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L'intérêt social en droit des sociétés

De
421 pages
Ce travail s'inscrit dans un champ nouveau de recherches, à savoir le droit OHADA, et s'appuie sur une démarche comparative et critique. Il aborde la délicate question du conflit entre l'intérêt des associés (ou des actionnaires) et l'intérêt de la société, personne morale, sur le triple plan national, régional et international.
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Que mon époux, NJANDEU Emmanuel, mes enfants Armel, Raïssa, Edmond et Danielle trouvent dans ce travail le couronnement de plusieurs années de sacrifices.

REMERCIEMENTS
La réalisation de ce travail a été possible grâce au concours, au soutien et à l’encadrement multiforme des uns et des autres. L’occasion nous est alors offerte d’exprimer toute notre gratitude particulièrement : aux Professeurs : • Josette NGUEBOU TOUKAM (de glorieuse mémoire) et Paul Gérard POUGOUE, pour avoir dirigé avec bienveillance les recherches ayant conduit à cet ouvrage. Jean-Pierre Le CROM, Directeur du Laboratoire Droit et Changement Social de l’Université de Nantes, Denis BOUGET, Directeur de la Maison des Sciences de l’Homme Ange - GUEPIN de Nantes, François COLLART-DUTILLEUL, Directeur de l’Institut de Recherche en Droit Privé (IRDP) de l’Université de Nantes, Michel STORCK, Directeur du Centre de Droit de l’Entreprise et du Master en droit de l’Université Robert SCHUMAN de Strasbourg, qui nous ont offert un cadre idéal de travail et ont facilité notre accès aux bibliothèques universitaires de Nantes et de Strasbourg. Alain SUPIOT de l’Université de Nantes, Jean Pierre CLAVIER, ancien Directeur de l’IRDP de l’Université de Nantes, actuellement à l’Université de Rennes, Xavier BOUCOBZA de l’Université de Versailles, Muriel FABRE MAGNAN de l’Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne), Adolphe MINKOA SHE, Victor Emmanuel BOKALLI, Jean Marie TCHAKOUA, de l’Université de Yaoundé II et Yvette Rachel KALIEU ELONGO de l’Université de Dschang, pour leur encadrement scientifique.





- à Madame Françoise Le FICHANT et à Monsieur Benoît FROMION HEBRARD, Maîtres de Conférence à l’Université de Nantes, pour les échanges scientifiques. Qu’il nous soit permis d’exprimer au Gouvernement français, à travers le Service de Coopération et d’Action Culturelle de l’Ambassade de France au Cameroun et à l’Agence Universitaire de la Francophonie, toute notre profonde gratitude pour nous avoir accordé respectivement une bourse de stage et une bourse de mobilité qui nous ont permis de mener à bien les recherches qui ont abouti à ce travail. Une pensée pieuse à nos défunts parents WATCHO Emmanuel et WONTCHEU Lydie qui auraient pu lire ce travail avec satisfaction. Enfin, que tous ceux qui de près ou de loin ont contribué à la réalisation de ce modeste travail, trouvent ici l’expression de notre parfaite reconnaissance.

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PRINCIPALES ABREVIATIONS
Ajouter Affaire Alinéa Autorité des marchés financiers Article Acte uniforme relatif au droit commercial général Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif AUSCG Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique BALO Bulletin des annonces légales obligatoires BRDA Bulletin rapide de droit des affaires Bull. Bulletin Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre civile Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre criminelle Bull. mens.d’info des sociétés Bulletin mensuel d’information des sociétés c/ Contre CA Cour d’Appel CAA Cour Administrative d’Appel Cass. Cour de cassation Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile Cass. civ., 1ère Cour de cassation, 1ère chambre civile ème Cass. civ., 2 Cour de cassation, 2ème chambre civile ème Cass. civ., 3 Cour de cassation, 3ème chambre civile Cass. com. Cour de cassation, chambre commerciale Cass. crim. Cour de cassation, chambre criminelle Cass. Req. Cour de cassation, chambre des requêtes Cass. soc. Cour de cassation, chambre sociale CDE Cahiers de droit de l’entreprise CE. Conseil d’Etat CEMAC Communauté économique et monétaire d’Afrique centrale Ch. Chambre Ch. réunies Chambres réunies Chron. Chronique civ. Civil (e) Coll. Collection Com. Commercial Comm. Commentaire Comp. Comparer Concl. Conclusion (s) Contra Solution contraire CS Cour suprême D. Recueil Dalloz DA Recueil Dalloz Affaires Defrénois Répertoire du notariat Defrénois DH Recueil Dalloz hebdomadaire Doct. Doctrine Dr. Droit Adde Aff. Al. AMF Art. AUDCG AUPOPCAP

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Dr. ouvrier Droit ouvrier DP Dalloz Périodique Dr. pénal Revue droit pénal Dr. social Revue droit social Dr. sociétés Revue droit des sociétés Dr. travail Revue droit du travail éd. Edition ex. Exemple Fasc. Fascicule Gaz. Pal. Gazette du Palais Infra Ci-dessous Inf. chef entreprise Informateur du chef d’entreprise IR Partie informations rapides (dans le recueil Dalloz) J-cl. civ. Juris-classeur civil J-cl. com. Juris-classeur commercial J-cl. sociétés Juris-classeur sociétés JCP Juris-classeur périodique (la semaine juridique), édition générale JCP éd. E Juris-classeur périodique, édition entreprise JCP éd. N Juris-classeur périodique, édition notariale JCP éd. CI Juris-classeur périodique, édition commerce et industrie J.O. Journal officiel Journ. sociétés Journal des sociétés Jur. Partie jurisprudence (dans divers recueils et revues) Juris-data Banque de données juridiques LBO Leverage Buy Out LGDJ Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence Loc. cit « loco citato » MEDEF Mouvement des entreprises de France n° ou n°s Numéro ou Numéros obs. Observations Op. cit opere citato ; ouvrage cité Op et loc. cit. opere et loco citatis (dans le même ouvrage même endroit) p Page pan. Panorama pp. Pages Préc. Précité PUF Presses Universitaires de France Quot. juridique Quotidien juridique Rapp. Rapport RCCM Registre de commerce et du crédit mobilier RER Réseau express régional RES Rachat d’entreprises par les salariés Rev. Revue RJ com. Revue de jurisprudence commerciale Rev. conc. et consommation Revue concurrence et consommation Rev. dr. bancaire Revue droit bancaire et de la bourse (jusqu’en 1999) Rev. dr. bancaire et financier Revue de droit bancaire et financier (à partir de 2000) RF gestion Revue française de gestion RID comp. Revue internationale de droit comparé

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RJDA RJF Rev. Proc. coll. Rev. sc. crim. Rev. sociétés RTD civ. ou RTDC RTD com. S SA SARL SCS SNC somm. spéc. ss. supra T. Trib. Trib. confl. TGI V. Vol.

Revue de jurisprudence de droit des affaires Revue de jurisprudence fiscale Revue des procédures collectives Revue de science criminelle de droit pénal comparé Revue des sociétés Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial Recueil Sirey Société anonyme Société à responsabilité limitée Société en commandite simple Société en nom collectif Sommaire Spécialement Suivants ci-dessus Tome Tribunal Tribunal des conflits Tribunal de grande instance Voir Volume

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SOMMAIRE
Introduction Première partie. INTERET SOCIAL, NOTION A CONTENU VARIABLE Titre I. Une appréhension de l’intérêt social rattachée à la nature de la société Chapitre I. L’intérêt social rattaché à une vision contractualiste ou capitaliste de la société Section I. Assimilation de l’intérêt social à l’intérêt commun des associés Section II. Les limites de l’assimilation de l’intérêt social à l’intérêt commun des associés Chapitre II. L’intérêt social rattaché à une vision institutionnelle de la société Section I. Assimilation de l’intérêt social à l’intérêt propre d’une entité isolée Section II. Assimilation de l’intérêt social à l’intérêt du groupe de sociétés Titre II. Une appréhension de l’intérêt social détachée de la nature de la société Chapitre I. Intérêt social, traduction en droit des sociétés de la notion de loyauté Section I. La loyauté, fondement de la société Section II. La loyauté, fondement de la répression pénale des atteintes d’ordre patrimonial à l’intérêt social Chapitre II. Intérêt social, traduction en droit des sociétés de la notion de cause Section I. Assimilation de la cause objective à l’intérêt social appréhendé comme intérêt commun des associés Section II. Assimilation de la cause subjective à l’intérêt social appréhendé comme instrument de protection de l’intérêt général Deuxième partie. INTERET SOCIAL, NOTION A FINALITE PROTECTRICE Titre I. Intérêt social, instrument de protection des intérêts particuliers Chapitre 1. Intérêt social, instrument de protection des associés Section I. Intérêt social, instrument de protection des associés en cas de convergence d’intérêts Section II. Intérêt social, instrument de protection des associés en cas de divergence d’intérêts Chapitre II. Intérêt social, instrument de protection des intérêts catégoriels

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Section I. Intérêt social, fondement de l’intervention des salariés de la société Section II. Intérêt social, fondement de la recevabilité de l’action des autres partenaires de la société Titre II. Intérêt social, instrument de la protection de l’économie Chapitre I. Intérêt social, garantie du bon fonctionnement de la société, entité économique Section I. Intérêt social, critère de régularité des actes des acteurs de la société Section II. Intérêt social, fondement de l’intervention du juge dans la vie sociale Chapitre II. Intérêt social, garantie de la pérennité de la société, entité économique Section I. Intérêt social, fondement de la recherche du maintien de la société en vie Section II. Intérêt social, fondement de la sauvegarde de la société Conclusion Bibliographie Index alphabétique Table des matières

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PREFACE
Quoi de plus central dans le droit des sociétés qu’une réflexion sur l’intérêt social, présenté à juste titre comme la boussole de la société (A. PIROVANO, La boussole de la société : Intérêt commun. Intérêt social. Intérêt de l’entreprise ? D 1997, chr. p. 189). C’est dire combien il était judicieux et opportun que Mme MOUTHIEU Monique Aimée épouse NJANDEU y consacrât sa thèse d’Etat. Elle a choisi pour conduire son étude une approche comparative -droit français, droit OHADA- (Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires). Dans cet ouvrage, une interrogation majeure sert de fil d’Ariane : l’intérêt social doit-il être considéré comme un fondement ou comme un but ? Deux apports se côtoient. C’est d’abord sur le concept de l’intérêt social que Mme MOUTHIEU oriente logiquement ses premières réflexions. Il fallait bien le clarifier, d’autant que le législateur français comme le législateur OHADA ne l’évoquent que de façon vague. L’article 1833 du Code civil français dispose que toute société doit…être constituée dans l’intérêt commun des associés . La même formule est reprise par l’article 4 de l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique. Les allusions spécifiques sont exceptionnelles et restent ambiguës. Ainsi, dans les sociétés de personnes et la société à responsabilité limitée, le gérant peut faire tout acte de gestion dans l’intérêt de la société (en droit français, C. civ., art 1848 ; C. com., art. L. 221-4 et L. 22318 (Ces articles correspondent respectivement aux articles 13 et 49 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966); en droit OHADA, art. 277 et 328 de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique) ; dans toutes les sociétés, les dirigeants engagent leur responsabilité civile et parfois pénale, lorsqu’ils méconnaissent l’intérêt social, notamment, lorsqu’il est établi qu’ils ont abusé du crédit ou des biens de la société (en droit français, C. com., art. L. 241-3 et L. 242-6 (Ces articles correspondent respectivement aux articles 425 et 437 de la loi de 1966 précitée); droit OHADA, art. 891 Acte uniforme précité). De même, les associés sont tenus au respect de l’intérêt social ; ainsi, en droit français comme en droit OHADA, sont sanctionnés l’abus de majorité ou l’abus de minorité. L’impression première est que la société a un intérêt propre qui transcende celui des associés. MM. COZIAN et VIANDIER (Droit des sociétés, Litec, 1991, n° 467, citant Maurice MAETERLINCK, La vie des abeilles, éd. Charpentier, 1901, p. 21) ont eu recours à la célèbre formule de Maurice MAETERLINCK à propos des abeilles pour rapprocher l’intérêt social de l’esprit des lois de la ruche . L’abeille est avant tout… un être de foule. Elle ne peut vivre qu’en tas. Elle plonge un moment dans l’espace plein de fleurs…mais sous peine de mort il faut qu’à intervalles réguliers elle revienne respirer la multitude. L’accumulation, la cité, dégage pour elle un élément invisible aussi indispensable que le miel. C’est à ce besoin qu’il faut remonter pour fixer l’esprit des lois de la ruche . Mme MOUTHIEU pousse plus en avant l’analyse. Elle reprend les controverses traditionnelles qui tournent autour de la nature du contrat de société. La question a passionné la doctrine française au début du XXème siècle. Le législateur OHADA n’ayant pas pris nettement position, le débat reste entier dans la doctrine africaine. Ces discussions sont cristallisées autour de la société qui est, pour les uns, un contrat et, pour les autres, une institution. Mme MOUTHIEU va au-delà de cette controverse, et c’est l’un des apports majeurs de son travail. Elle propose d’appréhender la notion de l’intérêt social autrement à l’aune des thèmes devenus essentiels de la théorie générale des obligations : notion de loyauté, notion de cause. L’intérêt social est la traduction en droit des sociétés, soit de l’idée de loyauté qui exige des dirigeants sociaux d’agir honnêtement tant à l’égard des 13

associés qu’envers la société elle-même, soit de la notion de cause, l’intérêt social étant entendu comme fondement du contrat de société (cause objective) ou comme instrument de protection de l’intérêt général (cause subjective). Cette double approche de la cause exerce, au-delà du cercle restreint des contrats, une fonction sociale qui se traduit par la prise en compte de l’intérêt des tiers, voire de la société en général. Cette démonstration est séduisante, d’autant plus qu’il est assez risqué de se lancer dans une étude de la cause dans le contrat de société. La cause en effet, non seulement est très controversée, mais aussi est utilisée à titre accessoire dans le cadre de la recherche de la fraude ou de fictivité. Surtout, une telle démarche pourrait faire croire que la théorie contractuelle de la société est consacrée alors même que l’évolution récente du droit français et l’Acte uniforme de l’OHADA sur les sociétés commerciales altèrent sensiblement l’approche traditionnelle du contrat : en droit français, l’EURL, la SASU, la SARL sans capital minimum ; en droit OHADA, les SARL et SA unipersonnelles. C’est ensuite sur la finalité de l’intérêt social que Mme MOUTHIEU s’appesantit. Les conflits d’intérêts sont toujours d’actualité. Sous cet angle, l’intérêt prend une toute autre dimension. Mme MOUTHIEU démontre que lorsqu’il est fait appel à cette notion, c’est toujours dans un but de protection. Au niveau micro-économique, l’intérêt social protège les intérêts particuliers des partenaires de la société. Sur le plan collectif, vis-à-vis des partenaires associés, l’on assiste à une revitalisation de l’affectio societatis et du droit au vote ainsi qu’à la sanction des abus de majorité et de minorité. En même temps, les intérêts individuels des associés sont protégés : protection du cessionnaire contre la concurrence du cédant, exclusion encadrée de l’associé. L’intérêt social fonde par ailleurs l’intervention des autres partenaires de la société. Ainsi par exemple, les salariés ou leurs représentants disposent-ils de nombreux droits pendant la vie normale de la société et même en cas de restructuration de celle-ci. Il en découle que la défense de leurs intérêts catégoriels conduit en définitive à assurer celle de la personne morale. D’où la consécration souhaitée de la recevabilité de l’action des salariés, des actionnaires indirects et des créanciers sociaux, qu’il s’agisse d’action individuelle ou de groupe (class action). Au plan macro-économique, l’intérêt social permet de favoriser l’activité de l’entreprise organisée juridiquement par la société. Il contribue à un meilleur fonctionnement interne de celle-ci : il est le régulateur des actes des dirigeants sociaux et fonde ainsi leur responsabilité civile, leur révocation voire la nullité ou l’inopposabilité de leurs actes. En somme, l’intérêt social justifie alors l’immixtion du juge dans la vie sociale par la désignation d’un administrateur provisoire en cas de difficultés structurelles ou par l’admission de l’expertise de gestion en cas de soupçon de mauvaise gestion. Le fisc, pourra au nom de l’intérêt social en invoquant la théorie de l’acte anormal de gestion, procéder aux redressements. Mme MOUTHIEU esquisse ainsi une théorie économique de l’intérêt social dont elle fait bien voir les mérites et les limites ; ce qui est un autre apport à une construction cohérente et utile de la notion d’intérêt social. Cette analyse est particulièrement stimulante dans le cadre de l’OHADA. Finalement, l’intérêt social est le fondement de la société à sa constitution, il devient un but pendant son fonctionnement. Il faut savoir gré à Madame MOUTHIEU d’avoir ainsi su relancer autrement le débat sur une notion aux enjeux toujours renouvelés ; il faut la féliciter de l’avoir fait avec une exceptionnelle maîtrise, une vigueur logique et une habileté dialectique. Paul Gérard POUGOUE Agrégé des Facultés de Droit Professeur à l’Université de Yaoundé II 14

