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L'infraction pénale en droit public

De
236 pages
Ces contributions reviennent sur les questions que l'infraction pénale pose depuis longtemps au droit public, et interrogent les thématiques les plus récentes soulevées par le sujet. Les rapports du droit public avec la transaction pénale ou l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité sont ainsi abordés, tout comme la possibilité pour les pouvoirs publics d'invoquer l'infraction pénale pour justifier des mesures attentatoires aux libertés.
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L’infraction pénale en droit public

BIBLIOTHÈQUES DE DROIT
COLLECTION FONDÉE ET DIRIGÉE PAR JEAN-PAUL CÉRÉ

Cette collection a pour vocation d’assurer la diffusion d’ouvrages scientifiques sur des thèmes d’actualité ou sur des sujets peu explorés dans le domaine des sciences juridiques. Elle se destine notamment à la publication de travaux de jeunes chercheurs.

Dernières parutions : G. ROUSSEL, Les procès-verbaux d’interrogatoire. Rédaction et exploitation R. MONTAGNON, Quel avenir pour les juridictions de proximité ? N. BIENVENU, Le médecin en milieu carcéral. Etude comparative France/Angleterre et pays de Galle G. BEAUSSONIE, Le rôle de la doctrine en droit pénal I. DENAMIEL, La responsabilisation du détenu dans la vie carcérale C.J. GUILLERMET, La motivation des décisions de justice C. OLIVA, Breveter l’humain ? N. BRONZO, Propriété intellectuelle et droits fondamentaux I. MANSUY, La protection des droits des détenus en France et en Allemagne E. LIDDELL, La justice pénale américaine de nos jours E. DUBOURG, Aménager la fin de peine B. LAPEROU-SCHENEIDER (dir.), Le nouveau droit de la récidive V. GOUSSE, La libération conditionnelle à l’épreuve de la pratique I. BOEV, Introduction au droit européen des minorités E. GALLARDO, Le statut du mineur détenu M. VERICEL (dir.), Les juridictions et juges de proximité

BIBLIOTHÈQUES DE DROIT ADMINISTRATIF

Sylvain NIQUÈGE (Dir.)

L’infraction pénale en droit public

L’Harmattan

© L’Harmattan, 2010 5-7, rue de l’Ecole polytechnique, 75005 Paris http://www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan1@wanadoo.fr ISBN : 978-2-296-11351-0 EAN : 9782296113510

Le présent ouvrage est tiré de la journée d’étude organisée le 30 avril 2009 à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour (UPPA) et intitulée L’infraction pénale en droit public. Les contributeurs, dont les interventions sont ici reprises, tiennent à remercier ceux et celles grâce à qui cette journée a pu être organisée, en particulier : L’Université de Pau et des Pays de l’Adour L’Ecole Doctorale Sciences Sociales et Humanités (ED 2SH) Le Centre d’Etudes des Collectivités Locales (CECL) L’Institut d’Etudes Ibériques et Ibérico-Américaines (IE2IA) Le Centre de Documentation et de Recherches Européennes (CDRE) L’Association des Publicistes Palois (A2P) M. Pierre Bon, Professeur de droit public à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour, directeur de l’IE2IA, pour avoir accepté de présider la seconde partie de la journée d’études M. Denys de Béchillon, Professeur de droit public à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour, pour ses propos introductifs M. Jean Gourdou, Professeur de droit public à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour, directeur du CECL, pour avoir accepté de présider la première partie de la journée d’études M. Jean-Jacques Lemouland, Professeur de droit privé à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour, Doyen de la Faculté de Droit, d’Economie et de Gestion, pour son allocution d’ouverture M. Philippe Terneyre, Professeur de droit public à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour, pour son rapport de synthèse

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Principales abréviations
Art ........................................................................................................... Article Cass. crim .............................. Chambre criminelle de la Cour de cassation C. civ..................................................................................................Code civil Cons. d’Et ................................................................................. Conseil d’Etat C. pén ............................................................................................. Code pénal C. pr. pén ............................................................. Code de procédure pénale Dr. pén ............................................................................... Revue Droit pénal Ed .......................................................................................................... Edition Gaz. Pal ............................................................................... Gazette du Palais Infra ................................................................................................. Ci-dessous JO............................................................................................. Journal Officiel JCP .......................................................... Jurisclasseur, La semaine juridique Not ................................................................................................ Notamment P, pp ....................................................................................................... page(s) Préc ......................................................................................................... Précité Rev. sc. crim ........Revue de science criminelle et de droit pénal comparé RFD adm ......................................... Revue française de droit administratif RTD civ ..................................................... Revue trimestrielle de droit civil S .............................................................................................................. suivant Supra......................................................................................................... Supra V.................................................................................................................. Voir

