//img.uscri.be/pth/eb57d15577be3755dba539133553bd75b5d5d171
Cette publication ne fait pas partie de la bibliothèque YouScribe
Elle est disponible uniquement à l'achat (la librairie de YouScribe)
Achetez pour : 21,00 €

Lecture en ligne (cet ouvrage ne se télécharge pas)

L'institution

De
300 pages
Crise de l'institution ou crise des institutions ? Une manière de faire retour sur l'institution est d'examiner le récit de sa fondation, le lien établi entre cette catégorie et l'émergence de l'Etat moderne occidental. Les coups de boutoir de la modernité à l'encontre des institutions mettent-ils en péril le travail du légiste ?
Voir plus Voir moins

L'INSTITUTION

PASSÉ ET DEVENIR D'UNE CATÉGORIE mRIDIQUE

@ L'Harmattan, 2008 5-7, rue de l'Ecole polytechnique; 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com diffusion. harmattan @wanadoo.fr harmattanl @wanadoo.fr ISBN: 978-2-296-06192-7 EAN : 9782296061927

Sous la direction de Jean-Philippe BRAS

L'INSTITUTION

PASSÉ ET DEVENIR D'UNE CATÉGORIE mRIDIQUE

Actes du colloque organisé le 22 et 23 juin 2006 par le Centre d'Étude des Systèmes Juridiques de la Faculté de Droit, de Sciences économiques et de Gestion de l'Université de Rouen

Avant-propos

Cet ouvrage rassemble les contributions à un colloque organisé par le Centre d'Études des Systèmes Juridiques (CESJ), jeune équipe de l'Université de Rouen, à la Faculté de Droit, de Sciences Économiques et de Gestion, les 22 et 23 juin 2006, sur le thème de L'institution, passé et devenir d'une catégorie juridique. La manifestation et la publication ont été rendues possibles grâce au soutien de l'Université de Rouen et de la Région Haute-Normandie. Le choix d'une telle thématique, issu des délibérations internes au groupe de recherche, renvoie à plusieurs considérations. Depuis sa fondation, le CESJ a principalement développé ses activités autour de la théorie du droit et de l'histoire du droit sous l'impulsion de ses directeurs successifs, Michel Troper, Yves Sassier, Pierre Brunet. L'institution, parce qu'elle est une catégorie juridique qui fait histoire, permettant de rendre compte des systèmes juridiques dans une perspective diachronique, mais aussi qui inscrit le droit dans des régimes d'historicité, par son rapport paradigmatique à la notion de temps et de durée, paraissait un angle d'attaque particulièrement fructueux pour une entreprise commune entre historiens et théoriciens du droit. Par ailleurs, le retour sur le moment théorique fondateur, à la charnière du XIXe et du XXe siècle, où s'imposent l'œuvre et la figure tutélaire de Maurice Hauriou, permet de saisir l'émergence de cette théorie dans un mouvement général des sciences humaines et sociales, à travers une capillarité entre les disciplines. Hauriou est dans les pas de Bergson et il ferraille avec Durkheim. Dans cette perspective, il nous est apparu important de remiser la tentation de l'enfermement disciplinaire, et de prolonger cet échange en proposant à un sociologue (François Aballéa), et à un philosophe (Bruno Karsenty) de participer à nos travaux.

Une autre considération, d'actualité, a également joué, tenant aux mutations contemporaines de nos systèmes de droit, dont l'une des principales caractéristiques serait la mise en crise des institutions, introduisant un doute sur le devenir de cette catégorie juridique, sur sa capacité à rendre compte des relations de droit telles qu'elles se nouent aujourd'hui dans nos sociétés. Les concepts en vogue de la pensée contemporaine mondialisation, marché, gouvemance, organisation, société civile, régulation... - apparaissent comme autant d'indices de la déstabilisation du socle des institutions construites autour de la catégorie État-nation, antérieurement appréhendée comme un référent universel. Cette crise des institutions peut être lue de différentes manières. Est-elle une transition vers de nouvelles constructions institutionnelles, consacrant l'effacement de l'État, dans son statut d'« institution instituante » ? Ici, la crise des institutions se confondrait avec celle de l'État, et préfigurerait un réarrangement institutionnel. Ou bien s'agit-il plus fondamentalement d'une crise de l'institution, du paradigme institutionnel, dans les sociétés «post-modemes », traversant les sciences humaines et sociales, mettant le droit en première ligne de nouveaux questionnements épistémologiques? Face aux présentes apories de l'institution, l'effort théorique s'oriente-t-il vers des refondations institutionnelles ou vers un déplacement des paradigmes? Le discours et l'analyse de la crise suscitent également un travail rétrospectif, auquel se livre un premier ensemble de contributions, par un retour critique sur la théorie de l'institution, dont les manques participeraient à cette mise en crise, et sur la manière de faire I'histoire des institutions, tributaire de la concomitance entre le parachèvement de l'entreprise d'établissement de l'État-Nation et le moment théorique fondateur de catégorie juridique de l'institution.

8

De manière indirecte, les trois premières contributions visent à déconnecter l'histoire des institutions de la mise en perspective conduite à partir d'une histoire de l'État moderne, reposant sur deux prémisses: celle d'une rupture temporelle, d'un État moderne post-médiéval, avec certes des variantes; celle d'un topos, d'un État moderne occidental. Cette spatialisation et cette temporalité de l'État moderne induirait en quelque sorte une relégation implicite du monde médiéval et des mondes non européens dans une institutionnalité faible. Or, comme le montre Yves Sassier, les indices sémantiques d'une conception sophistiquée de l'institution, renvoyant à des opérations complexes, établissant des procédures, dissociant déjà la personne de la fonction, emportant un pan éthique, sont multiples dans le travail des clercs tout au long du Moyen Âge. Gilduin Davy donne une illustration convaincante de la qualité de ce savoir- faire institutionnel à travers l'étude de la contribution de Dudon de Saint Quentin à la fabrique de l'institution ducale en Normandie autour de l'An Mil. La richesse de la boîte à outils dont dispose le chanoine pour établir l'institution, l'inscrire dans la durée récit fondateur, référence à la tradition, identification de l'instituant, mise en ordre de la société, idée de l'institution, par référence au droit et à la justice, mais aussi au modèle christique. .. - est telle que les catégories d'Hauriou s'y appliquent avec une pleine pertinence. Autre lieu commun, mais reposant sur des ressorts similaires, le monde musulman serait confronté à une difficulté structurelle dans l'établissement des institutions... parce qu'il est musulman, condamné à une histoire cyclique, de l'impossible durée des institutions. De cet essentialisme, dont on tire explication dans l'analyse des difficultés du monde musulman à accéder à la modernité politique, on déduit une faible propension de ces sociétés à l'institutionnalisation. Pourtant, les travaux des historiens et des anthropologues (Jean-Philippe Bras) mettent en évidence que cette perspective n'est pas la bonne. Les cycles peuvent être lus sur un mode sociologique, et ne caractérisent pas globalement le monde musulman, comme l'établit Ibn Khaldoun au XIVe siècle. Les pouvoirs politiques ont su s'établir en royautés et user du miroir des princes, à 9

