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L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ET LE RENFORCEMENT DE LA REGLEMENTATION JURIDIQUE DES ECHANGES COMMERCIAUX INTERNATIONAUX

De
482 pages
Le système institué par l’OMC consacre le renforcement sans précédent de la réglementation juridique des échanges commerciaux internationaux. Cinq ans après sa mise en place, si les fondements et la finalité de l’institution ne sont pas en cause, des dysfonctionnements existent, qui appellent des aménagements institutionnels. Des réformes doivent être menées à bien. C’est le prix à payer pour convaincre, aujourd’hui, tous les détracteurs de l’OMC.
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Virgile PACE

L'Organisation

Mondiale du Commerce

et le renforcement de la réglementation juridique

des échanges commerciaux internationaux

Préfacede William J. Davey

L'Harmattan 5-7, rue de l'École Polytechnique 75005 Paris - FRANCE

L'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) - CANADA H2Y IK9

Collection Logiques Juridiques dirigée par Gérard MARCOU
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions
FORTIN Yvonne (ed.), La contractualisation dans le secteur public des pays industrialisés depuis 1980, 1999. SOCIETE FRANÇAISE POUR LE DROIT DE L'ENVIRONNEMENT, La chasse en droit comparé, 1999. GAROT Marie José, La citoyenneté de l'Union européenne, 1999. SATCHIVI Francis Amakoué A., Les sujets de droit, 1999. LEVIS Danièle, Terre des hommes du grand Océan, 1999. LASCOMBE Michel, Droit constitutionnel de la V République, 1999. BERGUIN Francis, Le fonctionnaire expatrié, 1999. HOURQUEBIE Fabrice, Les organes spécialisés dans les affaires communautaires des parlements nationaux. Les cas français et allemands, 1999. LAURENT Marie-Line, Les emplois-jeunes: nouveaux contractuels de l'administration, 1999. Armand MBARGA, L'indemnisation publique des victimes d'infractions, 1999. HEYMANN-DOAT Alette, Génétique et droits de l'homme, 1999.

@ L' Harmattan, 2000 ISBN: 2-7384-8761-0

Cet ouvrage est issu d'une thèse de doctorat, soutenue en février 1999 à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), pour l'obtention du grade de docteur en droitl. Le jury était composé de :
M. Jean-Guy COLLIGNON, Maître de Conférences à l'Université Paris Il M. Patrick DAILLIER, Professeur à l'Université Paris X Mme Marie-Claude SMOUTS, Directeur de recherche au CNRS (CERI). M. Serge SUR, Professeur à l'Université Paris Il

NB : L'Université Panthéon-Assas (Paris II) Droit-Economie-Sciences Sociales n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses. Ces opinions devront être considérées comme propres à leurs auteurs.

1

Que trouvent

ici l'expression

de ma profonde

gratitude:

Monsieur Jean-Guy COLLIGNON, Maître de Conférence à l'Université Panthéon-Assas (Paris II).

Monsieur Jean COMBACAU, Professeur à l'Université Paris II, Président de l'Ecole doctorale de droit international, droit européen et relations internationales de Paris II.

Monsieur David DUNKLEY, Membre de la Division des traductions et de la documentation de l'OMC, Responsable informatique de la bibliothèque de }'OMC.

Monsieur Francis HAMON, Professeur à l'Université Paris XI ( Faculté de droit Jean Monnet à Sceaux).

Monsieur Heinz OPELZ, Directeur de la Division de l'Accès aux Marchés de l'OMC.

Monsieur Yves RENOUF, Membre du Département juridique de l'OMC.

Monsieur Peter VAN DEN BOSSCHE, Conseiller auprès du Secrétariat de l'Organe d'Appel Permanent de !'OMC.