1ère PARTIE QUESTIONS CONTENTIEUSES

Infraction pénale et juge administratif : questions de compétence juridictionnelle
Benjamin RICOU
Docteur en droit public Membre du CECL Les questions relatives à la délimitation des compétences du juge judiciaire et du juge administratif ont toujours passionné la doctrine. Mais la place qu’accorde cette dernière à l’étude des rapports de compétence entre le juge administratif et le juge pénal est systématiquement réduite. Les analyses se focalisent généralement sur ce dernier, au point que finalement, les seules questions étudiées sont celles de l’appréciation de la légalité des actes administratifs par le juge pénal1, ou celles relatives au développe-

V. parmi de nombreux exemples : LACROIX (J.), L’appréciation de la légalité des règlements administratifs par les tribunaux judiciaires, thèse Nancy, 1931 ; PELLETIER (C.), L’appréciation de la légalité des actes administratifs par le juge répressif, Paris, LGDJ, 1953 ; BERNASCONI (J.), Le juge pénal et la légalité, thèse Lyon 3, 1979 ; TSEVAS (D.), Le contrôle de la légalité des actes administratifs individuels par le juge judiciaire, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque de sciences criminelles, tome 31, 1995 ; MOREAU (J.), De la compétence des juridictions pénales pour apprécier la légalité des actes administratifs, JCP Administrations et Collectivités territoriales 2 mai 2005, n° 18-19, p. 751.

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Questions contentieuses

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ment de la responsabilité pénale des autorités administratives2. Il est toutefois impossible de mesurer et d’expliquer le phénomène de pénalisation du droit public à travers l’étude de l’infraction pénale, sans l’envisager sous l’angle du contentieux administratif, particulièrement sous l’angle de la compétence du juge administratif. La coloration pénale donnée à un litige par la présence d’une infraction pénale déjà identifiée par le juge pénal, ou qui doit encore être qualifiée comme telle, pourrait a priori justifier que le juge administratif exclue totalement ou partiellement sa compétence, alors même qu’il est compétemment saisi d’un litige qui relève « par nature » de sa compétence, parce qu’il implique des personnes publiques. Affirmer le contraire serait cautionner l’action d’un juge qui s’aventurerait sur un terrain qui n’est « naturellement » pas le sien. En ce sens, Sylvain Niquège remarque avec justesse que « Si le juge administratif ne peut s’immiscer dans le déroulement de la justice pénale, il ne [devrait] pas, a fortiori, pouvoir s’en approprier l’exercice, […] en se prononçant sur la culpabilité pénale d’une personne physique ou morale, ne serait-ce que de façon incidente »3. Cependant, une analyse même rapide du domaine de compétence de la juridiction administrative montre, à quelques exceptions près4, que la présence d’une infraction pénale n’est pas
2 V. not., parmi de nombreux exemples : MONDOU (C.), Responsabilité pénale des collectivités territoriales. Commentaire de l’article 121-2, alinéa 2 du nouveau Code pénal, AJDA 1993, p. 539 ; CONSEIL D’ETAT, La responsabilité pénale des agents publics en cas d’infractions non-intentionnelles, Paris, La Documentation française, coll. Les Etudes du Conseil d’Etat, 1996 ; BONICHOT (J.-C.), La responsabilité pénale des personnes morales de droit public, Gaz. Pal. 10 juin 1999, doctrine, p. 768 ; CAILLE (P.-O.), Responsabilité pénale des personnes morales de droit public, JurisClasseur Administratif, fasc. n° 803, 2009. 3 4

NIQUEGE (S.), Juge administratif et droit pénal, thèse Pau, 2007, n° 190.

Dans certaines hypothèses, la loi attribue la compétence à la juridiction judiciaire. C’est le cas, par exemple, de la loi du 3 janvier 1977, qui ouvre aux victimes de certaines infractions une action en dommages et intérêts contre le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions devant une commission (qualifiée de juridiction civile) instituée dans le ressort de chaque tribunal de grande instance (loi n° 77-5 du 3 janvier 1977, garantissant l’indemnisation de certaines victimes de dommages corporels résultant d’une infraction, JO du 6 janvier 1977, p. 77). V. les articles 706-3 et s. du Code de procédure pénale.

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un élément déterminant de l’incompétence de cette dernière. Divers contentieux en témoignent. (§ 1). Toutefois, parce qu’il est conduit, dans l’exercice de sa compétence, à prendre position sur l’infraction pénale, le juge administratif autolimite son contrôle. (§ 2).

§ 1. L’infraction pénale n’exclut pas de facto la compétence du juge administratif
L’infraction pénale n’exclut pas, de fait, la compétence de la juridiction administrative, que le litige conduise le juge à qualifier comme telle une infraction, ou que celle-ci ait été préalablement identifiée par le juge pénal. Cela se vérifie lorsque la compétence du juge administratif est prévue par un texte spécifique (A). Cela se vérifie aussi lorsque cette compétence a été acquise par voie jurisprudentielle (B)5.

