions hypothécaires (C) ainsi que les déclarations d'utilité publique (D) grevant le bien à évalue?3. A- L'état de droit dû à l'occuvation du bien 59. L'hypothèse de l'occupation du bien par un usufruitier a été traitée d'une manière, certes, prématurée à la partie consacrée de l'état de fait des biens à évaluer. Cependant, l'intime relation que cette situation noue avec celle de l'occupation du bien par le propriétaire et qui a été démontrée plus haut, pourra raisonnablement servir de justification à cet égard. 60. Pour ce qui est de l'hypothèse d'occupation du bien par un titulaire d'un droit d'usage et d'habitation, on conviendra avec certains auteurs que « si les opérations de démembrement du droit de propriété donnant naissance à un usufruit sont fréquentes, la constitution d'un droit d'usage et d'habitation est beaucoup plus rare pour deux raisons: avant l'intervention de la loi du 03 décembre 2001 portant réforme du droit des successions, un tel droit ne pouvait avoir qu'une origine conventionnelle (ou judiciaire) ; les avantages tirés de cette situation paraissent surtout moins évidents que ceux liés au statut d'usufruitier »94. On précisera, également, que la Cour de cassation n'exige pas, en présence d'un immeuble grevé d'un tel droit, le recours à une méthode d'évaluation par comparaison faisant état de la cession de biens similaires pouvant être pris comme référence pour ladite évaluation. La Haute Cour admet l'application au prix du bien libre d'un abattement calculé sur la base du loyer qu'aurait pu obtenir le propriétaire s'il avait pu disposer de l'immeuble95. 61. Le dernier cas, fortement révélateur de la situation de droit tenant à l'occupation du bien et qui mériterait d'être traité de manière assez substantielle, demeure celui de l'occupation du bien par un locataire. Contrairement à un bien libre à la vente et immédiatement disponible, la valeur d'un bien donné en location subit, en principe, une décote tenant à cet état de droit. Cette décote est justifiée par l'indisponibilité qui caractérise le bien, puisque l'acquéreur ne peut modifier, à sa guise, l'usage et la destination du bien en question. Ainsi, l'acquéreur ne pourra pas avoir la latitude d'occuper personnellement le bien acquis ou d'en tirer un profit plus important en le louant à un nouveau locataire à des conditions plus satisfaisantes. Il est, dès lors, tenu compte de cette indisponibilité par l'application d'une décote sur la valeur du bien 10ué96.

93Cf. B. PAYS, « Contentieux fiscal de l'évaluation: un panorama de la jurisprudence récente », Ann. Loyers., 2003 nOl p.93; B. HATOUX, « L'évaluation des biens en matière d'enregistrement », RIF 2/02 P 118; N. COURRECH DU PONT, « Valeur vénale réelle des droits indivis sur un immeuble », BGFE n° 2, 1997, pl3 ; D. FAUCHER, « Evaluation d'un bien grevé d'une inscription hypothécaire, JC? N n022, 2003, p.868. 94B. PAYS, « Contentieux fiscal de l'évaluation », Ann. Loyers., 2003 nOl p.93. 95Casso corn. 20 novembre 2001, n019l8 FS-D, société continental. 96 Cf. Ministère de l'Economie et des Finances. Direction Générale des Impôts, Guide de l'évaluation des biens. 1989, p.18. 46

62. Si le principe de la décote du fait de l'occupation du bien par un locataire est indéniable, l'importance de cette décote sera tributaire de plusieurs éléments. L'un des éléments les plus déterminants pour la fixation de la décote du fait de la location demeure le loyer mis à la charge du locataire. Ainsi, un immeuble loué sous l'empire de