TABLE DES SIGLES ET ABREVIATIONS

ACREANZ
ADPIC (Accord) AELE AGCS ALADI ALENA AMF

AMI ANASE APEC BIRD CEI CNUCED FMI GATT GEP

MA MEPC MERCOSUR MGS MIC OACI OAP OCDE OEPC OIC OIT OMC OMPI ONU

Accord Commercial de Rapprochement Economique Australo-Néo-Zélandais Accord sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce Association Européenne de Libre-Echange Accord Général sur le Commerce des Services Association Latino- AméricaineD' Intégration Accord de Libre-Echange Nord-Américain Accord concernant le commerce international des textiles (Accords Multifibres) Accord Multilatéral sur l'Investissement Association des Nations de l'Asie du Sud-Est Coopération Economique Asie-Pacifique BanqueInternationale pour la Reconstruction et le Développement Communauté des Etats Indépendants Conférence des Nations-Unies pour le Commerce et le Développement Fonds Monétaire International Accord Général sur les Tarifs Douaniers et le Commerce Groupe d'Experts Permanents ( dans l'Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires) Mémorandum d'Accord sur le Réglement des Différends de l'OMC Mécanisme d'Examen des Politiques Commerciales Marché Commun du Sud Mesure Globale de Soutien (dans l'Accord sur l' Agriculture) Mesures liées à l'Investissement et au Commerce Organisation de l' Aviation Civile Internationale Organe d'Appel Permanent Organisation pour la Coopération et le Développement Organe d'Examen des Politiques Commerciales Organisation Internationale du Commerce Organisation Internationale du Travail Organisation Mondiale du Commerce Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle Organisation des Nations-Unies

ORD Ospt OST OTC (Accord) SH SMC (Accord) SPS (Accord) PAC PMA PVD

Organe de Réglement des Différends Organe de Supervision des Textiles Organe de Surveillance des Textiles Accord sur les Obstacles Techniques au Commerce Système Harmonisé de désignation et de codification des marchandises Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires Accord sur l'Application des Mesures Sanitaires et Phytosanitaires Politique Agricole Commune Pays les Moins Avancés Pays en Voie de Développement

SOMMAIRE
PREFACE. ...
INTRODUCTION

......

13
17

PREMIERE PARTIE UN RENFORCEMENT INCONTESTABLE: L'EXTENSION QUANTITATIVE DE LA REGLEMENTATION JURIDIQUE DES ECHANGES COMMERCIAUX INTERNATIONAUX

33

CHAPITRE I:

UNE NOVATION ruRID IQUES

- UN APPEL ACCRU

AUX REGLES 35

CHAPITRE II:

UNE FONDATION - L'ETABLISSEMENT D'UN SYSTEME ruRIDIQUEMENT PLUS CONTRAIGNANT 87

CHAPITRE III : UNE PROSCRIPTION - LA CONDAMNATION EXPRESSE DES ELEMENTS EXTRA -ruRIDIQUES 129

DEUXIEME PARTIE UN RENFORCEMENT EFFICACE: L'EXTENSION QUALITATIVE DE LA REGLEMENTATION JURIDIQUE DES ECHANGES COMMERCIAUX INTERN ATI 0 NAUX 159

CHAPITRE I:

L'INSTITUTIONNALISATION DU PRAGMATISME DANS LES DIFFERENDS COMMERCIAUX INTERNA TIONAUX.163 CHARGES DU 195 DE 229

CHAPITRE II: LA ruRIDICISA TION DES ORGANES REGLEMENT DES DIFFERENDS CHAPITRE III : LA ruRIDICTIONNALISA TION REGLEMENT DES DIFFERENDS DU

MECANISME

10

TROISIEME

PARTIE

UN RENFORCEMENT PRAGMATIQUE: L'EXTENSION REALISTE DE LA REGLEMENTATION JURIDIQUE DES ECHANGES COMMERCIAUX INTERN ATI 0 NAUX 263 CHAPITRE I : RELATIVITE-UN DROIT PLURIEL, CARACTERISE PAR SA GRANDE SOUPLESSE ..265 SPECIFICITE -UN DROIT HOMOGENE, QUI S'ACCOMMODE TRES LARGEMENT DE LA COMPOSANTE
REG ION ALE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .303

CHAPITRE II:

CHAPITRE III : UNIVERSALITE-UN DROIT EVOLUTIF, VOUE A CONNAITRE UNE EXTENSION CONTINUE

339

CO NCL USI 0 N BIB LI 0 GRAP HIE ANNE XE S TABLE DES MA TIERES

387 404 442 474

Il

« Il est perdu celui qui, par imprudence, écoute leur chant. Mais fais-toi lier pieds et mains dans ton vaisseau rapide, debout sur l' emplanture et le corps enchaîné au mât pour goûter le plaisir d'entendre la voix des sirènes. Et si tu priais et pressais tes gens de tout défaire, qu'ils ajoutent d'autres liens pour mieux te ligoter»

Conseil de CIRCE à ULYSSE pour résister au chant des sirènes

HOMERE, l'Odyssée, Chant XII, 37-552.

2

HOMERE, L'Odyssée, Babel, Acte Sud, Paris, 1995.

PREFACE

On présente souvent l'Organisation Mondiale du Commerce comme la continuation du GATT. Rien n'est moins évident. Pendant 50 ans, le GATT (Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce) a contribué à l'ouverture des marchés dans une indifférence quasi-totale, à l'exception de quelques spécialistes, diplomates ou fonctionnaires qui en maîtrisaient la constitution particulièrement complexe et souvent obscure.3 Cette absence d'intérêt n'avait d'égal que le caractère juridiquement nonconformiste du GATT pour quiconque cherchait à l'étudier. Quelques universitaires, des deux côtés de l'Atlantique,4 avaient entrepris de l'analyser et de le classer parmi les traités et organisations internationales connus. La longueur de leurs travaux démontre, entre autres, combien cette entité se dérobait à toute catégorisation, tant par sa nature que par son fonctionnement. Le Secrétariat du GATT, bien qu'ayant une existence bien réelle et des tâches précises, relevait d'une entité fantôme: la Commission intérimaire pour l'Organisation internationale du commerce, mise sur pied dans l'attente de l'établissement d'une organisation dont chacun savait qu'elle ne verrait jamais le jour sous la forme où elle avait été négociée. On peut arguer que le GATT reposait essentiellement sur deux bases, le pragmatisme et la recherche du consensus. Le pragmatisme avait notamment généré une approche juridique où la règle ne se distinguait bien souvent de l'exception ni par son affirmation dans le traité (chaque règle de base ayant son lot d'exceptions), ni par la nature exceptionnelle ou temporaire des secondes. Le droit de déroger était dans le GATT, en quelque sorte, à l'origine du respect de la règle. Le consensus, qui n'avait pas été prévu par le texte de l'Accord général,5 était un autre moyen d'assurer le développement
3 "Seuls les initiés peuvent communiquer avec lui, et encore seulement par code" commentaire d'Herbert Feis, cité par John H. Jackson au commencement de son ouvrage: World Trade and the Law o/GATT, The Bobbs-Merrill Company (1969). 4Jackson, op. cit. ; Robert Hudec: The GATT Legal System and World Trade Diplomacy, deuxième édition, Butterworth (1990) ; Dominique Carreau, Patrick Juillard, Thiébaut Flory : Droit international économique, deuxième édition, L.G.DJ. (1980). 5 L'article XXV, paragraphes 3 et 4 du GATT de 1947 prévoyait que chaque partie contractante aurait une voix et que les décisions seraient prises à la majorité des votes émis.