INTRODUCTION
1- Depuis l’antiquité, les sociétés commerciales n’ont cessé d’être l’instrument juridique privilégié des entrepreneurs dans l’exercice de leur activité. Leur développement est allé de pair avec celui des découvertes et des progrès industriels ou scientifiques1. La société est devenue l’outil par excellence du progrès économique2. 2- Aux termes de l’article 4, alinéa 1 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCG), la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme . Le deuxième alinéa de l’article 4 précise en outre que la société doit être créée dans l’intérêt commun des associés 3. Mais la question de la nature juridique de la société demeure un débat récurrent dont les termes et les enjeux ne sont pas clairement fixés4. Si le Code civil avait originairement perçu la société comme un contrat, cette analyse purement contractuelle fut remise en cause à partir de la fin du XIXème siècle par la doctrine qui fit application en la matière, de la théorie publiciste de l’institution5. La qualification contractuelle de la société est en effet apparue peu compatible avec certains aspects du fonctionnement sociétaire. Le principe majoritaire, le développement d’une réglementation contraignante, le souci d’assurer la pérennité de l’entreprise ont conduit à penser que la société n’était pas un pur produit de la volonté égoïste de ses membres. La particularité de l’univers sociétaire s’illustre par la présence d’une personne morale qui fait écran ; or, la logique de la théorie

1 Ainsi, le développement du machinisme industriel au XIXème siècle s’est accompagné de la naissance de ce merveilleux instrument du capitalisme qu’est la société anonyme selon G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2ème éd., 1951, p. 109. 2 V. MAGNIER, Droit des sociétés, Cours, Dalloz, 2002, p. 1. 3 A travers la disposition de l’article 4 (1), l’Acte uniforme abandonne la conception originaire du contrat de société retenue par l’article 1832 du Code civil de 1804 et qui était toujours en vigueur au Cameroun à savoir la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter . Cette définition n’intégrait pas le profit de l’économie, notion dégagée par l’arrêt Caisse rurale de Manigot du 14 mars 1914 selon lequel le bénéfice doit s’entendre d’un gain pécuniaire ou d’un gain matériel qui ajouterait à la fortune des associés : Cour Cassation, 14 mars 1914, DP 1914, I, p. 257, L. SARRUT ; V. également le commentaire des Professeurs P G POUGOUE, F. ANOUKAHA et J. NGUEBOU sous l’article 4, in OHADA, Traités et Actes uniformes commentés et annotés, 2ème éd., Juriscope 2002, p. 310. 4 J-Cl. MAY, La société : contrat ou institution ? dans l’ouvrage coordonné par B. BASDEVANT-GAUDEMET, Contrat ou institution : un enjeu de société, LGDJ, 2004, p. 122 ; J.-P. BERTREL, Liberté contractuelle et société. Essai d’une théorie du juste milieu en droit des sociétés, RTD com. 1996, p. 595 ; Le débat sur la nature de la société, Mélanges A. SAYAG, Litec, 1997, p. 131 ; Voir également les notations originales d’A. COURET, Les apports de la théorie micro-économique moderne à l’analyse du droit des sociétés, Rev. sociétés 1984, p. 243. 5 L’institution désigne en un sens général et large, les éléments constituant la structure juridique de la réalité sociale ; c’est un ensemble de mécanismes et structures juridiques encadrant les conduites au sein d’une collectivité ; on parle ainsi de l’histoire des institutions (par opposition à l’histoire des évènements ou à l’histoire des mentalités) ; exemple : les institutions de la Vème République, le mariage, la propriété, le contrat, l’entreprise (Voir G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, 6ème éd., Quadrige, PUF, 2004, p. 488) ; M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, 17ème éd., Litec, 2004, n° 14, p. 5, qualifient la notion d’institution de vague .

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de la personne morale a un corollaire en droit des sociétés : l’existence d’un intérêt social, distinct de la somme des intérêts des associés et dépassant dès lors les volontés individuelles. Cet intérêt social qui s’impose à la fois aux associés, aux autres partenaires de la société et aux tiers, mérite d’être protégé. Il en découle que désormais, l’impact économique et social du contrat de société commande que soient intimement liés un aspect contractuel rattaché à l’intérêt commun des associés, et un aspect institutionnel exaltant l’intérêt de la personne morale, et qui tend d’ailleurs à primer sur le premier. C’est à cette démonstration que sera consacré le présent travail qui porte sur L’intérêt social en droit des sociétés . 3- Retournée en tout temps et en tous sens par quelques unes des plumes les plus talentueuses de la doctrine contemporaine6 et par la jurisprudence, la question de l’intérêt social en droit des sociétés est-elle encore susceptible d’un véritable renouvellement ? Certes, on peut craindre que l’entreprise soit totalement vaine. Mais il faut relever d’une part, que pareille tâche est particulièrement délicate tant il est vrai que plus que toute autre, la notion d’intérêt social, en raison de son hétérogénéité et de sa complexité, demeure encore rebelle à toute systématisation. D’autre part, chacun sait qu’il est plus difficile de renouveler un sujet classique que de défricher un sujet neuf, car c’est un art délicat que celui consistant à couler le vin nouveau dans les vieilles outres7. 4- Au moment de la reprise consécutive à la crise économique qui mine les Etats africains depuis quelques années, toutes les énergies doivent être mobilisées en vue de la recherche des solutions pour un développement durable. D’où une fois de plus, l’utilité de nos recherches sur "L’intérêt social en droit des sociétés ". Mais qu’est-ce que l’intérêt social ? 5- Le contrat de société comme tout contrat, est dicté par la recherche d’un intérêt et ce, plus que l’on ne pourrait le penser8. Ce concept d’intérêt, qu’il faut repréciser, car c’est lui qui permettra de bien appréhender l’intérêt social dans toutes ses configurations, est d’ailleurs primordial dans la pensée économique9 : c’est notamment le point de départ de l’utilitarisme.

6 J. SCHAPIRA, L’intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, RTD com., 1971, pp. 62 et ss. ; G. SOUSI, L’intérêt social dans le droit français des sociétés commerciales, thèse Lyon III, 1974 ; El MAHI HUSSEIN, La protection de l’intérêt social (études du rôle respectif des actionnaires et des salariés), thèse, Nantes, 1990 ; D. SCHMIDT, De l’intérêt social, JCP 1995, éd. E, I, n° 488, pp. 361 et ss. ; A. COURET, L’intérêt social, JCP 4 /1996, éd. E, II, CDE, pp. 1 et ss. ; P. GOUTAY et F. DANOS, De l’abus de la notion d’intérêt social, D.A 1997, n° 28, pp. 877 et ss. ; A. PIROVANO, La boussole de la société, Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ? D. 1997, chron. pp. 189 et ss. ; J - P. BERTREL, B. FIELD, C. NEUVILLE, I. VEZINET et P. BEZARD, La position de la doctrine sur l’intérêt social, Droit et Patrimoine, avr. 1997, pp. 42 et ss. ; P. BISSARA, L’intérêt social, Rev. sociétés, janv.- mars 1999, pp. 5 et ss. ; S. ZEIDENBERG, L’intérêt social. Etude du particularisme du contrat de société, thèse, Bordeaux IV, 2000 ; D. PORACCHIA, Le rôle de l’intérêt social dans la société par action simplifiée, Rev. sociétés, avr.-juin 2000, pp. 223 et ss. ; C. BAILLY - MASSON, L’intérêt social : une notion fondamentale, Petites Affiches 9 nov. 2000, n° 224, pp. 6 et ss. ; A. CONSTANTIN, L’intérêt social : quel intérêt ?,Mélanges B. MERCADAL, éd. Francis LEFEVRE 2002, pp. 315 et ss. ; G. GOFFAUX - CALLEBAUT, La définition de l’intérêt social, Retour sur la notion après les évolutions législatives récentes, RTD com. 2004, Articles, pp. 35 et ss. ; B. BASUYAUX : Intérêt social, une notion aux contours aléatoires qui conduit à des situations paradoxales, Petites Affiches, 6 janv. 2005, n° 4, pp. 3 à 4 ; D. MARTIN, L’intérêt des actionnaires se confond-il avec l’intérêt social ? , Mélanges D. SCHMIDT, éd. Joly, 2005, pp. 359 et ss. 7 Y. LOUSSOUARN, Rapport de synthèse, La bonne foi, Travaux Association H. Capitant, t. XLIII, 1992, Litec, p. 9. 8 Voir J. ROCHFELD, Cause et type de contrat, thèse, LGDJ, 1999, nos 77 et ss. 9 A. STROWEL, "A la recherche de l’intérêt en économie, De l’utilitarisme à la science économique néoclassique", in Droit et intérêt, sous la direction de P. GERARD, F. OST et M. VAN de KERCHOVE, vol. I, Approche interdisciplinaire, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1990, p. 37.

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La philosophie utilitariste du XVIIIème siècle10, dont le représentant le plus connu est Jeremy BENTHAM (1748-1832), pose comme postulat de départ que tout homme est guidé par la recherche de son intérêt11. De même, "l’homme le plus désintéressé n’en est pas moins sous la puissance de l’intérêt que l’homme le plus intéressé"12. Le droit et l’économie doivent alors permettre à terme la satisfaction du plaisir pour le plus grand nombre, avec le moins de peine possible. Le droit est ainsi utile : "les bases du droit, l’adhésion de l’homme aux règles de la vie en société, seraient fondées sur le plaisir et l’utilité qu’il peut en tirer ; c’est donc la satisfaction de son intérêt, son bonheur maximal, que l’être social rechercherait avant tout"13. Cette idée de J. BENTHAM se retrouve également chez les économistes néoclassiques comme R.A. POSNER pour qui, "l’homme maximise de façon rationnelle ses buts dans la vie, ses satisfactions, ce que nous appellerons son propre intérêt"14. Ces théories néoclassiques sont d’ailleurs à l’origine de l’analyse économique du droit, qui a connu notamment un grand succès dans les pays anglo-saxons15. Ces théories trouvent alors un domaine d’application privilégié dans les relations liées aux affaires. Bien que la doctrine de l’utilitarisme ait été attaquée, on peut néanmoins conserver ce qui relève d’une explication possible du contrat. Or, "relever ce fait ne revient pas à défendre quelque doctrine utilitariste ; il s’agit seulement de prendre acte du rôle déterminant de l’intérêt dans la circulation juridique"16. Il serait judicieux d’essayer de définir l’intérêt. La difficulté est grande tant cette notion est floue et peut prendre de nombreuses significations : "Comme tout concept, celui d’intérêt est entaché d’une certaine ambiguïté"17. Historiquement, on se rend compte que la notion d’intérêt est difficile à discerner. Quand le mot "interest" apparaît au milieu du treizième siècle, il signifie "dommage, préjudice"18. Puis, le mot prend une deuxième signification en désignant toujours le mot "dommage" mais aussi la réparation du dommage : on voit alors apparaître des expressions comme les "dommages et intérêts"19. Au XVème siècle, le mot emprunte un nouveau sens, à savoir le dédommagement dû pour le prêt d’une somme d’argent20. Le mot a alors une connotation juridique, psychologique, et se teinte d’égoïsme. Puis apparaissent les formules telles que "avoir intérêt à" ou "porter de l’intérêt à" dans les sens de "prendre soin de" ou affectionner 21. Ensuite, le mot s’enrichit de politique ("intérêt public"), d’esthétique et même d’anthropologie ("intérêt de l’Etat", "intérêt de la personne"), ce qui permet à l’intérêt de connaître un vif succès22. Ce mot peut donc aussi
M. VILLEY, "Critique de l’utilitarisme juridique", Rev. de la Recherche juridique, Droit prospectif, 1981, p. 166. 11 A. STROWEL, art. précité, pp. 40 et ss. 12 J. BENTHAM, Deontology, vol. I, pp. 83 et ss., cité par A. STROWEL, art. précité, p. 41. 13 P.-Y. GAUTIER, "Contre BENTHAM : l’inutile et le droit", RTD civ. 1995, p. 797. 14 "man is a rational maximizer of his ends in life, his satisfactions, what we shall call his“self-interest”, R. A. POSNER, Economic analysis of law, Little, Brown and Company, 3ème éd., 1986, p. 3, cité par M. FABREMAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats, Essai d’une théorie, LGDJ, 1992, note 46, p. 57. 15 Voir M. FABRE-MAGNAN, op. cit., nos 57 et ss. ; Adde J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, avec le concours de M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil sous la direction de J. GHESTIN, Introduction générale, LGDJ, 4ème éd., 1994, nos 114 et ss. ; A. STROWEL, art. précité, pp. 66 et ss. 16 F. OST, Droit et intérêt, vol. 2, Entre droit et non-droit : l’intérêt, Publications des Facultés universitaires SaintLouis, 1990, p. 13. 17 A. STROWEL, art. précité, p. 37. 18 G. BRAIVE, "L’historien et l’équivocité du concept d’intérêt, Aspects critiques et sémantiques", in Droit et intérêt, sous la direction de P. GERARD, F. OST et M. Van de KERCHOVE, vol. 1, Approche interdisciplinaire, Publications des Facultés universitaires Saint- Louis, Bruxelles, 1990, p. 28. 19 G. BRAIVE, art. précité, p. 29. 20 G. BRAIVE, art. précité, loc. cit. 21 G. BRAIVE, art. précité, p. 30. 22 G. BRAIVE, art. précité, pp. 30 et ss.
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bien exprimer une valeur positive que négative quand il est employé avec une connotation égoïste. En droit, les mêmes difficultés se rencontrent à tel point que le concept d’intérêt y est protéiforme23. C’est dire que l’intérêt est susceptible de nombreuses acceptions. Le mot peut englober les éléments patrimoniaux (dommages intérêts, prêt à intérêt, etc.) ou non (intérêt à agir, etc.), des éléments supérieurs (intérêt général) ou propres aux personnes sujets de droit (intérêt de l’enfant, intérêt du consommateur, etc.), ou encore les éléments collectifs à un groupe (intérêt de la famille, intérêt du syndicat, etc.). Il ne semble donc pas aisé de systématiser et d’avoir une définition unitaire de l’intérêt. Toutefois, on peut trouver un trait commun à toutes les significations de l’intérêt : "l’idée de valeur, d’avantage. L’intérêt, c’est ce qui motive les individus à agir"24. L’intérêt dans un contrat peut se comprendre de façon plus large et englober aussi bien l’intérêt matériel que moral25. 6- L’intérêt social apparaît peu dans les textes. La première référence portant sur l’intérêt social se trouve dans le décret-loi du 8 août 193526 qui a institué l’abus de biens sociaux en tant qu’infraction pénale27. Nous pouvons également citer quelques articles du Code de commerce issus de la loi française du 24 juillet 1966, repris par les dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCG) faisant appel à l’intérêt social28. Cette brève liste de textes faisant allusion à la notion d’intérêt social démontre la méfiance du législateur vis-à-vis d’un standard juridique utilisé par le juge pour assouplir le droit des sociétés. Toutefois, la jurisprudence n’hésite pas à recourir à cette notion qui lui permet d’adapter le droit aux nécessités de la pratique dans les hypothèses non visées par les textes29 ou même en l’absence de textes précis : ainsi en est - il par exemple, en cas