la loi du 1er septembre 1948, avec un loyer faible, subira une décote importante par
rapport à sa valeur libre. En revanche, un immeuble loué sous l'empire de la loi du 06 juillet 1989 avec un loyer fixé dans les conditions du marché, ne subira qu'une décote relativement faible. Outre l'importance du loyer mis à la charge du locataire, l'influence de l'état de location sur la valeur du bien est, également, tributaire d'autres facteurs tenant aux clauses propres à chaque contrat de bail, telles la durée du bail et notamment celle restant à couri?7, les mesures de protection destinées à assurer la stabilité du preneur en place (notamment, en matière de baux ruraux et commerciaux), etc.98 63. La question s'est posée de savoir si la décote du fait de l'occupation du bien par un locataire est envisageable dans le cas où l'acquéreur du bien est le locataire lui-même. Il pourrait être avancé que, dans ce cas, il n'y a pas lieu de tenir compte de l'existence du bail, puisque celui-ci se trouve anéanti par la réunion des deux qualités de propriétaire et de locataire sur la même tête. Ce raisonnement est réfutable à plusieurs égards; D'une part, conformément à la définition retenue par la Cour de cassation de la valeur vénale, celle-ci doit être déterminée en tenant compte de la situation du seul bien indépendamment de la qualité des parties et des circonstances particulières qui en découlent. Ainsi, le bien en question doit être évalué en tenant compte de l'état de droit qui le caractérise (location) sans tenir compte de la qualité de l'acquéreur (le locataire). D'autre part, en raisonnant par analogie, l'article 764 bis du CG! admet d'appliquer un abattement de 20% sur la valeur du bien transmis par succession compte tenu de son occupation par l'épouse ou les enfants du défunt et indépendamment du fait que ces personnes aient la qualité de bénéficiaires de ladite transmission. Cette analyse a été confirmée par la Cour de cassation à plusieurs reprises. La Haute Cour s'est prononcée en ces termes: «Attendu qu'en statuant ainsi, alors (...) que, bien que paralysés dans leur exercice à cause de la vente consentie au preneur lui-même, les droits découlant du bail en cours n'en affectaient pas moins dans une mesure à déterminer par les juges du fait, la valeur intrinsèque de l'immeuble au jour où la vente a été réalisée »99. 64. Il convient de noter que si dans les cas d'occupation prévus par le législateur il est appliqué un abattement fixe auquel nul ne peut déroger, conformément au principe d'interprétation stricte des textes fiscaux, la décote du fait de l'occupation du bien par un locataire peut être inférieure ou supérieure aux seuils législatifs en fonction des particularités de chaque cas d'espèce 100. Ceci dit, il convient de se demander si l'état de
97Rep. Frédéric-Dupont, AN 24 mars 1979, p. 1898. 98Evaluation: terrains, immeubles bâtis, fonds de commerce, titres non cotés, Editions Francis Lefebvre 5e Ed, 2007 ; A. BERNARD, Evaluation des biens, Le Moniteur, Paris 2004. 99 Casso civ. 16 novembre 1959 n° 696, Jurisdisque Lamy. Cf. également, GFA de Plainpied, Com. 23/10/1984, Dr. Fisc. 1985, n° 26, comm. 1241, Bull. civ. IV n °275, p 224. 100Ainsi, dans une affaire soumise à la Cour de cassation, un redevable d'ISF contestait le caractère arbitraire de l'abattement appliqué par l'Administration fiscale à la valeur de plusieurs maisons d'habitation données en location. Les abattements appliqués en l'espèce, soit 15% et 20%, on été jugés suffisants et le pourvoi du contribuable a été rejeté au motif que celui-ci n'a pas 47

droit du bien à évaluer, dû à son occupation par un locataire, est, automatiquement et dans tous les cas, source de moins-value. Bien qu'il soit, généralement, admis que l'occupation du bien par un locataire est source de moins-value101, force cependant est de constater que, dans certains cas, cette occupation peut affecter positivement la valeur de ce même bien. 65. Ainsi, considérons qu'un bien soit donné en location moyennant un loyer supérieur à la valeur locative du marché. Cette circonstance sera source d'une plus-value grevant la valeur dudit bien dans le cas où celui-ci est acquis en vue d'un investissement. On peut même ajouter que, dans cette hypothèse (acquisition en vue d'investissement), une location accordée dans les conditions du marché ne justifiera aucune décote sur la valeur du bien puisque l'acquéreur-investisseur ne peut raisonnablement attendre du bien un rendement supplémentaire102. Cela étant, il faut, toutefois, admettre que la prise en compte des motivations de l'acquéreur s'avère particulièrement délicate à mettre en œuvre. En effet, de sérieuses difficultés surgiront quant à la preuve des intentions animant les redevables. Ainsi, un héritier qui reçoit par voie de succession un immeuble loué, dans les conditions du marché, doit -il être considéré comme animé par une logique d'investissement et se voir ainsi refuser l'application d'une décote, ou bien lui attribuera-t-on l'intention d'occuper le bien personnellement, auquel cas l'indisponibilité due à la location sera traduite par une décote affectant la valeur du bien? On pourrait, également, se demander si la prise en compte des intentions qui animent les redevables n'est pas de nature à violer la définition de la valeur vénale des biens telle que retenue par la Cour de cassation qui considère que celle-ci doit correspondre au prix qui pourrait être obtenu du bien par le jeu de l'offre et de la demande dans un marché réel, compte tenu de la situation du seul bien, indépendamment de la qualité des parties et des circonstances particulières qui en découlent? 66. On en conclut que le principe directeur reste que l'état de droit du bien caractérisé par sa location justifie, de par l'indisponibilité qu'elle entraîne, une décote affectant la valeur dudit bien, dont l'importance est tributaire des conditions du contrat