A. Des textes spécifiques fondent la compétence du juge administratif
Le contentieux des autorisations de plaider, celui des contraventions de grande voirie et celui de la responsabilité de l’Etat du fait des attroupements et des rassemblements relèvent principalement ou exclusivement, en vertu de textes spécifiques, de la compétence de la juridiction administrative. Ces contentieux singuliers conduisent le juge administratif à porter une appréciation sur l’existence d’infractions pénales. En premier lieu, la procédure de l’autorisation de plaider, inscrite dans diverses dispositions du Code général des collectivités

Le contentieux des offres de transaction pénale, comme celui du contrat de transaction, seront écartés des développements, dans la mesure où ils font l’objet d’une contribution spécifique. Le contentieux devant le juge financier, qui connaît souvent de faits constitutifs d’infractions pénales ou susceptibles de l’être, notamment en matière de gestion de fait, sera lui aussi mis à l’écart. V. sur ce dernier point : MBOUHOU (M.), Les gestions de fait à coloration pénale, AJDA 2003, p. 1478.

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Questions contentieuses

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territoriales6, permet au contribuable d’une commune7 de se substituer à elle pour exercer ses actions en justice. L’autorisation est accordée par le tribunal administratif statuant en tant qu’autorité administrative (ou par le Conseil d’Etat, ayant à connaître du jugement de ce dernier), si l’action présente une chance de succès. L’autorisation de plaider concerne fréquemment des actions relevant de la compétence des juridictions répressives, en vue pour le demandeur de porter plainte avec constitution de partie civile8. Dans la mesure où ils doivent prendre position sur les chances de succès de l’action envisagée, le tribunal administratif comme le Conseil d’Etat peuvent être conduits à porter une appréciation sur l’infraction pénale invoquée. En deuxième lieu, l’article L.2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques et l’article L.774-1 du Code de justice administrative confient le contentieux des contraventions

6 Elle remonte à la loi municipale du 8 avril 1837. Notamment modifiée par le décret n° 92-180 du 26 février 1992, relatif à l’exercice, par un contribuable, des actions en justice appartenant à la commune (JO du 27 février 1992, p. 2983), cette procédure est aujourd’hui décrite à l’article L.2132-5 du Code général des collectivités territoriales : « Tout contribuable inscrit au rôle de la commune a le droit d’exercer, tant en demande qu’en défense, à ses frais et risques, avec l’autorisation du tribunal administratif, les actions qu’il croit appartenir à la commune, et que celle-ci, préalablement appelée à en délibérer, a refusé ou négligé d’exercer ». V. sur ce contentieux : PACTEAU (B.), Exercice par un contribuable des actions appartenant aux collectivités territoriales et aux établissements publics territoriaux, JurisClasseur Collectivités locales, fasc. n° 9620-1. 7 Les articles L.3133-1, L.4143-1 et L.5211-58 du Code général des collectivités territoriales contiennent des dispositions similaires à propos des actions qui peuvent être exercées par les contribuables des départements, des régions et des établissements publics de coopération intercommunale.

V. en ce sens : TUOT (T.), note sous Cons. d’Et., 13 octobre 2003, M. Predon, et Mme Duhamel et M. Pilet (deux arrêts), AJDA 2004, p. 591, spéc. p. 593 ; MAUGUE (Ch.), actualisé par BEAL (A.), Autorisation de plaider, JurisClasseur Administratif, fasc. n° 1083, 2008, n° 55.

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L’infraction pénale en droit public

de grande voirie à la juridiction administrative9. Ce contentieux conduit le juge administratif à faire porter son contrôle sur l’infraction pénale relevée dans le procès-verbal, et à rechercher si les faits ne constituent pas des infractions différentes de celles relevées par l’autorité administrative10, puis à punir leur auteur. La dimension pénale de ce contentieux11 conduit alors le juge administratif à se comporter comme le ferait un véritable juge pénal. En troisième lieu, le contentieux de la responsabilité du fait des attroupements et des rassemblements12 conduit aussi le juge admiLe contentieux de la répression des contraventions de grande voirie a été confié au juge administratif par les lois du 28 Pluviôse an VIII et du 29 floréal an X. La loi des 6/7-11 septembre 1790 confiait antérieurement cette répression aux juridictions judiciaires. Si le décret-loi du 28 décembre 1926, modifié par l’ordonnance du 27 décembre 1958 (article L.116-1 du Code de la voirie routière), devait confier la répression des anciennes contraventions de petite voirie aux tribunaux judiciaires, la compétence de la juridiction administrative pour les contraventions de grande voirie a été maintenue, en marge de la pénalisation du contentieux domanial qui a été entamée ultérieurement. V. par exemple sur ce point : COIN (R.), La répression pénale des atteintes causées aux ouvrages de transport et de distribution d’énergie électrique, CJEG 1986, chronique, p. 337 ; CAUDAL (S.), La loi du 27 février 2002 et le Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres, Collectivités Territoriales – Intercommunalité décembre 2002, chronique n° 17, p. 4, spéc. p. 8.
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V. par exemple : Cons. d’Et., 21 février 1947, Ministre des Communications, Rec., p. 68.

