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L'ordre public en droit international de la famille

De
376 pages
L'accélération mondiale des flux migratoires impose désormais au juge international de traiter de véritables "conflits de civilisations" en matière familiale. Les tribunaux se trouvent confrontés à des institutions étrangères relevant d'une conception du droit de la famille radicalement opposée à celle qui prévaut en Europe, comme par exemple la polygamie et la répudiation. Comment alors concilier deux impératifs contradictoires, le respect du droit étranger et celui des droits fondamentaux ?
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L'ORDRE PUBLIC EN DROIT INTERNATIONAL DE LA FAMILLE Étude comparée France/Espagne

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les fonnes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus
Marc LE DORH, Les démocrates chrétiens français face à l'Europe,

2005. C. ET~LARD, Le temps dans l'investigation pénale, 2004. Sylvain Sorel KUA TE TAMEGHE, La protection du débiteur dans les procédures individuelles d'exécution, 2004. Didier BLANC, Les Parlements européen et français face à la fonction législative communautaire, 2004. Jean-PietTe BOUVET, L'unité de gisemént, 2004. T. KHALFOUNE, Le domaine public en droit algérien: réalité ou fiction, 2004. Didier LECOMTE, L 'EURL, structure d'organisation de l'entreprise,

2004.
BONGRAIN Marcelle, Le placement irrespectueuse, 2004. de l'enfant victime. Une mesure

@ L'Harmattan, 2005 ISBN: 2-7475-8053-9 E~:9782747580533

Fabien CADET

L'ORDRE PUBLIC EN DROIT INTERNATIONAL
,

DE LA FAMILLE

Etude comparée France/Espagne

Préfacede Sylvaine POILLOT PERUZZETTO

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris France

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Degli Artisti 1510214 Torino ITALIE

Affaires Étrangères) espagnol du 1er octobre 1997 au 30 juin
1998.

Ce travail a bénéficié d'une bourse d'échange franco-espagnole attribuée par la Direccion General de Relaciones Culturales y Cientificas (Direction Générale des Relations Culturelles et Scientifiques) du Ministerio de Asuntos Exteriores (Ministère des

Cet ouvrage est la mise à jour d'une thèse de Doctorat soutenue le 25 octobre 2001 à l'Université des Sciences Sociales de Toulouse I. Le jury composé de : Madame S. Peruzzetto, Professeur à l'Université des Sciences Sociales de Toulouse I (Directrice) Madame A. Borràs Rodriguez, Professeur à l'Université de Barcelone Madame H. Gaudemet- TalIon, Professeur à l'Université Paris II (Panthéon-Assas) Monsieur J.-M. Jacquet, Professeur à l'Institut Universitaire de Hautes Études Internationales (Genève) Madame H. Muir Watt, Professeur à l'Université Paris I (Panthéon-Sorbonne) a décerné, à l'unanimité, la mention Très Honorable avec les félicitations du jury.

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Federico Garcia Lorca (1898-1936) "La casada infiel" (Romancero Gitano, 1928)

Liste des principales
BOE : Boletin Oficial del Estado CE : Conseil d'État

abréviations

BIMJ : Boletin de Informacion del Ministerio de Justicia

CJCE : Cour de Justice des communautés européennes DGRN : Direcci6n General de los Registros y deI Notariado DOGC : Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya DP : Dalloz Périodique Gaz. Pal. : Gazette du Palais JCP : Juris-Classeur périodique IDI : Journal du Droit International JOCE : Journal Officiel des Communautés Européennes LEC : Ley de Enjuiciamiento Civil NCPC : Nouveau Code de Procédure Civile RAJ : Revista de Actualidad Juridica RCADI : Recueil des Cours de l'Academie de Droit International de La Haye RCDIP : Revue Critique de Droit International Privé REDI : Revista Espanola de Derecho Internacional RGLJ: Revista General de Legislacion y Jurisprudencia RIDC : Revue Internationale de Droit Comparé

RTDC : Revue Trimestrielle de Droit Civil s. : suivant(e)s spéc. : spécialement TC : Tribunal constitutionnel TCFDIP : Travaux du Comité Français de Droit International Privé

SomDlaire
(Table des matières en fin d'ouvrage)

Introduction 1èrePARTIE:

13

LA NOTION D'ORDRE PUBLIC OBJECTIF

67 71

Titre 1er: LA DÉFINITION DE L'ORDRE PUBLIC OBJECTIF Chapitre 1er: La distinction entre ordre public objectif et ordre pub lic subjectif Chapitre II : Les notions d'ordre public objectif et d'ordre public
subjectif.

73

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 05

Titre II : LES FONDEMENTS DE LA NOTION D'ORDRE PUBLIC OBJECTIF Chapitre 1er: L'inadaptation Chapitre II : L'inadaptation IIèmePARTIE: o BJE CTIF du système conffictuel de l'ordre public traditionnel

139 141 173

LA MISE EN ŒUVRE DE L'ORDRE PUBLIC 197

Titre 1er: L'ORDRE PUBLIC OBJECTIF COMME FACTEUR DE IDÉRARCIDSATION DES PRINCIPES FONDAMENTAUX Chapitre 1er: L'insuffisance des solutions alternatives à l'ordre pub Iicob j ectif Chapitre II : La nécessaire adoption de l'ordre public objectif Titre II : L'ORDRE PUBLIC OBJECTIF COMME FACTEUR DE DÉTERMINATION DU PRINCIPE DE PROXIMITÉ Chapitre 1er: L'ordre public objectif et l'introduction
proximité.

201

205 253

275

du principe de du principe 297

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 81

Chapitre II : L'ordre public objectif et la détermination de proximité
Con

cI u si 0 n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375

Préface
Présenter la thèse de Monsieur Cadet intitulée «Les transformations méthodologiques de l'ordre public en droit international de lafamille, étude comparée France/Espagne », soutenue à l'Université de Toulouse en Octobre 2001, m'est particulièrement agréable tant elle a trait à des questions rendues brûlantes par la construction européenne et par la multiplication des échanges, soit la réflexion sur les méthodes et la réflexion, dans cette confrontation continuelle des diversités, sur les noyaux durs des systèmes juridiques. L'ordre public au sens du droit international privé est en effet abordé comme « représentatif du noyau de la culture d'une nation ».
La démarche était ambitieuse car elle nécessitait une solide connaissance préalable du mécanisme et de ses occurrences d'utilisation tant en droit français qu'en droit espagnol, ce qui supposait une parfaite maîtrise non seulement de la technique conflictuelle française et espagnole et des solutions dans le domaine du droit de la famille, mais finalement une excellente compréhension des fondements de chacun de ces systèmes juridiques. Elle passait par l'analyse des mérites et limites de la science comparative, et la continuelle interrogation sur la démarche du comparatiste. Elle nécessitait également la compréhension des incidences de la construction européenne, incidence directe dans le contrôle de l'ordre public national, incidence indirecte dans la construction progressive d'un ordre public communautaire, parallèlement à la compréhension des incidences de la CEDH à la fois dans l'ordre communautaire et dans l'ordre national. Fort de ces soubassements préalables, Monsieur Cadet a réussi à montrer l'évolution ou une évolution de l'ordre public de source nationale et au sens du droit international privé, dont il montre l' « objectivation» partielle puisque l'ordre public serait aujourd 'hui objectif ou subjectif selon les occurrences, dont les caractéristiques sont précisément étudiées. L'introduction montre le souci de Monsieur Cadet de situer sa recherche au carrefour des différentes tendances, internationalisation du droit de la famille, communautarisation du droit international privé et de l'ordre public, constitutionalisme de l'ordre public, pénétration des droits fondamentaux. Elle témoigne également de son interrogation constante de comparatiste qui sait à la fois apprécier l'intérêt du droit comparé d'une manière générale, et en droit international privé en particulier, mais qui reste conscient des limites de la comparaison dans la maîtrise et la compréhension des soubassements culturels des systèmes juridiques qui ne se résument pas, loin s'en faut à des solutions identiques, équivalentes ou différentes. Le contexte et les instruments posés, Monsieur Cadet choisit d'évaluer l'évolution de l'ordre public dans la dialectique

universalité/coordination, étant entendu que la montée des droits fondamentaux conduit les juges à « prendre en compte les nouvelles velléités d'universalisme des principes juridiques du for en leur assurant une application maximale par un processus d'uniformisation» ce qui conduit à limiter la coordination de la règle de conflit, soit le maintien d'une répartition suffisante entre les dispositions du droit étranger et les dispositions de la lex fori. Dès lors que la méthode accompagnant les droits fondamentaux, empreinte d'universalité, d'absolutisme, d'automatisme, s'oppose à la méthode traditionnelle d'application de l'ordre public à l'issue du raisonnement conflictuel, application toute en nuance, en relativité, en appréciation au cas par cas, Monsieur Cadet voit se dessiner une opposition méthodologique dans l'utilisation de l'ordre public. L'utilisation de l'ordre public dans ce contexte nouveau des droits fondamentaux conduit à des attributs nouveaux de l'ordre public, et partant à un profil nouveau de l'instrument que Monsieur Cadet propose de consacrer par le concept d'« ordre public objectif», caractérisé dans la première partie de la thèse et dont la mise en œuvre est analysée dans la seconde partie. La première partie est ainsi consacrée à une recherche conceptuelle passant par la proposition d'une définition de l'ordre public objectif et par la recherche de ses fondements. La définition de l'ordre public objectif passe par sa distinction de l'ordre public subjectif, soit l'ordre public classique laissant au juge une certaine marge d'appréciation. Partant des solutions conflictuelles françaises et espagnoles en matière matrimoniale et en matière de filiation, Monsieur Cadet démontre dans ces domaines le double visage de l'ordre public et sur cette base tente une définition de l'ordre public objectif; au vrai, cette définition est surtout négative puisqu'il ne s'agit pas du mécanisme traditionnel, du fait de l'absence d' «exceptionnalité », de variabilité, d'appréciation in concreto ,. du point de vue des effets, il n y a plus vraiment d'effet négatif (ou tout au moins nous semble-t-il d'absence d'effet négatif direct), ni d'effet atténué. Reprenant les thèses sur l'homogénéité de l'ordre public, Monsieur Cadet s'en empare pour démontrer ['une des facettes de ['ordre public objectif, soit son caractère homogène. Finalement la définition de l'ordre public objectif passe par l'identification des critères conduisant un juge à utiliser plutôt ['ordre public objectif ou plutôt l'ordre public subjectif, soit la source du principe (et une source internationale ou constitutionnelle conduira plutôt à un ordre public objectif), la fonction du principe ( à cet égard le rétablissement d'un équilibre entre les parties relèverait de l'ordre public objectif alors que la faveur à une partie relèverait plutôt de l'ordre public subjectif), l'éventuelle prise en compte des éléments du droit étranger (une telle prise en compte étant exclue dans le cadre de l'ordre public objectif). Les fondements de l'ordre public objectif relèvent, selon Monsieur Cadet de l'inadaptation de la règle de conflit, et de l'inadaptation du mécanisme classique de l'ordre public face à la montée en puissance des principes fondamentaux. Sur le premier point Monsieur Cadet reprend à son compte les critiques sur la neutralité