pu démontrer le caractère excessif de l'évaluation fiscale. Casso corn. 16 janvier 2001 n098 F-D, Lenoir. Cf. B. PAYS, « contentieux fiscal de l'évaluation: un panorama de la jmisprudence récente », Ann. Loyers., 2003 nOl p.93. 101 Com de cassation considère ainsi que « la moins-value résultant pour un immeuble, dans La l'opinion commune, de l'existence d'un bail (...) doit être prise en considération », Casso civ. 16 novembre 1959, n° 696, Jurisdisque Lamy. De son côté, l'Administration fiscale estime que « l'étude des différents marchés immobiliers montre que l'occupation d'un bien par une personne autre que le propriétaire entraîne généralement pour ce bien une moins-value par rapport à la valeur pleine et entière qu'il pourrait atteindre s'il était libre à la vente (...). Ainsi, dans la majorité des cas, l'existence d'une location ne permet pas à un acquéreur éventuel de modifier à sa guise l'usage et la destination du bien. Il convient donc de tenir compte de cette situation pour en déterminer la valeur ». Ministère de l'Economie et des Finances. Direction Générale des Impôts, Guide de l'évaluation des biens. 1989. 102 Evaluation: terrains, immeubles bâtis,fonds de commerce, titres non cotés, N°5l8, Editions Francis Lefebvre 5e Ed, 2007 ; A. BERNARD, Evaluation des biens, Le Monitem, Paris 2004. 48

de bail et de la réglementation qui le régitlO3.L'occupation est une donnée objective qui justifie, à travers l'indisponibilité qu'elle impose à l'acquéreur, une décote. L'effet inverse, consistant en une prime découlant du caractère avantageux du loyer aux yeux d'un acquéreur investisseur, ne semble pas être probant au regard des règles édictées par la Cour de cassation et qui exigent d'ignorer les circonstances propres aux parties et, notamment, leurs intentions personnelles. Si la contrainte, au niveau de la disposition du bien, imposée à l'acquéreur du fait de la location, a pu justifier valablement une décote sur la valeur vénale de celui-ci, cette même contrainte pourra se révéler tout aussi asservissante dans le cas où la propriété du bien à évaluer est partagée entre des co-indivisaires. B- L'état de droit dû à l'indivision 67. L'existence de droits indivis résulte d'une copropriété du bien entre plusieurs personnes sans qu'une fraction physique du bien ne soit affectée à chacune d'elles. Ces droits doivent être évalués isolément les uns des autres puisqu'ils sont personnels à leurs titulaires. L'indivision se caractérise, ainsi, par de sérieuses contraintes de gestion et de disposition qui s'imposent aux co-indivisaires. Ceci amène, bien évidement, à considérer que l'état d'indivision influe négativement sur la valeur du bien indivis car il est, pratiquement, invraisemblable, de trouver un acquéreur pour les biens indivis disposé à supporter toutes les contraintes qui s'en suivent. De cette conclusion en découle une autre, celle que la valeur d'un droit indivis au sein d'une indivision composée de deux personnes est, forcement, inférieure à la moitié de la valeur vénale du bien évalué comme libre de toute astreinte. 68. Ce sont là, justement, les solutions qui ont été retenues par la Cour de cassation qui a affirmé l'influence de l'état d'indivision sur la valeur des biens indivis104 et a confirmé la différence qui existe entre la valeur d'un droit indivis et la fraction de la