Les contraventions de grande voirie ont un caractère mixte puisque coexistent une action domaniale et une action publique. Si la police de la conservation du domaine public est assortie de sanctions pénales, elle doit en outre assurer l’intégrité matérielle du domaine public. V. not. sur ce point : GELARD (P.), Le caractère mixte de la contravention de grande voirie, AJDA 1967, p. 140 ; YOLKA (P.), Contraventions de voirie, JurisClasseur Administratif, fasc. n° 11790, 1995. Comme elle tend à réprimer l’infraction commise, l’action publique est qualifiée d’action pénale par la doctrine dominante. V. en ce sens : WALINE (M.), Les contraventions de grande voirie ont-elles le caractère d’une infraction pénale ?, RDP 1968, p. 175 ; AUBY (J.-M.), BON (P.) et AUBY (J.-B.), Droit administratif des biens, 4ème Ed., Paris, Dalloz, coll. Précis Dalloz. Droit public – Science politique, 2003, nos 246 et s., pp. 161 et s. ; GAUDEMET (Y.), Traité de droit administratif – Droit administratif des biens, tome 2, 12ème Ed., Paris, LGDJ, 2002, nos 259 et s. ; KOUEVI (A.), L’obligation de poursuite en matière de contravention de grande voirie, AJDA 2000, p. 393, spéc. p. 397. Article 27 de la loi n° 86-29 du 9 janvier 1986, portant dispositions diverses relatives aux collectivités locales, JO du 10 janvier 1986, p. 470.
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nistratif à qualifier l’infraction, dans la mesure où l’article L.2216-3 du Code général des collectivités territoriales dispose que des « crimes [ou des] délits […] à force ouverte ou par violence » doivent avoir été commis pour que la responsabilité de l’Etat soit engagée. Même si dans de nombreuses hypothèses le juge n’a plus qu’à constater l’infraction (lorsque les auteurs font déjà l’objet de poursuites judiciaires, ou lorsqu’ils ont déjà été condamnés au pénal), il doit dans les autres cas procéder à la qualification pénale des agissements. En conséquence de quoi il agit encore ici comme le ferait le juge pénal. Les exemples sont nombreux13. Des textes spécifiques fondent la compétence de la juridiction administrative alors même que des questions d’appréciation d’infractions pénales sont en jeu. Parallèlement, le juge administratif peut être conduit, dans le cadre de l’exercice de compétences acquises par voie jurisprudentielle, à côtoyer, voire à déterminer l’infraction pénale.

B. Des constructions jurisprudentielles permettent la compétence du juge administratif
Les contentieux de la dénonciation des crimes et des délits au parquet, de la police, de la responsabilité des agents publics, de l’extradition et de l’appréciation de la légalité de certains actes administratifs individuels au regard des dispositions du Code pénal, ont ceci de commun qu’ils relèvent entièrement ou partiellement de la compétence de la juridiction administrative, à la suite d’extensions de compétence qui ont été réalisées par voie jurisprudentielle, alors même que chacun d’entre eux conduit le juge administratif, dans une mesure variable, à prendre position sur l’existence d’une infraction pénale. La remarque est particulièrement vraie en ce qui concerne le contentieux de la dénonciation de crimes ou de délits au parquet. L’article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale donne obligation à toute « […] autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire
V. not. : Cons. d’Et., 6 décembre 1999, Ouizille, Rec., p. 417 ; Cons. d’Et., 19 mai 2000, Région Languedoc-Roussillon, Rec., p. 184 ; CAA de Marseille, 12 novembre 2008, Fédération du Crédit Mutuel méditerranéen, inédit, req. n° 07MA02628.
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qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit […] d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». La jurisprudence traditionnelle considère que le juge administratif est incompétent pour connaître des décisions positives de saisir le juge pénal, car ces dernières sont inséparables de la procédure pénale14. En revanche, depuis l’arrêt Colombino15, l’appréciation de la légalité et l’appréciation des conséquences dommageables des décisions de refus opposées par l’administration aux demandes qui lui sont faites de porter plainte relèvent de la compétence de la juridiction administrative. Dans l’exercice de cette compétence, le juge administratif peut être conduit à porter une appréciation sur l’infraction pénale évoquée. Le contentieux des mesures de police conduit aussi le juge administratif à côtoyer l’infraction pénale. La distinction entre la police administrative et la police judiciaire est principalement, depuis 195116, fondée sur le critère finaliste tiré de l’objet de la mesure17. La compétence revient à la juridiction judiciaire lorsque la mesure a pour objet la recherche des infractions et la poursuite de leurs auteurs. Elle revient à la juridiction administrative lorsque la mesure intervient dans le cadre d’une mission de contrôle, de surveillance ou de prévention, sans que les infractions ou leurs auteurs ne soient recherchés. Mais, en premier lieu, le juge administratif est compétent pour se prononcer sur l’existence de l’infraction, ne serait-ce que pour exclure la compétence de son ordre de juridiction. En second lieu, le lien avec une infraction pénale n’exclut pas toujours la compétence de la juridiction admi14 V. par exemple : Cons. d’Et., 1er décembre 1976, Association des concubins et concubines de France, Rec., p. 520 ; Cons. d’Et., 11 décembre 1992, Société le Figaro, Rec., tables, p. 841 ; Cons. d’Et., Sect., 3 avril 1998, Morales, inédit, req. n° 163132.