l'instar des souverains européens, et donc donner une assise séculière aux institutions. Enfin, les fondations pieuses sont une belle illustration du retournement des usages du religieux en Islam, usages fondateurs de l'institution, l'inscrivant dans la durée.

L'histoire de l'institution ne peut donc se comprendre en faisant l'économie de I'histoire de sa théorie. Or, c'est bien ici que Jacques Bouveresse entreprend de situer son approche critique des travaux d'Hauriou. Si son « insurrection contre l'héritage de 1789» et l'envahissement des droits subjectifs, le conduit retour de balancier - à réintroduire les corps intermédiaires dans le paysage institutionnel, au nom du droit objectif, Hauriou n'arrive pas à les faire tenir dans une relation cohérente avec l'État souverain, institution instituante. Et cette impossibilité même tient à la posture d'Hauriou qui externalise la création des institutions dans leur rapport à la société, l'idée préexistant à l'institution, faisant œuvre grâce à des « porteurs», ce qui a pour résultat de constituer toutes les institutions, dont l'État, en corps intermédiaires. Bruno Karsenty reprend ce point des fondements sociaux du droit, et du choc frontal entre les thèses durkheimiennes et la position critique d'Hauriou sur le sociologisme juridique. À l'argument d'Hauriou sur l'incapacité du milieu social à avoir un pouvoir d'initiative ou de création, parce qu'il est force d'inertie, on peut trouver réponse chez Durkheim, en s'appuyant sur ses réflexions relatives aux rapports entre droits et mœurs, l'inscription des mœurs dans la durée les constituant en droit, faisant ainsi de la durée une force créatrice et non d'inertie. Et cette question du fondement de l'institution, et la recherche d'une extériorité à la société, est encore au cœur des relations entre Hauriou et la doctrine allemande, Hauriou allant chercher sa provende chez Gierke, dans sa conception corporative de la société, et chez Jellinek sur l'acte complexe, tout en se démarquant des conceptions allemandes de la personnalité morale. Caroula Argyriadis-Kervégan montre bien qu'un effet retour s'exerce sur une partie de la doctrine allemande, 10

notamment dans le courant conservateur, - Rudolph Smend portant attention aux ressources d'intégration des thèses d'Hauriou dans une approche radicalement critique des institutions de Weimar, - puis national-socialiste, Carl Schmitt revendiquant une filiation directe avec Hauriou et sa théorie de l'institution quand il développe ses arguments sur l' « ordre concret ».

La seconde partie de l'ouvrage est consacrée à l'analyse de la «crise de l'institution », soit d'un ensemble de processus contemporains qui emporteraient la désinstitutionalisation de nos sociétés, un déclin des institutions. La modernité est-elle désinstituante ? Les apports récents des sciences sociales dans l'observation des sociétés contemporaines mettent en question la possibilité même d'établissement des institutions au regard des propriétés « hypermodernes» de ces sociétés. L'hyper-modernité place au centre des systèmes sociaux un individu dont les représentations de l'espace (globalisé ou anéanti dans des non-lieux) et du temps (instantanéisé) constituent un véritable défi pour le paradigme institutionnel. Sans durée ni localisation, l'institution se retrouve en quelque sorte suspendue dans les airs. De manière générale, les disciplines des sciences humaines et sociales se trouvent convoquées à ce diagnostic de l'institution, fourbissant de nouveaux concepts visant à restituer les transformations des systèmes sociaux: la science politique, à travers la démarche « politiques publiques» ou l'usage du concept de « gouvernance » ; la sociologie dans la construction de l'objet « organisation»; l'économie, sur l' ambivalence persistante de la relation marché-institution, inscrite dans les doctrines libérales; l'anthropologie, sur les assises culturelles de l'institution, ou les effets des processus de communautarisation; la science de l'administration, dans sa version managériale. Dans cette optique, François Aballéa met en évidence le nécessaire repositionnement d'une sociologie qui Il

s'est construite, non sans ambiguïtés, sur le concept d'institution (Durkheim, Mauss, Fauconnet), face à une désinstitutionnalisation dont les marques sont patentes dans la structure familiale, et confrontée dans le champ scientifique aux «coups de boutoir» des sociologies à orientation plus individualiste et micro phénoménale. Il note au passage les limites des pistes néo-institutionnalistes, dans la mesure où elles brisent «l'unité tensionneIle entre les dimensions morale et sociale» de l'institution. La désinstitutionnalisation des organisations publiques est-elle en marche? On trouverait un indice fort de cette désinstitutionnalisation dans l'usage intensifié du contrat au détriment du statut dans tous les secteurs de la vie juridique. Dans ce sens, l'ouvrage coordonné par Brigitte Basdevant-Gaudemet au titre significatif, Contrat ou institution: enjeu de société (Paris, LGDJ, 2004), restitue bien le caractère transversal des mutations qui affectent le système juridique français, au cœur du droit public (service public, administration territoriale, fonction publique, fiscalité) et du droit privé (famille, sociétés, associations). On retrouve ce constat dans les contributions qui suivent, de Guy Quintane sur les administrations publiques, de Simon Blanchet sur la fonction publique, ou d'Éloi Diarra sur les finances publiques. Mais comme le montre l'ensemble de ces travaux, la relation entre contrat et institution est complexe et prend des formes diverses. Il ne s'agit pas nécessairement d'une simple relation de substitution mais aussi d'interaction entre ces deux instruments juridiques, le contrat ne se distinguant pas nécessairement de l'institution. D'où l'accroissement du champ contractuel ne signifie pas de manière mécanique le recul de l'institution, ce qui invite à réfléchir plus avant sur l'agencement des deux catégories juridiques, dans une voie notamment explorée par les théories néo- instituti onnalistes. Sur ce point, les contributions de Guy Quintane et de Simon Blanchet offrent une perspective, en s'attachant aux modes d'usage de l'instrument contractuel, ou plus précisément 12

conventionnel, par le management public, mettant en évidence que cet usage individualise fortement la relation de l'administré et de l'agent à l'administration, élargit les zones d'incertitude dans cette relation, et établit de nouvelles modalités du régime de responsabilité des uns et des autres. Signe du passage « du paradigme de la bienveillance à celui des intérêts », cette insécurisation de l'organisation ménage une place grandissante aux mécanismes de surveillance, dans un processus très foucaldien.