valeur vénale totale du bien considéré, en fait, comme libre.lOS La Haute juridiction a,
103Casso civ. 16 novembre 1959 n° 696, Jurisdisque Lamy. Cf également, GFA de Plainpied, Corn. 23/10/1984, Dr. Fisc. 1985, n° 26, comm. 1241, Bull. civ. IV n °275, p 224; Ministère de l'Economie et des Finances. Direction Générale des Impôts, Guide de l'évaluation des biens. 1989. 104Selon la Cour de cassation, « Attendu que, pour fixer la valeur de terres en indivision, n'étant pas contesté que cette situation fût antérieure au décès, le jugement a retenu que leur état d'indivision n'était pas de nature à influer sur leur valeur, au motif qu'en raison de la durée restant à courir du bail à fermage, le droit du propriétaire se réduit à celui de percevoir les loyers et qu'ainsi l'état d'indivision n'est pas un élément de nature à dévaloriser le bien; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la valeur du bien constituant l'assiette des droits de mutation est la valeur vénale réelle constituée par le prix qui pourrait en être obtenu par le jeu de l'offre et de la demande dans un marché réel, compte tenu de l'état dans lequel il se trouve à la date de l'ouverture de la succession, le tribunal a violé le texte susvisé », Casso Corn. 10 décembre 1996, n020n D, Lemaire, RIF 3/97 n0274. Cf N. COURRECH DU PONT, « Valeur vénale réelle des droits indivis sur un immeuble/dette successorale constituée par la différence d'un portefeuille de titres entre les décès successifs de deux époux », BGFE n02, 1997, pl3. 105 Pour la Haute Cour, « Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il incombait à l'Administration des Impôts d'établir le bien-fondé de ses évaluations par le recours à des éléments de comparaison tirés de la cession de biens intrinsèquement similaires et spécialement de droits immobiliers 49

également, précisé que l'origine de l'indivision est sans influence, qu'elle procède de la loi ou de la convention des parties.! 06 Il conviendrait de noter que si l'article 885 G dispose que, pour l'établissement de l'ISF, les biens grevés d'un usufruit sont, en principe, comptés pour leur valeur en pleine propriété dans le patrimoine de l'usufruitier, ce texte ne déroge que sur ce point à la règle selon laquelle la valeur vénale des biens, sur laquelle est assis l'ISF, est le prix qui pourrait en être obtenu sur un marché réel compte tenu de leur état de fait et de droit et que, dès lors, l'indivision qui existe entre les nus-propriétaires doit être prise en compte pour le calcul de la valeur des biens soumis à l'ISF.!07 69. Se posera, cependant, la question de savoir si, dans le cas où l'acquéreur du bien indivis est l'autre co-indivisaire qui se retrouvera propriétaire dudit bien par suite de la cession, il sera tenu compte de l'indivision ou si la disparition de l'indivision du fait de la cession empêchera l'application de tout abattement. L'examen de la jurisprudence de la Cour de cassation amène à considérer que l'état d'indivision sera pris en compte même si l'acquéreur est le co-indivisaire qui se retrouvera propriétaire du bien suite à l'acquisition desdits droits. En effet, la Haute Cour considère que l'état à prendre en compte est celui dans lequel le bien se trouve antérieurement au fait générateur. C'est pour cette raison qu'elle ne prend pas en ligne de compte les circonstances postérieures au fait générateur telles que, comme il a été exposé ci-haut, la confusion des qualités de bailleur et de preneur. Peut, également, être mis en avant le principe de l'objectivité de l'état à prendre en compte qui amène à négliger la qualité des parties et des circonstances qui en découlent. Dans le cas particulier des biens indivis, on peut ajouter que la prise en compte de l'état d'indivision, même si l'acquéreur est le co-indivisaire, s'avère tout à fait raisonnable compte tenu du fait que si le co-indivisaire a intérêt à se porter acquéreur des parts détenues par autrui, il est en mesure de négocier aisément le prix d'acquisition de ces droits, dans la mesure où la vente à un tiers ne peut se faire qu'à un prix très faible et dont il pourra profiter en se prévalant de son droit de préemption dans les conditions fixées par l'article 815-14 du code civil. Le prix de marché sera, dans ce cas, d'autant plus faible que, comme l'admet la Cour de cassation, la valeur d'un droit indivis diffère de la seule fraction de la valeur vénale totale du bien correspondant à la proportion des droits indivis.lOs