23 T. HASSLER, "L’intérêt commun", RTD com. 1984, p. 582 ; V. également F. OST, Droit et intérêt, vol. 2, Entre droit et non-droit : l’intérêt, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1990, pp. 11 et ss. ; J. ROCHFELD, op. cit. , nos 94 et ss. 24 T. HASSLER, art. précité, loc. cit. 25 Sur cette distinction, voir J. ROCHFELD, op. cit. , nos 98 et ss. 26 Journal officiel français, Assemblée nationale, 12 juin 1935. 27 A. DEKEUWER, Les intérêts protégés en cas d’abus de biens sociaux, JCP 1995, éd. E, I, n° 500. 28 L’article 277 (1) sur la société en nom collectif selon lequel "dans les rapports entre associés, et en l’absence de la détermination de ses pouvoirs dans les statuts, le gérant peut faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société". Cette disposition est reprise pour les sociétés à responsabilité limitée (article 328 (1) de l’AUSCG). L’article 891 de l’AUSCG réprime l’abus de biens sociaux ou du crédit de la société dans les sociétés à responsabilité limitée et sociétés anonymes lorsque les dirigeants en ont fait un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de la société. 29 B. SAINTOURENS, La flexibilité du droit des sociétés, RTD com., 1987, p. 483.

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d’abus de majorité30 ou de minorité31, en présence d’une convention de vote32 ou en cas de nomination d’un administrateur provisoire33. En l’absence de définition légale ou jurisprudentielle de la notion, les querelles doctrinales fleurissent en la matière34. Elles ne sont pas gratuites car, en cas de crise, les sanctions varieront selon que la vision que l’on a de l’intérêt social est minimaliste, maximaliste ou médiane35. Dans une première approche36, l’intérêt social est défini par rapport à la conception institutionnelle de la société. Et dans ce cas, l’intérêt est rattaché à celui de la société entendue comme une entité juridique ou comme une entité économique. Il en découle que l’intérêt social peut s’entendre comme l’intérêt de la personne morale ou comme l’intérêt de l’entreprise. Selon cette école37, l’entreprise est considérée comme le point de rencontre de multiples intérêts38. Elle assure ainsi la fusion de l’intérêt des associés, des dirigeants, des salariés, du fisc, des créanciers, des fournisseurs, des clients et tous autres agents participant au fonctionnement de l’entreprise. Dans une seconde approche, l’intérêt social est appréhendé par rapport à la conception contractuelle de la société et dans ce cas, il se confond à l’intérêt commun des associés. Ce courant doctrinal dont le chef de file est le Professeur Dominique SCHMIDT39, est attaché à la défense des associés, en particulier les actionnaires minoritaires dans les sociétés cotées. Il appartient donc aux associés, réunis en assemblée générale, de déterminer l’intérêt social que les dirigeants devront mettre en œuvre sous leur

30 Pour la définition de l’abus de majorité, Cass. com., 18 avr. 1961, Etablissement PIQUARD, JCP 1961, II, n° 12164. L’abus de majorité est "la résolution prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité". 31 Pour la définition de l’abus de minorité, Cass. com. , 9 mars 1993, Flandin, Rev. sociétés 2000, p. 36. L’abus de minorité est constitué lorsque l’attitude d’un associé est "contraire à l’intérêt général de la société en ce qu’il interdit la réalisation d’une opération essentielle pour celle-ci et dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de ceux de l’ensemble des autres associés". On note de nos jours que le législateur OHADA s’est largement inspiré de la définition jurisprudentielle de ces deux notions dans les articles 130 et 131 de l’ AUSCG qui en font mention. 32 CA Paris, 30 juin 1995, Métaleurop, JCP 1996, éd. E, II, n° 795. Un engagement de vote est licite dès lors qu’il est "limité à l’opération concernée, conforme à l’intérêt social et exempte de toute idée de fraude". 33 "Pour nommer un administrateur provisoire, le juge des référés doit s’inspirer des intérêts sociaux par préférence aux intérêts personnels de certains associés,…". CA Paris, 22 mai 1965, Fruehauf, JCP 1965, II, n° 14274 bis ; D. 1968, p. 147, note R. CONTIN. 34 D. SCHMIDT, De l’intérêt social, JCP 1995, éd. E, I, n° 488 ; A. COURET, L’intérêt social, JCP 4/1996, éd. E, II, suppl. CDE, pp. 1 et ss. ; A. PIROVANO, La "boussole" de la société, Intérêt commun, Intérêt social, Intérêt de l’entreprise, D. 1997, chron., p. 189 ; Cl. BAILLY-MASSON, L’intérêt social, une notion fondamentale, Petites Affiches, 9 nov. 2000, n° 224, pp. 6 et ss. ; A. CONSTANTIN, L’intérêt social : quel intérêt ? Mélanges B. MERCADAL, éd. Francis LEFEBVRE, 2002, pp. 315 et ss. ; G. GOFFAUX-CALLEBAUT, La définition de l’intérêt social. Retour sur la notion après les évolutions législatives récentes, RTD com. 2004, Art., pp. 35 et ss. 35 M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, op. cit., 17ème éd., n° 344, p. 166. 36 Cette première approche regroupe les visions maximaliste et médiane de l’intérêt social évoquées par M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, op. et loc. cit. ; V. également, A. CONSTANTIN, art. précité, p. 335. 37 Les principaux tenants en sont les Professeurs Cl. CHAMPAUD et J. PAILLUSSEAU : Cl. CHAMPAUD, Quand la justice cherche sa voie : l’abus de biens sociaux, Droit et Patrimoine, avr. 1997, pp. 66 et ss. ; Clan et hoirie, Sociétés et entreprises, Droit et Patrimoine, nov. 1997, pp 64 et ss. ; J. PAILLUSSEAU, La modernisation du droit des sociétés commerciales, D. 1996, chron. , p. 289. 38 M.-C. MONSALLIER, L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit. , n° 764, p. 319. 39 D. SCHMIDT, De l’intérêt social, JCP 1995, éd. E, I, n° 488, pp. 361 et ss.

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contrôle40. La gestion de la société aura donc pour objectif le partage du plus important bénéfice social, dans le seul intérêt des associés. 7- L’intérêt social est la traduction de la conception de la société. "Comme la bonne foi ou l’intérêt de la famille, l’intérêt social est un standard, un concept à contenu variable; d’autres parlent de concept mou. C’est un impératif de conduite, une règle déontologique, voire morale, qui impose de respecter un intérêt supérieur à son intérêt personnel"41. Cette assertion met en lumière les difficultés posées par la définition de l’intérêt social. Comme on peut s’en apercevoir, l’intérêt social n’a pas de définition unitaire ; c’est une notion à contenu variable, d’où l’importance indéniable de cette thèse qui sera une contribution à l’appréhension d’une notion non encore conceptualisée. Certes, elle est perçue comme une clé juridique 42 en ce sens qu’elle permet de concilier les différents intérêts catégoriels parfois divergents, qui se trouvent au sein de la société et en opérant au besoin, une dissociation entre la propriété du capital et l’entreprise. Parfois aussi, l’intérêt social est appréhendé comme la boussole 43 : dans ce cas, il indique la conduite à suivre et permet en même temps de détecter les déviations dans la société, de les éviter ou même de les réprimer. C’est l’esprit de la ruche 44. Selon G. SOUSI45, l’intérêt social est une notion irritante, car bien qu’on la retrouve dans de nombreux domaines du droit des sociétés, elle n’a jamais été définie et elle échappe à l’analyse chaque fois que l’on croit la cerner. Pour G. PARLEANI46, c’est une notion "ambiguë". Selon J. SCHAPIRA, l’intérêt social serait un concept trop fluide pour être codifié 47. Pour B. BASUYAUX, c’est une notion aux contours aléatoires 48. La référence à l’intérêt social, occupant actuellement une place honorable dans les jugements et les arrêts, cette notion est en fait aujourd’hui l’une des composantes des théories juridiques plus larges. A l’instar des autres standards juridiques, elle est utilisée pour donner plus de flexibilité au droit49 qui n’est pas une science exacte et qui doit nécessairement admettre en son sein cette part d’incertitude que lui confère son essence humaine. Le Doyen CARBONNIER50 a ainsi pu affirmer à juste titre : "le droit n’est pas cet absolu dont souvent nous rêvons. Le droit est droit, sans doute, mais les hommes le plient en tous sens, le ploient à leurs intérêts, à leurs fantaisies, voire à leur sagesse. Flexible droit, droit sans rigueur. Faut-il d’ailleurs s’en lamenter ? Il peut être salutaire que le droit ne soit pas cette massue, ce sceptre qu’on voudrait qu’il fût, (…)".

40 J.-J. DAIGRE, Le gouvernement d’entreprise : feu de paille ou mouvement de fond, Droit et Patrimoine, juil août 1996, pp. 21-24. 41 M. COZIAN, A.VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, 13ème éd., Litec, 2000, n° 466, p. 175. 42 P. BISSARA, L’intérêt social, Rev. sociétés 1999, p. 9. 43 Cette expression est empruntée à A. PIROVANO, La boussole de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ? D. 1997, chron. , p. 189. 44 M. MAETERLINCK, La vie des abeilles, éd. Charpentier , 1901, p. 21, cité par M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, 4ème éd., Litec, 1991, n° 467, p. 141 : cette formule utilisée à propos des abeilles, sied aux sociétés ; l’abeille est avant tout… un être de foule. Elle ne peut vivre qu’en tas. Elle plonge un moment dans l’espace plein de fleurs…, mais sous peine de mort il faut qu’à intervalles réguliers elle revienne respirer la multitude . 45 G. SOUSI, L’intérêt social dans le droit français des sociétés commerciales, thèse, Lyon III, 1974, p. 1. 46 G. PARLEANI, Les pactes d’actionnaires, Rev. sociétés 1991, p. 28. 47 J. SCHAPIRA, L’intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, RTD com. 1971, p. 958. 48 B. BASUYAUX, L’intérêt social, une notion aux contours aléatoires qui conduit à des situations paradoxales, Petites Affiches, 06 janv. 2005, n° 4, p. 3. 49 Voir B. SAINTOURENS, La flexibilité du droit des sociétés, RTD com. 1987, pp. 478 et ss. 50 J. CARBONNIER, Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur, 6ème éd., LGDJ, Paris, 1988, p. 379.

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De nombreux concepts à contenu variable rendent le droit flexible51, et ce, dans ses diverses branches. La jurisprudence a ainsi recours de manière fréquente à la cause ou à la bonne foi, en matière contractuelle sur le fondement des articles 1108 et 1134 du Code civil. Le droit de la famille connaît lui aussi des "concepts mous"52 tels que les "dépenses manifestement excessives" ou l’intérêt de la famille évoqué aux articles 220, 220-1 et 1429 du Code civil. Le droit de la responsabilité civile connaît quant à lui la notion d’abus53 et se fonde tantôt sur l’article 1134 al. 3 du Code civil, tantôt sur les articles 1382 et suivants du même code, selon la nature de la responsabilité. En droit du travail, on peut évoquer la notion d’intérêt de l’entreprise et en droit public, celle de l’intérêt général. 8- Si la notion d’intérêt social est au cœur du droit des sociétés, quelle est sa véritable finalité en dépit de sa variabilité conceptuelle ? Ne faut - il pas adopter une combinaison des deux conceptions54 telle que cela transparaît d’ailleurs en droit français dans la société par actions simplifiée55 ou alors, ne faut-il pas transcender cette querelle définitionnelle pour focaliser l’attention sur les différents intérêts en présence dans la société et qu’il convient de protéger ? Les manipulations actuelles de l’intérêt social permettent - elles de dépasser sa vision micro-économique pour une vision macro-économique à la fois protectrice des intérêts des associés, des salariés, des tiers et de ceux de la personne morale elle-même qu’est la société ? Ne doit-on pas retenir une conception de l’intérêt social qui permette d’atteindre le résultat escompté par le législateur, et celui recherché par le juge à savoir la protection de l’intérêt général voire de l’économie ? Quelle incidence l’intérêt social a-t-il en droit OHADA sur le fonctionnement des sociétés commerciales ? Autrement dit, l’intérêt social doit-il être appréhendé comme un fondement ou comme un but ? La réponse à cette question dépend de l’objectif poursuivi par le législateur : - s’il entend faire de l’intérêt social l’intérêt des opérateurs économiques, c’est-à-dire des apporteurs de capitaux, l’intérêt social sera un fondement : la société sera alors constituée dans le seul intérêt commun des associés. La raison d’être de la société étant l’enrichissement de ses associés, il appartiendra au législateur de mettre en place une politique économique qui permette la réalisation de cet objectif. Dans ce cas, le législateur devra s’inspirer, à défaut d’en faire siens, des principes originaires de la corporate governance bien qu’ils soient dépassés de nos jours56.