La désinstitutionnalisation est-elle le signe d'un État faible? Éloi Diarra, en menant une étude parallèle des processus d'institutionnalisation et de dés institutionnalisation de l'État et des finances publiques en France sur deux périodes (1815-1875, de 1985 à nos jours), met en évidence leur caractère asynchrone. L'État faible de la première période produit des institutions financières fortes et durables, alors que l'État fort de la seconde procède à une désinstitutionnalisation de ses finances publiques. D'où deux enseignements et deux pistes de réflexion: la désinstitutionnalisation intervient de manière différenciée à l'intérieur des structures de l'État; la désinstitutionnalisation n'est pas signe de faiblesse de l'État dans son rapport à la société, mais son contraire. La contribution d'Abdelwahab Biad nous permet de revenir à ce point obscur de la théorie d'Hauriou sur les relations entre institutions, et de manière dérivée sur le lieu commun de l'affaiblissement des États-nations. Car la crise de l'institution n'épargnerait pas l'institution internationale, et principalement la première d'entre elles, l'ONU. Davantage, la crise de l'institution internationale, dont la victoire des thèses «postwestphaliennes» serait la traduction théorique, doit être ramenée à la capacité des États, et des plus puissants d'entre eux, « États rentiers du statu quo», à paralyser le multilatéralisme, et à contourner les dispositifs internationaux

13

dans les tâches de sécurité collective, comme l'illustre nouvelle doctrine des « coalitions de volontaires».

la

Si l'on suit ces derniers développements, les États auraient un bel avenir devant eux, malgré la crise de l'institution. Mais sont-ils encore des institutions, dans le sens qu'entendait Maurice Hauriou ?
Jean-Philippe BRAS Professeur de droit public à l'Université de Rouen

14

SOMMAIRE

I.

LA FABRIQUE DE L'INSTITUTION: PRATIQUE À LA THÉORIE

DE LA

Yves SASSIER Réflexion autour du sens d'Instituere, Institutio, Instuta ..19 Gilduin DAVY Naissance de l'institution ducale dans la Normandie de l'An Mil: le témoignage de Dudon de Saint Quentin 35 Jean-Philippe BRAS L'institution: une aporie du droit musulman? Jacques BOUVERESSE La théorie de l'institution: intermédiaires

57

une justification

des corps 77

Bruno KARSENTY Le droit, symbole visible de la solidarité. Règle et régularité chez Durkheim 97 Caroula ARGYRIADIS-KERVÉGAN Rapprochements entre la théorie de l'institution de M. Hauriou et de la doctrine publiciste allemande de la fin du XIXe et du début du XXe siècle 123

II.

L'INSTITUTION:

QUELLE CRISE?

François ABALLÉA L'institution: une catégorie fondatrice de la sociologie française 155 Guy QUINTANE La désinstitutionnalisation de l'administration

175

Simon BLANCHET Les modernisations du droit disciplinaire de l'institution ...205 Éloi DIARRA Finances publiques et institution étatique ou institution et désintitutionnalisation des finances publiques: deux moments de l'État en France ..219 Abdelwahab BIAD L'institution internationale: catégorie juridique

crise de légitimité d'une .287

16

I.

LA FABRIQUE DE L'INSTITUTION: DE LA PRATIQUE À LA THÉORIE

REFLEXION AUTOUR DU SENS D' INSTITUERE, INSTITUTID, INSTITUTA
AU MOYEN ÂGE
Yves SASSIER Professeur d'histoire du droit à l'Université Paris-Sorbonne Les historiens n'ignorent pas qu'au temps où le doyen Maurice Hauriou livrait ses premières réflexions sur l'institution\ le mot lui-même sortait à peine d'une mutation conceptuelle qui avait fait passer au premier plan certaines de ses acceptions jusqu'alors méconnues ou peu usitées. Ce n'est en effet qu'assez tard dans le XVIIIe siècle que le mot institution employé au pluriel avait commencé, en France, à être utilisé comme substantif général pour désigner les principes régulateurs de la vie sociale au sein d'une communauté organisée: plus tard en France, sans doute, que dans le monde anglo-saxon où Thomas More au XVIe siècle2, Hartcliffe à la fin du XVIIe3 et David Hume au XVIIIe4 utilisent le mot au pluriel. Les révolutionnaires l'utilisent certes dans le même sens au sein du préambule de la Constitution de 17915, mais l'Encyclopédie de Diderot, trente à quarante ans plus tôt, ne signalait pas cet usage général et pluriel du mot6. C'est très tard
1 Maurice Hauriou, La science sociale traditionnelle, Paris, Larose, 1896, Leçons sur le mouvement social, Paris, Larose, 1898. 2 Thomas More, Utopia: "Agreyng all together in one tonge, in lyke manners, institucions and lawes", London, Printed for R. Robinson, 1551. 3 John Hartcliffe, Virtues, London, Printed for C. Harper, 1691. 4 David Hume, An enquiry concerning the principles of Morals, Londres, A Millard, 1751. 5 «L'assemblée nationale [...] abolit irrévocablement les institutions qui blessaient la liberté et l'égalité des droits. » Voir aussi I'usage (au pluriel) qu'en fait Portalis dans le Discours préliminaire du projet de code civil de l'an XI. 6 Sens évoqué par l'Encyclopédie: 1) création ou établissement; 2)