Cons. d’Et., 12 octobre 1934, Colombino, Sirey 1935, III, p. 41, note L. (P.). V. par la suite : Cons. d’Et., Sect., 30 septembre 1955, Union nationale des syndicats d’opticiens de France, Rec., p. 453.
16 Cons. d’Et., Sect., 11 mai 1951, Consorts Baud, Rec., p. 265 ; Tribunal des conflits, 5 juin 1951, Consorts Noualek, Rec., p. 636. 17

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V., réaffirmant le bien-fondé du critère finaliste : Cons. const., 13 mars 2003, 2003-467 DC, Loi pour la sécurité intérieure, Rec., p. 211.

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nistrative. C’est le cas, notamment, lorsque le juge administratif fait prévaloir la cause principale de l’acte de police, pour des raisons de simplification du contentieux. La mesure est alors qualifiée de mesure de police administrative lorsqu’elle trouve essentiellement « […] son origine dans les conditions dans lesquelles a été organisée la mission de protection des personnes et des biens »18. C’est aussi le cas à propos de certains actes de police qui sont investis de la même finalité qu’une sanction pénale, à l’exemple des arrêtés de police anti-mendicité, lesquels permettent de prévenir la commission d’infractions pénales, comme les actes de violence. Ces actes de police sont qualifiés d’actes de police administrative19, en conséquence de quoi ils relèvent de la compétence du juge administratif. Le contentieux de la responsabilité des agents publics conduit aussi le juge administratif à côtoyer l’infraction pénale, mais de manière moins évidente. Depuis la décision Thépaz, la faute d’un agent public constitutive d’une infraction pénale n’a pas nécessairement de ce fait le caractère d’une faute personnelle20. La notion d’infraction pénale n’a alors pas de lien automatique avec le critère de distinction entre la faute personnelle et la faute de service, et partant avec la répartition des compétences juridictionnelles. La commission d’une infraction pénale peut donc très bien être qualifiée de faute de service, en conséquence de quoi l’action en réparation relèvera de la compétence de la juridiction administrative. Dans l’exercice de sa compétence, le juge administratif ne s’estime pas lié, pour qualifier la faute (personnelle ou de service), par la qualification que les faits en cause ont reçue sur le plan péTribunal des conflits, 12 juin 1978, Société Le Profil, Rec., p. 649, conclusions MORISOT (M.). V. aussi : Tribunal des conflits, 12 décembre 2005, Préfet de la région Champagne-Ardenne c. Cour d’appel de Reims, Rec., p. 666.
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V. par exemple : CAA Marseille, 9 décembre 1999, Association AC Conflent, inédit, req. n° 98MA00592.

Tribunal des conflits, 14 janvier 1935, Thépaz, Rec., p. 224. V. encore : Tribunal des conflits, 18 octobre 1998, Préfet du Tarn, Rec., tables, p. 822, 1164 et 1165 ; Cons. d’Et., Ass., 12 avril 2002, Papon, Rec., p. 139, conclusions BOISSARD (S.). Avant 1935, la faute du fonctionnaire auteur d’un crime ou d’un délit était presque systématiquement considérée comme étant une faute personnelle. Ainsi, l’exécution du service public excluait la commission d’une infraction pénale. V. en ce sens : Tribunal des conflits, 16 avril 1929, Claire, Rec., p. 389.

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nal. Cela étant, la faute est le plus souvent qualifiée de faute personnelle lorsqu’elle entre dans la catégorie des crimes et des délits intentionnels21. Le contentieux de l’extradition offre un exemple davantage significatif de compétence du juge administratif alors même qu’une infraction pénale est en cause. L’extension de compétence opérée par l’arrêt Astudillo Calleja22 au contrôle de la légalité interne des décrets d’extradition23 conduit le juge administratif à se prononcer sur la qualification juridique des infractions24. Or, comme la légalité du décret d’extradition est subordonnée à ce que les faits pour lesquels l’extradition est demandée constituent une infraction pénale, l’extension de compétence a pour effet d’ériger le juge administratif en un véritable juge pénal. Enfin, mais cette question fait l’objet d’une contribution spécifique, dans l’exercice de son contrôle des décisions