51 Ces concepts se multiplient et permettent au juge d’adapter la loi aux situations concrètes que lui soumettent les justiciables. Il ya lieu de penser que cet accroissement tient son origine soit dans la lacune (avant l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme, le droit des sociétés commerciales au Cameroun était régi par des règles éparses, à savoir les textes vieillots et dépassés, hérités de la colonisation en l’occurrence, les lois du 24 juillet 1867 sur les sociétés par actions, du 07 mars 1925 sur la SARL et les textes nationaux non codifiés) , soit dans la rigidité du droit écrit (il faut relever que de nos jours, la rigidité du droit des sociétés ôterait à l’entreprise toute la plasticité nécessaire à sa bonne gestion). 52 Voir B. SAINTOURENS, art. précité, n° 59, p. 480, qui parle de principaux concepts mous du droit des sociétés à savoir : les justes motifs , la cause légitime et l’intérêt de la société . 53 C. JAMIN, Typologie des théories juridiques de l’abus, Rev. concurrence et consommation, n° 92, juil.-août 1996, pp. 7-12. 54 C’est la proposition de J.-P. BERTREL, Liberté contractuelle et sociétés, Essai d’une théorie du "juste milieu" en droit des sociétés, RTD com. 1996, p. 595. 55 La société par actions simplifiée a été créée par la loi du 03 janvier 1994 ; son apparition marque un retour en force de la liberté contractuelle en droit des sociétés. C’est ainsi qu’elle est perçue comme une société à mi-chemin entre le contractuel et l’institutionnel. 56 La mise en avant de l’intérêt des associés découle des principes de la corporate governance. Cette technique, issue des systèmes anglo-saxons, tend notamment à restaurer les prérogatives des actionnaires à la fois en imposant de stricts devoirs aux dirigeants et en facilitant l’exercice des droits qui sont naturellement ceux de l’actionnariat : Voir G. GOFFAUX-CALLEBAUT, La définition de l’intérêt social. Retour sur la notion après les évolutions législatives récentes, RTD com. 2004, Art., p. 37 ; A. COURET, Première traduction législative de la corporate governance : la loi sur les fonds de pension, D. 1997, chron. , p. 241 ; Voir également du même auteur, Le gouvernement d’entreprise : la corporate governance, D. 1995, chron., p. 163.

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- s’il est animé par le souci de sécuriser l’économie, il prendra également en compte les intérêts des différents partenaires de la société à savoir des salariés, des créanciers, du fisc, des tiers, des fournisseurs, bref, de l’entière société ; d’où la mise en place d’une législation qui favoriserait une gestion saine, transparente et responsable de la société, en vue d’assurer sa crédibilité et sa pérennité : l’intérêt social est un but dans cette seconde hypothèse. En tout état de cause, la protection de la société et des différents intérêts qui dépendent d’elle passe essentiellement par l’adoption d’une conception plus flexible de l’intérêt social, protégeant la société dans son ensemble et non pas uniquement les associés57. C’est pourquoi il nous semble que la conception institutionnelle de l’intérêt social répond mieux à cet objectif car elle n’est pas détachée de la réalité à laquelle elle donne une forme juridique. A notre sens, si l’intérêt social est le fondement de la société à sa constitution, il en devient le but pendant son fonctionnement. En effet, ce dernier est devenu l’une des facettes de l’éthique qui doit présider à la marche des sociétés58. C’est également la conception institutionnelle de l’intérêt social qui transparaît dans le nouveau droit des affaires issu du Traité OHADA. En effet, il vise à "garantir la sécurité juridique des activités économiques, afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement"59. Sur ce point, ce nouveau droit peut être appréhendé comme une révolution par rapport à l’ancienne législation. C’est ainsi que sur ce plan, l’étude devra aider à l’appréciation de son contenu, largement inspiré du droit français. L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCG) qui a été adopté à Cotonou le 17 avril 1997 et est entré en application le 1er janvier 1998, servira de socle pour ce travail. 9- Certes, le droit OHADA s’applique aux entreprises publiques60. Cependant, compte tenu de leur hétérogénéité couplée à leur difficile catégorisation juridique, ce principe laisse subsister au moins deux difficultés61.

Toutefois, il faut relever que cette vision primaire de la corporate governance est dépassée de nos jours ; sa nouvelle conception prend en compte désormais l’aspect institutionnel de la société : à preuve, le renforcement du contrôle de gestion dans la corporate governance a été introduit par la loi Sarbanes-Oxley du 30 juillet 2002 qui, en réaction à des scandales financiers médiatisés (Enron, Adelphia, World com, …), a modifié en profondeur le droit américain des sociétés et des marchés financiers. Elle met en particulier l’accent sur la responsabilité des dirigeants, l’exigence d’indépendance des auditeurs, la transparence financière (à la fois pour les comptes et les salaires), l’existence des comités d’éthique destinés à protéger le public voire les épargnants de la société, les obligations des avocats et les sanctions des comportements compromettant l’intégrité des marchés financiers : Voir, D. HURSTEL et J. MOUGEL, La loi Sarbanes-Oxley doit-elle inspirer une réforme du gouvernement d’entreprise en France ? , Rev. sociétés 2003, p. 13. Plus fondamentalement, cette loi traduit un recul du système d’autorégulation (caractérisé par les principes et le code de bonne conduite pour les dirigeants) qui prévalait jusqu’alors aux Etats-Unis : Voir, M. STORCK, Gouvernement d’entreprise et gestion collective, Mélanges J. BEGHIN, Litec, 2005, p. 704. 57 G. GOFFAUX-CALLEBAUT, La définition de l’intérêt social, Retour sur la notion après les évolutions législatives récentes, précité, p. 45. De l’avis de cet auteur, il est difficile de trouver des indices clairs de la volonté du législateur en matière d’intérêt social dans les sociétés anonymes. Le plus souvent, ces lois ne comprennent que des dispositions techniques qui ne sont que le reflet des compromis politiques. Le législateur traduit par les dispositions diverses les intérêts catégoriels mis en présence par la société. Le rattachement au gouvernement d’entreprise ne suffit pas à assurer une appréhension cohérente de la matière . 58 J. MESTRE, Ethique et droit des sociétés, Mélanges A. HONORAT, éd. FRISON-ROCHE, 2000, p. 291. 59 Voir Préambule du Traité du 17 octobre 1993, relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique. 60 Il s’agit de catégories d’organismes (dont certains nient la spécificité) qui ont en commun une personnalité juridique distincte de celle de l’Etat, une activité industrielle ou commerciale, et dont le capital est détenu majoritairement par une personne publique - très généralement l’Etat - qui possède un pouvoir de contrôle ; les systèmes de gestion sont très proches de ceux du droit privé. Cet ensemble est hétérogène par le statut de ses composants, qui va de l’établissement public à la société de droit privé, et par le fait que, si certaines entreprises publiques gèrent des services publics…, d’autres gèrent des activités de nature purement commerciale : Voir R. GUILLIEN et J. VINCENT, Lexique des termes juridiques, 13ème éd., Dalloz, 2001, p. 239. 61 Voir, E. M. KAMTA FENDOP, L’entreprise publique et le droit OHADA, Mémoire de DEA, Université de Yaoundé II, 2003, p. vi.

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La première est rattachée aux formes d’entreprises soumises au droit OHADA. A ce titre, les critères de commercialité ou de forme sociétale tels que définis par les Actes uniformes selon le cas, ne suffiront pas pour identifier avec exactitude les entreprises publiques assujetties au droit OHADA ; en plus, leur détermination a été confiée aux législations nationales. Ceci expliquera par exemple qu’à la certitude que les sociétés à capital public62 et les sociétés d’économie mixte63 sont soumis à l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, corresponde une certaine hésitation au sujet des établissements publics à caractère industriel et commercial64. La seconde difficulté est relative au régime juridique des entreprises publiques. A cet effet, le degré d’applicabilité du droit OHADA varie d’un Acte uniforme à un autre. S’agissant de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, le caractère impératif de ses dispositions s’impose également aux entreprises publiques (article 1er alinéa 1)65. Mais en même temps, ces dernières sont comptées parmi les sociétés dites à régime particulier de l’article 91666. Par ailleurs, l’analyse de la vie juridique des entreprises publiques assujetties au droit OHADA permet de relever la singularité de leur régime juridique en temps normal67 comme en temps de crise68.

Auparavant appelées sociétés d’Etat ou sociétés nationales , les sociétés à capital public se définissent comme des entreprises publiques constituées sous la forme de personne morale de droit privé et dont le capital est intégralement souscrit par une ou plusieurs personnes de droit public. L’article 5 de la loi camerounaise N° 99/016 du 22 décembre 1999 portant statut général des établissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic ajoute qu’elles ont pour charge l’exécution dans l’intérêt général d’activité présentant un caractère industriel, commercial et financier . C’est dire que ces sociétés remplacent dans le droit positif camerounais, les établissements publics à caractère industriel et commercial. 63 Elles sont définies par la loi du 22 décembre précitée comme une personne morale de droit privé, dotée de l’autonomie financière et d’un capital action détenu partiellement d’une part, par l’Etat, les collectivités territoriales décentralisées, ou les sociétés à capital public et d’autre part, par les personnes morales ou physiques de droit privé . Il faut préciser que le droit français ne confère à ces sociétés la qualification d’ entreprise publique que lorsque l’Etat y détient plus de la majorité du capital social : Voir H.G. HUBRECHT, Droit économique, Dalloz, tome I, 1997, p. 192 ; Lexique des termes juridiques précité, p. 516 ; Loi française du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public. 64 Il s’agit d’une catégorie controversée d’établissement public gérant dans des conditions comparables à celles des entreprises privées, des activités de nature industrielle ou commerciale (Voir : Lexique des termes juridiques précité, p. 244), voire financière. Il faut souligner que cette forme d’entreprise publique n’existe plus en droit camerounais depuis l’ordonnance N° 95/003 du 17 août 1995 abrogé aujourd’hui par la loi N° 99/016 portant statut des établissements publics et des entreprises du secteur public et para public. 65 Il convient de préciser que l’établissement public administratif, considéré comme une ex-croissance de l’administration, est régi par les règles du droit administratif et de ce fait, est exclu du champ d’application du droit OHADA. De même, il n’a pas la qualité de commerçant : article 60 alinéa 2 de la loi du 22 décembre 1999. C’est une personne morale de droit public, dotée de l’autonomie financière et de la personnalité juridique, ayant reçu de l’Etat ou d’une collectivité territoriale décentralisée un patrimoine d’affectation, en vue de réaliser une mission d’intérêt général ou d’assurer une obligation de service public (article 2 alinéa 3 de la loi du 22 décembre 1999 précitée). 66 Le présent Acte n’abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier : alinéa 1. De l’avis de certains (Voir P.-G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU, Commentaire de l’Acte uniforme précité, p. 547), l’Acte uniforme constitue le droit commun, les régimes particuliers ne s’appliquant que dans la mesure où ils ne sont pas contraires à l’Acte uniforme. Voir, CCJA, Avis n° 001/2001/EP du 30 avril 2001, 4ème question, 4ème branche (4-d) : Les dispositions de l’Acte uniforme relatif au Droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique étant d’ordre public et s’appliquant à toutes les sociétés commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet régissent les sociétés soumises à un régime particulier entrant dans le cadre juridique ainsi défini. Toutefois, à l’égard de ces sociétés, l’article 916 alinéa 1er de l’Acte uniforme précité laisse également subsister les dispositions législatives spécifiques auxquelles lesdites sociétés sont soumises . 67 Il existe des mésententes législatives en matière de procédures collectives entre l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif et les lois nationales, notamment la loi N° 99/016 du 22 décembre 1999 portant statut des établissements publics et des entreprises du secteur public et para public. 68 On peut citer les privilèges attachés à la personne morale de droit public telle l’immunité d’exécution.

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Pour toutes ces raisons, nos développements ne porteront que sur les types de sociétés commerciales expressément prévus par l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, à l’exception des entreprises publiques encore dominées par les prérogatives de puissance publique de l’Etat. 10- En dépit des efforts réels réalisés par le législateur africain pour faire sienne la conception macro - économique de l’intérêt social, il faut relever que certaines questions actuelles du droit moderne des sociétés et qui sont liées naturellement à l’intérêt social, ont été éludées dans l’AUSCG69. Il en est ainsi par exemple de tout le volet de l’information financière traduction de la transparence dans la gestion - des actionnaires et du public ainsi que des règles relatives à la protection des minoritaires et aux transactions dans les opérations boursières. On peut aussi déplorer le fait qu’il n’ait pas pris en compte le rôle des salariés dans les sociétés alors que l’intérêt social en est la finalité. Ainsi, toutes les questions relatives à l’actionnariat des salariés, à leur participation à la gestion, à l’intéressement aux résultats ne s’y trouvent pas70. Toutefois, nous userons de la technique du droit comparé pour combler les lacunes susmentionnées afin d’aborder la notion d’intérêt social dans tous ses contours et dans ses différentes manipulations en droit des sociétés. En plus, l’évolution remarquable du droit français des sociétés commerciales et de la jurisprudence française en la matière seront d’un apport indéniable eu égard à la jeunesse de ce nouveau droit : nous y ferons recours pour soutenir nos développements et pour suggérer des solutions aux problèmes qui n’ont pas été évoqués ou qui l’ont été de manière allusive par le législateur africain. En réalité, il faut préciser que même si le travail se fait dans le cadre OHADA, les principes sont les mêmes. La première étape de notre entreprise doit être de préciser l’objet de notre recherche. Selon K. POPPER, "pour résoudre un problème, rien n’est plus important qu’une formulation adéquate"71. Aussi, nous faut-il d’abord clarifier ce que recouvre la notion d’intérêt social qui doit être comprise au - delà de ses conceptions classiques, dans une possible conception tirée des éléments de droit civil. C’est donc dire que la notion d’intérêt social est multiforme voire pluraliste. Cela étant, il sera possible de passer à la seconde étape de notre raisonnement : mettre en évidence le but, les objectifs, mieux, la finalité de l’intérêt social. En effet, il apparaîtra en dépit des apparences qui peuvent lui prêter plusieurs finalités, que l’intérêt social en offre une seule : celle de protection à la fois des personnes qui sont en relation avec la société, et de l’économie. Intérêt social, notion à contenu variable (Première partie), intérêt social, notion à finalité protectrice (Deuxième partie), tels sont les principaux axes à partir desquels il nous a semblé judicieux d’analyser l’intérêt social en droit des sociétés.