aussi, au XVIIf, et surtout au cours du XIXe siècle, que le concept d'institution prend toute son ampleur comme fiction d'ordre juridique traduisant l'inscription de tel ou tel groupement humain, de ses intérêts, aspirations ou objectifs, dans l'au-delà de la vie de ses membres et de ses dirigeants, c'est-à-dire dans la permanence. Mais rappeler ce constat d'une éclosion plutôt tardive de l'institution comme abstraction désignant la structure, et de l'apparition plus tardive encore (XXe siècle) de dérivés tout aussi abstraits comme institutionnalisme, institutionnaliser, institutionnalisation, institutionnel, n'interdit pas de faire un autre constat et d'entreprendre de le justifier: les acceptions plus anciennes du mot, celles qu'ont connues le monde romain, inventeur du verbe instituere et de ses substantifs dérivés institutor, instituta, institutio, et le monde médiéval, grand utilisateur du verbe et de ces mêmes substantifs, annoncent par bien des aspects l'acception moderne et c'est ce que je me propose d'expliciter
ICI.

Tout en évoquant parfois l'Antiquité romaine, je me pencherai surtout sur l'usage que l'on fait de ces termes au Moyen Âge, un usage qui, soulignons-le, ne diffère guère fondamentalement de celui des origines romaines. Et je le ferai en utilisant des sources très diverses qui, toutefois, ne sont pas majoritairement, loin de là, des sources séculières: elles sont pour la plupart issues d'auteurs qui sont des hommes d'Église, prélats impliqués dans la vie « politique» des royaumes de la chrétienté occidentale, théologiens ou spécialistes du droit canonique; et elles concernent aussi, pour beaucoup, la vie de l'Église ou les rapports entre les autorités religieuses et
instruction; 3) l'objet pour lequel « une compagnie» a été établie et la règle primitive qui lui a été imposée: « lorsqu'elle fait quelque chose de contraire, on dit qu'elle s'écarte de son institution, ou que ce n'est pas là l'esprit de son institution»; 4) l'acte par lequel ,en matière de bénéficiale, celui qui est nommé à un bénéfice en est mis en possession; le don irrévocable en matière successorale (institution contractuelle); 5) l'abrégé de droit coutumier (institution coutumière), l'abrégé de droit canonique, civil ( « civil ou autre semblable») ; 6) la nomination d'un héritier (institution d'héritier). 20

politiques. L'historiographie récente ou actuelle rappelons, parmi bien d'autres écrits, l'ouvrage de Brian Tierney, paru en 1982 et édité depuis en langue française sous le titre Religion et droit dans le développement de la pensée constitutionnelle autorise une telle approche. Dans son sillage, on insiste de plus en plus, aujourd'hui, sur ce que doit le développement d'une réflexion sur l'État à l'ecclésiologie médiévale, et sur ce que doivent aussi certaines des exigences de la bonne gouvernance consacrées par notre civilisation politique aux modèles idéaux inlassablement proposés aux princes par les clercs du Moyen Âge. Instituere, institutor, institutio : ces trois mots, dans l'Antiquité romaine, appartiennent au vocabulaire de l'action. Instituere, dont l'étymologie dérive du verbe statuere (instatuere : placer dans, établir dans), signifie dans son sens le plus courant - le premier que l'on évoquera ici - créer, établir, fonder, forger, organiser? Il y a, dans l'usage du verbe et de ses dérivés, une connotation d'acte originel et de commencement que l'on retrouve dans l'utilisation qu'en font les auteurs du Moyen Âge en l'appliquant à la divinité: au XIIe siècle, le théologien Achard de Saint-Victor voit ainsi en Dieu l'auctor et institutor naturae (l'auteur et créateur de la nature); il évoque le monde naturel qui a été créé pour I'homme et qui, secundum primam Dei institutionem (conformément à l'ordre divin originel), avait pour fonction de coopérer avec l'homme pour le bien, ou encore parle d'une ordinatio antiqua et divinitus instituta (d'une disposition ancienne et divinement instituée) en vertu de laquelle la volonté doit être sous la puissance de la raison et non sous celle de la chairs. Dieu est le premier
7 Le Grand Gaffiot, au verbe instituo, Paris, Hachette, 2001. g Achard de Saint-Victor, Sermons inédits, Paris, éd. Jean Chatillon, p. 184 : Naturalium autem omnium, sive causarum, sive proventuum institutor et auctor salus est Deus; p. 232 : auctor et institutor naturae; p. 104 : et ut ipse mundus, qui propter hominem factus est, secundum primam dei institutionem homini cooperaretur in bonum; p. 143: Commemorat ordinationem antiquam et divinitus institutam, quia voluntas debet esse in potestate rationis, non in potestate carnis. 21

institutor de toutes choses9 et le verbe instituere, le substantif institutio se retrouvent aussi pour qualifier l'acte originel de fondation de ces puissances ou dignités que la tradition chrétienne considère comme venant de Dieu: la dignité de prêtre ou de pontife, qui est ex dominica institutione (de fondation divine )10 ou que « la divine piété a instituée» Il ou encore la dignité princière« quae a Domino instituta est ad vindictam malefactorum »12(instituée par Dieu pour la punition des malfaiteurs). Institutio et instituere se retrouvent aussi, notamment dans le sillage de cette réforme grégorienne dont l'un des effets recherchés fut la désacralisation de la puissance terrestre et sa soumission à l'autorité pontificale, pour opposer la puissance directement instituée par Dieu à celle qui ne l'est pas: l'un des plus célèbres exemples de cette utilisation figure chez un grand théologien de la première moitié du XIIe siècle, Hugues de Saint-Victor. Dans son De sacramento sancte fidei, ouvrage très lu dans toute l'Europe chrétienne aux XIIe et XIIIe siècles, Hugues insiste à trois reprises sur l'idée que la puissance spirituelle a d'abord été instituée par Dieu (primum instituta est a Deo ; ad divinam institutionem spectat ; primum a deo sacerdotium institutum est) ; et il prétend qu'il revient à la puissance spirituelle, sur ordre de Dieu, d'instituer la puissance séculière: «nam spiritualis potestas terrenam sive secularem potestatem et instituere habet, ut sit, et judicare habet si bona non fuerit » (la puissance spirituelle a pour rôle d'instituer la puissance terrestre, afin qu'elle soit, et de la juger
9 Etienne de Tournai, Summa, éd. F. von Schulte, Giessen, 1891, p. 41, évoque l'invention première, par Dieu, de l'union entre l'homme et la femme: Primam conjugii institutionem qua unam uni virginem virgini Deus conjunxit. 10Etienne de Tournai, Summa, éd. F. von Schulte, Giessen, 1891, p. 116. Il Grégoire VII, Ire lettre à Hermann de Metz, 1076, MGH, Epistolae selectae, Das register Gregors VII, éd. Caspar, IV, 2 : illam (dignité royale) quidem superbia humana reperit, hanc (dignité sacerdotale) divina pietas instituit. 12 Jean de Salisbury, Policraticus, IV, 1 : Quis eam non veneretur quae a domino instituta est ad vindictam malefactorum. Plusieurs exemples du verbe instituere dans le sens d'un acte divin de création appliqué à la royauté biblique comme au régime des juges, dans la Summa theologica de Thomas d'Aquin, la IIae partis, Q.CV, art. 1. 22