de normes dont chaque partie contractante sentait l'utilité, quand il s'agissait de les appliquer aux autres, tout en souhaitant ne pas avoir à en faire de même. Enfin, le mécanisme de règlement des différends lui aussi répondait à une logique propre, où une solution effective du litige, pour souhaitable qu'elle fût, était parfois moins importante pour une partie contractante que de donner l'image de sa détermination à protéger vigoureusement ce qu'elle percevait comme les droits qu'elle avait négociés.6 Pour l'observateur attentif, l'Organisation Mondiale du Commerce est plus qu'une réaction aux seuls défauts du GATT de 1947 et aux échecs du Tokyo Round. C'est une rupture avec ce qui avait fait les caractéristiques principales de la réglementation internationale des échanges jusqu'en 1995. Si les règles de base demeurent, la gestion des dispositions substantielles de l'Accord OMC répond à une logique différente, plus formelle, voire formaliste. Il n'est pas certain que les négociateurs avaient pleinement pressenti ce changement quand, dans les dernières semaines de négociation, ils acceptèrent d'établir une Organisation Multilatérale du Commerce7 pour chapeauter les résultats du Cycle d'Uruguay. Pour un anglo-saxon, l'ouvrage de Virgile Pace semble marqué par l'enthousiasme avec lequel les juristes français, sans doute parce qu'ils ont renversé le système juridique de l'Ancien Régime avec le Code civil, semblent regarder toute nouvelle création du droit. Il n'est donc pas surprenant que l'auteur se réjouisse d'un système qui semble donner une plus grande part au droit dans la mesure où, comme aurait pu dire Lacordaire, en droit commercial international public, «c'est la liberté qui opprime et le droit qui libère ». Sous la plume de Virgile Pace, les imperfections du système deviennent parfois la preuve d'un réalisme juridique prenant pleinement en compte les limites actuelles du droit international en la matière. Mais l'auteur sait aussi souligner les dangers de ces imperfections. C'est d'ailleurs un des mérites de cette étude d'approcher l'Organisation Mondiale du Commerce comme une contribution positive au droit commercial international public, tout en n'oubliant pas ce qui pourrait être amélioré. En effet, bien que très récente, l'OMC a déjà suscité une large opposition8. Cette opposition a été
6 Hudec, Robert: "Transcending the Ostensible" : Some Reflections on the Nature of Litigation between Governments, Minnesota Law Review, vol. 72. 7 Devenue à la dernière minute l'Organisation Mondiale du Commerce. 8 Il est paradoxal de voir les consommateurs, bénéficaires présumés de l'ouverture des marchés, critiquer l'OMC tandis que les entreprises, auparavant souvent tentées par le protectionisme, prennent la globalisation comme un acquis et demandent plus de libéralisation 14

essentiellement générée par les questions substantielles laissées en suspens ou traitées imparfaitement par le Cycle d'Uruguay, auxquelles a été appliqué un mécanisme de règlement des différends beaucoup plus contraignant que celui du GATT de 19479. L'ouvrage nous dresse un bien utile bilan de ce qui a déjà été réalisé et de ce qui, sans doute, doit être corrigé ou reste encore à faire. L'étude de Virgile Pace permet de replacer les résultats des négociations du Cycle d'Uruguay dans leur contexte et de montrer les lignes saillantes de l'évolution du système GATT du point de vue juridique. Le sujet était très vaste. L'auteur a su structurer son propos de façon à illustrer, à travers des thèmes précis, la thèse selon laquelle l'OMC peut contribuer à un renforcement effectif de la réglementation internationale des échanges. Cela ne l'empêche pas de toucher à un éventail très large de questions, de l'accession de la Chine et de la Russie à l'effet direct de l'OMC dans l'ordre juridique communautaire. Les négociateurs du Cycle d'Uruguay n'ont toutefois pas clairement choisi la voie du droit au détriment de celle de la diplomatie. L'OMC est loin d'être une organisation internationale des plus sophistiquées avec des règles de fonctionnement précises. Son droit substantiel n'est pas suffisant pour couvrir l'ensemble des problèmes posés par l'évolution récente du commerce international. Même le mécanisme de règlement des différends, s'il est caractérisé par un développement sans précédent des questions de procédure où les Membres se laissent parfois aller à la chicanerie, garde en fin de compte une large place pour la négociation. Toute tentative de la part de l'Organe d'Appel de faire évoluer les règles existantes rencontre une opposition farouche au sein de l'Organe de règlement des différends. Les juristes sont souvent tentés de considérer le fonctionnement des organisations internationales à la lumière de leur expérience nationale. Ils ont tendance à considérer comme allant de soi que plus de règles et de
des échanges afin de faire face à la concurrence. Sans doute à la vieille opposition libéralisme-protectionisme devra se substituer un nouveau débat plus complexe, prenant en compte le mode de développement souhaité par les populations au regard notamment de l'environnement, de la santé publique, des conditions de travail et de la préservation de l'identité culturelle. 9 Les contentieux récents ayant mis en cause notamment des questions de protection de certaines espèces menacées ont montré l'incapacité de règles héritées du GATT de 1947 à prendre en compte les aspirations de certains pays en matière de protection de l'environnement tout en préservant l'ouverture des marchés. Les craintes de dérives protectionistes ont pour part empêché le développement de règles adaptées aux contraintes modernes. 15