21 BOISSARD (S.), conclusions sur Cons. d’Et., Ass., 12 avril 2002, Papon, RFD adm. 2002, p. 582, spéc. p. 587. 22 Cons. d’Et., Ass., 24 juin 1977, Astudillo Calleja, Rec., p. 290. V. également l’article critique de Wilfrid Jeandidier, relatif à l’arrêt : La tutelle du Conseil d’Etat sur les chambres d’accusation en matière d’extradition (A propos de l’arrêt "Astudillo Calleja" rendu par le Conseil d’Etat le 24 juin 1977), Rev. sc. crim. 1979, p. 239. V. par la suite : Cons. d’Et., Ass., 7 juillet 1978, Klaus Croissant, Rec., p. 292 ; Cons. d’Et., 27 juillet 1979, Salati, Rec., p. 333 ; Cons. d’Et., Ass., 15 février 1980, Gabor Winter, Rec., p. 87 ; Cons. d’Et., 16 septembre 1983, Capusso, Rec., p. 368 ; Cons. d’Et., Sect., 9 décembre 1983, Gasparini, Rec., p. 495 ; Cons. d’Et., 24 janvier 1990, Martinez de la Fuente, Rec., p. 628 ; Cons. d’Et., 11 décembre 1998, Pistillo, inédit, req. n° 190449.

V. antérieurement, pour la légalité externe : Cons. d’Et., Ass., 28 mai 1937, Decerf (impl.), Rec., p. 534, avec la note éclairante de P. Laroque (Sirey 1937, III, p. 73) ; Cons. d’Et., Ass., 30 mai 1952, Dame Kirkwood, Rec., p. 291 ; Cons. d’Et., 8 janvier 1964, Dedoff, Rec., p. 860 ; Cons. d’Et., 24 octobre 1973, Sieur Renndel, Rec., p. 583.
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JULIEN-LAFERRIERE (F.), La dualité de juridiction, un principe fonctionnel ?, in Mélanges Drago. L’unité du droit, Paris, Economica, 1996, p. 421.

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individuelles25, le juge administratif peut être conduit à déterminer si l’acte qui lui est déféré respecte les prescriptions du droit pénal. Ici, la question de la légalité se distingue parfois difficilement de celle de la culpabilité pénale26. Mais le juge administratif n’exclut pas sa compétence au motif que son exercice pourrait le conduire à qualifier pénalement l’infraction. L’analyse rapide de l’ensemble de ces contentieux révèle que le juge administratif est conduit, dans les limites de sa compétence, soit à côtoyer l’infraction pénale, soit à qualifier comme telle l’infraction commise. Mais conscient qu’il intervient dans un domaine qui n’est pas « naturellement » le sien, il autolimite son contrôle.

§ 2. L’infraction pénale implique une autolimitation du juge administratif dans l’exercice de sa compétence
La présence d’une infraction pénale au litige conduit le juge administratif à limiter le contrôle qu’il exerce dans le cadre de sa compétence. Une telle autolimitation est liée, d’une part, à la volonté de respecter une mission qui appartient « naturellement » au juge pénal (A). D’autre part, elle tient à ce que son office de juge administratif ne lui permet pas de se comporter comme un véritable juge pénal (B).

La question ne se pose pas lorsque la décision administrative est réglementaire, car dans ce cas, le juge administratif confronte simplement deux normes de portée générale et impersonnelle. Il n’a donc pas à se poser la question de l’identification d’une infraction pénale. V. par exemple : Cons. d’Et., Sect., 9 novembre 1928, Bertrand, Rec., p. 1149 ; Cons. d’Et., Ass., 12 mars 1982, Conseil national de l’Ordre des médecins, Rec., p. 109, conclusions VERNY ; Cons. d’Et., 2 décembre 1983, Ville de Lille, Rec., p. 470. V. en ce sens : CHAUVAUX (D.) et GIRARDOT (TH.-X.), chronique sous Cons. d’Et., Ass., 6 décembre 1996, Société Lambda, AJDA 1997, p. 152, spéc. pp. 153 et s. V. contra : PIVETEAU (D.), conclusions sur le même arrêt, RFDA 1997, p. 173, spéc. pp. 176 et s. ; LONG (M.) et alii, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 14ème Ed., Paris, Dalloz, coll. Grands arrêts, 2003, n° 106-5, pp. 769 et s.
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L’infraction pénale en droit public