10

de la règle de conflit, et montre par différents exemples comment d'ailleurs différents moyens sont actionnés pour éviter cette neutralité. Il reprend également à son compte les critiques sur la généralité de la règle de conflit dans un contexte de confrontation culturelle conduisant plutôt à une atomisation et à une spécialisation des règles de conflit. Sur le second point, les développements antérieurs ont largement montré l'inadaptation du régime de l'ordre public traditionnel aux nouvelles données, inadaptation ayant motivé l'apparition d'un instrument aux caractéristiques nouvelles et faisant fi du critère spatial. La mise en œuvre de l'ordre public objectif, et le choix de cet instrument plutôt que l'instrument traditionnel de l'ordre public subjectif montre qu'il s'agit, selon Monsieur Cadet d'un facteur de hiérarchisation: « dans la tension qui oppose l'application du droit étranger au respect des principes fondamentaux du for, l'ordre public subjectif, par la place qu'il accorde aux éléments concrets du litige et au droit étranger, entend plutôt favoriser le premier terme. En revanche, la mise en œuvre de l'ordre public objectif, en ce qu'il se centre sur les droits fondamentaux, favorise la deuxième exigence ». Adoptant une démarche de proportionnalité, Monsieur Cadet montre que des solutions alternatives pour répondre à la nécessaire hiérarchisation et passant notamment par les lois de police, les lois matérielles unifiées, l'utilisation de la méthode des intérêts nordaméricaine, ou encore une redéfinition des règles de conflit, ne sont pas dénuées de toute critique et ne permettent pas de maintenir un équilibre entre l'exigence du respect des droits fondamentaux du for et l'application du droit étranger, justifiant ainsi le recours à un ordre public revisité, tantôt objectivé pour imposer l'application d'un principe comme en matière de répudiation ou de polygamie, tantôt subjectif pour favoriser l'application de la loi étrangère, en particulier dans les cas de conflit de principes fondamentaux comme en matière de consentement matrimonial ou d'adoption internationale. Monsieur Cadet montre parallèlement que la mise en œuvre de l'ordre public objectif affine et éclaircit l'ordre public de proximité, notion qui a le mérite de la flexibilité mais l'inconvénient de l'insécurité. Selon Monsieur Cadet, l' objectivation de l'ordre public permet de mesurer la proximité suffisante qui déclenchera le jeu de l'ordre public, réintroduisant ainsi une certaine forme de sécurité. La proposition passe, en matière matrimoniale et en matière de filiation, par la recherche d'un indice de localisation combinant les critères de nationalité et de résidence, et éventuellement d'autres critères, en particulier le lieu de célébration du mariage en matière matrimoniale, la nationalité de l'autorité qui prononce l'adoption en matière de filiation adoptive, différemment pondérés selon les domaines. Monsieur Cadet, qui garde la distance du comparatiste et maîtrise incontestablement à la fois les mécanismes et les solutions du droit positif français et espagnol, en droit matériel et conflictuel de la famille, a pris la mesure des grandes tendances qui se dessinent et qui, sans casser la technique conflictuelle, conduisent à modifier l'application des instruments existants. Des instruments

Il

connus et adaptés pour une application nouvelle, voilà qui fut, souvent à l'origine du progrès de I 'humanité. En tout cas, la clé proposée et conceptualisée sous la notion d'ordre public objectif qui participe à la compréhension de cette évolution et à clarification du système. Il n y a même pas à regretter que l'incidence de la construction européenne et de l'ordre communautaire n'ait pas été davantage creusée dans cette optique puisque la nouvelle vie de Monsieur Cadet à la Cour de justice le conduira sans doute à s'interroger rapidement sur l'efficacité, dans cette nouvelle perspective et dans ce nouveau référentiel, de l'ordre public objectif. En tout cas, sa présence à la Cour contribuera à la construction de l'ordre communautaire qui va désormais sans cesse puisant, dans les savoirs nationaux ; le droit international privé consiste à cet égard un extraordinaire vivier d'outils et de méthodes dans un domaine où la diversité nationale l'emporte et qui oblige ainsi à une réflexion sur ce que doit être l'essentiel commun et sur le moyen de maintenir la diversité dans la cohérence. Sylvaine Poillot Peruzzetto Professeur Agrégée Université de Toulouse I

12

INTRODUCTION
1. Le choix du droit de la famille s'impose naturellement à celui qui entreprend une recherche sur l'ordre public 1. Un rapide examen des législations permet de confirmer que c'est en matière de statut personnel que ce mécanisme a été et continue d'être le plus actif2. L'ensemble des institutions du droit de la famille fait en effet l'objet d'une intervention forte de l'ordre public 3. L'omniprésence de ce dernier en matière familiale trouve son origine dans les nombreuses différences, au sein même de l'Union Européenne, que recèlent le contenu et la structure du droit de la famille international 4. Ce phénomène est d'ailleurs amplifié par les pertes de
Comme le rappelle G. Légier "les relations de famille ont toujours donné naissance à d'abondantes difficultés en droit international privé. Sans aucun doute un problème récurrent est celui du rôle de l'ordre public tel qu'il est entendu dans cette matière. En effet, le droit de la famille, notamment tout ce qui touche au mariage, au divorce, à la filiation, est un domaine dans lequel les règles impératives sont nombreuses. Aussi est-il naturel que l'ordre public du droit international privé sy manifeste fréquemment", G. Légier "Les rapports familiaux et l'ordre public au sens du droit international privé", Revue de Recherche Juridique 1999 p.293 et s. et spéc.p.293. Dans le sens, R. Legeais rappelle que "l'actualité montre que le juge a l'obligation de recourir au droit comparé pour des questions qui se rattachent principalement au droit des personnes", R. Legeais "L'utilisation du droit comparé par les tribunaux", RIDC 1994 p.347 et s. et spéc. p.349. 2 Comme le remarque la doctrine, "(dans) la détermination de la place réservée à l'ordre public dans les différentes branches du droit, l'on observe que la loi a instauré, en droit des personnes, un ordre véritable qui repose sur un agencement de règles qui ressortissent à l'ordre public", N. Massager & A.C. Van Gysel "Les limites de l'autonomie de la volonté en droit des personnes" in "Ordre public, concept et applications", Les conférences du Centre de Droit privé et de Droit économique (vo1.III), Université Libre de Bruxelles, Bruylant (1995), Bruxelles, p.203 et s. et spéc. p.203. 3 Remarquons, avec G. Légier que" toutes les institutions de ce droit sont, à des degrés divers touchées: mariage, divorce, filiation, adoption, successions, régimes matrimoniaux... c'est surtout dans le droit extra-patrimonial de la famille que l'intervention de l'ordre public est la plus fréquente", G. Légier "Les rapports familiaux et l'ordre public au sens du droit international privé", précité, p.294. Pour le droit suisse, voir S. Othenin-Girard "La réserve d'ordre public en droit international privé suisse personnes-famille- succession" Schultess (1999), Zurich, compte rendu de J.B. Racine au IDI 2001 p.725 et s. 4 Ces différences" expliquent le faible nombre de conventions de droit substantiel en droit de la famille, par comparaison au domaine commercial, et explique l'importance du mécanisme de l'ordre public en droit international privé de la famille", S. PoillotPeruzzetto "L'incidence du droit communautaire sur le Droit de la famille", in "La dynamique de la démarche communautaire dans la construction européenne", Journées CEDES Poitiers, octobre 2000, à paraître. 1

souveraineté constatées dans les autres domaines internationaux qui conduisent les États à se raccrocher au noyau dur que constitue le droit de la famille qui, dès lors, cristallise et exacerbe les oppositions 5. L'ordre public serait donc représentatif du noyau de la culture d'une nation. Son contenu est en fait multiple dans la mesure où un nombre important de principes peuvent prétendre défendre ce noyau fondamental; ce qui impose de mieux cerner la notion même d'ordre public. 2. Que recouvre exactement la notion d'ordre public? Depuis longtemps déjà, il s'agit d'une notion très discutée tant au niveau de sa définition exacte que de son rôle. Si l'existence de l'exception d'ordre public a été constante, sa définition, par contre, a toujours été problématique. L'optique comparative franco-espagnole pennettra de relever des définitions jurisprudentielles, codifiées et doctrinales qu'il nous faut présenter. 3. La Cour de cassation française parle des "principes de justice universelle considérés dans l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue" 6. En jurisprudence espagnole la notion est proche 7. Un arrêt du Tribunal suprême du 10janvier 1933 définit le concept comme l'ensemble des "normes régulatrices et de tutelle d'intérêt public, propres à toute organisation sociale dans ses aspects multiples, politiques, économiques et juridiques" 8. Un autre arrêt du même tribunal du 5 avril 1966 contient, dans une certaine mesure, une définition de l'ordre public qui illustre une conception ample du concept. L'arrêt précise que
5 Ibidem. 6 Civ "Lautour" 25 mai 1948 RCDIP 1949 p.89 note Batiffol, Dalloz 1948 p.357 note P.L.P.; Grands arrêts n019; JCP 1948-11-4532 note Vasseur. Cet arrêt a été conflffi1é par Civ. 6janvier 1971 IDI 1972 p.47 note Goldman. 7 L'un des premiers arrêts du Tribunal suprême espagnol qui accepte la notion d'ordre public est celui du 13 janvier 1885, déjà dans une affaire de statut personnel. Il déclare: "Il est conforme à la doctrine de droit international privé que l'état et la capacité accompagnent l'étranger qui doit se voir appliquer les lois personnelles de son pays pour éviter les inconvénients de ne pas le juger selon une seule loi, quand ceci ne contredit pas, comme dans le cas présent, les principes d'ordre public et les intérêts de la nation où sont présentées les demandes" ("Es doctrina de derecho internacional privado que al extranjero le acompafia su estado y capacidad y deben aplicarseles las leyes personales de su pais para evitar los inconvenientes de no juzgarle por una sola ley cuando esto no contradiga, como en el caso presente, los principios de orden publico y los intereses de la nacion en que hace sus reclamaciones" Tribunal suprême 13janvier 1885, Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia Civil 1887, Tome 57 p.49-50). 8 ".. .normas reguladoras y tutelares del interés publico, que comprende a toda organizacion social en sus aspectos multiples, politicos, economicos y juridicos" Tribunal suprême 10janvier 1933, Aranzadi Jurisprudencia 1933 n01422. 14

"l'application de ce droit étranger où l'efficacité de ces jugements étrangers peut heurter certains principes du droit national réputés intangibles, sur le territoire de sa souveraineté (...). Il est également nécessaire d'assurer la défense de ces principes qui sont considérés intangibles et qui forment ce qu'on appelle l'ordre public national, qui est constitué par ces principes juridiques, publics et privés, politiques, économiques, moraux et même religieux, qui sont absolument impératifs aux fins de conservation de l'ordre social au sein d'un peuple donné et à une
époque déterminée" 9.