procédures contribue à un meilleur système commercial international. L'étude de Virgile Pace permet de réfléchir sur ce point. Au néophyte qui veut connaître le fonctionnement de l'OMC, cet ouvrage offre une approche différente des manuels à vocation descriptive. A celui qui veut se faire son idée sur le rôle positif ou négatif de l'OMC et son impact sur notre vie de tous les jours, il offre la perspective du juriste, concentrée sur l'efficacité des droits et obligations négociées et des moyens de les préserver. Enfin, elle offre au chercheur un instrument de base pour réfléchir sur le rôle, indéniablement utile mais parfois perverti,10 de la règle de droit dans la gestion des relations commerciales internationales.

William J. Davey
Directeur de la Divisionjuridique Professeur de droit à l'Université de l'OMC (1995-1999) de l'Illinois

la Le problèmeque pose l'interprétationpar lejuge

du texte négocién'est pas nouveau(voir le

rôle de la CJCE dans le développement du droit communautaire), pas plus que ne l'est la tentation des parties d'utiliser les dispositions d'un traité à d'autres fins que celles pour lesquelles elles avaient été négociées. Toutefois ces questions prennent une dimension particulièrement importante dans le système OMC du fait du rôle central du mécanisme de règlement des différends. En effet, c'est bien souvent à lui qu'est demandé de résoudre une question là où les Membres ont échoué. 16

INTRODUCTION

UN RENFORCEMENT VOULU, MAIS INSPIRE PAR DES INTERETS DIVERS

Le concept de mondialisation est, au mieux, inadéquat, au pire, erroné. Terme journalistique forgé pour désigner l'avènement d'un marché mondial unique, débarrassé de toute entrave au commerce et soumis aux seules lois du marché, la mondialisation procède d'une simplification outrancière de l'environnement international. La mondialisation ne saurait être confondue avec l'interdépendance croissante des économies et l'internationalisation des marchés de biens, de services et de capitaux. Elle implique en effet, à terme, l'abolition des barrières, qu'elles soient culturelles, politiques ou juridiques. Or, la libéralisation des échanges, dans un contexte de concurrence exacerbée, ne nous paraît pas conduire à l'unification progressive du monde et à la disparition des frontières et des souverainetés. La prophétie de McLuhan n'est pas en train de se réaliser!!. Le village planétaire, du moins dans la sphère des relations économiques internationales, est encore une utopie. L'interdépendance nouvelle ne recrée pas le monde à l'image d'un « village global »12. L'uniformisation progressive du monde est une fiction. De ce point de vue, on peut regretter que «les idées dominantes, si erronées qu'elles puissent être, finissent par acquérir par leur simple et incessante répétition, le caractère de vérités établies» 13. Il existe en effet des différences fondamentales de développement et d'intégration économique entre les Etats. Le commerce ne profite pas à tous les pays dans la même mesure, et ne touche pas tous les secteurs économiques, de la même façon. Il met en jeu
Il Marshall Mcluhan, La Galaxie Gutenberg: volumes, Idées Gallimard, Paris, 1977, 475p.

la genèse de l 'homme typographique, 2

12Pour McLuhan, « l'espace où nous vivons s'est rétréci. Il est unique et résonne du son des tams tams de la tribu. La grande famille humaine vit désormais comme un immense village global ». Ibid, p73. 13 in : Maurice Allais, Combats pour l'Europe, 1992-1994, Edition Clément Juglar, Paris, 1994, p236.