si elle ne s'avère pas bonne). Cette dépendance de la puissance terrestre est fortement marquée par un autre usage du mot institutio que l'on trouve dans une phrase voisine: «ln ecclesia Dei, sacerdotalis dignitas regalem potestatem sacrat et sanctificans per benedictionem et formans per institutionem13 » [ Dans l'Église de Dieu, la dignité sacerdotale consacre la puissance royale, la sanctifiant par la bénédiction « par l'acte de bénir», la formant (c'est-à-dire aussi la façonnant et la réglant, deux autres sens du verbe formare) par l'institutio]. Dans ce dernier exemple, le mot institutio signifie instruction ou éducation, autre sens capital du mot que l'on abordera plus loin. Soulignons simplement que l'acte de fondation que recouvre le substantif institutio est ici jugé inséparable d'un autre acte que recouvre aussi ce mot et qui est d'instruire, c'est-à-dire, comme on le verra dans un instant, d'inculquer le sens des règles objectives - par l'instruction on entre aussi dans le domaine du précepte et de la règle - nécessaires au bon fonctionnement de l'objet créé. Cette vision d'une royauté instituée par la puissance sacerdotale, cette dernière étant seule instituée par Dieu, nous invite à descendre des sphères célestes pour considérer les exemples d'utilisation d'institutio et d'instituere appliqués à ce qui relève de l'acte humain de création ou d'institution. En premier lieu, le verbe et son substantif désignent l'activité humaine fondatrice de formes d'organisation de la vie communautaire avec, outre celui que l'on vient de donner, deux exemples remarquables: le premier vient d'Abélard, ce philosophe et théologien bien connu de la première moitié du XIIe siècle que l'on voit, dans une oeuvre théologique, prendre en exemple les philosophes de l'Antiquité païenne. « C'est avec un grand soin, souligne-t-il, que ces derniers reipublicae statum instituerint atque ipsorum civium simulque conviventium vitam
13Yves Sassier, « Hugues de Saint-Victor et la puissance terrestre d'après le De sacramentis Christianae Fidei (II. 2) », dans Revue Française d'Histoire des Idées Politiques, n° 23, 1er semestre 2006, p. 21-34, et p. 158 (texte édité dans la partie « documents» de la revue). 23

instituèrent l'état - disons plutôt: une forme de gouvernement - de la chose publique et ordonnèrent la vie de leurs concitoyens) ; un peu plus loin, Abélard met en scène Socrate discutant, dans son dialogue sur la République, de la fondation d'une cité ( droitement) ordonnée « cum civitatis recte ordinandae traderet institutionem» 15. Institutio signifie bien ici acte de création, oeuvre constitutive d'une structure réglée d'organis,:!tion de la vie communautaire. Deux siècles après Abélard, dans un contexte où la redécouverte de la pensée politique d'Aristote est venue redonner vie à une réflexion jusqu'alors quasi inexistante sur la meilleure forme de gouvernement comme sur le rôle politique de la communauté, Guillaume d'Occam applique le verbe et son substantif à l'action de la communauté (il raisonne ici au sein de l'Église et oppose le droit de la communauté des fidèles à l'absolutisme pontifical) consistant à fonder une forme ou une autre de principatus : si le principat d'un seul ne génère pas l'utilité commune, dit-il, alors la communauté a la «potestas instituendi alium principatum », et il ajoute que (si la majorité estime qu'il faut instituer un principat aristocratique, un tel principat doit être institué) «si major pars jidelium reputat instituendum principatum aristocraticum super totam communitatem jidelium...talis principatus instituendum est. »16 Remarquons que, dans son Dialogus dont sont tirés ces passages, Guillaume utilise indifféremment les verbes instituere et constituere, les substantifs institutio et constitutio qui ont manifestement, à ses yeux, le même sens. ordinaverint »14 (qu'ils

14 Theologia christiana (Petri Abaelardi opera theologica, 1. II, 1969), Tournai, éd. Buytaert, p. 149.
15

16 Guillaume d'OCCAM, Dialogus de potestate papae et imperatoris, c. 20. Voir aussi C. 12 et 17: (...) quod regnum est secundum aristocratiam institutum (il s'agit ici de la création d'un régime politique). Sur l'usage d'institutio dans le sens d'acte de création, d'établissement d'un gouvernant voir C.15: (...) sed esset talis principantis institutio ad tempus aliud differenda. [. ..] sic propter malitiam aliquorum quando licet institutionem princ ipantis difJerre. 24

Ibidem,

p. 151.