indivis, dont la valeur propre diffère de la seule fraction de la valeur vénale totale du bien correspondant à la proportion des droits indivis, le tribunal a méconnu les exigences des textes susvisés», Casso Corn. 19 juin 1990 n0867 P, RIF 8-9/90 n01l30 ; Casso Corn. 10 décembre 1996 n020n D, RIF 3/97 n0274 ; Casso Corn. 22 février 2000 n0486 P, RIF 5/00 nonl. 106Selon la Haute Cour, « Attendu que, pour fixer à 10 % l'abattement à appliquer à la valeur vénale des biens litigieux pour tenir compte de leur état d'indivision, le tribunal retient que l'indivision entre Mme Ferrière et son fils ne résulte pas d'une succession mais du choix délibéré des indivisaires; Attendu qu'en se déterminant ainsi, par un unique motif inopérant pour limiter l'influence sur la valeur vénale des biens de leur caractère indivis, le tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision », Casso corn. 22 février 2000 n0486 P, RIF 5/00 nonl. 107 Casso corn. 14 décembre 1999. n02043 P, RIF 4/00 n° 5n. 108« TVA, la valeur vénale de droits immobiliers indivis est-elle identique à la valeur de la fraction de l'immeuble ainsi détenu?» CAA Paris 28 juillet 2000 n097-l290, Marchenoir, RIF 2/01 n0163, conclusions contraires du commissaire du gouvernement Victor Haïrn. 50

70. C'est sur la base même de ce raisonnement que la Cour d'Appel de Paris a fait application de la jurisprudence de la Cour de cassation en admettant, dans une affaire où un marchand de bien a cédé à son associé sa part d'un bien immobilier qu'ils ont construit et dont ils sont propriétaires indivis, l'abattement pour cause d'indivisionlo9. Toujours en se tenant à son principe qui veut que ne peut être pris en compte que l'état du bien antérieur au fait générateur, de sorte que les circonstances résultant du fait générateur, lui-même, demeurent sans influence, la Cour de cassation, dans un arrêt datant du 28 janvier 2003, a considéré que la situation indivise des donataires résultant de la donation est sans incidence sur la valeur vénale de la nuepropriété transmisellO. Cependant, dans ce cas, la valeur de la nue-propriété transmise peut parfaitement être affectée par le caractère indivis de la pleine propriété existant entre les donateurs préalablement à la mutation à titre gratuit, par l'état d'occupation du bien par les usufruitiers ou encore, éventuellement, par les inscriptions hypothécaires grevant le bien dont la nue-propriété est transmise. c- L'état de droit dû aux inscrivtions hvvothécaires 2revant le bien 71. Dans une affaire soumise au TGI de Troyes, des parcelles de vignes ont été transmises par voie de donation à deux enfants par leurs parents et dont une partie était grevée de sûreté réelle. Le TG! a décidé que l'existence d'une inscription hypothécaire sur les biens transmis n'était pas de nature à en diminuer la valeur vénale dès lors que cette valeur est celle que pourrait en obtenir son propriétaire d'un acheteur quelconque, lequel bénéficie de la possibilité de la purger sans aucune conséquence sur le prix de cessionlll. La Cour d'Appel de Reims a rejeté le raisonnement du TGI en estimant que les droits de mutation à titre gratuit portent sur les biens tels qu'ils sont reçus par le donataire, de sorte que l'évaluation de leur valeur doit tenir compte des sûretés réelles qui sont susceptibles de les grever dans la mesure où dans l'hypothèse d'une insolvabilité du donataire et d'une vente subséquente, volontaire ou judiciaire, du bien transmis, le désintéressement des créanciers aurait pour effet d'amputer la somme revenant au donataire du montant restant dû sur la créance garantie. La cour conclut de ce qui précède qu'un tel aléa entraîne, nécessairement, une dépréciation des droits transmis au jour de la mutation. Aussi et compte tenu de la nature de cet aléa, plus la somme garantie est importante et plus le sera la décote à appliquer sur la valeur du bien en cause. C'est pour cette raison que dans le cas d'espèce, vu que l'hypothèque avait été constituée par le donateur en 1986 et qu'à la date de la donation partage en 1994, l'ouverture de crédit était déjà largement remboursée, la cour a limité la décote à 5% de la valeur du bienll2. La cour ajoute qu'il y a, également, lieu de considérer que l'existence d'une inscription hypothécaire antérieure diminue la valeur économique du bien en tant que garantie offerte par le donataire à ses éventuels créanciers et s'avère, ainsi, de nature à restreindre son accès à certains financements.ll3
109 CAA Paris 28 juillet 2000, n097-l290, Marchenoir, RIF 2/01 n0163. 110 Casso com. 28janvier2003, n0190 F-D; Instruction du09 septembre2004, n° 142, BOIDGI 7 G-6-04.
TGI Troyes, 1 mars 2000, n01998/02838. 112 D. FAUCHER, « Evaluation d'un bien grevé d'une inscription hypothécaire Reims, 7 janv. 2002) », JCPN n022, 2003, p867. 113CA Reims, 07 janvier 2002, Lacroix: Juris-Data n02002-l85679. 111
er