4. Mais le droit espagnol est intéressant à étudier en ce qu'il a également adopté, contrairement au droit français, des définitions codifiées de l'ordre public 10.Ainsi, l'expression d'ordre public apparaît codifiée pour la première fois en Espagne dans le projet de code civil de 1821 puis dans les codes civils de 1851 et de 1869 Il. Par la suite, l'ordre public va faire l'objet d'une codification dans l'article Il du code civil de 1889 12.À l'heure actuelle, l'ordre public espagnol est une notion tout à fait comparable à celle du droit français. L'articleI2.3 du code civil, résultant de la

9

10

"La vigencia de este derecho ajeno 0 la eficacia de estas sentencias extranjeras puede chocar con ciertos principios que el Derecho nacional reputa intangibles, dentro del territorio de su soberania (...). Es igualmente necesario proveer a la deJensa de esos principios que se consideran intangibles y que constituyen 10 que se llama orden publico nacional, que esta integrado por aquellos principios juridicos, publicos y privados, politicos, economicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservacion del orden social en un pueblo y en una época determinada" Tribunal suprême 5 avril 1966 Aranzadi Jurisprudencia 1966 n01684.
Pour

un état comparatifen Europe, voir M.L. Trinidad Garcia "Las excepcionesde orden

publico y fraude de ley en las recientes codificaciones europeas de derecho internacional privado" Revista General de Derecho 1995 n0613-614 p.11289. Il Le code de procédure civile de 1881 y fait également allusion dans son article 600 en exigeant pour la reconnaissance "(..) que l'affaire ou la matière de l'acte ou du contrat soit licite et permise par les lois d'Espagne. .." (Art. 600 LEC de 1881 : "Que el asunto 0 materia del acto 0 contrato sea licito y permitido por las leyes de Espana. .. If). 12 Art. Il du code civil de 1889 : qui dispose que "nonobstant ce qui est prévu dans cet article et dans le précédent, les lois prohibitives concernant les personnes, leurs actes et leurs biens, et celles qui ont pour objet l'ordre public et les bonnes mœurs, ne perdent pas leur effet en raison des lois ou des jugements prononcés à l'étranger, ou par des dispositions ou des conventions conclues en pays étranger" ("No obstante 10dispuesto en este articulo y en el anterior, las leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus actos y sus bienes, y las que tienen por objeto el orden publico y las buenas costumbres, no quedaran sin eJecto por leyes 0 sentencias dictadas, ni por disposiciones 0 convenciones acordadas en pais extranjero"). 15

été entendu comme "un conseil de modération aux juges dans l'utilisation de l'exception" 15 et rejoint la notion d'exceptionnalité de l'ordre public qui ressort, non de sa définition,mais de sa fonction. 5. La doctrine a parfois tenté de définir l'ordre public autrement que par sa fonction sans toutefois y parvenir totalement. H. BATIFFOL & P. LAGARDE l'envisagent comme "une exception à la règle de conflit qui se manifeste par l'éviction de la loi normalement compétente et son remplacement par une norme le plus souvent empruntée à la loi dufor" 16.Il en résulte que l'ordre public risque d'altérer la règle de conflit de droit international privé. Il est néanmoins légitime que le for se prémunisse contre ce "saut dans l'inconnu" 17 que constitue le système de conflit de lois en utilisant une "soupape de sécurité" 18,particulièrement en matière de statut personnel, tant il est vrai que ce dernier constitue la "terre d'élection de
13 Pour un commentaire de cette réforme, voir B. V. Hoffman & A.Ortiz-Arce qui la qualifie "d'hybride voire incohérente", B. V. Hoffman & A. Ortiz-Arce "El nuevo sistema espanol de derecho internacional privado (conflicto de leyes)" RED! 1977 p.57. 14 Art. 12 du code civil: "En ningUn caso tendra aplicacion la ley extranjera cuando resulte contraria al orden publico" .
15

réforme de 1974 13, le défrnit de façon laconique: "en aucun cas, la loi étrangère n'est applicable lorsqu'elle est contraire à l'ordre public" 14. TIne s'agit d'ailleurs pas d'une véritable définition mais plutôt d'une précision sur ses conditions d'intervention, c'est-à-dire sur sa fonction. La même confusion entre définition et application peut être mentionnée mais cette fois au niveau international. On peut citer, par exemple, l'ordre public tel qu'il est prévu dans les conventions de La Haye. La clause type, depuis la convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires des mineurs de 1956, est la suivante: "l'application de la loi déterminée par la présente convention ne peut être écartée que si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public". Cet adverbe - manifestement - a

F. Mosconi "Exceptionsto the OperationofChoice of Law" RCAD! 1989 Tome 217 p.9

et s. et spéc.p.4 7-48. 16 H. Batiffol & P. Lagarde "Droit international privé", T. 1, 8ème (1993), LGDJ, Paris, éd. p.568 n0354. Pour G. Légier, l'ordre public est "une technique particulière dont l'effet est d'écarter un droit étranger compétent et de lui substituer la loi du for, c'est-à-dire du juge saisi du litige". L'auteur compare cette exception à "une sorte de sentinelle, de farouche gardien au regard menaçant, tel un 10kapala, un Shi-Tennô, qui protégerait le temple du droit du for contre les mauvais esprits étrangers", G. Légier "Les rapports familiaux et l'ordre public au sens du droit international privé", précité, p.293.
Raape, cité par P. Mayer "Droit international privé", Paris, n0203. 18 P. Mayer "Droit international privé", précité, n020 1. 17 6ème éd. (1998), Montchrestien,

16

l'ordre public" d'être au centre la doctrine. À espagnole, qui s'est intéressée

19. Dès lors, il n'est pas étonnant que cette notion continue des préoccupations de la jurisprudence, du législateur et de l'instar de la jurisprudence et du législateur, la doctrine souligne l'actualité du recours à la notion d'ordre public 20, à la définition de la notion d'ordre public. Selon A. MARiN

LaPEZ, il constitue "une voie par laquelle le droit du for impose ses
propres principes contre ceux du droit étranger, ses critères de justice

matérielle contre ceux

de meilleure

localisation

du cas international

exprimés dans ses règles de conflit. (...) En d'autres termes, lefor organise sa défense grâce à ses propres conceptions contre les conceptions étrangères applicables en vertu de l'appel effectué par sa propre règle de conflit, de telle façon que l'ordre juridique national ne se sente pas violé dans ses conceptions fondamentales par celles importées du droit étranger" 21. Dès lors, les sources de l'ordre public sont certes la loi mais surtout "un certain nombre de principes généraux de droit, écrits ou non écrits, mais reconnus comme tels par le législateur, la jurisprudence et la
doctrine" 22.

23 6. L'ordre public ainsi défini vise à défendre les principes fondamentaux du for. Par conséquent, il n'est pas étonnant que son domaine d'intervention privilégié soit
P. Bourel & H. Muir Watt "La filiation", Juris-Classeur Droit International 548-20 n019 et s. 20 La doctrine constate que "l'ordre public est un mécanisme juridique très loin d'être en voie d'extinction", E. Pérez Vera et al. "Derecho internacional privado", Sèmeéd. (juin 1995), UNED, Madrid, p.159. 21 A. Marin Lopez "Derecho internacional privado espaiiol I - Parte general", Sèmeéd. (1990), Graficas Alhambra, Grenade, p.382. Pour E. Pérez Vera, il s'agit de "l'exception au fonctionnement normal de la règle de conflit en vertu de laquelle on écarte l'application de la loi étrangère contraire aux principes fondamentaux de l'ordre juridique du for", E. Pérez Vera et al. "Derecho internacional privado", précité, p.157. 22 J.F. Romain "L'ordre public (notion générale) et les Droits de l'Homme", in "L'ordre public: concept et applications", Les conférences du Centre de Droit privé et de Droit économique (Vo1.III), Bruylant (1995), Bruxelles, p.6 et spéc. p.ll. H. Muir Watt précise la notion de principe général en affumant que "il y a principe général lorsque l'ancienneté d'une solution de droit international privé lui confère un caractère incontestable", H. Muir Watt "Les principes généraux en droit international privé français", IDI 1997 p.403 et s. et spéc. p.408. 23 Pour une étude de leur influence en droit interrégional espagnol, voir R. Duran Rivacoba "Igualdadjuridica, orden publico y fraude de ley en los conflictos interregionales" Poder Judiciall994 n035 p.67 et s. et spéc.p.8S-1 04. 17 19

le droit de la famille qu'il contribue à faire évoluer. En effet, l'intervention de l'ordre public fonde souvent les réformes du droit de la famille, particulièrement en matière internationale, et constitue un facteur explicatif de l'instabilité du droit de la famille contemporain. Ce morcellement peut être constaté aussi bien en droit français qu'en droit espagnol. La doctrine dénonce le phénomène de dispersion normative du droit de la famille français 24. En droit espagnol, cette tendance est sans doute plus marquée encore en raison de son origine entièrement codifiée. Le droit de la famille a connu en Espagne de nombreuses réformes au sein du code civil entre 1981 et 1999. Celles-ci, comme le souligne E. PÉREZ VERA, ont affecté exclusivement le droit international privé de la famille 25. En fait, tous les secteurs de ce droit ont été modifiés, à savoir le mariage, le divorce et la filiation. Les changements ont été tels qu'ils menacent la cohérence du droit international privé de la famille et appelle une réforme de cette branche du droit 26. Cette
24

F. Boulanger écrit à ce propos: "une appréciation globale (du droit international de la famille) est difficile en raison de la dispersion des sources entre les conventions de La Haye ratifiées par la France (1961 et 1980 sur la protection des mineurs et l'enlèvement international d'enfants, celle de 1973 sur les obligations alimentaires) et les textes très fragmentaires du droit interne (en matière de filiation et de divorce)", F. Boulanger éd. "Droit civil de la famille Tome 1- Aspects comparatifs et internationaux", 3ème (1997), Économica, Paris, p.I 02. 25 E. Pérez Vera et al. "Derecho internacional privado", précité, p.40. Ces réformes sont, par ordre chronologique: La loi n030 du 7 juillet 1981 et le décret royal n° 1917 du 29 août 1986 sur la forme de la célébration du mariage (article 49 et 50 du code civil) et sur le divorce et la séparation de corps; la loi n021 du Il novembre 1987 sur l'adoption (article 9.4 et 9.5 du code civil). Par ailleurs, la loi nOlI du 15 octobre 1990 sur la réforme du code civil en application du principe de non-discrimination en raison du sexe, a modifié les articles 9.2, 9.3, 9.5 et 9.8 du Code civil et les articles 14 et 16 relatifs au droit interrégional (l'article 15 ayant fait l'objet d'une modification par la loi nOl8 du 17 décembre 1990). Ensuite, la loi nOI du 15 janvier 1996 sur la protection des mineurs a modifié les articles 9.4 et 9.5 du code civil. Enfm, la loi nOI8 du 18 mai 1999 ajoute un alinéa à l'article 9.5 sur la renonciation à la révocabilité de l'adoption prononcée à l'étranger. 26 Ainsi, E. Pérez Vera pense que "cette dispersion normative rend souhaitable une réforme générale du système de droit international privé espagnol afin d'obtenir une «optimisation» des valeurs juridiques de la Constitution, la modification de règles qui apparaissent aujourd'hui peu adaptées à la réalité des échanges internationaux et l'harmonisation des diverses règles de droit international privé, étatiques et conventionnelles, qui ont, peu à peu, complété le système", E. Pérez Vera et al. "Derecho internacional privado", précité, p.41. Aussi, nous constatons avec I.A. Tomas Ortiz de La Torre que "tant que le législateur n'actualisera pas la règle (...) le code continuera à être publié avec un texte inexistant ou, selon les cas, modifié partiellement", I.A. Tomâs Ortiz de La Torre "El vigente sistema espafiol de Derecho internacional privado tras las 18