Voila quelques exemples d'usage du verbe et de son substantif traduisant l'activité humaine fondatrice de structures communautaires (on trouve aussi, chez saint Thomas, l'expression communitas civitatis complément ou sujet du verbe instituere à l'actif ou au passif1?) ou de structures de l'action du gouvernant (le verbe instituere s'applique ainsi dans les édits de création de nouvelles cours de Parlement au XIVe siècle)18. Mais le verbe instituere et son substantif dérivé (de même que le verbe constituere et son substantif) ne cessent surtout, tout au long du Moyen Âge, de qualifier la nomination ou l'installation d'une personne dans une fonction préréglée et inscrite, en tant que telle, dans la permanence. Des temps mérovingiens à la fin du Moyen Âge, le verbe instituere s'applique donc à ces opérations, qui sont des opérations complexes parce qu'ellesmêmes réglées par des procédures bien précises, consistant en l'accession à la dignité épiscopale et aux bénéfices ecclésiastiques, à la dignité royale ou impériale, à celle des principaux agents publics (les comtes à l'époque franque, qualifiés dans les édits mérovingiens de judices instituti19), bref à toutes formes de dignités appartenant à ce que l'on appellerait de nos jours la sphère du public20. Il est aussi bien connu que, très tôt, se développe chez les clercs qui garnissent l'entourage des princes une réflexion touchant précisément à l'appartenance
17Par exemple dans sa Summa Theologica, la llae partis, Q. XCVL art.l. 18Par exemple dans l'édit de Saumur du Il oct. 1443, créant le Parlement de Toulouse: lnstituimus, stabilimus et ordinamus curiam nostri Parlamenti in ipsis nostris villa et civitate tholosana... 19 Précepte de Clotaire 1er, 558-561, et Édit de Gontran, roi de Bourgogne, 585, éd. Boretius, Capitularia regum Francorum, t. 1. , n08, n05. 20Formule de Marculf, 1.7, pour la nomination d'un évêque (VIle s.) : [...] ut instituere dignetis illustrem virum [...]. Summa d'Etienne de Tournai, p. 86, dist. LX : [...] sed institui et quasi quodammodo in archidiaconum ordinari non licet, nisi sit diaconus. Hincmar de Reims, De coercendo raptu viduarum, P.L., t. 125, col. 1015 : Qui autem post regem, populum regere debent, id est duces et comites, necesse est ut tales instituantur qui, sine periculo ejus qui eos constituit, quos sub se habent cum justitia et aequitate gubernare intelligant. Yves de Chartres, lettre CIV : Non enim ad hoc instituuntur reges ut legem frangant, sed distortores legum gladio, si aliter corrigi non possunt, jeriant.

25

de ces dignitates à la sphère du public: cela est vrai, dès le Haut Moyen Âge, chez les Wisigoths d'Espagne où est formulée au VIle siècle cette fameuse phrase que l'on reprendra sept cents ans plus tard en Angleterre dans le cadre de la fameuse théorie des deux corps du roi: «Regem etenim jura faciunt, non persona» (Car ce qui fait le roi, c'est le droit, et non la personne )21.Mais cela est tout aussi vrai en plein IXe siècle carolingien, temps où l'on insiste sur la qualité de ministri rei publicae (de serviteurs de la res publica) que revêtent le roi et ses comtes; temps, aussi, où les mêmes sont perçus comme «gerentes personam publicae potestatis» : la personne physique du prince et de ses agents s'efface devant la personne publique qu'ils incarnent dans l'exercice de leur fonction22. Au XIIe siècle, le canoniste Rufinus, auteur d'une somme sur le décret de Gratien, utilise le mot institutio lorsqu'il s'efforce d'approfondir cette réflexion en soulignant la nécessité, pour la bonne potestas (il pense ici surtout à la puissance séculière) de prendre appui sur deux piliers qu'il identifie: le second pilier, sur lequel je n'insisterai pas ici, réside dans la «justicie moderatio », (la modération dans l'exercice de la justice) ; quant au premier pilier, c'est ce qu'il appelle la « legitima institutio », (la légitime institution), c' està-dire « la manière conforme à la loi d'instituer », qui suppose que soient remplies certaines conditions: une première concerne ce que le canoniste appelle l' instituens : celui qui institue, dit-il, doit être en possession de la publica instituendi auctoritas, c'est-à-dire doit avoir la compétence, publiquement reconnue, pour instituer; une deuxième condition concerne l'institutus, l'institué: il faut, écrit Rufinus que la personne qui sera revêtue du ceinturon (l'insigne de la fonction) de la

21 22

VIlle concile de Tolède, déco653. Yves. Sassier, « L'utilisation du concept de res publica en France du nord aux Xe, XIe et XIIe siècles », dans Yves. Sassier, Structures du pouvoir, royauté et res publica (France, IX-XI! siècles), Publications de l'Université de Rouen, 2004, p. 191 et s. notamment p. 195 et 198 ; Hincmar de Reims, De regis persona et regio ministerio, P.L., 1. 125, col. 840. 26

puissance séculière soit idonea, c'est-à-dire convienne à la fonction à pourvoir23. Résumons-nous: instituere, institutio signifient à la fois l'action de création, l'action de fondation, et l'action d'établir une personne dans une fonction préexistante, avec cette première idée que, lorsque l'on fonde, on établit en même temps une règle, un cadre imposé de fonctionnement de l'objet créé. Autour de 1060, Pierre Damien, l'un des premiers théoriciens de la théocratie pontificale, n'associe-t-il pas dans la même phrase l'action d'instituer (dont le titulaire est à ses yeux le pape) et celle de définir pour la fonction créée (la royauté) les jura specialium praerogativarum, c'est-à-dire un statut spécifique avec des droits et des devoirs délimités, la prérogative générale étant très nettement, à ses yeux, aux mains du seul instituant24. Avec, aussi, cette deuxième idée que, lorsque l'on établit dans une fonction préexistante, on le fait dans le respect de la règle - comme le souligne Rufinus - et l'on impose ou l'on rappelle les règles à suivre à la personne en charge de la fonction. Nous glissons ici vers deux autres sens du verbe instituere comme des substantifs qui lui sont dérivés. instruire, sens déjà évoqué, et prescrire.