(à propos de CA

51

72. Que faut-il penser des motifs avancés, de part et d'autre, par le TG! de Troyes et la Cour d'Appel de Paris et sur lesquels ils ont basé leurs décisions respectives? Afin d'apprécier la pertinence du premier motif sur la base duquel la Cour d'Appel a fondé sa décision, en essayant de dégager les grandes lignes directrices de l'évaluation d'un bien hypothéqué, il convient de considérer les différents risques auxquels est confronté l'acquéreur ou le donataire d'un bien grevé d'hypothèque en sa qualité de tiers détenteur. C'est, en effet, la réalité et l'importance de ces risques qui justifiera la prise en compte de l'inscription hypothécaire lors de l'évaluation du bien en question. 73. Le régime juridique de l'hypothèque est fondé sur la règle qui veut que « les créanciers ayant privilège ou hypothèque inscrits sur un immeuble, le suivent en quelques mains qu'il passe, pour être colloqués et payés suivant l'ordre de leurs créances ou inscriptions ».114L'examen de la législation civile encadrant la relation tripartite « débiteur principal - créanciers hypothécaires - tiers détenteur », démontre que, en dehors du cas heureux où le tiers détenteur ayant acquis le bien hypothéqué à titre onéreux et ayant désintéressé les créanciers directement sur la base du prix de vente, le poids final des charges et contraintes, engendrées par l'hypothèque aux dépens du tiers détenteur pour le désintéressement des créanciers, est supporté par le débiteur initial, et ce, par le biais des différents recours dont dispose, à son encontre, le tiers détenteurll5. Ce dernier se trouve, par là, mis à l'abri de toutes les déconvenues, sauf de
114Code civil, article 2166. «Autrement dit, les créanciers hypothécaires ou titulaires d'un privilège spécial immobilier ont le droit de saisir l'immeuble entre les mains d'un tiers détenteur afin d'exercer sur le prix résultant de la vente forcée, leur droit de préférence », P. SIMLER & P. DELEBECQUE, Droit civil, les sûretés, la publicité foncière, Dalloz 3èmeEd, n043l; GINON, Les sûretés réelles traditionnelles, 82e congrès des notaires, 221, spec. p. 328 et s; P. FREMONT, « La vente d'un inuneuble grevé d'inscription », JC? 1994, éd. N, I, 45 ; VINCENT & PREVADLT, Voies d'exécution, Précis Dalloz, l7e éd; MALAURIE & AYNES, Les sûretés, la publicité foncière, Cujas, ge éd. 1998/1999; CABRILLAC & MOUL Y, Droit des sûretés, Litec 5e éd. 1999 ; FEDDCI, Les sûretés, colloque de Bruxelles 20 et 21 octobre 1983, éd. Féduci 84; SAINT-ALARY & BOCCARA, Les garanties du crédit, éd. JNA 1995. 115 Le tiers détenteur pourra ainsi se prévaloir de la subrogation légale dont il bénéficie conformément aux dispositions de l'article 1251-3° du code civil qui dispose que « la subrogation a lieu de plein droit (...) au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au paiement de la dette, avait intérêt de l'acquitter ». Ainsi, P. SIMLER & P. DELEBECQUE considèrent que « le tiers détenteur peut (...) exercer un recours en remboursement contre le débiteur principal dont il a réglé la dette. Ce recours se fonde sur la subrogation reconnue à celui qui a payé pour d'autres (art. 1251-3) », Droit civil, les sûretés, la publicité foncière, Dalloz 3èmeEd, n0430. On notera, également, que F. TERRE, F. SIMLER et Y. LEQUETTE, en conunentant les dispositions de l'article 1236 du code civil, estiment que « sont intéressés, au premier chef, les coobligés ou cautions (...). Ilfaut assurément considérer aussi comme intéressé le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué à la dette qui n'est, certes pas tenu personnellement de l'acquitter, mais qui l'est au moins « réellement» en raison de l'hypothèque qui grève son bien », Droit civil, les obligations, Dalloz 6e éd, n° 1220. S'il Ya eu expropriation, en sus du droit ainsi octroyé au tiers détenteur par l'article 1251-3°, ce dernier, s'il a acquis le bien à titre onéreux, bénéficie d'une action en garantie pour cause d'éviction, sur la base des dispositions de l'article 1630 du code civil, qui lui permettra de percevoir une indenmisation complète. P. SIMLER & P. DELEBECQUE, Droit civil, les sûretés, la publicité foncière, Dalloz 3èmeEd, n0430.