réforme est d'autant plus nécessaire que les modifications intervenues durant les vingt dernières années ne relèvent pas du seul domaine du droit international privé autonome. 7. Internationalisation du droit de la famille. Avec la ratification de nombreuses conventions, d'importants changements sont également intervenus dans le droit international privé conventionnel espagnol. Soulignant la "révolution conflictuelle" introduite par les conventions de caractère universel, J.A. ToMAs ORTIZ DE LA TORRE, rejoignant E. PÉREZ VERA et l'ensemble de la doctrine, propose une réforme du système de droit international privé espagnol et se prononce en faveur de l'élaboration d'une loi de droit international privé reflétant les positions et solutions les plus modernes 27 8. En effet, l'une des particularités du droit de la famille européen contemporain réside dans l'internationalisation de ses sources, à l'origine de cette dispersion normative. G. BACHELIER rappelle que, sans tenir compte des actes issus du droit communautaire dérivé, le nombre de conventions applicables en France a
sucesivas reformas (1974-1994)", Revista de Derecho Privado novembre 1994 p.943 et s. et spéc. p.951. 27 L'auteur écrit: "au vu de la situation dans laquelle se trouve notre système conflictuel, résultant des conventions universelles qui ont introduit une véritable «révolution conflictuelle», il est urgent (...) que le législateur adapte les règles à la réalité positive actuelle, toutes les fois où le maintien de cette situation favorise sans aucun doute l'insécurité juridique qui doit toujours être condamnée dans un État démocratique de Droit. En allant plus loin, et en considérant la dispersion normative qu'on observe dans ce domaine, la meilleure solution serait peut-être d'élaborer une loi de droit international privé recueillant les positions et solutions les plus modernes, pour laquelle on trouve d'excellents modèles de systèmes déjà en vigueur comme, entre autres, la loi fédérale suisse du 18 décembre 1987 ou la loi roumaine du 22 septembre 1992", J.A. Tomas Ortiz de la Torre "El vigente sistema espaiiol de Derecho internacional privado tras las sucesivas reformas (1974-1994)", précité, p.95? De même, J.A. Carrillo Salcedo, en relevant "les incohérences et les lacunes du système", propose "l'élaboration d'un nouveau titre préliminaire du code civil, dans la ligne des codifications nationales les plus modernes et en suivant les grandes tendances de la codification internationale du droit international privé", J.A. Carrillo Salcedo "L'évolution du droit international privé espagnol depuis la réforme de 1974" TCFDIP 1991-1993, p.120 et s. et spéc.p.132. A. Borràs Rodriguez porte également un jugement sévère sur le système de droit international privé espagnol lorsqu'elle écrit: "Les règles de droit international privé autonome en Espagne, bien qu'en grande partie rédigées en 1974 et les années suivantes, appartiennent à la technique et au niveau d'évolution du X/xme siècle. Elles ne peuvent pas être qualifiées de modernes car elles n'incorporent pas les techniques et solutions qu'offrent le droit comparé et le droit conventionnel" , A. Borràs Rodriguez "El «interés del menor» como factor de progreso y unificacion", Revista Juridica de Catalunya 1994, p.919 et s. et spéc. p.932. 19

augmenté de 41 % en seize ans 28 ! Mais, récemment, cette internationalisation s'est doublée d'un phénomène nouveau: l'intrusion des nonnes communautaires dans la sphère du droit de la famille. Si l'uniformisation européenne des règles applicables en droit international privé est une réalité effective depuis longtemps en matière extra familiale, aussi bien en droit français qu'en droit espagnol 29, il convient de signaler son apparition, timide mais réelle, en matière de droit de la famille. L'application des conventions édictées dans le cadre de la conférence internationale de La Haye est une réalité tant en France qu'en Espagne 30. La France est partie, depuis nombreuses années, à de nombreuses conventions de La Haye applicables en matière familiale. En ce qui concerne l'Espagne, relevons que ce phénomène d'internationalisation des sources est beaucoup plus récent. Si l'Espagne participe à la conférence de La Haye depuis sa création en 1893, remarquons que, avant 1974, seules deux conventions avaient été incorporées dans l'ordre juridique espagnol alors qu'on en compte actuellement dix-sept. Celles applicables en droit de la famille sont très diverses: certaines sont relatives au droit applicable 31, d'autres à 28 L'auteur rappelle qu'au 1eTjanvier 1982, la France était partie à 4368 conventions

internationales (3457 conventions bilatérales et 911 traités multilatéraux) contre 6270 au

1eTjanvier 1999 (4679 conventions bilatérales et 1452 conventions multilatérales).
G. Bachelier "La norme internationale et le droit interne devant lejuge administratif: où en sommes-nous ?" RCDIP 2000 p.1 et s. et spéc. p.3. 29 L'adhésion de l'Espagne aux Communautés Européennes le 1eT janvier 1986 a influencé le droit international privé de ce pays. L'acte d'adhésion de l'Espagne, signé en 1985, prévoit l'obligation pour ce pays d'adhérer à certaines conventions adoptées par les États membres. C'est le cas de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 relative à la compétence juridictionnelle et l'exécution des décisions judiciaires en matière civile et commerciale à laquelle l'Espagne est partie depuis le 1eT février 1991. L'Espagne a ratifié en 1993 la convention de Rome sur le droit applicable aux obligations contractuelles. Par ailleurs, les traités constitutifs ainsi que les actes normatifs adoptés par les institutions communautaires, en s'incorporant dans le droit espagnol, ont modifié les règles nationales dans certains secteurs du droit international privé, spécialement le droit des étrangers et les relations privées qui s'établissent au sein de l'Union (libre circulation des marchandises, services, capitaux et travailleurs). Enfin, le Tribunal suprême a reconnu l'application directe et la primauté du droit communautaire dérivé dans les secteurs de la condition des étrangers, des sociétés, du droit social et des assurances. Voir, sur le sujet, J.A. Carrillo Salcedo "L'évolution du droit international privé espagnol depuis la réforme de 1974", précité, p.130. 30 Voir, sur l'application des convention de La Haye en matière familiale, M. Aguilar Benitez de Lugo "La familia en los convenios de la conferencia de La Haya de derecho internacional privado" RED! 1993 p.17 et s.; A. Borràs Rodriguez "El papel de la Autoridad central: los convenios de La Haya y Espana" RED! 1993 p.63 et Soo 31 Convention de La Haye du 24 octobre 1956 sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants (entrée en vigueur le 25 mai 1974); convention de La 20

la reconnaissance des décisions judiciaires étrangères en matière d'aliments 32, d'autres encore à la coopération internationale des autorités étatiques 33. Lorsque ces conventions ont un caractère universel 34, leurs dispositions se substituent aux normes étatiques, ce qui n'est pas sans poser de réelles difficultés en raison de la codification des solutions du droit international privé espagnol au sein du code civil, dont certaines dispositions continuent d'être publiées chaque année alors qu'elles ne sont plus en vigueur 35. L'internationalisation des sources du droit de la famille n'est donc pas une nouveauté. Ces conventions répondent aussi à des objectifs d'harmonisation des droits en cause par le recours à la technique de la règle de conflit. Suivant en cela les préceptes fondamentaux du droit international privé, les conventions de La Haye constituent plus une technique de coordination que d'uniformisation des ordres juridiques, c'est-à-dire qu'elles visent à organiser la coexistence des droits substantiels nationaux pour un ensemble de pays. Cependant, l'internationalisation des sources en droit de la famille n'est plus uniquement le fait de conventions internationales.
Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (entrée en vigueur le 21 juillet 1987); convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (entrée en 32

vigueurle 1er octobre 1986).
Convention de La Haye du 15 avril 1958 concernant la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière d'obligations alimentaires envers les enfants (entrée en vigueur le 9 novembre 1973); convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions relatives aux obligations alimentaires (entrée en vigueur le

33

1er septembre 1987).

Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement

internationald'enfants (entrée en vigueur le 1er septembre 1987);conventionde La Haye
34

internationale(entrée en vigueur le 1er novembre 1995).

du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption

J.A. Tomâs Ortiz de la Torre défInit les conventions internationales erga omnes ou de caractère universel comme celles dont" l'entrée en vigueur pour un État partie oblige ce dernier à faire application des règles du traité dans tous les cas, sans considération si la relation présente des liens avec un autre État partie (...) et indépendamment de la loi désignée, qu'elle soit celle d'un État contractant ou non", J.A. Tomas Ortiz de la Torre "El vigente sistema espaiiol de Derecho internacional privado tras las sucesivas reformas (1974-1994)", précité, p.951. 35 Ainsi, en matière d'aliments, l'article 9.7 du code civil est remplacé par les règles de conflit des conventions de 1956 et 1973. Voir, sur les problématiques de la codification: D. Bureau "La codification du droit international privé" in "La codification" Dalloz (1996), Paris; H. Muir Watt "La codification en droit international privé" Droits 1998 n° 27 p.149 et sooAdde : M. Verwilghen "Vers un code belge de droit international privé" TCFDIP, séance du 19 mai 1999, à paraître, compte rendu de J. P. Remery à la RCDIP 2000 p.143 et s.. 21

L'Union européenne s'impose désormais comme une source concurrente dans la recherche du règlement des conflits internationaux. 9. Communautarisation des règles de conflit de droit de la famille. L'intervention de l'Union européenne dans le droit de la famille n'est sans doute pas nouvelle, mais elle présentait jusqu'alors un caractère indirect 36. En effet, l'intervention du droit communautaire en matière familiale s'appuyait toujours sur la mise en œuvre d'un concept purement communautaire. Ainsi, le principe de libre circulation a obligé le juge communautaire à définir le regroupement familial et donc la notion même de famille. De même, sur la base du principe de libre circulation des marchandises, l'ordre communautaire s'est prononcé sur la procréation médicalement assistée et l'interruption volontaire de grossesse. Enfin, sur la base du principe de non discrimination, la CJCE a traité des notions de transsexualisme, de couple homosexuel ou encore celle de conjoint 37. Depuis peu, cette intervention emprunte une voie plus directe, à l'instar de la matière extra-familiale. Les techniques du droit communautaire entendent désormais s'appliquer également aux relations familiales européennes. Le processus direct de communautarisation du droit de la famille a ainsi, il y a peu, franchi une nouvelle étape. Jusqu'à tout récemment, il n'avait porté que sur les conséquences patrimoniales du droit de la famille ou sur la compétence juridictionnelle indirecte. Les relations personnelles dans le cadre du droit de la famille avaient toujours fait l'objet de fortes réticences ayant logiquement entraîné

l'exclusion de l'État et la capacité des personnes stricto sensu du champ
d'application
36

matériel des conventions et règlements

communautaires.