23 Rufinus, Summa decreti, C. XXIII, Q.1. C. 4 : [...]« Et quonian'l hic de seculari potestate specialiter sermo habetur, sciendum quod duo sunt, quibus tamquam duabus columnis potestas bona nititur et sine quibus nulla potestas approbatur: Legitima scilicet institutio et justitie moderatio. Et quidem institutio Legitima circa tria versatur, videlicet circa instituentem, institutum, et eos super quos instituituT. Circa instituentem, ut qui instituit publicam instituendi habeat auctoritatem, ut imperator et prefectus et his similis,' circa institutum, ut persona sit idonea, que secularis potestatis cingulo est decoranda, puta non regularis clericus sed strenuus laicus circa eos super quos constituitur, ut potestas secularis laicis dominetur, " non clericorum militie preponatur. » 24 Pierre Damien, Disceptatio synodalis, éd. L. von Heinemann, MGH, libelli de lite, 1.1, Hanovre, 1891 : « omnes... cujuscumque ordinis dignitates, sive rex, sive imperator... homo purus instituit et, prout voluntas et facultas tullit, specialium sibi praerogativarum jura praefixi »t. 27

Instruire d'abord, comme le montre encore de nos jours l'usage du titre - très élogieux d'après l'Encyclopédie - d' « instituteur» dont nos «professeurs des écoles» ne veulent plus. C'est là un sens très classique, et même l'un des sens dominants dans le monde romain dont l'antiquité tardive a laissé un fort bel exemple, celui des moines de Marmoutier, disciples de l'évêque de Tours saint Martin, fondateur de ce monastère: Sulpice Sévère, hagiographe de Martin, écrit vers la fin du lye siècle que ces quatre-vingts disciples « beati magistri exemplo instituebantur» (étaient instruits par l'exemple du saint maître )25.Autres exemples antiques, celui des Institutiones du jurisconsulte Gaïus et des Institutiones Justin iani (les "Institutes" de Justinien), ouvrages destinés à l'instruction des futurs juristes (mais le mot utilisé ici au pluriel peut aussi désigner, selon une acception évoquée plus bas, un corpus de principes généraux et de règles de droit), celui du De institutione musica et du De institutione arithmetica, deux ouvrages pédagogiques de Boèce, le dernier grand intellectuel de l'Antiquité finissante. De Jonas d'Orléans, auteur au IXe siècle de deux ouvrages intitulés De institutione laicali (l'éducation des laïcs) et De institutione regia (l'éducation du roi) à Jean Calvin, auteur en 1536 d'une institutio christianae religionis (Enseignement de la religion chrétienne), vont ainsi se suivre de nombreux ouvrages didactiques portant le titre d'institutio dont je ne citerai ici que quelques-uns: le De morali principis institutione (l'instruction morale du prince) de Yincent de Beauvais au XIlf siècle, ou encore deux ouvrages parus la même année, en 1516, le premier étant l' institutio principis christiani d'Erasme, le second étant l'institution du prince (titre en français) de Guillaume Budé. C'est aussi, on le sait, sous le titre d' institutio Trajani, d'instruction adressée à Trajan qu'il attribue à Plutarque mais dont il est l'inventeur, que Jean de Salisbury donnera au XIIe siècle sa célèbre définition de la res publica. 26
25

Vie de saint Martin par Sulpice Sévère, éd. J. Fontaine, Sources chrétiennes, n° 133-134, 1967. 26 Jean de Salisbury, Policraticus, V, 2:« Sequuntur ejusdem politicae 28

Un sens de toute première importance que celui d'instruction ou d'éducation dans le domaine politique qui nous intéresse ici: les penseurs du Moyen Âge, nous le savons bien, ont conservé et largement développé, en en faisant des vertus chrétiennes, les vertus éthiques et politiques de la philosophie antique: comme dans l'Antiquité, le gouvernement des hommes demeure à leurs yeux une éducation, une paideia au service de cette nécessité, pour tout individu, de se soumettre à ce que lui dicte la norme de son être, un for intérieur évidemment relié, dans ce contexte chrétien, à l'instance transcendante qu'est la divinité. Le prince ne peut donc gouverner, c'est-à-dire éduquer son peuple et le rendre vertueux, que dans la mesure où il se gouverne luimême, où il pratique lui-même les vertus cardinales - justitia, prudentia, fortitudo, temperantia. La finalité de ces institution es comme de nombre d'autres «miroirs des princes» qui ne portent pas le titre d' institutio, est bien cette éducation morale du prince dans laquelle prend une large place car gouvernement de soi-même et gouvernement des autres sont bien une seule et même chose - l'exposé des principes du gouvernement juste: primauté de l'utilité commune sur les intérêts personnels du gouvernant, principe de légalité des actes du prince et respect de l'ordre juridique existant, règle du gouvernement par conseil, institution de juges intègres et jugement impartial, etc. Bref, instituer au sens d'éduquer, c'est proposer, sur un autre mode que celui, strictement juridique, de la règle assortie de sa sanction, un modèle d'action au prince. Prescrire ensuite. Instituere, c'est émettre une règle27 : legem instituere28, expression synonyme d'une autre, qui est
constitutionis capitula, in libello qui inscribitur : institutio Trajani, quae pro parte praesenti titulo curavi inserere, ita tamen ut sententiarum vestigia potius imitarer, quam passus verborum ».
27 Concile de Paris de 614 (Les canons des conciles mérovingiens,

siècles, éd. Jean Gaudemet et Brigitte Basdevant, 1989, p. 510) : Salubriter consilio unanimi instituimus observandum ut... 28 Hincmar de Reims (citant saint Augustin), P.L. t. 125, col. 1055 : ln istis temporalibus legibus quamquam de his homines judicent, cum eas instituunt, 29

Vf - VIf

legem (capitulum) constituere29 ; dans les deux cas, le verbe a son pendant nominal: institutio legum, institutio canonum ou canonica (l'institution - ou la règle - canonique)30, constitutio legis ou legum31, qui, toutefois, ne marque pas de façon générale que l'activité créatrice, pas plus que l' institutio au sens éducatif du terme ne marque seulement l'action d'éduquer. Institutio signifie aussi - et le plus souvent - le résultat de l'action: l'enseignement à suivre, comme nous le montre les exemples donnés plus haut, ou la règle à suivre. De l'acte d'instruire ou de prescrire, de l'acte d'établissement d'un modèle ou d'un cadre juridique de l'action, on passe ainsi au contenu du modèle établi, à l'objet enseigné ou à l'objet prescrit32. Plus encore que le mot institutio, assez souvent
tamen cum fuerint institutae atque firmatae non /icebit judici de ipsis judicare, sed secundum ipsas. Thomas d'Aquin, Summa Theologica, la llae partis, Q. XC, art IV' quod leges instituantur, cum promulgantur (citation extraite du Décret de Gratien). 29 Boretius, Capitularia regum Francorum, II, n0275 : Et capitula quae avus et pater noster pro statu et munimine sanctae Dei Ecclesiae [...] constituerunt (...). 30 MGR, Concilia, II, p. 395 : Canonica institutio evangelica et apostolica auctoritate fulta caeteris supereminat institutionibus ; Admonitio generalis de 789, Boretius, I, p. 53-54 : Sed et aliqua capitula ex canonicis institutionibus quae magis nobis necessaria videbantur, subjunximus. Concile de Clichy de
626-627 (Les canons des conciles mérovingiens,