52

celle liée au risque de dépossession encouru de manière sérieuse lors de la saisie du bien hypothéqué ou de sa mise aux ventes aux enchères suite au rejet, par les créanciers, de son offre de paiement tendant à purger le bien des inscriptions qui le grèvent. 74. Ceci nous amène, d'une part, à considérer comme discutable le premier motif tel qu'il a été formulé par la Cour d'Appel pour appliquer une décote sur la valeur du bien transmis par voie de donation et grevé d'une inscription hypothécaire et qui se base sur le fait que, dans l'hypothèse d'une insolvabilité du donataire et d'une vente subséquente du bien transmis, le vendeur (donataire) ne reçoit que la différence entre le prix de vente et le montant restant dû sur la créance garantie. La fragilité de ce motif tient, évidemment, à l'existence au profit du tiers détenteur d'un recours en remboursement contre le débiteur principal dont il a réglé la dette et qui lui permet de recouvrer la somme, ainsi, amputée sur le prix de vente et rendre, par là, les effets de l'inscription hypothécaire neutres à son égard. Il aurait été plus percutant que la Cour d'Appel motive sa décision en se basant sur le risque sérieux d'expropriation qui menace le donataire du bien grevé d'inscriptions hypothécaires. 75. En effet, dans le cas où il n'a pas les moyens pour désintéresser les créanciers ou pour se porter adjudicataire du bien mis aux enchères, le tiers détenteur disposera toujours de la possibilité de réclamer, au débiteur principal, le remboursement de la dette qu'il aura ainsi payée, mais il aura en tout état de cause subi la dépossession

du bien dont il avait, jusque là, la propriété116. D'autre part, il convient de signaler les
limites grevant l'opinion communément admise et confirmée par le TG! de Troyes, qui avance qu'en cas de mutation à titre onéreux, la valeur d'un bien grevé d'une inscription hypothécaire est normalement identique à celle d'un même bien libre de toute inscription de cette nature, puisque la procédure de purge permet à l'acquéreur d'obtenir la radiation des hypothèques. Cette opinion est exagérément optimiste puisqu'en fait, tel que ceci peut ressortir de l'analyse du régime juridique de 1'hypothèque, la procédure de purge « ne met pas le tiers détenteur (en l'occurrence, l'acquéreur à titre onéreux) à l'abri d'une expropriation »117. Ce risque sérieux de dépossession devra être pris en compte pour l'évaluation des biens grevés d'inscription hypothécaire et transmis à titre onéreux, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation qui exige la prise en compte de l'état de fait et de droit du bien évalué.ll8
116Il est à préciser, ici, que si la mise en œuvre du recours en remboursement, par le donataire d'un bien hypothéqué à l'encontre du donateur, peut paraître en pratique peu vraisemblable, il n'en demeure pas moins que l'existence d'un tel droit en faveur du donataire suffit à l'Administration fiscale pour justifier le rejet d'une demande de décote basée sur le motif ainsi avancé par la cour d'appel. Aussi, et conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, les circonstances tenant à la qualité des parties et les conséquences qui s'en suivent ne doivent pas être prises en compte dans le processus de détermination de la valeur vénale des biens. Cf. Casso corn. 16 juin 1998, n° 1395, Jurisdisque Lamy Fiscal. Dans cet arrêt, la Cour de cassation défmit la notion de valeur vénale comme étant le « prix qui pourrait être obtenu par le jeu de l'offre et de la demande dans un marché réel, comvte tenu de la situation du seul bien. indévendamment de la qualité resvective des varties et des circonstances varticulières qui en découlent ». 117P. SIMLER & P. DELEBECQUE, Droit civil, les sûretés, la publicité foncière, Dalloz 3ème Ed, n0431. 118 GFA de Plainpied, Corn. 23/10/1984, Dr. Fisc. 1985, n° 26, comm. 1241, Bull. civ. IV n° Cf. 275, p.224. 53