Les

Voir, sur la question, S. Poillot-Peruzzetto "L'incidence du Droit communautaire sur le Droit de la famille", précité; H. Gaudemet- TalIon "Droit privé et Droit communautaire: quelques réflexions", Revue du Marché Commun et de l'Union Européenne n0437 avril 2000 p.228 et s. et spéc. p.238-239; A.V.M. Struycken "Les conséquences de l'intégration européenne sur le développement du droit international privé" RCADI 1992 Tome 232. Plus généralement, voir sur le droit international privé européen, P.-E. Partsch "Le droit international privé européen de Rome à Nice", Lancier (2003), Bruxelles. 37 S. Poillot-Peruzzetto & M. Luby défmissent l'interaction entre droit national et droit communautaire et la différencient du conflit propre au droit international privé de la façon suivante: "il peut arriver, et c'est même de plus en plus souvent le cas, que le droit comunautaire prévoie une norme dans un domaine déjà régi par des dispositions nationales, soit antérieures, soit postérieures à la norme. Se pose alors le problème d'un conflit de normes, qui ne présente toutefois pas les mêmes caractéristiques qu'en droit international privé. En effet, en droit communautaire, il s'agit d'un conflit de normes nationales, le droit communautaire devenant norme nationale, alors qu'en droit international privé, il s'agit d'un conflit mettant en jeu une norme étrangère". S. PoillotPeruzzetto & M. Luby "Le droit communautaire appliqué à l'entreprise" Dalloz (1998), Paris, p.21 n093. 22

intemationalistes ne pouvaient que constater que les matières du droit de la famille relevaient du pré carré du droit national des États membres qui se refusaient à envisager un transfert de compétences au profit des institutions de Bruxelles 38. Or, le droit communautaire, suivant en cela un mouvement plus général d'extension de son domaine d'application 39, a transgressé ce "tabou" par le règlement communautaire relatif à la compétence juridictionnelle en matière de divorce et d'annulation de mariage du 29 mai 2000 40 dit règlement de "Bruxelles II''. Ce règlement a été complété par le règlement du 27 novembre 2003 qui le remplace montre combien le pas a été difficile à franchir, ne saurait masquer l'importance de la démarche qui vise, ni plus ni moins, à faire tomber le domaine du droit de la famille dans l'escarcelle communautaire. Le choix du règlement communautaire, méthode particulièrement efficace - certains diront abrupte - montre toute la détermination du législateur communautaire à tendre vers ce but. TI n'est pas nécessaire de rappeler que l'application directe et immédiate des règlements
38

progressivementdepuis le 1er août 2004 41.L'étroitesse de leur champ matériel, qui

À ce propos, S. Poillot-Peruzzetto explique que "la famille constitue un domaine symbolique, le noyau dur des cultures de sorte que les États s y accrochent comme un élément de leur identité", S. Poillot-Peruzzetto "L'incidence du Droit communautaire sur le Droit de la famille", précité. 39 Voir sur cette question F. Cadet "La gestion de l'internationalité par les méthodes communautaires: vers un droit international privé unifié dans l'Union européenne ?" Petites-Affiches 6 août 2004 nOI5? p.3 et s. 40 Règlement communautaire n01347/2000 du 29 mai 2000, IDCE nOL 160 du 30 juin 2000; IDI 2001 p.707 et s. Sur le règlement communautaire, voir A.L. Calvo Caravaca & I. Carrascosa Gonzâlez in "Derecho intemacional privado" (A.L. Calvo Caravaca et a1.), Vol. II 2èmeédition (2000), Comares, Grenade, n° 35 p.112; H. Gaudemet-Tallon "Le règlement n° 1347/2000 du 29 mai 2000 «compétence, reconnaissance et exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs»" IDI 2001 p.381 et s.; B. Sturlèse "Les nouvelles règles du droit international privé européen du divorce. Règlement (CE) n01347/2000 du conseil" ICP éd. G. 2001-1292; B. Ancel & H. Muir Watt "La désunion Européenne: le règlement dit «Bruxelles II>>'' RCDIP 2001 p.275 et s. Sur la convention préparatoire au règlement, voir H. Gaudemet- TalIon "La nouvelle convention dite de Bruxelles If' TCFDIP 24 février 1999, à paraître; compte rendu à la RCDIP 2000 p.141 et s.; B. Sturlèse "L'extension du système de la convention de Bruxelles au droit de la famille" TCFDIP 1995-1996 p.49 et s.; A. Borràs Rodriguez "La proteccion de los hijos comunes con motivo de la crisis matrimonial en el convenio de 28 de mayo de 1998 sobre la competenciajudicial, el reconocimiento y la ejecucion de resoluciones judiciales en materia matrimonial" in "Disyuntivas en los pleitos matrimoniales de separacion y divorcio", Dykinson (2000), Madrid, p.299 et s.. 41 Règlement CE du Conseil n02201/2003 du 27 novembre 2003, IDCE nOLo 338du 23 décembre 2003. 23

communautaires, ainsi que leur interprétation exclusive par la CJCE, prive les droits nationaux de toute marge de manœuvre sur les textes et leur interprétation. Tel n'aurait pas été le cas si l'unification au niveau européen avait été recherchée par le biais d'une convention, à l'instar de la convention de Rome ou même par l'intermédiaire d'une directive européenne. 10. Le champ d'application des deux règlements reste limité mais néanmoins réel puisqu'il traite du relâchement et de la dissolution du mariage ainsi que de la responsabilité parentale prononcée à cette occasion, à l'exclusion des effets patrimoniaux tels que pensions alimentaires, régimes matrimoniaux, dommagesintérêts, etc. En revanche, les règlements traitent de l'ensemble de la procédure devant les juridictions qui prononcent le relâchement du lien matrimonial, y compris les autorités administratives, en laissant de côté les décisions religieuses de divorce. Ces règlements constituent, à n'en pas douter, le premier pas vers une unification communautaire du droit international privé de la famille en Europe rendant l'intervention du droit communautaire dans la sphère familiale de plus en . . 42 bl P1 VISI e . us Il. H. GAUDEMET-TALLON, explique et approuve la nécessité d'une présence du droit communautaire en matière familiale 43. Pour cet auteur, elle répond d'abord à une justification psychologique. Que n'a-t-on dénoncé une Europe de l'argent, obnubilée par les questions économiques, le libéralisme, la déréglementation, etc. L'intérêt que porte désonnais l'Union européenne aux questions familiales permet de redonner aux problèmes du citoyen une place centrale dans les questions dont elle entend traiter. S. POILLOT-PERUZZETTO partage cette interprétation et précise que l'adoption de la notion de Citoyenneté européenne dans le Traité de Maastricht montre que "la construction communautaire est incontestablement entrée dans une autre phase. Après avoir essentiellement travaillé à la création du grand marché puis à l'établissement de l'Europe dans le monde, elle revient sur elle et sur ses fondements premiers, et travaille à définir l'essentiel de la construction en dépassant l'Europe des
42 Pour une étude détaillée du processus de communautarisation du droit international privé, voir A. Borràs Rodriguez "Derecho internacional privado y tratado de Amsterdam" RED! 1999 p.383 et s.; P.A. de Miguel Asansio remarque que "l'évolution juridique dans l'espace communautaire produit sur le droit international privé des conséquences significatives, qui font l'objet d'un intérêt croissant. Un aspect parmi d'autres est celui du phénomène d'intégration qui influence les données du droit international privé car il réduit l'importance de la pluralité d'ordres juridiques étatiques et module le degré d'hétérogéneité de certaines situations privées en rapport avec des pays communautaires", P.A. de Miguel Asansio "Integracion europea y derecho internacional privado" Revista de Derecho Comunitario Europeo juillet-décembre 1997 vo1.1n02 p.413 et s. et spéc. p.413/414 n01. 43 H. Gaudemet- TalIon "Droit privé et Droit communautaire: quelques réflexions", précité, p.228 et s. 24

marchands et la Communauté économique européenne, ne serait-ce que pour trouver une légitimité" 44. À ces facteurs s'ajoute, nous semble-t-il, le phénomène d'internationalisation des rapports juridiques familiaux. Depuis quelques années, les flux d'immigration intra-européens ainsi que les facilités de déplacement, d'installation et de travail au sein de lUnion favorisent indéniablement la communautarisation du droit de la famille. Dès lors, le droit national de la famille n'apparaît pas toujours bien adapté aux problématiques, en nombre croissant, liées au caractère européen du mariage, du divorce ou de la filiation. L'harmonisation supra-nationale est donc rendue plus nécessaire qu'auparavant. De plus, il paraît logique d'apporter une solution communautaire à une relation qui, bien qu'impliquant des personnes privées, est également communautaire. 12. Communautarisation de l'ordre public. Après s'être attaché à la détermination de la loi applicable, le processus de communautarisation semble prendre une seconde voie encore plus étonnante: celle de l'ordre public. Peu à peu, la notion d'ordre public communautaire prend forme à travers la définition qu'en donne la CJCE. 13. La notion d'ordre public n'est pas inconnue en droit communautaire. Ainsi l'article 27.1 de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 permet de refuser la reconnaissance d'une décision étrangère si celle-ci est contraire à l'ordre public de l'État requis. De même, plus récemment, l'article 15 1 al du règlement du conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale des enfants communs fait jouer l'exception d'ordre public de la même façon. 14. La définition d'un ordre public communautaire se dessine peu à peu. L'arrêt de 45 pose la première pierre d'une construction la CJCE du 1erjuin 1999 jurisprudentielle vouée, nous semble-t-il, à une extension rapide. Dans cette affaire relative à la résiliation d'un accord de licence, une question préjudicielle sur le contrôle par les juges nationaux de la régularité d'une sentence arbitrale au regard du droit communautaire, était posée à la CJCE. En réponse, la Cour consacre, selon S. POILLOT-PERUZZETTO, "l'ordre public international au sens du droit communautaire, comme outil des juges nationaux dans le contrôle des sentences arbitrales" 46. Cet arrêt a été précisé dans le cadre de l'application de la convention
44 S. Poillot-Peruzzetto "L'incidence du Droit communautaire sur le Droit de la famille", précité. 45 juin 1999 IDI 2000 p.307. CJCE "Eco Swiss China Time Ltd" 1er 46 L'auteur précise la portée de cet arrêt en écrivant "alors que les procédures restent nationales, que le concept d'ordre public international existe dans les ordres nationaux (...), l'origine communautaire de la règle de concurrence a finalement conduit la cour à se prononcer sur ce concept en le «communautarisant». Ce faisant elle en a consacré l'existence dans l'ordre communautaire, même si elle a réservé pour l'instant la définition 25

assure le respect" . 15. L'ordre public de source communautaire ainsi consacré se nourrirait des normes fondamentales du droit communautaire. Dès lors, on pressent le potentiel de développement que recèle la notion, particulièrement en droit de la famille. Si l'ordre public communautaire doit intervenir pour défendre les normes fondamentales d'ordre économique, il devrait connaître a fortiori une application entière en matière de droits des personnes où les principes fondamentaux revêtent une importance toute particulière 48. L'arrêt de la CJCE constitue donc, sans doute, une première avancée timide mais réelle tendant à la consécration d'un espace de liberté, de sécurité et de justice revendiqué par l'ordre communautaire 49. 16. Dans ce but, S. POILLOT-PERUZZETTO appelle de ses vœux l'émergence d'un véritable ordre public communautaire dont l'arrêt constitue une manifestation

de Bruxelles du 27 septembre 1968, la CJCE édictant, dans un arrêt du 28 mars 2000 que "s'il n'appartient pas à la Cour de définir le contenu de l'ordre public d'un État-contractant, il lui incombe néanmoins de contrôler les limites dans le cadre desquelles le juge d'un État contractant peut avoir recours à cette notion", sachant que "les droits fondamentaux font partie intégrante du droit dont la Cour 47

de son contenu aux ordres nationaux"S. Poillot-Peruzzetto "L'ordre public international en droit communautaire - À propos de l'arrêt de la Cour de justice des communautés du 1er juin 1999" IDI 2000 p.299 et s. et spéc. p.299 et 300. 47 CJCE "Krombach c. Bamberski" 28 mars 2000 RCDIP 2000 p.481 note Muir Watt. Dans le même sens: CJCE "Régie Renault" 28 mars 2000 RCDIP 2000 p.49? note Gaudemet- TalIon. Voir, sur cette question, M.L. Niboyet "La confirmation par la cour de justice des Communautés Européennes de l'intégration des droits fondamentaux au système de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968" Gaz. Pal. sept.loct. 2000 p.I?31 et s. 48 Ainsi, G. Rousselot-Paillet précise que "pour beaucoup de gens, la première confrontation avec la justice, voire avec la police, survient à l'occasion d'un conflit familial, plus particulièrement dans les cas de séparation de corps, de garde d'enfant, de pension alimentaire, de liquidation-partage de biens. Ces situations sont pénibles dans tous les pays, mais elles le sont encore plus lorsque la lenteur accrue des procédures s'ajoute au choc de droits nationaux qui n'ont pas les mêmes fondements moraux, politiques et religieux selon les pays. Le droit de la famille occupera une grande place dans la création d'un «espace judiciaire européen», surtout que les mariages binationaux sont de plus en plus nombreux. Dans la mesure où les quinze progresseront réellement sur ce dossier, les citoyens pourront constater que l'Europe s'occupe de leurs problèmes quotidiens et pas seulement d'agrégats économiques". G. Rousselot-Paillet "Guide de l'Europe-Panorama annuel de l'Union Européenne 2000/2001", éd. Delagrave/Flammarion (2000), Paris, p.130.