Gaudemet et Brigitte Basdevant, 1989, p. 528: [...] ut eam constitutionis regulam nobis per omnia conservetis, quam ... juxta priscam canonum institutionem constitui precepistis. Yves de Chartres, Lettre n° 9 (à Philippe 1er, 1092, éd. Jean Leclerc, Correspondance) : Sicut enim est regiae potestatis civilia jura (les règles du droit civil) servare et eorum transgressores debita poena multare, sic episcopalis officii est ecclesiasticas institutiones (les règles de I'Eglise) subditis servandas in'lponere. 31 Concile de Tours de 567 (Les canons des conciles mérovingiens, Vf-Vlf siècles, 1. II, éd. Jean Gaudemet et Brigitte Basdevant, 1989, p.374): Childebertus et Chlotcharius reges constitutionem legum de hac re custodierint et servaverint... 32 Usage fréquent d'institutio pour désigner les règles (ou modèles de vies) monastiques et canoniales, le modèle de vie évangélique, celui de la primitive Église: institutio beati Benedicti, institutio canonicorum, institutio evangelica, primitivae ecclesiae institutionem. Quatre références parmi bien d'autres: Lucien Musset, Actes de Guillaume le Conquérant pour les abbayes caennaises, p. 82, n° 8. MGH, Concilia, II, p. 312 et 395. Etienne de Tournai, 30

Vf - VIf siècles, 1. II, éd. Jean

cantonné à désigner un modèle ou une règle de vie spécifique33, c'est, dans le domaine du droit, le mot instituta, substantif neutre pluriel construit à partir du participe passé institutus, qui traduira durant le Moyen Âge le cadre légal général dans lequel devra se mouvoir l'action des dirigeants et des dirigés. C'est donc le mot instituta qui s'approchera le plus du sens moderne d'institution comme principe régulateur. Je prendrai ici quelques exemples significatifs: d'abord cet acte du roi

Philippe 1er, dans la deuxième moitié du XIe siècle, dans le
préambule duquel sont exposés certains principes de la bonne gouvernance, l'un de ces principes étant pour le roi « de ne pas violer mais de conserver intacts les instituta regia publica vel privata (les prescriptions royales publiques ou privées) établis sur l'ordre et de l'autorité des rois nos prédécesseurs »34. Ensuite le préambule de plusieurs actes de Louis VI rappelant que le roi est tenu de se comporter et de gouverner dans le respect du droit: « juxta sacratissimarum legum instituta35. » C'est aussi Hugues de Saint Victor rappelant vers le même temps que la puissance terrestre doit gouverner son peuple legum instituta sequens, secundum instituta legum36 : en suivant les dispositions des lois. On parle de même, très classiquement, des règles du droit canonique comme des instituta canonum. Chez Yves de Chartres, il est question, au tournant des XIe et XIIe siècles, des instituta pacis (de la réglementation de la paix de Dieu), des instituta imperialfa ou encore des instituta legum novellarum, c'est-à-dire d'un corps général de règles contenues dans le corpus de Justinien qu'Yves de Chartres utilise fréquemment pour étayer son raisonnement juridique3?

Sumn'la, p. 52. 33 Les deux premières occurrences données à la note précédente sont très fréquentes. 34Recueil des actes de Philippe fr, 1079, n° XCIV. 35 Cités par Françoise Salaun, La notion de paix dans le royaume capétien au temps de Louis VI, thèse dactylographiée, Université Paris IV, 1995, p. 168. 36 Source citée supra, n. 13, p. 160. 37Yves de Chartres, lettres n° XC, CLXXXIV, CCXII, CCLXXX (P.L. 1. 162. l'édition de J. Leclerc n'allant pas au-delà de 1098). 31

Tel est, au Moyen Âge, le sens d'institutio : acte de fonder (notamment de fonder une potestas, une organisation collective, une structure judiciaire), acte de désigner dans une fonction, deux sens que le mot institutio partage avec le substantif constitutio; acte d'enseigner, acte de prescrire, dernier sens qu'il partage aussi avec le mot constitutio ; mais aussi résultat de certaines de ces opérations - les principes enseignés, les règles de l'action. Une poignée d'exemples de l'expression « institution royale» que l'on trouve plus tard, sous l'Ancien Régime, évoquent peut-être encore l'acte instituant, le fait même de l'institution de la royauté, la raison d'être, c'est-à-dire le fondement de cette institution. Mais peut-être certains évoquent-ils la royauté en tant qu' «institution» vivante38. Dans le texte royal lu lors de la fameuse séance de la Flagellation, en mars 1766, Louis XV, après avoir résumé les prétentions parlementaires qu'il condamne, argumente de la façon suivante:« Entreprendre d'ériger en principe ces nouveautés si pernicieuses, c'est faire injure à la magistrature, démentir son institution, trahir ses intérêts et méconnaître les véritables lois fondamentales de l'État »39: ici, « institution» signifie le « principe fondateur», l'idée et la fin qui ont présidé à la création de cette fonction parlementaire et que celle-ci se doit de poursuivre (autant de sens évoqués vers le même temps par les encyclopédistes)4o. Mais peut-être - les encyclopédistes n'en parlent guère - le mot « institution» signifie-t-il aussi, dans ce texte, la chose instituée, la structure. Il conviendrait d'en faire la recherche - ce que je n'ai pas fait - pour tout l'Ancien Régime. Il reste qu'au Moyen Âge, il existe d'autres mots et d'autres symboles caractéristiques de la structure que l'on applique à toutes structures, tous groupements solidaires d'individus - ils
38 Voir, parmi d'autres, le texte de Jean de Mille (XVIe s.) reproduit dans Jean-Marie Carbasse et Guillaume Leyte, L'État royal, XIf -XVIIf siècles, une anthologie, Paris P.U.F, Léviathan, 2004, p. 149. 39 Extrait reproduit dans Jean Marie Carbasse et Guillaume Leyte, L'État royal, XIf -XVIIf siècles, une anthologie, p. 180-182. 40Le 3e sens indiqué supra, n. 6. 32