76. Quant au second motif avancé par la cour pour établir le bien-fondé de sa décision et selon lequel « il y a lieu de considérer que l'existence d'une inscription hypothécaire antérieure diminue la valeur économique du bien en tant que garantie offerte par le donataire à ses éventuels créanciers et s'avère donc de nature à restreindre son accès à certains financements », il renvoie au concept, non pas de valeur vénale, mais de valeur hypothécaire qui ouvre au titulaire du bien la possibilité d'accéder aux différentes sources de financementl19. Bien que pertinente, la valeur hypothécaire répond à une logique qui ne s'aligne pas sur les préoccupations fiscales. En effet, la valeur hypothécaire est prise en compte dans une logique d'octroi de fonds de financement et de prudence financière à moyen et long terme pour les établissements de crédit, cherchant à limiter au maximum les répercussions des éventuels impayés. Alors que la valeur vénale traduit le prix du marché des biens, afin de déterminer l'assiette des impositions dont ils font l'objet, au moment précis du fait générateur et compte tenu des circonstances répertoriées à cette date. Ainsi, sans que le concept de valeur hypothécaire puisse prétendre détrôner celui de la valeur vénale sur la scène de l'évaluation fiscale, la prise en compte par la Cour d'Appel de la diminution de la valeur hypothécaire d'un bien grevé antérieurement d'hypothèque afin de calculer sa valeur vénale paraît être tout à fait conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation considérant que le bien à évaluer doit être appréhendé dans son état de droit et de fait. 77. En dehors des cas de transmission à titre onéreux ou par voie de donation d'un bien grevé d'une inscription hypothécaire, il est à noter que cette situation ne pose pas de problèmes particuliers dans le cadre des transmissions par décès, puisque la dette hypothécaire est déduite du passif successoral, d'autant plus que les héritiers qui acceptent la succession sont censés continuer la personnalité du défunt et n'ont, donc, pas la qualité de tiers120. Aussi, en ce qui concerne l'ISF, la Cour de cassation a considéré, à juste titre, que l'hypothèque, n'ayant pour objet que de garantir le remboursement de la dette contractée par le débiteur (redevable de l'ISF), ne saurait avoir d'incidence sur la valeur vénale de l'immeuble qu'elle grève, la dette qu'elle garantit, dès lors qu'elle devient certaine, étant déduite de l'assiette de l'impôt.121 78. Le caractère sérieux du risque de dépossession encouru par le tiers détenteur d'un bien grevé d'une inscription hypothécaire justifiera, certes, l'application d'une décote, mais d'une décote vraisemblablement assez limitée du fait que ce risque, bien
119 Concernant cette notion, l'article 2 du règlement n099-1O du comité de réglementation bancaire et financière (CRBF) sur les sociétés de crédit foncier précise que « l'évaluation - de la valeur hypothécaire - est réalisée sur la base des caractéristiques durables à lonz terme de l'immeuble, des conditions de marché normales et locales, de l'usage actuel de l'immeuble et des autres usages qui pourraient lui être donnés. Cette valeur hypothécaire est déterminée par écrit de manière transparente; elle est. au vlus. ézale à la valeur vénale ». La valeur hypothécaire est, ainsi, « construite sur des hypothèses raisonnées et raisonnables de l'évolution des marchés immobiliers catégoriels et de leurs déterminants, par opposition à la valeur vénale qui est une valeur instantanée des biens traditionnellement déduite par comparaison aux valeurs de marché », HEUGAS-DARRASPEN & MONCEAU, « Vers une nouvelle valeur d'expertise, la valeur hypothécaire », AJDI 10 octobre 2000, p 807. 120P. SIMLER & P. DELEBECQUE, Droit civil, les sûretés, la publicité foncière, Dalloz 3ème Ed, n0400. 121 Casso corn. 03 juillet 2001, n01335 FS-P et Casso corn. 03 juillet 2001, n01334 FS-P. 54

L'extrait de cette publication vous a plu ?

Ajoutez-la votre panier pour la lire dans son intégralité !

Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.