des Etats qui n'ont pas atteint, loin s'en faut, le même niveau de développement économique. L'extrême richesse et l'extrême pauvreté se cotoient. Le contraste le plus frappant oppose l'Asie du Sud-Est, dont l'intégration au commerce mondial s'est effectuée de manière rapide et continue, et l'Afrique subsaharienne où la part du commerce extérieur dans le produit intérieur brut a diminué jusqu'à une période récente et reste largement en deçà de son niveau d'il y a 20 ans. Les intérêts des Etats, largement fonction des niveaux de développement économique, divergent profondément, les aspirations ne peuvent donc être communes, uniformes. Quant aux concepts de souveraineté et de frontières, ils nous paraissent d'une actualité brûlante. Loin de disparaître, ils renaissent sous des formes nouvelles. Simplement, ils doivent être appréciés avec des critères nouveaux et non avec les paramètres du 19ème siècle, à partir des fonctions régaliennes traditionnelles et de la notion classique de frontière. La fin de la guerre froide et l'éclatement du monde communiste marquent en effet une rupture avec l'ancien ordre mondial. La profonde transformation de la société internationale bouleverse les frontières classiques et dessine une nouvelle carte du monde. Elle affecte aussi les rapports de force entre Etats et leurs intérêts, justifiant une lecture nouvelle du concept de souveraineté. Compétitivité, participation aux échanges mondiaux, richesse par habitant, définissent les nouvelles frontières économiques. Dans la construction des blocs, les intérêts économiques peuvent l'emporter sur les intérêts politiques, des pays ayant des intérêts politiques divergents mais des intérêts économiques convergents pouvant se rapprocher. Ainsi du Mexique et des Etats-Unis au sein de l'Accord de Libre-Echange Nord-Américain14. Ainsi de la Chine et de Taïwan au sein de l'APEC15. Les Etats restent quant à eux souverains. Malgré l'indiscutable diversification des acteurs des relations internationales, la société internationale demeure fondamentalement une société interétatique. Simplement, le concept de souveraineté a évolué. Ce n'est plus « le caractère suprême d'une puissance pleinement indépendante », pour reprendre l'expression de Carré de Malberg. Dans un environnement de plus en plus interdépendant, la souveraineté ne peut être que relative. « Toute conception hyperbolique de la souveraineté, qui parait mythique et presque mystique, doit être révisée »16. La souveraineté ne peut plus être perçue comme un
14 ci-après l' ALENA

15 Asia-Pacific

Economic

Cooperation.

16ln : J-A. Carrillo-Salcedo, Cours général de droit international public, Recueil des cours de droit de l'Académie internationale de la Haye (RCDAI), 1996, Volume 257, p35-222. 18

pouvoir absolu et inconditionné. Dans un monde chaque jour plus complexe, où les Etats sont poussés à coopérer entre eux dans leur intérêt mutuel, la souveraineté apparait comme la faculté de conserver une pleine maitrise dans ses choix. Fondamentalement, les Etats restent souverains parce qu'ils demeurent maîtres de leur destin, capables de définir leurs intérêts vitaux et de les défendre. La souveraineté de l'Etat n'empêche pas celui-ci de se lier par des engagements juridiquement contraignants. Elle ne signifie pas, en effet, que l'Etat échappe à l'autorité de toute règle de droit. Elle implique simplement que, dans leurs relations réciproques, les Etats ne sont soumis à aucun pouvoir supérieur, mais au seul droit international. Toute subordination juridique reste compatible avec la souveraineté de l'Etat, dès lors qu'elle procède de sa volonté. Il ne faut donc pas opposer souveraineté étatique et progrès de la réglementation juridique internationale. L'Etat est nécessairement réglé par le droit, puisqu'il est une puissance organiséel? Certes, l'instauration au niveau international d'une organisation en charge des relations économiques, habilitée à prendre des décisions contraignantes, peut contribuer à limiter la marge de manoeuvre des Etats. Il ne faut cependant pas voir là une érosion de leur souveraineté. S'il y a perte d'indépendance, les Etats devenant plus dépendants de l'environnement extérieur, ils continuent à décider de leur propre devenir: ce sont eux seuls qui décident de se lier. Il n'y a donc pas limitation de souveraineté, celle-ci restant indivisible et inaliénable. Tout au plus peut-on parler de transfert de compétences. Loin d'uniformiser le monde et de gommer les frontières, la libéralisation des échanges mène à une bataille de plus en plus exacerbée entre les Nations et les blocs économiques régionaux. Le commerce n'apaise plus les moeurs. La théorie de Montesquieu qui, au XVIIIème siècle défendait l'idée du "doux commerce", selon laquelle les relations pacifiques entre Nations permettaient d'obtenir ce que l'on veut par l'échange et non par la lutte, semble aujourd'hui bien obsolète18. Les Etats se livrent à une compétition féroce, soucieux de préserver et de défendre leurs intérêts économiques fondamentaux.