Voir H.-D. MODI KOKO BEBEY, art. précité, p. 236. Toutefois, H.-D. MODI KOKO BEBEY, art. précité, p. 266, relève à juste titre que dans la perspective du développement futur des marchés de capitaux en Afrique centrale, de telles insuffisances pourraient constituer un véritable handicap. Il estime que la réglementation spécifique des marchés financiers permettra peut - être d’y remédier en partie. Il faut souligner qu’il existe déjà une bourse des valeurs dans la Sous - Région de l’UEMOA (Union économique et monétaire de l’Afrique de l’Ouest) et la bourse de la Sous - Région CEMAC (Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale) a été aussi créée à Libreville au Gabon. De même, la bourse de Douala au Cameroun a vu le jour à l’issue d’une assemblée constitutive tenue les 1er et 2 décembre 2001 ; elle a été inaugurée le 24 avril 2003 et n’a connu jusqu’ici qu’un appel obligataire de 8 milliards de francs CFA initié par la communauté urbaine de Douala. L’autorité de contrôle de cette bourse c’est la société Douala Stock Exchange. 71 Cité par A. BOYER, Introduction à la lecture de Karl POPPER, Presse de l’école normale supérieure, 1994, p. 51.
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Première partie INTERET SOCIAL, NOTION A CONTENU VARIABLE

11- L’intérêt social est le concept majeur du droit moderne des sociétés72. Faute de définition légale, la jurisprudence et la doctrine commencèrent, à compter des années mil neuf cent soixante dix, à tracer les contours de cette notion au gré des besoins73. Il faut néanmoins relever que c’est une notion riche et difficile74 ; incontournable mais sans doute introuvable75. C’est une notion plastique 76, une notion floue que chacun remplira à sa guise"77. Cela explique entre autres sa malléabilité mais également son ambiguïté au point où un auteur parle de "l’indéfinissable intérêt social"78. Si l’ombre que la notion d’intérêt social projette sur le droit des sociétés est connue, elle est pourtant faiblement mise en lumière en dépit des descriptions qui en sont faites. Or le jour doit d’abord être fait sur sa définition afin de mieux révéler son utilité. On peut chercher à appréhender l’intérêt social en s’inspirant des propositions faites par J. SCHAPIRA79 à la suite de son analyse de la notion : - l’intérêt social n’est pas, en droit français, un concept unitaire : tantôt il traduit les nécessités du fonctionnement institutionnel, tantôt les besoins de la gestion ; - en dépit d’extrapolations séduisantes, jamais l’intérêt de l’entreprise ne produit à lui seul des conséquences juridiques (l’arrêt Fruehauf en est l’unique exception) ; - en réalité, l’intérêt social est un instrument souple et pratique, utilisé en jurisprudence en vue d’une certaine police des sociétés. L’institution qu’il rappelle le plus est celle de la cause dans les contrats. En définitive, l’intérêt social doit être perçu d’une part, comme une notion fluide, dynamique80, à contenu variable à l’instar de l’image changeante de la société. D’autre part, l’intérêt social se présente comme une notion-cadre dans laquelle n’entrent que les actes acceptables et les comportements raisonnables81. Toutefois, l’intérêt social demeure une notion autonome d’où les tentatives initiées en vue de son appréhension tant au regard des différentes conceptions de la société (Titre I), qu’au regard des notions civilistes (Titre II).

A. VIANDIER, Réglementation des offres publiques en droit des sociétés, l’expérience française, Bull. Joly bourse, 1993, p. 4. 73 Pour une évolution historique de cette notion et ses raisons, V. notamment A. COURET, L’intérêt social, JCP 4/ 1996, éd. E, II, suppl. CDE, nos 4 et ss., p. 1 ; R. CONTIN, L’arrêt FRUEHAUF et l’évolution du droit des sociétés, D. 1968, chron., pp. 8 et ss. 74 M. GERMAIN, L’intérêt commun des actionnaires, JCP 4/1996, éd. E, II, suppl. CDE, p. 13. 75 A. PIROVANO, La "boussole" de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ? D. 1997, chron. , p. 189. 76 B. SAINTOURENS, art. précité, p. 483. 77 A. COURET, art. précité, pp. 1 et ss. 78 F. LEJEUNE, Cautionnement des SCI : le faux critère de l’intérêt social, Droit et Patrimoine, juin 1996, p. 60. 79 J. SCHAPIRA, L’intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, RTD com. 1971, p. 970. 80 L’on pense que les deux conceptions dominantes de l’intérêt social illustrent au fond assez bien la distinction opérée par J.-J. ROUSSEAU entre " volonté de tous" et volonté générale. ROUSSEAU nous dit qu’il y a souvent une différence considérable entre la volonté de tous et la volonté générale. La volonté générale ne regarde qu’à l’intérêt commun. La volonté de tous regarde à l’intérêt privé et n’est qu’une somme de volontés particulières. V. "Du contrat social aux principes de droit politique" cité par A. COURET in L’intérêt social, art. précité, n° 21, p. 5 . D’un côté, on aura donc une somme des volontés particulières qui sont celles des associés et de l’autre, un intérêt commun aux divers participants de l’entreprise. 81 Ch.-H. CHENUT, Les garanties ascendantes dans les groupes de sociétés, ou les sûretés consenties par les sociétés - filles à leurs sociétés - mères, Rev. sociétés 2003, p. 90.

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Titre I UNE APPREHENSION DE L’INTERET SOCIAL RATTACHEE A LA NATURE DE LA SOCIETE
12- Face à l’absence de définition légale de la notion d’intérêt social et à la nécessité pour les praticiens de l’appréhender, c’est à la doctrine qu’il est revenu d’en tracer les contours. La conception que l’on se fait de l’intérêt social étant naturellement étroitement liée à celle que l’on a de la société, l’on ne s’étonne pas de voir ici ressurgir le débat "société-contrat" ou "société-institution"82. Ainsi, la caractérisation de la société, à savoir, le choix entre la qualification de contrat ou d’institution, emportera inévitablement un certain nombre de conséquences sur le contenu de l’intérêt social. Si la société est analysée comme un contrat stricto sensu, la société, objet du contrat, est la propriété des associés. En ce sens, l’intérêt social sera l’intérêt des associés83. Si la conception de la société que l’on choisit est celle d’une institution autonome, comprenant non pas uniquement les parties signataires du contrat de société, mais aussi toutes les composantes de la société, l’intérêt social sera l’intérêt de la personne morale considérée comme une entité autonome et indépendante84.

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J.-P. BERTREL, La position de la doctrine sur l’intérêt social, Droit et Patrimoine, avr. 1997, p. 42. Cette thèse est défendue par le Professeur Dominique SCHMIDT : De l’intérêt commun des associés, JCP 1994, I, n° 3793 ; De l’intérêt social, JCP 1995, éd. E, I, n° 488. Mais déjà en 1984, dans un article remarqué (V. Les apports de la théorie micro-économique moderne à l’analyse du droit des sociétés, Rev. sociétés 1984, p. 10), le Professeur Alain COURET avait proposé de substituer à la doctrine de l’entreprise et à l’analyse institutionnelle de la société, une autre approche de la société d’inspiration néo-libérale et prenant appui sur des concepts développés dans la littérature financière et économique nord-américaine. L’émergence du concept de "gouvernement d’entreprise", dont il a souligné qu’il est fondé sur la théorie de l’agence, analysant la société comme un "nœud de contrats", allait lui permettre de relancer cette analyse : "l’idée certes n’est pas nouvelle et cela fait maintenant de longs mois que l’on évoque la tendance inexorable du droit des obligations à envahir le droit des sociétés. La multiplication des pactes d’actionnaires, les reconnaissances implicites par le législateur de ces pactes ont largement accrédité l’idée d’une modification significative de notre droit des sociétés. L’idée très américaine que l’entreprise est un nœud de contrats s’insinue". (Le gouvernement d’entreprise, la corporate governance, D. 1995, chron., p. 163). V. également sur le sujet, A. TUNC, Le gouvernement des sociétés anonymes, le mouvement de réforme aux Etats-Unis et au Royaume-Uni, RID comp., 1994, p. 49 ; P. Le CANNU, Légitimité du pouvoir et efficacité du contrôle dans les sociétés par actions, Bull. Joly, 1995, p. 637 ; J.J. DAIGRE, Le gouvernement d’entreprise : feu de paille ou mouvement de fond ? Droit et Patrimoine, juil. 1996, p. 23 ; Vers un nouvel équilibre des pouvoirs dans les sociétés cotées ? La corporate governance à la française, Petites Affiches, n° spécial, 27 sept. 1995. 84 Sur le plan doctrinal, on doit l’émergence de la "doctrine de l’entreprise" à P. DURAND, dont les travaux se situaient dans la lignée de ceux du Doyen RIPERT et, plus récemment, au Professeur DESPAX (V. L’entreprise et le droit, thèse, Toulouse 1956). L’ "Ecole de Rennes" qui la défend également est représentée par les professeurs Cl. CHAMPAUD et J. PAILLUSSEAU : Voir Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey 1962 ; Le contrat de société existe-t-il encore ? in Le droit contemporain des contrats, travaux de la Faculté des sciences juridiques de Rennes, Economica, 1987 ; J. PAILLUSSEAU, La société anonyme, technique d’organisation de l’entreprise, thèse Rennes 1967 ; les fondements du droit moderne des sociétés, JCP 1984, I, n° 3148 ; JCP 1986, éd. E., I, n° 14684 ; le droit moderne et la personnalité morale, RTD civ., 1993, p. 705.

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Une conception mixte de l’intérêt social, qui s’inspire de la double nature juridique de la société, a été également proposée. Il s’agit de la théorie du "juste milieu"85. L’appréhension de l’intérêt social au regard des conceptions traditionnelles de la société est la démarche que nous retiendrons pour nos développements. C’est ainsi qu’après avoir démontré la possibilité de l’assimilation de l’intérêt social à l’intérêt commun des associés (chapitre I), nous lui préfèrerons la conception institutionnelle de l’intérêt social qui appréhende la société dans sa dimension macro-économique (chapitre II).

85 J.-P. BERTREL, Liberté contractuelle en droit des sociétés, Essai d’une théorie du "juste milieu" en droit des sociétés, RTD com., 1996, p. 595.

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Chapitre I L’INTERET SOCIAL RATTACHE A UNE VISION CONTRACTUALISTE OU CAPITALISTE DE LA SOCIETE
13- Etymologiquement, la société évoque la pluralité de personnes. Elle résulte donc et avant tout d’un contrat comme le définit l’article 4 (1) AUSCG. Selon ses dispositions, La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter… La conception restrictive de l’intérêt social s’inspire de la définition contractuelle de la société commerciale. Dans ce sens, l’article 4 (2) AUSCG précise que "la société commerciale doit être créée dans l’intérêt commun des associés". Il rappelle ainsi, la notion d’affectio societatis, exigence spécifique du contrat de société : une volonté de former une société et de coopérer dans l’intérêt commun des associés. Si l’intérêt social s’assimile à l’intérêt commun, la compréhension de cette dernière notion s’avère nécessaire (Section I), bien que cette assimilation ne soit pas totale (Section II).

Section I. Assimilation de l’intérêt social à l’intérêt commun des associés
14- L’entrée dans notre droit de la notion d’intérêt commun n’est pas récente. Elle est apparue dès 180486, sans être définie, dans les dispositions de l’article 1833 du Code civil. L’intérêt commun ne recouvre pas l’expression "communauté d’intérêts" qui peut rassembler des entités qui ne sont pas forcément identiques mais qu’une qualité rapproche. Il n’est pas l’intérêt collectif qui est un intérêt "diffus" en ce qu’il appartient à une catégorie d’individus87. Alors que l’intérêt collectif s’élève, transcende le particulier pour être syndical ou social et en définitive échapper aux individus, l’intérêt commun reste personnel et T. HASSLER considère d’ailleurs88, qu’il est l’" heureuse rencontre entre deux égoïsmes". Toutefois, l’appréhension de cette notion varie selon qu’il s’agit d’une figure patrimoniale personnifiée (§2) ou non personnifiée (§1)

86 Il faut souligner que cette notion est présente dans la Bible. Elle a été le fondement de la première communauté chrétienne telle que décrite dans le Livre des Actes des Apôtres, chapitre 4, versets 32 à 37 : "la multitude de ceux qui avaient cru n’était qu’un cœur et qu’une âme. Nul ne disait que ses biens lui appartenaient en propre, mais tout était commun entre eux (…). Il n’y avait parmi eux aucun indigent ; tous ceux qui possédaient des champs ou des maisons les vendaient, apportaient le fruit de ce qu’ils avaient vendu et le déposaient aux pieds des apôtres ; et l’on distribuait à chacun selon qu’il en avait besoin". 87 Selon J.-M. VERDIER, note sous Cass. crim. , 7 oct. 1959, D. 1960, I, p. 294, "est collectif tout intérêt qui n’est pas propre à un individu ou à une pluralité d’individus isolés, mais concerne un groupe en tant que tel". Ce groupe prendra la forme d’un syndicat, d’une association ou même d’un ordre professionnel. C’est en matière procédurale que l’intérêt collectif s’est fait une place majeure. L’action collective autorisée devant les juridictions de droit privé comme de droit public permet au groupement d’agir dans l’intérêt collectif de ses membres. Admise légalement au profit des syndicats, l’action collective ne l’est que plus strictement pour les associations. Cette différence de traitement ne s’explique que par la difficulté de définir l’intérêt collectif. S’il est en effet, plus ou moins aisé de définir l’intérêt collectif de la profession, il est en revanche impossible de cerner celui de l’association, celle-ci ayant en général un objet des plus divers. Voir L. CADIET, Droit judiciaire privé, Litec, 1992, n°s 725 et ss. p. 374. 88 T. HASSLER, La notion d’intérêt commun, RTD com. 1984, p. 582.

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§1. La notion d’intérêt commun dans les figures patrimoniales non personnifiées
15- La notion d’intérêt désigne généralement l’existence d’une masse patrimoniale qui est le résultat d’une imbrication d’intérêts89. Cette masse fait l’objet d’une organisation non personnifiée90 qui se caractérise soit par sa vocation à ne pas intervenir dans le monde économique91 et c’est le cas de l’indivision92, soit par sa vocation à y intervenir : c’est l’hypothèse de la société en participation qui seule sera étudiée dans le cadre de ce travail parce que l’indivision n’est pas une société.