49

propos de l'arrêt de la Cour dejustice des communautés du 1er juin 1999", précité, p.306. 26

Voir S. Poillot-Peruzzetto "L'ordre public international en droit communautaire - À

claire 50. Cet ordre public communautaire remplirait la même fonction que celle de l'ordre public national mais transposé dans l'ordre communautaire, en écartant une loi nationale au profit de la solution commandée par la mise en œuvre du principe d'ordre public. Les contours de cet ordre public communautaire se dessinent peu à peu. TIconvient d' y inclure d'ores et déjà l'article 6 du traité de IUnion européenne qui impose le respect par lUnion des droits fondamentaux de la Convention européenne des droits de l'Homme 51 ainsi que ceux résultant des traditions constitutionnelles communes aux États Membres. L'auteur y ajoute le principe de non discrimination en raison du sexe, de la race, de la religion, de l'âge ou de l'orientation sexuelle, tel que le définit l'article 13 du traité des Communautés européennes. À cet égard, la signature de la Charte des droits fondamentaux, le 7 décembre 2000 52, a accéléré le mouvement vers la définition d'un véritable ordre public communautaire, sous la pression de la volonté d'universalisme des droits fondamentaux formulés, par exemple, dans la Convention Européenne des droits de l'homme 53. Ainsi, en communautarisant le contenu de l'ordre public, le droit européen définit un minimum de source spécifiquement communautaire 54. 17. Il convient également de remarquer que le phénomène de communautarisation ne porte pas seulement sur l'exception d'ordre public puisque l'ordre communautaire a récemment défini une notion de lois de police communautaire. Bien qu'elle soit intervenue en matière extra-familiale, cette définition n'en reste
50 Pour l'auteur, "dans la mesure où l'ordre communautaire a déjà développé un certain nombre de principes et a défini un régime juridique à ces principes, l'instrument [de l'ordre public) semble le plus approprié pour tracer, en droit de la famille, les lignes de conduite essentielles, tout en maintenant l'application de principe des droits nationaux", S. Poillot-Peruzzetto "L'incidence du Droit communautaire sur le Droit de la famille", précité. 51 Voir, A. Gouron-Mazel "La cour de cassation face à la Convention européenne des droits de l'homme" ICP 1996-1-3937. 52 IDCE nOC364 du 18 décembre 2000. En effet, cette charte "se veut une sorte de document solennel dans lequel sont rassemblés tous les droits et les valeurs dans lesquels l'Union Européenne et ses citoyens se reconnaissent", G. Rousselot-Paillet "Guide de l'Europe-Panorama annuel de l'Union Européenne 2000/2001", précité, p.88. 53 Voir I. Rideau "Le rôle de l'Union Européenne en matière de protection des droits de l'homme" RCADI 1997 Tome 265 p.9 et s. Pour une présentation, voir A. Vitorino "La charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne" Revue du Droit de l'Union Européenne 2000 p.499 et s.; M. Wathelet "La charte des droits fondamentaux, un bon pas dans une course qui reste longue" Cahier de Droit Européen 2000 n05-6 p.585 et soo 54 "L'ordre communautaire ébauche petit à petit un ordre public international minimum de source communautaire, qui pourrait d'ailleurs servir de norme de référence pour le contenu de l'ordre public international tel que défini par chaque État, voire même, tel que retenu par des conventions internationales", S. Poillot-Peruzzetto "Vers des lois de police communautaires", précité. 27

pas moins extrêmement importante par le formidable potentiel d'extension, en particulier dans le domaine du droit des personnes, que cette notion implique. Dans un arrêt du 9 novembre 2000 55, en matière de contrat d'agence commerciale exclusive, la CJCE affirme que les dispositions de la directive sur les agents commerciaux du 18 décembre 1986 garantissant les droits de l'agent commercial après la cessation du contrat "doivent trouver application dès lors que l'agent commercial a exercé son activité dans un État membre et alors même que le commettant est établi dans un pays tiers et que, en vertu d'une clause du contrat, ce
dernier est régi par la loi de ce pays" 56

Selon S. POILLOT -PERUZZETTO, il ne fait pas de doute que l'arrêt définit une notion de loi de police communautaire, indépendante de celle des lois de police propres à chaque nation 57. Un nouveau pas est ainsi franchi: si la catégorie des lois de police n'était pas inconnue de l'ordre communautaire, notamment dans la convention de Rome, son contenu était constitué de lois de police nationales. L'intervention de l'ordre juridique communautaire concernant les lois de police consistait jusqu'alors à reconnaître la catégorie et à autoriser les États membres à faire prévaloir leurs lois de police nationales ou, éventuellement, celles d'un autre État. L'arrêt du 9 novembre 2000 adopte une lecture différente de la notion de loi de police au niveau communautaire. Son contenu serait désormais nourri des principes fondamentaux non plus nationaux mais communautaires 58. Il s'agit indéniablement de la consécration éclatante d'une notion autonome de lois de police communautaires dont on pressent le potentiel de développement en droit de la famille, terrain privilégié d'intervention des principes impératifs, notamment en raison de l'omniprésence des droits fondamentaux 59.

Force est donc de constater que la communautarisation du droit de la famille intervient à un double niveau: celui de la désignation du droit
CJCE "Ingmar GB Ltd" 9 novembre 2000, aff.C-38l/98; RCDIP 2001 p.lO? note Idot; voir: L.Idot note à la Revue Europe Janvier 2001 p.18, L. Bemardeau "Droit communautaire et loi de police à la suite de l'arrêt CJCE 9 novembre 2000, Ingmar Aff. C.381/98" JCP 2001 éd. G.-I-328. Adde: CJCE "Arblade" 23 novembre 1999 (RCDIP 2000 p.?lO note Fallon) qui évoque pour la première fois la notion de loi de police communautaire. 56 S. Poillot-Peruzzetto "Vers des lois de police communautaires", à paraître à la Semaine Juridique. 57 Ibidem. 58 À cet égard, L. Idot souligne "le raisonnement purement «communautariste»" de l'arrêt qui déclare que" la fonction que remplissent les dispositions en cause exige en effet qu'elles trouvent application dès lors que la situation présente un lien étroit avec la Communauté", L. Idot, note Revue Europe Janvier 2001 p.18. 59 Voir Y. Lequette "Le droit international privé et les Droits fondamentaux" in "Droits et Libertés fondamentaux", 6ème (2000), Dalloz, Paris, p.95 et s., n0160-l89. éd. 28 55

applicable, par la technique du règlement communautaire, et celui de l'éviction du droit compétent par l'instauration d'un ordre public communautaire et de lois de police communautaires. 18. TItout à fait intéressant de remarquer que l'on retrouve dans le processus de communautarisation du droit une problématique récurrente en droit international, celle des méthodes de gestion de l'internationalité. Faut-il tendre vers une harmonisation des droits substantiels c'est-à-dire la définition d'un droit unique, d'un jus commune partagé par les États européens ou faut-il plutôt favoriser une coordination des ordres juridiques en organisant la coexistence des droits et des concepts nationaux plutôt que leur assimilation? Après avoir préféré la seconde méthode par l'adoption de règlements instaurant des règles de conflit, la défmition de lois de police ou, à terme, celle d'un ordre public dont le contenu est purement communautaire, les instances communautaires s'orientent vers un bloc de référence autonome commun à l'ensemble des États membres qui, par la primauté accordée au droit européen 60,relève d'un processus d'harmonisation. 19. Le processus de communautarisation est donc désormais partagé entre deux techniques opposées. Au niveau du conflit de lois, l'intégration est horizontale et poursuit un objectif de coordination des règles. Ainsi en est-il du règlement communautaire sur les règles de conflit de juridictions visant à organiser la coexistence des règles de compétence juridictionnelle. En ce qui concerne les mécanismes d'éviction, la technique de communautarisation est tout à fait différente puisqu'elle met en œuvre un processus d'intégration verticale à travers l'adoption d'un ordre public communautaire. En d'autres termes, elle vise à favoriser une uniformisation du contenu de l'ordre public au niveau européen plutôt qu'une coordination des différents contenus nationaux. Dans ce débat, S. POILLOT-PERUZZETTO justifie la préférence qu'elle accorde à la technique de coordination, pourtant secondaire en droit communautaire 61, de la manière suivante: "il nous semble en effet que pour l'instant, dans ce domaine aussi sensible que celui du droit de lafamille, le rôle du droit communautaire, loin d'anticiper en créant des normes nouvelles et unifiées, doive se limiter à être
60 Selon S. Poillot-Peruzzetto & M. Luby, le principe de primauté du droit communautaire "signifie que lorsqu'une norme de droit communautaire existe, elle se substitue automatiquement à la norme nationale. Il ne s'agit donc pas de l'établissement d'une hiérarchie entre le droit national et le droit communautaire, mais de l'éviction de la norme nationale du fait du transfert de souveraineté", S. Poillot-Peruzzetto & M. Luby "Le droit communautaire appliqué à l'entreprise", précité, p.21 n094. 61 L'auteur constate que: "relativement à la place de l'ordre communautaire dans la coordination des normes nationales entre elles, à observer les quelques règles de conflit de lois d'origine communautaire, ilfaut reconnaître qu'elle est pour l'instant minime en droit de la famille", S. Poillot-Peruzzetto "L'incidence du Droit communautaire sur le Droit de la famille", précité. 29

catalyseur des différentes normes existantes, ordonnateur par coordination, d'autant qu'il dispose d'outils pour assumer ce rôle. L'unification à outrance et de surcroît l'unification rapide et volontariste ne peuvent être une fin en soi. Se fixer l'objectif d'unifier rapidement le droit de la famille serait une erreur capitale dans un domaine où les faits précèdent le droit" 62. Dans le même sens, L. mOT regrette "l'impérialisme du droit communautaire qui ignore systématiquement les 63 raisonnements habituels des branches affectées du droit national" et H. MUIR WAIT déplore "l'évolution prévisible du droit communautaire dérivé, qui dans sa hâte de construire l'espace européen de la justice, vient en réalité appauvrir le dialogue entre ordres nationaux, communautaire et européen des droits de
I 'homme"
64

De plus, la technique d'uniformisation communautaire risquerait de ruiner les efforts de la Conférence de La Haye qui, depuis plus d'un siècle, édicte des règles de conflit relevant, par conséquent, de la technique de coordination et dont les résultats sont très probants dans de nombreux secteurs du droit international de la famille. 20. Ainsi, sous ses diverses formes, le processus de communautarisation du droit international privé ne semble plus faire de doute, particulièrement depuis l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam qui, selon A. BORRÀS RODRiGUEZ "constitue le changement le plus important qui s'est produit depuis un siècle puisqu'il implique le début de ce que l'on peut appeler la pleine «communautarisation» de cette matière au niveau européen, qui cesse d'être une compétence étatique, exercée à travers des normes internes ou des règles conventionnelles, au profit d'une compétence communautaire, qui intervient par le biais d'actes de droit dérivé, que l'on pourrait dénommer le nouveau droit international privé de la
Communauté Européenne"
65.