A. Des retenues liées au respect de la mission « naturelle » du juge pénal
Parce qu’il est conduit à se prononcer sur l’infraction pénale, avant ou après l’intervention du juge répressif, le juge administratif manifeste une retenue dans l’examen de la question de la culpabilité pénale, afin, principalement, de préserver l’indépendance de la justice pénale. Dans l’hypothèse où il intervient antérieurement au juge pénal, le principe d’indépendance implique que lorsqu’il s’interroge sur la qualification pénale des faits, le juge administratif ne doit pas anticiper sur l’action du juge pénal, lequel procèdera également à une telle qualification. Par exemple, en matière d’autorisation de plaider, Gilles Le Chatelier affirmait, dans ses conclusions sur les arrêts M. Monnier-Besombes, Mme Lepage-Huglo, M. Lenoir, Mme Sicard-Martin, et M. Le Mener, que la décision du juge administratif ne devait pas pouvoir « […] être considérée comme un brevet d’innocence ni comme une condamnation […] »27. S’il est nécessairement appelé à connaître du fond du litige, le juge administratif ne doit pas lier le juge de l’action, mais simplement évaluer les chances de succès de l’action envisagée. Il doit donc effectuer un « contrôle de probabilité de réussite de l’action »28. Il se contente, en bref, d’identifier une infraction pénale probable, à défaut de la juger indiscutable. Et si l’action lui paraît avoir une chance de prospérer, il emploie alors la formule négative suivante : l’action n’est « pas dépourvue de toute

LE CHATELIER (G.), conclusions sur Cons. d’Et., Ass., 26 juin 1992, M. Monnier-Besombes, Mme Lepage-Huglo, M. Lenoir, Mme Sicard-Martin, et M. Le Mener (trois arrêts), AJDA 1992, p. 518. Christine Maugüé et Rémy Schwartz affirment dans le même sens qu’ « […] il est impensable qu’un juge puisse s’immiscer dans le champ d’action d’un autre juge et préjuger les résultats d’une telle action » (chronique sous Cons. d’Et., Ass., 26 juin 1992, M. Pezet et M. San Marco, M. MonnierBesombes, M. Le Mener, Mme Lepage-Huglo, et Commune de la Possession (six arrêts), AJDA 1992, p. 478).
28 LE CHATELIER (G.), conclusions préc., p. 514. Le juge l’affirme dans la lettre de ses arrêts : Cons. d’Et., Ass., 26 juin 1992, Monnier et Besombes, Rec., p. 250 ; Cons. d’Et., 19 novembre 2008, M. Fortuné A. et a., inédit, req. n° 310975.

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chance de succès »29. Au contraire, le refus d’octroi de l’autorisation implique une certitude, celle qu’aucune infraction n’a été commise. Mais puisque l’inexistence de l’infraction peut ne résulter que de l’absence d’une seule de ses composantes, l’opération de qualification est ici encore réduite. L’impératif de respect de l’indépendance du juge pénal est similaire en matière de dénonciation. Dans ses conclusions sur l’arrêt Solana de 1999, Jean-Denis Combrexelle rappelait au Conseil d’Etat que l’administration n’avait « […] pas à se substituer à l’autorité judiciaire dans la recherche [de la qualification pénale des faits] qui, dans certains cas, [pouvait] être extrêmement délicate »30. Pour le commissaire du gouvernement, la décision juridictionnelle ne doit « […] en aucun cas [pouvoir être] interprétée comme une condamnation pénale des personnes physiques et morales mises en cause […] »31. Au total, les réserves exprimées à propos de ces deux contentieux témoignent de la volonté du juge administratif de ne pas vouloir orienter la décision du juge pénal à suivre. Mais en réalité, et même si le juge pénal n’est pas tenu par la préqualification opérée par le juge administratif, il pourra difficilement s’en affranchir en fait32. Une telle autolimitation se retrouve lorsque le juge administratif intervient après le juge pénal. Le contentieux de l’extradition est édifiant. Dans ses conclusions sur l’arrêt Astudillo Calleja, Bruno
29 V. par exemple : Cons. d’Et., 23 mai 2001, Communauté urbaine de Lille, Rec., tables, p. 855 ; Cons. d’Et., 29 juillet 2002, M. X... et M. Y..., inédit, req. n° 235143.

COMBREXELLE (J.-D.), conclusions sur Cons. d’Et., Sect., 27 octobre 1999, Solana, RFD adm. 2000, p. 831.
31 COMBREXELLE (J.-D.), conclusions sur Cons. d’Et., 28 mars 1997, Solana, JCP G 1997, II, n° 22880.

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En matière d’autorisation de plaider, Thierry Tuot s’interroge ainsi : « Le juge pénal est-il très à l’aise lorsqu’une partie à un procès devant lui produit un arrêt du Conseil d’Etat qui se prononce, avec autorité de la chose jugée, sur les chances de succès de l’action pénale engagée ? » (TUOT (T.), note sous Cons. d’Et., 13 octobre 2003, M. Predon, et Mme Duhamel et M. Pilet (deux arrêts), AJDA 2004, p. 593). V. dans le même sens, en matière de dénonciation : REVERT (M.), Le juge administratif et le procureur. Contribution à l’étude du champ d’application de l’article 40, alinéa 2, du code de procédure pénale, AJDA 2003, p. 369, spéc. p. 375.