T. HASSLER, art. précité, pp. 585 - 586. La personnalité morale est l’œuvre du législateur. Cette conception est soutenue par les défenseurs de la théorie de la fiction ; Voir De VAREILLES-SOMMIERES, Les personnes morales, 1902 ; R. SALEILLES, De la personnalité juridique, histoire et théorie 1910 ; Cass. civ., 25 juil. 1933, D. 1936, I, p. 121, note E. SILZ; Cass. civ., 29 mai 1937, D. 1937, I, p. 64 ; S. 1937, I, p. 165 ; M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, 16ème éd. 2003, n°s 220 et ss. D’aucuns pensent que la compensation de la confiscation de l’existence de la personnalité morale par les formalités administratives tels que l’immatriculation, la déclaration, l’agrément … résidait dans la tendance législative moderne d’organiser les groupements non personnifiés. Voir N. FADEL RAAD, L’abus de la personnalité morale en droit privé, LGDJ, 1991, n° 86, p. 85. Par contre, une partie des partisans de la théorie de la réalité va jusqu’à considérer que les groupements possèdent un droit naturel à la personnalité juridique : Voir M. DESPAX, L’entreprise et le droit, LGDJ, 1956, n° 349 ; Cass. civ., 28 janv. 1954, D. 1954, p. 217, note G. LEVASSEUR ; Cass. com., 17 janv. 1956, D. 1956, p. 265, note C. SAINT- ALARI HOUIN ; JCP 1956, n° 9601, note R. GRANGER ; Cass. soc., 21 juil. 1986, Rev. sociétés 1987, p. 43, note Y. GUYON. Le groupe de sociétés est aussi caractérisé juridiquement par une inexistence de principe (Cass. com., 02 avr. 1996, JCP 1997, II, n° 22803, p. 124, note A. CHAZAL; Rev. sociétés 1996, p. 573, note Ch. GAVALDA). Cependant, son existence est indirectement reconnue en matière de protection de l’entreprise grâce à la notion d’intérêt social. Nous lui consacrerons la section II du chapitre II, titre I de la première partie de notre travail. 91 S. ZEIDENBERG, L’intérêt social, étude du particularisme du contrat de société, thèse Bordeaux IV, 2000, p. 106. 92 L’indivision peut être définie comme une situation juridique qui existe, jusqu’au partage d’une chose (immeuble acquis en commun) ou d’un ensemble de choses (masse successorale, communauté dissoute), entre ceux qui ont sur cette chose ou cet ensemble un droit de même nature (propriété, nue propriété, usufruit), chacun pour une quote-part (égale ou inégale), aucun n’ayant de droit privatif cantonné sur une partie déterminée et tous ayant des pouvoirs concurrents sur le tout (usage, jouissance, disposition) : Voir G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, 6ème éd., Quadrige, PUF, 2004, p. 476. Elle est aussi appréhendée comme "une situation juridique née de la concurrence de droits de même nature exercés sur un même bien ou sur une même masse de biens par des personnes différentes, sans qu’il y ait division matérielle de leur part" : Voir R. GUILLIEN et J. VINCENT, Lexique des termes juridiques, 13ème éd. , Dalloz, 2001, p. 302 ; L. JOSSERAND, Configuration du droit de propriété dans l’ordre juridique nouveau, Mélanges dédiés à M. Le Professeur SUGIYAMA, 1940, Sirey, pp. 95 et ss. Selon lui, l’indivision postule une pluralité de sujets actifs qui exercent leur droit d’une façon concurrente sur un même bien. Aussi, l’indivision paraît-elle être source de tension et par là, de conflit. Il existe plusieurs hypothèses d’indivision. Il y a l’indivision successorale, qui est l’hypothèse la plus répandue et est régie par les articles 815 et suivants du Code civil. Il existe aussi d’autres formes d’indivision comme l’indivision résultant d’un démembrement de la propriété suite à la volonté du de cujus. Une autre catégorie est une indivision résultant d’une co-acquisition : c’est le cas des époux mariés sous le régime de la séparation des biens. Puis, il y a l’indivision post communautaire qui s’applique dès que la communauté est dissoute. On note aussi l’indivision post-sociétaire, résultant d’achat en commun ou d’apports réalisés pour la formation d’un capital indivis. Il faut toutefois préciser que ces diverses hypothèses d’indivision ont fait l’objet d’une organisation législative. Désormais, il y a un corps de règles qui s’appliquent en dehors des dispositions conventionnelles. Nous pouvons citer le régime légal de l’indivision (articles 815 et ss. du Code civil), celui qui s’inspire du droit des sociétés et gouverne les conventions d’indivision. Ceci se vérifie lorsqu’on examine les dispositions qui déterminent le statut du gérant et sa rémunération. Le pouvoir du gérant a été précisé ; la réunion des indivisaires constitue une assemblée délibérante. L’indivisaire a un droit individuel à l’information sur la gestion des biens indivis et le droit aux bénéfices au cours de l’année.
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La notion d’intérêt commun peut ainsi être relevée tant au niveau de l’existence de la société en participation (I) que de son fonctionnement (II), dominés par l’esprit de fraternité93.

I. La notion d’intérêt commun au niveau de l’existence de la société en participation
16- La société en participation94 se caractérise originairement par son aspect occulte, ce qui lui ôte la personnalité morale95. Elle est définie à l’article 854 AUSCG comme "celle dans laquelle les associés conviennent qu’elle ne sera pas immatriculée au registre de commerce et du crédit mobilier et qu’elle n’aura pas la personnalité morale. Elle n’est pas soumise à publicité. L’existence de la société en participation peut être prouvée par tous moyens". De la lecture de cet article, on peut aisément constater qu’il ne retient plus le caractère occulte de la participation96 comme critère essentiel pour la qualification de la société. Celle-ci se trouve issue directement de la non-immatriculation97. 17- Evoquer l’existence de la société en participation conduit à s’interroger d’une part sur les conditions de sa formation et d’autre part, sur son terme. La formation du contrat de société en participation suppose réunis les éléments caractéristiques définis à l’article 4 (1) de l’AUSCG. Les contractants doivent effectuer des apports affectés à l’entreprise commune, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie, tout en contribuant aux pertes. La grande originalité de la situation découle du choix par les parties d’un cadre contractuel et elles le feront certainement dans leur intérêt commun. L’entreprise commune est le projet contractuel98 ; celui-ci est très souvent ponctuel, telle la réalisation d’une opération immobilière et peut aussi consister en une opération unique99. Le contrat peut également concerner des relations appelées à durer ; ainsi, les professionnels libéraux peuvent exercer leur activité en "association", terme qui recouvre en réalité un contrat de société en participation100. Parfois, l’opération à entreprendre est plus complexe101.

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Y. GUYON, La fraternité dans le droit des sociétés, Rev. sociétés 1989, pp. 439 et ss. L’association en participation fut baptisée par la loi française n° 66-537 du 24 juillet 1966, société en participation. Voir Y. GUYON, Droit des affaires, droit commercial général et sociétés, t.I, 12ème éd., Economica, 2003, nos 514 et ss. 95 Cour de Lyon, 23 déc. 1904, Journ. sociétés 1905, p. 495 : "le caractère essentiel de la société en participation est d’être occulte, sans personnalité juridique…" ; CA Paris, 8 août 1870, D.P 1871, II, p. 7 ; Cass. civ., 20 mars 1900, D.P 1901, I, p. 477 ; Contra : C. cass., 9 août 1831, D.P 1831, p. 159. En réalité, il eût été paradoxal de voir la société en participation se vêtir de la personnalité morale alors que les associés sont tenus à ne pas rendre son existence ostensible aux tiers : c’est ainsi que la question s’est posée de savoir si le phénomène de la personnification ne se présente-t-il pas comme le degré le plus parfait de l’apparence. 96 G. RIPERT par R. ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., nos 887 et ss., p. 269. 97 G. RIPERT par R. ROBLOT, op. et loc. cit. 98 J.-P. STORCK, art. précité, p. 768. 99 Cass. crim., 20 mai 1985, RTD com. 1986, p. 292, note J. HEMARD et B. BOULOC : l’opération consistait en l’achat d’un billet de loterie pour le compte d’une personne qui en paie la valeur, en convenant de partager l’éventuel gain réalisé. C’est cette idée qui ressort de la définition des sociétés en participation retenue par le Doyen CARBONNIER : elles sont généralement des combinaisons momentanées conclues pour mener en commun une opération isolée Droit civil, Les personnes, PUF, Thémis, 21ème éd., 2000, n° 183, p. 178. 100 J.-P. STORCK, art. précité, p. 768. 101 Cass. soc., 31 oct. 1991, D. 1992, I, p. 490, note X. DAVERAT. Cet arrêt admet l’existence d’une société en participation entre des artistes et un organisateur de spectacles. Il précise que la constitution entre un artiste et un organisateur de spectacles d’une société ou d’une association en participation dans laquelle est prévu le partage des bénéfices et des pertes, manifeste de la part de l’artiste la volonté de se comporter en co-entrepreneur de spectacles.

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Par ailleurs, la non exigence de la rédaction des statuts102 confère à la société en participation, l’avantage d’être un outil souple de collaboration entre plusieurs entreprises. Ainsi, l’intérêt commun peut conduire ces dernières à former une participation afin de se porter adjudicataires de marchés publics qu’elles ne sauraient honorer individuellement. Le gérant qui traite avec l’administration répartira le travail et les bénéfices entre les différentes entreprises membres. La société en participation ne jouissant pas de la personnalité morale - elle n’en a pas les attributs essentiels, à savoir la dénomination, le siège social et la nationalité - il ne pourra pas davantage être question d’intérêt social puisqu’il n’existe aucune personne juridique autonome. L’article 4 (2) AUSCG trouve ici toute sa force, en affirmant que toute société doit être constituée dans l’intérêt commun des associés. Dans un cadre purement contractuel, les apports sont les moyens que les contractants s’engagent à mettre en œuvre pour la réalisation de l’entreprise commune choisie. Chaque partie doit contribuer à l’effort décidé dans le contrat. Cependant, en raison de la nature plus contractuelle de la société en participation, aucun apport translatif de propriété n’est concevable ; le contrat exclut tout capital social et de manière générale, tout patrimoine autonome103. En réalité, il serait illusoire d’établir tout parallélisme avec les sociétés dotées de la personnalité morale. Et le législateur précise à l’article 857 AUSCG, que chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société, ou plus exactement, à la disposition des autres associés. De même, les créanciers de la société sont assimilés aux créanciers personnels des associés en cas de disparition du caractère occulte de la société104. La réalisation du projet commun nécessite des moyens matériels. Ceux-ci peuvent être indivis entre les associés, soit parce qu’ils ont été acquis par tous, soit parce qu’il a été convenu de les rendre indivis (article 859 AUSCG). Il faut reconnaître avec J.-P. STORCK105 que le cadre contractuel de la société en participation crée une situation virtuelle, en ce sens qu’elle ne concerne que les associés. Ainsi, une opération immobilière peut-elle se réaliser sur un terrain appartenant à un associé, grâce aux fonds appartenant à un second associé et à l’industrie d’un troisième associé. Le contrat permet de fédérer les trois ingrédients nécessaires à la réalisation du projet commun, grâce au but poursuivi par tous, le partage des bénéfices et l’engagement corrélatif de partager les pertes. L’intérêt commun recherché par les associés dans la société en participation empêche la rémunération des apports. En effet, ceux-ci existent afin de permettre la réalisation de l’objet contractuel, dans un but économique. Le contrat doit prévoir les modalités de répartition des bénéfices et, le cas échéant, le partage se fera en fonction de l’importance des apports respectifs (article 54 AUSCG). 18- S’agissant de la fin de la société en participation, elle est régie par les articles 862 et 863 AUSCG. Elle est dissoute par les mêmes événements qui mettent fin à la société en nom collectif. Toutefois, elle cessera naturellement en cas de l’arrivée du terme, de la réalisation de l’objet. Il est aussi des circonstances où il devra être fait appel au juge ;
102 Ici, la liberté des associés est quasi totale puisqu’il ne s’agit pas pour eux d’une obligation ; s’ils ne le font pas, on appliquera à la société les règles en vigueur pour les sociétés en nom collectif. 103 J.-P. STORCK, art. précité, pp. 768 - 769. 104 S. ZEIDENBERG, thèse précitée, p. 148. 105 J.-P. STORCK, art. précité, p. 769.

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ainsi, l’inexécution par les parties de leurs obligations contractuelles peut conduire à la résolution judiciaire de la société. De même, l’article 863 AUSCG confère à chaque associé la faculté de mettre fin à tout moment à la société lorsqu’elle est à durée indéterminée106. L’intérêt commun présent au moment de la formation et de la dissolution de la société en participation, reste la norme applicable tout au long de son fonctionnement.

II. La notion d’intérêt commun au niveau du fonctionnement de la société en participation
19- Le fonctionnement de la société en participation repose sur le respect par chaque associé de ses obligations. Le contrat particulier de société en participation apparaît comme un contrat collectif qui vise la réalisation d’un objet futur dans l’intérêt commun des associés. Il s’apparente à un contrat cadre ou un contrat matrice, selon l’expression du Professeur FERRIER107, qui appelle et implique l’accomplissement d’actes postérieurs à sa conclusion pour être mis en œuvre. Il se pose donc à la fois, un problème de pouvoir et de décision. 20- S’agissant du pouvoir au sein de la société, il faut préciser que l’absence de personnalité morale de celle-ci écarte la présence d’un dirigeant. Ce sont les associés qui agiront. Chacun d’eux conserve une totale liberté d’action à laquelle le contrat de société peut apporter une limitation afin de préserver l’intérêt commun. Si les statuts confèrent à l’un des associés le pouvoir d’agir, il y aura par le même fait renonciation partielle des autres à leurs pouvoirs et prérogatives cédés à l’un d’entre eux. Toutefois, ce dernier ne sera pas le mandataire des autres associés car selon les dispositions de l’article 861(1) AUSCG, il contractera en son nom personnel et sera seul engagé à l’égard des tiers. Lorsque l’action est collective ou lorsqu’un associé crée l’apparence d’un engagement, l’obligation envers les tiers sera étendue aux personnes concernées qui seront tenues indéfiniment et solidairement (article 861 (2 et 3) AUSCG). Il faut néanmoins préciser que les conséquences de l’absence de personnalité morale tendent à être gommées dans les sociétés en participation occultes108. Ainsi, les tiers ne peuvent agir directement contre les associés109, ce qui est normal puisque le gérant agit en son nom personnel. On peut donc conclure que dans cette situation, c’est la personnalité du gérant qui s’interpose entre les associés et les tiers110. En revanche, lorsque la participation a été révélée aux tiers111, ces derniers peuvent bien évidemment agir contre les associés. Cependant, si la révélation résulte d’une imprudence du gérant, elle ne saurait engager la responsabilité des associés112.

On peut souligner que cette prérogative ne trouve pas sa place dans le régime applicable aux sociétés dotées de la personnalité morale, dont la durée doit être déterminée. On peut aussi relever que l’intérêt commun qui est le but de la collaboration entre associés est pris en compte ici. Le législateur prévoit que cette résiliation soit faite de bonne foi et non à contre temps ; ce qui signifie qu’en cas d’irrespect de ces prescriptions légales, la notification de l’associé aux autres sera sans effet sur la société. 107 Cité par J.-P. STORCK, in art. précité, p. 770. 108 Voir S. ZEIDENBERG, thèse précitée, p. 149. 109 Cass. civ. 2ème, 21 mars 1876, D. 1876, I, p. 198. 110 S. ZEIDENBERG, thèse précitée, p. 149. 111 Ph. PETEL, La révélation aux tiers de la société en participation, JCP 1987, éd. E, I, n° 16369. 112 Cass. com., 15 juil. 1987, Rev. sociétés 1988, p. 70, note P. Didier ; JCP 1988, II, n° 20958, note Ph. PETEL; V. également A. PICARD l’AMEZEC, L’obligation des associés en participation envers les tiers, Rev. sociétés 1990, p. 567.

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21- Dans la société en participation, le pouvoir de décision appartient à la collectivité des associés qui doivent être guidés par l’intérêt commun. Ainsi, les décisions nécessaires pour la réalisation de l’entreprise commune doivent être prises à l’unanimité, sauf si une stipulation contractuelle emporte acceptation des associés à toute décision prise par une majorité. Encore faudra-t-il que la décision appartienne à l’une des catégories déterminées par les statuts et pour lesquelles la majorité suffit et que la majorité fixée par eux soit respectée. L’accord de tous s’impose au contraire à toute décision relative à la modification des statuts. L’on peut tirer argument du fait que l’absence de personnalité morale rapproche la société en participation d’un contrat. Ainsi, l’article 1134 du Code civil s’oppose à toute décision prise par une majorité. Ce qui est normal dans la mesure où le contrat est conclu dans l’intérêt commun et toute modification de celui-ci nécessite le consentement des différentes parties prenantes. Le principe de l’autonomie de la volonté ainsi que celui de la force obligatoire du contrat doivent être respectés. 22- La société en participation n’a certes pas de personnalité morale autonome113 et d’intérêt social distinct apparents. Et tant que la société reste occulte, il existe une barrière entre la personnalité des associés et celle de la participation représentée par le gérant. De plus, dans une telle hypothèse, l’intérêt fondamental de la participation qui est à la discrétion, est préservé. 23- La notion d’intérêt commun est largement affirmée dans la société en participation à travers la liberté reconnue aux associés par l’article 855 AUSCG quant à la détermination de l’objet, de la durée, des conditions du fonctionnement, des droits des associés, de la fin de la société114. De même, l’article 856 AUSCG en donnant aux associés la possibilité de régir les rapports entre eux par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif, semble faire de l’unanimité la règle d’or en matière de décisions. Cet intérêt commun qui fonde la participation, mérite d’être analysé dans les figures patrimoniales personnifiées.