21. Dès lors, l'intrusion du droit communautaire tant au niveau de la règle de conflit que de l'ordre public, pose la question de l'intérêt d'une étude des droits nationaux en la matière. En d'autres termes, l'inclusion du droit de la famille et de l'ordre public dans le droit communautaire et l'uniformisation des solutions en résultant ne rend-elle Eas vaine une étude de l'exception d'ordre public liée aux. législations nationales 6?
62

S. Poillot-Peruzzetto "L'incidence du Droit communautaire sur le Droit de la famille", à paraître. 63 L. Idot, note précitée p.18. 64 H. Muir Watt, note RCDIP 2000 p.492. 65 A. Borràs Rodriguez "Derecho internacional privado y tratado de Amsterdam", précité, p.383. 66 Comme le rappelle la doctrine, il est vrai que" l'importance constatée de l'intervention du droit communautaire dans le droit de la famille (...) laisse à penser que 30

22. En raison des spécificités liées au droit de la famille, la réponse ne peut être que négative. Comme l'a parfaitement montré H. GAUDEMET-TALLON, l'omniprésence du droit communautaire se justifie pleinement en matière économique dans la mesure où la diversité des droits nationaux implique un fort risque de contradiction avec les objectifs des Traités européen, particulièrement ceux liés à la libre circulation et à la concurrence. Le droit national apparaît dès lors comme un obstacle. Tel n'est pas le cas en matière familiale. En effet, "le droit national des personnes et de lafamille ne paraît faire obstacle à la construction de l'Union européenne que de façon marginale, exceptionnelle; de plus, c'est en ce domaine que se manifestent le plus fortement les «identités nationales»" 67. Dès lors, le droit communautaire ne peut et ne doit conserver qu'un rôle subsidiaire dans la sphère familiale 68. On le voit donc, la portée de l'intervention du droit communautaire, tout en étant sensible, doit rester limitée. TI est certain que la sphère familiale, par son essence, possède une coloration fortement nationale qui semble la mettre à l'abri d'une communautarisation intense. 23. La communautarisation, bien loin de rendre inutile l'étude du droit international privé d'origine nationale, la rend au contraire particulièrement nécessaire à mettre en œuvre. Par ailleurs, la communautarisation ne permet pas de résoudre les problématiques liées aux techniques du droit international privé, en particulier, la tension permanente entre les processus opposés d'uniformisation et de coordination. TIest même remarquable de constater que la communautarisation est elle-même traversée par ces tensions à travers le choix d'une intégration verticale ou horizontale. Telle semble bien être la problématique la plus aiguë du droit
potentiellement cette expansion n'a pas de limites" S. Poillot-Peruzzetto "L'incidence du Droit communautaire sur le Droit de la famille", précité. 67 H. Gaudemet- Tallon "Droit privé et Droit communautaire: quelques réflexions", précité p.229. L'auteur ajoute que "l'impact du droit communautaire sur les questions non économiques, s 'il est nécessaire, doit cependant sans doute être plus limité. Le droit privé national des rapports économiques risque d'être une entrave significative à la construction économique européenne, alors que le droit privé national des personnes et de la famille ne sera que plus rarement perçu comme une gêne et, en ce domaine, si une certaine coordination peut être utile, le maintien des spécificités nationales peut au contraire enrichir l'Europe des citoyens" (p.230). 68 Nous partageons l'analyse de H. Gaudemet- Tallon lorsqu'elle aff1ffi1e"les questions de droit des personnes et de la famille sont toujours des sujets sensibles et auxquelles les opinions publiques sont très attentives. On ne réforme pas le droit du divorce, de la filiation ou l'adoption, comme on peut réformer le droit des contrats de distribution, ou modifier les règles sur le capital social d'une société anonyme. C'est, en quelque sorte, le « cœur» même de chaque nation qui est concerné par le droit des personnes et de la famille, alors que le droit des relations économiques reste un épiphénomène", H. Gaudemet- Tallon "Droit privé et Droit communautaire: quelques réflexions", précité p.240. 31

international sous toutes ses formes: droit international privé, droit communautaire mais également droit comparé. Ainsi, la méthode comparative appliquée au droit international privé semble bien illustrer les deux démarches d'universalité et de coordination. 24. Intérêts de la démarche comparative. La seconde interrogation que soulève le processus de communautarisation et d'internationalisation en général, est celle de l'intérêt d'une démarche comparative dans des domaines largement supranationaux. Dans ce contexte, on peut légitimement s'interroger sur l'intérêt de retenir le prisme du droit international privé comparé intra-européen. Ce serait sans doute passer trop rapidement sur les apports de la méthode comparative à l'étude du droit international privé, particulièrement en matière familiale. TI ne fait pas de doute que, paradoxalement, le processus de communautarisation rend particulièrement nécessaire le recours au droit comparé. 25. Interdépendance du droit international privé et du droit comparé. Le caractère subsidiaire du droit communautaire en matière familiale rend, nous l'avons vu, le droit international privé des États nationaux prééminent. Or, l'approche comparative du droit international privé de la famille se justifie pleinement en raison de l'interdépendance du droit international privé et du droit comparé. À cet égard, la doctrine a souligné l'apport de la méthode comparative à l'analyse des problématiques liées au droit international privé. Il est désormais possible d'affirmer que, de nos jours, une étude de droit international privé peut difficilement faire l'économie d'une perspective de droit comparé tant l'interdépendance des deux disciplines est forte. En effet, le droit international privé a besoin du droit comparé, non seulement pour la mise en œuvre du système conflictuel, mais également dans le cadre de l'ordre public. L'internationalisation constante des rapports juridiques rend désormais nécessaire la connaissance des droits étrangers ou, tout au moins, celle des grands systèmes juridiques qui les sous-tendent. Ces deux branches du droit ont en commun la notion d'extranéité qui facilite leur rapprochement 69. Les rapports entre les deux disciplines sont donc étroits pour ne pas dire imbriqués 70.
69 Comme le rappelle B. Fauvarque-Cosson, "si le droit international privé se réalise grâce au droit comparé, il lui permet aussi d'assumer sa première fonction, à savoir la connaissance des systèmes juridiques étrangers: tout au long du processus qui conduit à résoudre les conflits de lois, il faut se référer au droit étranger", B. Fauvarque-Cosson "Droit comparé et droit international privé: la confrontation de deux logiques à travers l'exemple des droits fondamentaux", RIDC 2000, P.796 et s. et spéc. p.798. 70 "S'enrichissant l'un l'autre, ils dépendent l'un de l'autre pour exister. Sans compréhension des droits étrangers, point de mise en œuvre possible des règles de conflit de lois françaises; sans le mécanisme conflictuel, la connaissance des droits étrangers 32

26. Par ailleurs, et cela constitue le second intérêt de l'optique comparative, la confrontation du droit international privé et du droit comparé illustre parfaitement les tendances contradictoires qui traversent le droit international contemporain: faut-il l'envisager comme un outil tendant à l'uniformisation du droit, c'est-à-dire comme un instrument d'intégration verticale, ou faut-il, au contraire, approcher le droit international comme un vecteur de coordination des systèmes juridiques; ce qui serait privilégier une intégration horizontale 71. Unicité ou multiplicité? La question est désormais au centre des problématiques du droit international. Or, la doctrine a parfaitement montré que l'approche comparative de l'internationalité tend à l'uniformisation alors que la démarche du droit international privé, en particulier par les règles de conflit, favorise la coordination. En d'autres termes, le comparatiste recherche la mise au point d'une norme la plus universelle possible, la plus commune, alors que l'intemationaliste gère la coexistence des différents ordres juridiques en cause. Cette distinction a été bien mise en évidence par B. FAUV ARQUE-COS SON. Cet auteur écrit que la méthode comparative ''prône l'analyse comparative des différents systèmes de droit international privé et tend à favoriser l'émergence d'un «universalisme en devenir»" 72. Le droit international privé, au contraire, s'efforcerait de "respecter et d'ordonner la diversité des lois nationales" . On retrouve ainsi la dualité d'approche du raisonnement internationaliste à travers deux logiques opposées: celle de coordination par l'édiction de règles de conflit et celle d'unification par l'adoption de règles communes 73 27. C'est donc dire que, confronté à une logique différente de la sienne, le droit international privé s'ouvre à de nouvelles perspectives, à de nouvelles solutions qui l'obligent à une réflexion sur ses propres méthodes, ses finalités et les moyens utilisés pour les atteindre. Ainsi, l'idée, apparemment paradoxale, selon laquelle le recours au droit comparé permet de mieux appréhender son propre droit, s'enrichit de significations nouvelles. Comme le rappelle H. MUIR WAIT, le regard que le comparatiste porte sur un droit étranger "décèle les réalités non perçues de l'intérieur du système observé. (...) parce que ayant vu et compris l'autre, la perception par le comparatiste de lui-même, ou de son propre droit, s'en trouve

perd son utilité la plus directe", B. Fauvarque-Cosson "Droit comparé et droit international privé: la confrontation de deux logiques à travers l'exemple des droits fondamentaux", précité p. 818. 71 Voir, sur la question, P. Picone "Les méthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international privé" RCADI 1999 Tome 276 p.9 et SOI 72 B. Fauvarque-Cosson "Droit comparé et droit international privé: la confrontation de deux logiques à travers l'exemple des droits fondamentaux", précité, p.799. 73 Ibidem, p.800. 33

altérée" 74. En effet, il semble bien que le rôle du droit comparé soit autant de révéler le droit étranger que de redécouvrir son propre droit par le biais de la comparaison juridique 75. J. CARBONNIER, qualifiant le droit comparé de "science collatérale classique" du droit, a justifié la nécessité pour le droit national d'y recourir. Le droit comparé est d'abord un "instrument de réforme législative", la loi étrangère fournissant des modèles à imiter. De plus, il est un "instrument d'affinement des notions techniques", la comparaison juridique penTIettant de préciser les idées sous-jacentes du droit national. Enfin, le droit comparé serait une véritable source du droit, même si cette fonction est très discutée en doctrine 76 Si ces missions du droit comparé se vérifient pour l'ensemble des domaines juridiques, elles sont particulièrement applicables au droit international privé, en raison du partage du caractère commun de l'internationalité et de l'interdépendance qu'il induit entre ces deux branches du droit. Le droit comparé oblige donc à une remise en cause des solutions classiques et traditionnelles du droit international privé. H. MUIR WATT qualifie ainsi le rôle du droit comparé de "subversif' et le rapproche des méthodes de contestations juridiques américaines si bien que le droit comparé pourrait parfaitement remplir le rôle "d'empêcheur de penser en rond" 77. TI Y a plus de vingt ans, Y. LOUSSOUARN avait souligné l'apport de la méthode comparative à la théorie générale du droit lorsqu'il écrivait "la connaissance des droits étrangers permet au juriste de ne pas envisager les problèmes avec des œillères. Dans le monde moderne et, compte tenu du fait que les mêmes problèmes de droit privé se posent de façon universelle, chacun se doit d'élargir son horizon par l'étude des systèmes