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Genevois faisait remarquer au Conseil d’Etat que le contrôle de légalité allait être délicat en ce qui concernait l’appréciation qu’effectuait la chambre d’accusation de la qualification des faits à l’origine de l’extradition, au regard de la loi pénale française. En effet, étant donné que le décret intervient après l’avis de la chambre, le Conseil d’Etat contrôle l’ensemble des conditions de fond auxquelles l’extradition est subordonnée33, notamment la qualification juridique des faits à l’origine de la demande d’extradition au regard du Code pénal. Bruno Genevois préconisait alors de s’en tenir au contrôle exercé par la chambre d’accusation34. Et cela se comprenait bien, puisque la dualité qui est organisée en matière extraditionnelle institue un système de compétences successives qui peuvent se révéler concurrentes35. Le souci de préserver la mission du juge pénal doit alors conduire le juge administratif à ne pas anticiper l’action de ce dernier, ou à ne pas la contredire. De toute évidence, son office ne lui permet pas de procéder à de véritables opérations de qualification.

V. encore, récemment : Cons. d’Et., 10 février 2006, Kherroubi, Rec., tables, p. 902 ; Cons. d’Et., 18 avril 2008, M. Sergueï A., inédit, req. n° 310223. Pour lui, « [...] le seul point sur lequel [le] contrôle de légalité risquerait d’être d’un maniement difficile concerne l’appréciation qu’effectue la chambre d’accusation de la qualification des faits qui sont à l’origine de la demande d’extradition au regard de la loi pénale française ». Il poursuit en affirmant qu’il serait « […] à la fois sage et conforme aux intentions des auteurs de la loi du 10 mars 1927 de s’en tenir au contrôle exercé par la chambre d’accusation » (GENEVOIS (B.), conclusions sur Cons. d’Et., Ass., 24 juin 1977, Astudillo Calleja, D. 1977, jurisp., p. 697). Il est possible que le Conseil s’oppose à l’extradition alors même que la chambre d’accusation avait préalablement rendu un avis favorable, en interprétant différemment les règles de droit. La divergence peut aussi résulter de l’intervention éventuelle d’une nouvelle règle de droit entre le moment où la chambre rend son avis et celui où le Conseil statue sur la légalité interne du décret d’extradition. V. sur ce point : LABAYLE (H.), Progrès et difficultés du droit administratif français de l’extradition, in Nouveaux développements du droit de l’extradition, RFD adm. 1987, p. 578, spéc. pp. 589 et s. En outre, la succession des compétences en ce domaine peut conduire à une annulation du décret d’extradition postérieure à la mise en œuvre effective de l’extradition, ce qui a été le cas pour Klauss Croissant, Gabor Winter et Salati.
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B. Des retenues liées à l’office du juge administratif
Les retenues liées à l’office du juge administratif se traduisent de deux façons distinctes. D’une part, le juge administratif exerce généralement un contrôle de qualification relativement sommaire. D’autre part, il fait fréquemment référence à la procédure et à la jurisprudence pénales. En premier lieu, le juge administratif exerce un contrôle d’une étendue restreinte lorsqu’il est face à une infraction pénale. Trois éléments sont classiquement exigés pour qualifier juridiquement l’infraction pénale : l’élément moral, l’élément matériel et l’élément légal. Puisqu’il est de dimension éminemment subjective, l’élément moral fait rarement l’objet d’un examen, du moins explicite, sinon poussé. Cette retenue résulte de la volonté du juge administratif de qualifier l’infraction objectivement, sans s’impliquer davantage dans une analyse subjective plutôt réservée au juge pénal. Certaines solutions peuvent alors surprendre, notamment en matière de responsabilité de l’Etat du fait des attroupements et rassemblements36. L’analyse de la matérialité des faits est elle aussi souvent réduite. Si le juge pénal est conduit à rechercher par luimême la réalité des faits constitutifs de l’infraction, le juge administratif se contente de vérifier leur exactitude. De la même manière, l’examen de l’élément légal est généralement assez succinct. Selon les procédures envisagées, le juge administratif se contente de procéder par voie de raccourcis rédactionnels37, voire de vérifier simplement la pertinence de la qualification légale qui a été opérée par l’administration ou par l’administré38. La limitation du contrôle est surtout visible en matière d’autorisation de plaider, qui n’est refusée qu’en cas d’absence

V. en ce sens : ALBERT (N.), La responsabilité de l’Etat du fait des « émeutes » en question, AJDA 2006, p. 739, spéc. p. 741.
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Ce qui peut s’expliquer par le fait que dans chacune de ces procédures, l’infraction pénale n’est pas toujours l’élément exclusif ou déterminant de l’action engagée. Ce qui est surtout le cas en matière de refus de dénonciation et d’autorisation de plaider.

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