§2. La notion d’intérêt commun dans les figures patrimoniales personnifiées
24- Les figures patrimoniales personnifiées désignent les groupements dotés à la fois d’autonomie patrimoniale et de personnalité morale115. La personne morale est un sujet de droit à structure double où coexistent l’individuel et le collectif sans que l’un élimine l’autre. Cet intérêt collectif distinct, qui se dégage certainement des intérêts individuels, est fondé sur une volonté collective organisée. Lorsqu’elle parle de personnes morales, la doctrine actuelle n’oublie pas qu’à la base de celles-ci - et justifiant l’octroi ou la reconnaissance même de la personnalité morale - il y a des hommes. Il en découle que l’intérêt social ne peut être que l’intérêt des personnes physiques composant la personne morale. Ainsi, la détermination de l’intérêt commun des associés (I) précèdera celle de ses implications (II).

113 Mais elle est toutefois intéressante de par la particularité d’être un lien original entre le contrat classique et le contrat de société générateur d’un intérêt propre dont elle se distingue. J.-P. STORCK estime qu’il s’agit d’une société par défaut et à ce titre, en faire un contrat à part entière permettrait de lui appliquer toutes les richesses du droit des contrats et d’éviter le recours à des emprunts discutables au droit des sociétés. Il s’agirait alors de mettre en œuvre pleinement la volonté des parties qui ont choisi clairement le contrat. 114 Ceci, sous réserve de ne pas déroger aux règles impératives des dispositions communes aux sociétés, exception faite de celles qui sont relatives à la personnalité morale. 115 Dans le cadre de ce travail, nos réflexions seront axées uniquement sur les sociétés commerciales qui, selon les dispositions de l’article 4 (2) de l’AUSCG, doivent être créées dans l’intérêt commun des associés.

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I. La détermination de l’intérêt commun des associés
25- Elle se fera à travers l’indication de son contenu (A) et de l’organe compétent pour le définir (B).

A. Le contenu de l’intérêt commun des associés
26- L’ambivalence de la nature juridique de la société ne doit pas faire oublier que sa source est un contrat (article 4 (1) de l’AUSCG). L’alinéa 2 de l’article 4 ajoute "la société commerciale doit être créée dans l’intérêt commun des associés". L’analyse de cette dernière disposition a fait l’objet d’une controverse doctrinale. Cl. DUCOULOUX-FAVARD116 estime en effet, que "la notion d’intérêt commun est propre aux sociétés de personnes et non aux sociétés de capitaux. Elle s’applique à des associés responsables solidairement et indéfiniment parce que titulaires d’une part d’intérêt et non pas à des associés détenteurs comme dans la SA et les SARL, de parts du capital fractionné en titres qui peuvent être ou non négociables, voire cotables en bourse". Nous sommes d’avis avec le Professeur SCHMIDT117 et madame MONSALLIER118 que cette opinion ne saurait être retenue. L’article 1er de l’AUSCG dispose en effet, que toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associé, tout groupement d’intérêt économique, sont soumis aux dispositions du présent Acte uniforme. Or comme aucune disposition particulière relative à la SARL ou à la SA n’écarte ou ne contrarie l’article 4 (2) de l’AUSCG qui est une disposition générale, ce texte nous semble applicable à toutes les autres formes sociales indiquées à l’article 6 (2). 27- La société en tant que contrat, naît de la rencontre de volonté d’une collectivité d’associés. Dès lors, l’intérêt social s’apparente naturellement à celui de cette collectivité. Le but de la société étant la satisfaction de l’intérêt commun des membres qui la composent, l’intérêt de celle-ci ne peut être que leur intérêt commun119. L’exigence de l’intérêt commun fonde l’affectio societatis que le Doyen HAMEL définit comme "une convergence d’intérêts"120. 28- Un courant classique affirme depuis longtemps que l’intérêt social n’est autre chose que l’intérêt des actionnaires. G. SOUSI121 cite dans sa thèse l’opinion de LABBE qui, en 1883, exprimait déjà fort clairement l’idée122: "les associés réunis débattent les

Cl. DUCOULOUX-FAVARD, Actionnariat et pouvoir, D. 1995, chron., p. 177 D. SCHMIDT, De l’intérêt social, art. précité, p. 361. M.-C. MONSALLIER, L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, LGDJ, Paris, 1998, n° 768, p. 320. 119 Pour certains auteurs, l’intérêt social serait une notion protéiforme s’apparentant tantôt à l’intérêt commun des associés, tantôt à celui de l’entreprise. Cette notion ambivalente, dénommée par le Professeur BERTREL "théorie du juste milieu" (Liberté contractuelle et sociétés, RTD com. 1996, pp. 595 et ss., plus spéc. n° 43) présente l’inconvénient majeur de conférer à l’intérêt social une dimension fortement subjective. Or P. GOUTAY et F. DANOS, (De l’abus de la notion d’intérêt social, D.A 1997, n° 20, p. 877) pensent qu’il est nécessaire de donner une définition uniforme de l’intérêt social car il fonde l’immixtion du juge dans la vie des sociétés, intervention qui ne peut être admise qu’en application des critères objectifs ; V. aussi pour une approche polyforme, J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO, Lamy Sociétés commerciales, 1997, n°s 1262 et ss. ; J. SCHAPIRA, L’intérêt social, RTD com. 1971, p. 970. A notre sens, le législateur n’ayant pas défini la notion d’intérêt social, elle demeure selon l’expression de A. COURET, L’intérêt social, JCP 4/1996, éd., E, II, suppl. CDE, pp. 1 et ss., "une notion floue que chacun remplira à sa guise". 120 J. HAMEL, L’affectio societatis, RTD civ. 1925, p. 761. 121 G. SOUSI, thèse précitée, p. 284. 122 Note au Sirey 1883, I, p. 337.
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intérêts de la société certes, mais il ne faut pas oublier que ces intérêts sont les leurs". Par la suite, l’idée sera reprise par plusieurs123 mais souvent de manière diffuse, sinon parfois confuse, les auteurs répugnant à une trop grande radicalisation de leur position124. La caractérisation de la société comme contrat fait de l’intérêt social celui des associés conformément aux dispositions de l’article 4 (2) AUSCG. Dans cette optique, la société objet du contrat est la propriété des associés. Il s’agit ici d’une conception restrictive de l’intérêt social. Il n’est alors que l’intérêt des associés qui, au-delà de la pérennité de la société, recherchent la maximisation de leur profit, la rentabilisation optimale de leur investissement. Ce qui compte, c’est leurs intérêts personnels et peu importe ceux des autres composantes internes ou externes de la société. Le Professeur SCHMIDT le relève si bien lorsqu’il précise que la société "n’est pas constituée en vue de satisfaire un autre intérêt que celui des associés, qui ont seuls vocation à partager entre eux le bénéfice social"125. Il faut toutefois préciser que la satisfaction de cet intérêt s’applique à tous les associés de l’ensemble social. L’intérêt qui est commun à tous les associés est de s’enrichir individuellement grâce au partage du profit social. Selon le Professeur SCHMIDT, "l’intérêt d’un associé dans la société est de retirer de l’enrichissement collectif un enrichissement individuel. Cet intérêt est le même, pour chacun des associés : il leur est commun"126. Il en découle que le contenu de l’intérêt social entendu comme intérêt commun des associés s’identifie au partage du profit social (article 4 (1) AUSCG). Ainsi, une décision sociale qui produit des effets dans le patrimoine des associés, par exemple la décision de distribuer un dividende, sert l’intérêt commun si chaque associé reçoit ce qui lui est dû au titre de sa part légale ou statutaire dans les bénéfices. En cela, l’intérêt commun se distingue de l’intérêt social entendu comme celui qui doit guider le gouvernement général de la société. Par contre, l’intérêt commun a pour but de régir les attributions particulières de gains ou d’avantages aux associés ; l’un est tourné vers le collectif, l’autre vers l’individuel. Cette dualité se retrouve également dans la définition de l’abus de majorité car il implique une décision contraire à l’intérêt général (c’est l’intérêt social envisagé dans son aspect collectif) et prise dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité (c’est la ruine des espérances individuelles des minoritaires). De l’avis de P. GOUTAY et F. DANOS127, l’intérêt social ne peut être que cet intérêt commun issu du contrat de société. C’est donc cet intérêt commun des associés qui permet seul de justifier et de légitimer le droit pour ces derniers de dissoudre la société, de la faire absorber ou de la céder. La Cour de cassation128, dans un arrêt en date du 21 janvier 1970, a ainsi refusé de sanctionner comme contraire à l’intérêt social la cession d’une société à un concurrent. 29- L’assimilation de l’intérêt social à l’intérêt commun des actionnaires traduit une nouvelle culture, celle des investisseurs dans un contexte capitaliste. Ils ne cherchent pas à participer aux décisions stratégiques mais veulent obtenir le meilleur rendement pour leur placement : l’intérêt commun des actionnaires est le "profit optimal à partager entre

123 G. SOUSI, thèse précitée, n°s 292 et ss. ; D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, thèse, Strasbourg, Sirey 1970, p. 57 ; T. HASSLER, art. précité, p. 593 ; J.-P. GASTAUD, op. cit., n°s 14 et ss. 124 A. COURET, art. précité, n° 22, p. 5. 125 D. SCHMIDT, De l’intérêt social, JCP 1995, éd. E, I, n° 488, p. 361. 126 D. SCHMIDT, De l’intérêt commun des associés, JCP 1994, I, n° 3793, p. 440. 127 P. GOUTAY et F. DANOS, art. précité, p. 877. 128 Cass. com., 21 janv. 1970, JCP 1970, éd. CI, II, n° 89285, p. 1225, note B. OPPETIT

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eux"129, qu’il s’agit de déconnecter de l’intérêt social lequel comporterait plutôt "un enjeu de pouvoir"130. En effet, la redéfinition de l’intérêt commun dans la corporate governance répond au soulèvement des actionnaires-investisseurs venus rappeler aux actionnaires entrepreneurs que la définition de la société interdit une confiscation du pouvoir majoritaire, fût-il exercé au nom de l’intérêt social131. Ce pouvoir doit être exercé pour le profit de tous "puisqu’aucune société ne peut être créée et gouvernée dans l’intérêt de certains associés seulement"132. Le gouvernement d’entreprise doit être conduit dans l’objectif prioritaire du partage du bénéfice aux associés, bénéfice étant entendu au sens large de "valeur créée"133. En effet, ce qui intéresse les actionnaires, c’est généralement l’augmentation du cours de l’action que les dividendes pour lesquels ils sont moins attentifs. Il convient de préciser toutefois qu’il ne s’agit pas de l’intérêt commun des associés car la somme d’intérêts égoïstes des actionnaires ne fait pas un intérêt commun. La notion d’intérêt commun dans les sociétés cotées ne nécessite-t-elle pas un réaménagement pour parvenir à un rééquilibre des intérêts entre les managers qui exploitent tous les moyens juridiques permettant d’assurer la stabilité parfois la pérennité du contrôle de la firme et les investisseurs qui poursuivent un objectif de profit à savoir optimiser la valeur de l’action ? Le contenu de l’intérêt social précisé, il faut savoir comment ce dernier est déterminé.

B. La définition de l’intérêt commun des associés
30- Cette tâche, bien que relevant naturellement des fonctions de l’assemblée générale, peut être confiée aux détenteurs du pouvoir stratégique dans la société134. Le pouvoir de déterminer l’intérêt commun appartient aux associés réunis en assemblée générale en application des dispositions de l’AUSCG135 et toute décision sociale doit prendre cet intérêt en considération. L’intérêt commun doit donc être compris non seulement comme une limite que les organes sociaux ne peuvent franchir sans attenter à la notion de société, mais encore et surtout comme une impulsion de politique sociale136. A la suite du législateur, plusieurs auteurs attribuent aux associés cette mission137. 31- La compétence reconnue aux associés dans la formulation de l’intérêt commun ne résiste pas à certaines critiques. La première critique porte sur l’impossibilité théorique de confier une fonction aussi importante aux assemblées tant leur rôle s’est affaibli. Elles ont été présentées

D. SCHMIDT, Rapport de synthèse, JCP 4/1996, éd. E, II, suppl. CDE, p. 25. D. SCHMIDT, art. précité et loc. cit. A. PIROVANO, La "boussole" de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ? D. 1997, chron., p. 193. 132 D. SCHMIDT, De l’intérêt commun des associés, art. précité, p. 440. 133 Il faut préciser que les dividendes intéressent moins les actionnaires car ils représentent relativement peu de chose par rapport aux perspectives de plus-values boursières. 134 Cette tâche ne doit pas être attribuée à une autorité extérieure, comme un magistrat. Voir D. SCHMIDT, thèse précitée, n°s 199 et 200, pp. 147-148. C’est donc de manière très exceptionnelle que le juge est amené à définir l’intérêt commun des associés. 135 L’assemblée générale ordinaire est compétente pour statuer sur toutes les questions qui n’entraînent pas modification des statuts (AUSCG : articles 347 (1) pour la SARL et 546 pour la SA). 136 D. SCHMIDT, De l’intérêt commun des associés, art. précité, p. 442. 137 A. COURET, art. précité, n° 44, p. 9 ; D. SCHMIDT, De l’intérêt social, art. précité, p. 362.
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comme des "fictions"138. Elles ne seraient donc "ni organe de décision, ni organe de contrôle, ni même nécessairement organe d’information, peut-être encore parfois collège électoral"139. C’est dire qu’en dépit du fait que les textes les présentent toujours comme l’organe capital des sociétés anonymes, en pratique, elles sont le plus souvent entre les mains et au service des dirigeants. Cette situation est vécue dans de nombreuses sociétés ouvertes par la dilution du capital et l’abstentionnisme des actionnaires. Dans les sociétés fermées, elle est la conséquence de la situation des dirigeants sociaux qui sont souvent propriétaires de l’essentiel du capital140. La seconde critique contre le pouvoir de détermination de l’intérêt commun ou intérêt social réside dans l’absence de cohérence d’une telle démarche pour l’utilisation de l’intérêt social comme élément permettant d’apprécier un éventuel abus de majorité ou de minorité. Il est alors absurde de confier à une majorité la détermination de l’intérêt social (ou commun) alors que, a priori, elle ne le respecte plus141. La troisième critique de l’attribution de la détermination de la stratégie de la société à l’assemblée générale découle du principe de la hiérarchisation des organes sociaux. Dans un arrêt du 4 juin 1946, la Cour de cassation affirmait que "la société anonyme est une société dont les organes sont hiérarchisés et dans laquelle l’administration est exercée par un conseil élu par l’assemblée générale ; qu’il n’appartient donc pas à l’assemblée d’empiéter sur les prérogatives du conseil en matière d’administration"142. 32- En dépit de ces critiques, il faut admettre que l’assemblée générale des associés pourra intervenir plus exceptionnellement, lorsqu’elle est saisie dans son champ de compétence, des questions qui l’amènent à se prononcer sur la conformité d’une décision à l’intérêt commun. L’assemblée générale est dominée par les dirigeants et le conseil d’administration qui restent les seuls détenteurs réels et légitimes du pouvoir. Et l’on pense qu’il serait donc plus naturel de leur confier la mission de déterminer l’intérêt social (ou commun) de la société143. 33- Mais l’on144 estime que la conformité de l’intérêt social à l’intérêt commun sera plus remarquée dans les sociétés relevant soit du type familial où le dirigeant et sa famille gardent le contrôle du capital, soit du type contrôlé , où le capital est dominé par un ou plusieurs autres associés. Dans de telles structures, les dirigeants et le conseil d’administration sont très proches. Ils se choisissent mutuellement et sans conflits. Ils ont tous une légitimité issue de la propriété145. Il en découle que s’ils ont la charge de