74

H. Muir Watt "La fonction subversive du droit comparé", RIDC 2000 p.503 et s. et spéc. p. 518. 75 Cette double fonction est soulignée par É. Picard qui rappelle que" le droit comparé permet de mieux comprendre non pas seulement les autres droits, mais bien son propre droit, et même le droit en général. Et, au fond, il semble bien qu'il s'agisse là de l'intérêt essentiel du droit comparé. (..). L'approche comparative du droit produit des effets réactifs: ils éclairent en retour le droit de référence - que l'on supposait connu - et ils l'éclairent au moins autant que le droit à découvrir", É. Picard "L'état du droit comparé en France en 1999", RIDC 1999 p.895 et s. et spéc. p.897. Dans une belle tournure, l'auteur résume la dualité des missions du droit comparé dont" l'utilité recherchée (..) est de se sentir un peu moins dépaysé à l'étranger, pour sy trouver un peu plus chez soi" (p.898). 76 J. Carbonnier "Droit civi/- Introduction", PUF (1996), Paris, n026 p.59-60. 77 L'auteur rappelle que" la comparaison s'engage ainsi contre le dogmatisme, contre les stéréotypes, contre l'ethnocentrisme, c'est-à-dire, contre la conviction répandue (quel que soit le pays) selon laquelle les catégories et concepts nationaux sont les seuls envisageables", H. Muir Watt "Lafonction subversive du droit comparé", précité, p. 506. 34

juridiques étrangers"

78.

TI

en résulte que l'étude de l'exception d'ordre public en

droit international de la famille se trouve approfondie et enrichie par le recours au droit comparé. 28. Comme l'a montré Y. LOUSSOUARN, "la méthode comparative est en effet indispensable tout à la fois pour cerner la notion d'ordre public et pour lui faire produire ses effets" 79. La notion d'ordre public est, comme nous le verrons, difficile à définir et reste souvent approximative. Dès lors, le recours au droit comparé permet de "préciser la notion d'ordre public en s'efforçant de la canaliser

autour de quelques idées directrices"

80

que l'on retrouve dans les différents droits

nationaux. De plus, le jeu même du mécanisme de l'ordre public impose de connaître le droit étranger afin d'apprécier s'il est contraire à l'ordre public du for et, dans l'affirmative, amène à déterminer l'étendue de la substitution à opérer.

29. Encore faut-il s'interroger sur les modalités de mise en œuvre de la méthode comparative. Car la doctrine a montré que le droit comparé est avant tout une méthode 81. É. PICARD déplore d'ailleurs qu'aucune réflexion réelle n'ait été engagée sur ce thème, la méthode comparative n'ayant ''jamais été nettement élaborée, ni même pensée, d'une façon collective et délibérée" 82. Pourtant, les pièges que recèle la comparaison des droits sont suffisamment réels pour ne pas inciter le comparatiste à la plus grande prudence. En effet, l'exercice de la comparaison juridique n'est pas une tâche aisée. Elle comporte de nombreuses difficultés 83; dont la première est sans doute l'identification des risques de la méthode comparative en droit.
78 Y. Loussouam "Le rôle de la méthode comparative en droit international privé français", RCDIP 1979 p.307 et s. et spéc. p.307. 79 Ibidem p.334. 80 Ibidem p.335. 81 É. Picard écrit à ce propos que "pour conjurer [les] risques d'erreur, le droit comparé met en œuvre diverses méthodes. Ces dernières paraissent tellement essentielles au droit comparé que cette discipline, au fond et avant tout, se présente en elle-même, comme une méthode d'approche de ces droits"É. Picard "L'état du droit comparé en France en 1999", précité, p.887. 82 Ibidem p.888. 83 Elles font dire que" le comparatiste évoque l'explorateur qui avance avec risques et lenteur dans une forêt vierge" (J. Pradel "Les pièges du Droit comparé", in "Droit civil, procédure, linguistique juridique, écrits en hommage à Gérard Cornu", PUF (1994), Paris, p.345 et s. et spéc. p.345); ou encore que" la comparaison des législations et pratiques étrangères demeure encore pour nous une véritable course d'obstacles" (A. Lévy "L'apport du Droit comparé à la recherche juridique prospective: l'expérience du Centre de Recherche sur le Droit des Affaires de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris" RIDC 1995 p.497 et s. et spéc. p.497). 35

30. Tout d'abord, le processus même de comparaison, qu'il soit juridique ou autre, nécessite rigueur et finesse. S. POILLOT-PERUZZETTO a pu souligner les risques de l'artifice qui en résulte 84. Elle invite le comparatiste à appliquer la démarche fondamentale du raisonnement par analogie, c'est-à-dire comparer puis 85 dIstlnguer . "" 31. Difficultés linguistiques. La méthode comparative bute d'abord sur des difficultés linguistiques. La connaissance de la langue du droit étranger étudié constitue certainement une difficulté non négligeable. Selon P. LEGRAND, un juriste ne peut exercer la comparaison juridique que s'il est capable, au minimum, 86 de lire les textes dans leur langue originale À cette difficulté s'ajoute celle de la traduction des textes juridiques, souvent délicate. Les problèmes de traduction sont souvent oubliés et R. SACCO a souligné l'importance de ces questions et l'incroyable négligence, voire la carence, qui les accompagnent 87. De ce fait, il nous est apparu nécessaire de traduire les textes afin que les lecteurs peu familiers avec la langue espagnole puissent saisir l'ensemble des textes présentés. Cependant, ces traductions sont accompagnées, en notes, du texte original pour permettre aux lecteurs qui maîtrisent cette langue d'y avoir accès sous leur forme originelle. 32. Mots identiques mais réalités différentes. Mais la simple traduction ne peut rendre compte du domaine d'application du concept. É. PICARD a montré que "si ces mots équivalents existent, l'équivalence n'est qu'apparente ou très approximative, quand elle n'est pas trompeuse. Car derrière le mot, le concept juridique ne présente pas nécessairement la même consistance dans un ordre juridique et dans l'autre" 88. Ainsi apparaît-il nécessaire de préciser la portée d'un 89 des éléments essentiels de notre sujet, la notion de "droit de la famille" dont les particularismes nationaux se projettent bien entendu dans l'ordre international.
84 "La comparaison, il est vrai, n'échappe pas aux risques de l'artifice. De surcroît, comparer conduit souvent à caricaturer pour mettre en évidence des similitudes ou des oppositions etfinalement la comparaison oublie les nuances et conduit à la réduction des termes de la comparaison", S. Poillot-Peruzzetto "Juriste et poète", in "Mélanges dédiés à Louis Boyer" Presses de l'Université des Sciences Sociales de Toulouse (1996), Toulouse, p.553 et s. et spéc. p.553. 85 Ibidem p.554. 86 P. Legrand" Questions à Rodolfo Sacco", RIDC 1995 n04 p.943 et s. et spéc. p.951. 87 R. Sacco "La comparaison juridique au service de la connaissance du Droit", Économica (1991), Paris, p.32 note 25. 88 É. Picard "L'état du droit comparé en France en 1999", précité, p.894. 89 En effet, suivant S. Poillot-Peruzzetto, il convient de constater que "malgré l'existence proclamée d'une culture commune, le droit de lafami/le montre une grande diversité des structures familiales d'un État à l'autre, et une grande diversité de leur fonctionnement", 36

33. Si, en droit français et espagnol, la notion est semblable, quelques institutions méritent d'être examinées avec précision en ce qu'elles sont à la limite du domaine du droit international privé de la famille. TIs'agit de la question de l'union libre et des unions homosexuelles qui montrent que la notion française de droit international privé de la famille ne recouvre pas exactement la définition espagnole de "derecho de familia internacional" 34. En droit français, comme le souligne H. GAUDEMET-TALLON, "le droit international privé de l'union libre est rare même si la question commence à intéresser sérieusement la doctrine" 90. Malgré les propositions d'une partie de la doctrine 91, la jurisprudence n'assimile pas l'union libre au mariage 92. Chaque rapport entre les concubins doit être traité individuellement, en application de la règle de conflit correspondant à la qualification des faits juridiques fondant la demande. À ce titre, elle ne constitue pas une catégorie particulière du droit de la famille. 35. En droit espagnol, la situation est plus nuancée 93. TIsemble que l'union libre ne 94 soit pas considérée comme intégrée à la catégorie internationale du mariage et A.L. CALVO CARAVACA & J. CARRASCOSA GONZALEZ rappellent 95 l'absence de législation sur la question et la rareté de la jurisprudence Cependant, l'union libre en tant que statut se voit attribuer des effets juridiques. La jurisprudence a affirmé plusieurs fois que le mariage et le concubinage stable ne

sont pas des "réalités équivalentes"96 et qu'elles ne peuvent donc entraîner des
S. PoilIot-Peruzzetto "L'incidence du Droit communautaire sur le Droit de la famille", précité.

90

H. Gaudemet-TalIon

"La désunion du couple en droit international privé", RCADI Tome

226 (1991) p.9 et s. et spéc. p.154. 91 Sur ce point, voir P.Y. Gautier "L'union libre en droit international privé, étude de droit positif et prospectif', Thèse Paris I (1986). 92 Voir Tribunal de grande instance de Paris 21 novembre 1983, RCDIP 1984 p.628 note P.L.. 93 Voir, pour une présentation du droit international privé espagnol de l'union libre, I. Lazaro Gonzalez" Las uniones de hecho en el derecho internacional privado espanol", Tecnos (1999), Madrid. 94 Voir, sur le sujet, V. Ferreres CornelIa "El principio de igualdad y el «derecho a no casarse» (a proposito de la stc 222/192)" Revista Espanola de Derecho Constitucional n042 sept.ldéc. 1994 p.163 et s.. 95 A.L. Calvo Caravaca & J. Carrascosa Gonzalez in "Derecho internacional privado" (A.L. Calvo Caravaca et a1.),précité, n034 p.87. 96 Tribunal constitutionnel n0184 du 15 novembre 1990 (Aranzadi Jurisprudencia TC 1990 n0184) qui ajoute: "le mariage est une institution sociale garantie par la Constitution et le droit de contracter mariage est un droit constitutionnel (...). Rien de cela n'est semblable dans l'union de fait more uxorio, qui n'est pas une institution juridiquement 37