138 C. JAUFFRET-SPINOSI, Les assemblées d’actionnaires, réalité ou fiction ? (Etude comparative), Etudes offertes à René RODIERE, Paris, Dalloz, 1981, pp. 125 et ss. 139 C. JAUFFRET-SPINOSI, art. précité, p. 149. 140 M. COZIAN, A VIANDIER et Fl. DEBOISSSY, op. cit, n° 644, p. 293. 141 La définition de l’intérêt commun par les associés suppose son respect et par conséquent la préservation de l’égalité entre les associés. Ce qui devrait exclure toute décision abusive. Voir S. SCHILLER, Les limites de la liberté contractuelle en droit de société. Les connexions radicales, LGDJ, Paris, 2002, n° 247, p. 123 142 Cass. civ., 4 juin 1946, JCP 1947, II, n° 3518, note D. BASTIAN. 143 S. SCHILLER, op. cit., n° 255, p. 127. 144 J. PAILLUSSEAU, L’efficacité des entreprises et la légitimité du pouvoir, Petites Affiches 19 juin 1996, pp. 17 et ss., spéc. n° 12, p. 19. 145 J. PAILLUSSEAU, art. précité, et loc. cit.

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déterminer l’intérêt social, ils privilégieront certainement l’intérêt commun des associés sur celui de la société146. Dans les sociétés relevant du type managérial147, le directeur général n’a pas la légitimité conférée par la propriété et selon les théories économiques classiques, ses intérêts divergent de ceux des actionnaires. Sa préférence irait à une politique d’investissement au détriment de la distribution des dividendes148. Autrement dit, l’intérêt de l’actionnaire ne serait pas son souci principal. Confier au directeur général la détermination de l’intérêt social présente des risques bien qu’il ait à son actif des éléments nécessaires pour effectuer cette tâche149. 34- Sous réserve des garanties d’objectivité, notamment l’absence de décision abusive, il nous semble que l’assemblée générale soit l’organe le mieux indiqué pour la détermination de l’intérêt commun des associés. Comment s’exprime-t-il ? 35- Une conception purement contractuelle de la société donne de retenir que toute décision, pour être conforme à l’intérêt commun, devrait recueillir le consentement de tous les associés. Il s’ensuit que ne seraient obligés par la décision que ceux qui l’auraient souhaitée. Toutefois, la règle de l’unanimité150 n’est pas d’application aisée surtout dans les sociétés où l’effectif des associés est trop important. C’est ainsi que pour des raisons de rationalisation du fonctionnement des sociétés, la pratique a choisi de définir l’intérêt social comme l’intérêt commun obtenu à la majorité. Sur ce point, d’aucuns151 pensent que la soumission des minoritaires ne saurait remettre en cause le fondement contractuel de la société et l’assimilation de l’intérêt social à l’intérêt commun. En effet, affirment-ils, en contractant, les associés ont accepté de se soumettre aux décisions de la majorité parce qu’elle exprime l’intérêt de tous, c’est à dire de la société. Ainsi, la loi de la majorité est le moyen de mettre à jour l’intérêt de tous à partir des volontés individuellement exprimées.

146 Ce risque est d’autant plus important que l’absence de contre pouvoir au sein de la direction des sociétés anonymes a souvent été dénoncée. C’est une des causes des projets de mise en place de la Corporate governance. Voir P. Le CANNU, Légitimité du pouvoir et efficacité du contrôle dans les sociétés par actions, Bull. Joly 1995, p. 637. 147 L’expression renvoie au manager qui est un terme anglais signifiant directeur utilisée bien que non francisée (dans une prononciation anglaise) pour désigner un dirigeant d’entreprise qui, n’ayant pas la propriété de l’entreprise, a cependant été placé à la tête de celle-ci en raison de sa compétence. Voir G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 561. 148 D. KELLER, Les notes bleues de Bercy, n° 79, p. 2, cité par A. COURET, art. précité, n° 48, p. 10. 149 Le directeur général détient les éléments permettant de faire une appréciation générale de la situation. Chargé de la gestion quotidienne de la société, il a une information tout à fait privilégiée dont il a l’exclusivité ; Voir D. SCHIMDT, Le partage entre régulation interne et régulation externe des sociétés, in Les enjeux de la pénalisation de la vie économique, Dalloz 1997, pp. 33 et ss., spéc. p. 34. 150 Les auteurs commercialistes du XIXème siècle admettaient le principe de l’unanimité car ils considéraient qu’ une société étant la réunion conventionnelle de plusieurs personnes, dans un but d’intérêt commun, il est naturel que rien ne se fasse que dans le consentement de tous (Voir PARDESSUS, Cours de droit commercial, t. IV, 2ème éd., 1822, n° 979 cité par F. TERRE, Fondements historiques et philosophiques de la loi de la majorité, RJ com. 1991, p. 21). Ainsi, selon la conception contractuelle de la notion de société qui était presque unanimement reconnue à l’époque, le principe majoritaire est exclu. De même, à l’origine de la religion chrétienne, les décisions de conciles étaient censées être prononcées sous l’impulsion de l’Esprit et il était alors difficilement concevable que l’Esprit soit divisé et ne s’exprime pas par l’unanimité. Selon G. CORNU, Les régimes matrimoniaux, 3ème éd., Paris, PUF, Thémis 1981, n° 1261, cité par T. HASSLER, (art. précité, p. 617), l’exigence du consentement de tous les intéressés pour certains actes se justifie par l’intérêt commun. En réalité, le recours à la règle de l’unanimité s’explique par le fait que les divers intérêts en présence sont concernés par l’acte à prendre, ce qui ne signifie pas pour autant qu’un intérêt commun est en cause. Bien au contraire, c’est ici le pouvoir solitaire d’agir qui nous semble révélateur de l’intérêt commun. 151 P. GOUTAY et F. DANOS, art. précité, p. 882.

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36- A notre sens, la décision de la majorité ne représente celle de tous les associés que pour autant qu’elle n’est pas abusive152. Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue le fait que la règle de l’unanimité retrouve toute sa force en cas d’augmentation des engagements des associés153. Il s’agit d’assurer la protection individuelle des associés. La Cour de cassation154 l’a si bien relevé dans une espèce où une société avait introduit dans ses statuts une clause interdisant à un ancien actionnaire de concurrencer la société. En réalité, il faudra multiplier les hypothèses d’application de la règle de l’unanimité car elle demeure le moyen idéal d’expression de l’intérêt commun des associés. Au-delà de son contenu, il convient de se pencher dès lors sur les implications de la notion d’intérêt commun.

II. Les implications de l’intérêt commun des associés
37- En dehors du principe d’égalité (A), d’autres conséquences peuvent découler de la notion d’intérêt commun des associés (B).

A. Le principe d’égalité des associés
38- La notion d’intérêt commun des associés implique le respect du principe d’égalité des associés. Cette collaboration égalitaire constitue, sous la dénomination d’affectio societatis, l’un des éléments traditionnels de la société. C’est celui-ci qui permet de la distinguer des contrats voisins ou de qualifier après coup une situation donnée de situation créée de fait155. Aucun texte ne formule, de façon générale, un principe d’égalité applicable aux sociétés. Mais en revanche, un grand nombre de dispositions légales156 s’inspire incontestablement de cette notion. Ainsi, le législateur de façon préventive s’attaque aux sources possibles d’inégalités en veillant en sorte qu’un associé ou un dirigeant ne profite de sa situation personnelle pour poser un acte gravement inégalitaire, qui l’avantagerait indûment au détriment de la société, et donc des autres associés157. Dans d’autres cas, et de façon plus directe, le législateur impose l’égalité au sein de la société. Il l’impose d’abord dans le droit pour chaque associé de participer à la vie sociétaire : égalité dans l’information et égalité dans les droits patrimoniaux. L’article 54 (1) de l’AUSCG indique que les droits et
152 En effet, la loi de la majorité est, par le consentement anticipé de chacun, l’expression de la volonté de tous et par là même de l’intérêt social, tant qu’elle ne porte pas atteinte aux droits individuels des actionnaires en lésant les minoritaires au profit des majoritaires. 153 Voir AUSCG : articles 359 pour la SARL et 551 (4) pour la SA. 154 C. cass. , 28 mars 1996, Quotidien juridique 14 mai 1996, n° 39, pp. 6 et ss. 155 D’après l’article 864 de l’AUSCG, il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l’une des sociétés reconnues par le présent Acte uniforme . L’article 865 du même texte prévoit que lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales ont constitué entre elles une société reconnue par le présent Acte uniforme mais n’ont pas accompli les formalités légales constitutives ou ont constitué entre elles une société non reconnue par le présent Acte uniforme, il y a également société de fait . C’est dire que l’expression « société de fait » utilisée par le législateur OHADA englobe la société créée de fait. 156 Nous pouvons citer notamment la réglementation de certaines conventions entre associés ou gérant et SARL (articles 350 à 355 AUSCG) ou entre administrateur, directeur général ou directeur général adjoint et SA (articles 438 à 448 AUSCG) de même que la prohibition habituelle du cautionnement par la société des dettes personnelles de ses dirigeants (article 450 AUSCG). L’objectif de ces dispositions est de prévenir d’éventuelles inégalités fondées sur le pouvoir. Nous pouvons aussi citer l’article 54 AUSCG qui fait allusion de manière directe, au principe de l’égalité entre associés. De même, en droit boursier, la répression du délit d’initié qui veut éviter ou sanctionner si c’est nécessaire, des inégalités fondées sur le savoir ; il s’agit d’une infraction que commettrait la personne qui, "disposant dans l’exercice de sa profession ou de ses fonctions d’une information privilégiée, l’aura communiquée à un tiers en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions". 157 J. MESTRE, L’égalité en droit des sociétés. Aspects de Droit privé, Rev. sociétés 1989, p. 400.

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l’obligation de chaque associé sont proportionnels au montant de ses apports, qu’ils soient faits lors de la constitution de la société ou au cours de la vie sociale. Par ailleurs, des précautions sont prises par le législateur pour éviter une surévaluation des apports en nature158 qui pourrait compromettre cet objectif d’égalité. Certes, la possibilité d’une clause contraire aux dispositions de l’article 54 (1) AUSCG est admise cependant, avec la limite de la prohibition de la clause léonine (article 54 (2) AUSCG) : il s’agit d’une stipulation par essence inégalitaire qui par exemple, exonère totalement un associé des pertes ou lui attribue, au contraire, l’exclusivité des bénéfices. 39- Cet objectif d’égalité doit se prolonger dans la vie sociale, surtout à l’occasion des opérations qui peuvent affecter le capital de la société, voire la société elle-même. Il suffira d’évoquer l’égalité impérative des associés dans l’octroi du droit préférentiel de souscription à l’occasion d’une augmentation de capital159 ou dans celle qui doit présider aux opérations de fusion ; dans ce dernier cas, la loi exige que "les commissaires à la fusion vérifient que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable"160. Ces dispositions législatives relatives au principe d’égalité, ont été consacrées par la jurisprudence. Ainsi, les tribunaux161 ont validé des protocoles établis par les sociétés titulaires d’une filiale commune qui jettent les bases d’une gestion égalitaire au sein de celle-ci en prévoyant des clauses de répartition de sièges ou d’alternance aux fonctions directoriales. Dans ce cas, le juge est venu au secours de l’égalité que voulaient les parties elles-mêmes. Parfois, le juge est intervenu pour imposer l’égalité à des personnes qui ne la souhaitaient pas162. On évoque ici la jurisprudence de la Cour de cassation163 qui en vue d’assurer l’égalité dans le savoir, impose au président du conseil d’administration de la société anonyme de donner des informations qu’il détient à chaque administrateur. Ce qui lui permettra d’exercer sa mission en pleine connaissance de cause. De même, la haute juridiction s’est prononcée à propos du délit d’abus de biens sociaux dans les groupes de sociétés dans l’arrêt ROZENBLUM du 4 février 1985164. Elle a admis que l’intérêt général du groupe puisse constituer un fait justificatif à certaines opérations inter-groupes, à condition cependant qu’il ne traduise pas une excessive inégalité de traitement entre les sociétés du groupe. Il convient de souligner que l’expression la plus remarquable de l’idée d’égalité par la jurisprudence demeure la sanction des abus de majorité et de minorité165. 40- L’intérêt social a été défini comme étant la recherche de "l’optimisation de la valeur nette marchande de l’entreprise"166. Cette définition vue sous le regard de l’intérêt commun des associés, s’entend tout simplement comme la recherche et la réalisation de
158 L’article 49 AUSCG prévoit que les associés évaluent les apports en nature et que cette évaluation est contrôlée par un commissaire aux apports. 159 Voir article 573 (2) AUSCG qui dispose que ce droit est irréductible. 160 Voir article 672 (3) AUSCG. 161 V. trib. com. Paris, 1er août 1974, Rev. sociétés 1974, p. 685, B. OPPETIT ; V. également, Cass. com., 24 févr. 1987, Bull. Joly 1987, p. 213, cassant Aix, 18 mai 1984, Rev. sociétés 1984, p. 798. 162 J. MESTRE, art. précité, p. 403. 163 Cass. com., 2 juil. 1985, Rev. sociétés 1986, p. 231, note P. Le CANNU ; Cass. com., 1er déc. 1987, Rev. sociétés 1988, p. 237, note P. Le CANNU. 164 D. 1985, p. 478, note D. OHL ; Rev. sociétés 1985, p. 648, note B. BOULOC. En effet, la Cour de cassation relève que : "Le concours financier… ne doit pas être démuni de contrepartie ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées". 165 Nous reviendrons sur la sanction de l’abus de majorité et de minorité dans nos développements sur les conflits d’intérêts entre les associés : voir IIème partie, titre II, chap. I, S. II, § I 166 T. MASSART, Le régime juridique de la cession de contrôle, thèse Paris II, 1995, t. III, p. 532 cité par P. GOUTAY et F. DANOS art. précité, p. 882.

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