17 Pour M. Virally, « le sens et la portée du contenu de la souveraineté ne peuvent être déterminé que par l'observation de l'état du droit. La souveraineté à la fin du XXème siècle, par conséquent, n'est pas nécessairement identique à celle du XIXème siècle ni même celle qui était admise il y a cinquante ans ». In: Michel Virally, Panorama du droit international contemporain, Cours général de droit international public, RCDAI, Tome 237 (1992-VI). 18 « Le commerce guérit des préjugés destructeurs; et c'est presque une règle générale, que partout où il y a des moeurs douces, il y a du commerce; et que partout où il y a du commerce, il y a des moeurs douces». Montesquieu, De l'Esprit des Lois, GF Flammarion, Paris, 1979, tome 2, quatrième partie, livre XX, chapitre 1. 19

Les données traditionnelles de la diplomatie et de la stratégie sont modifiées. Si les conflits classiques perdurent, ce sont bien davantage les batailles commerciales qui répartissent vainqueurs et vaincus. La croissance économique, la conquête des marchés extérieurs et des technologies deviennent les objectifs politiques majeurs des grandes Nations. La puissance des Etats, qui ont recours à des armes nouvelles, les monnaies et leur parité, le commerce et ses entraves, barrières douanières, normes et obstacles non tarifaires, se mesure désormais à partir de leur poids industriel, de la compétitivité de leurs entreprises, de l'implantation de celles-ci à l'étranger. C'est en exportant plus de produits, de services et d'invisibles que chaque Nation essaye de gagner cette compétition d'un nouveau genre, condition du maintien de la croissance et de la puissance19. Peu à peu s'est imposée l'idée selon laquelle la meilleure façon de faire progresser le commerce mondial sans trop de drames résidait dans une organisation un peu moins désordonnée des échanges. Les conséquences dramatiques des politiques protectionnistes menées par les Etats pendant l'Entre-deux-guerre, qui ont finalement conduit à l'ascension aux extrêmes, y sont pour beaucoup. De fait, si l'échange international n'est plus tout a fait un jeu à somme nulle, comme l'affirmait la théorie mercantiliste, un Etat devant gagner dans l'échange ce que les autres perdent, il n'est pas non plus le jeu à somme positive, décrit par les Libéraux, où aucune des Nations qui y participe ne perd. Ni les Etats, ni le marché ne peuvent à eux seuls assurer la stabilité des relations économiques internationales. Le recours à la règle de droit s'impose alors comme une nécessité incontournable. Ce constat n'est pas nouveau. Les premières traces d'un droit des échanges commerciaux remontent à la très haute antiquité avec notamment le code d'Hammourabi, près de 2000 ans avant JC. S'il se limite au droit maritime et au droit bancaire, la volonté d'assurer un minimum d'ordre et de sécurité dans les relations économiques est déjà bien présente. Certes, le commerce international, au sens strict, nait bien plus tard, avec la formation des premiers Etats Nations modernes, à partir du 16ème siècle. Mais il existait bien auparavant un commerce interétatique, comme en attestent les pièces
19 D'aucuns ont souligné que la métaphore militaire est malvenue pour rendre compte des relations commerciales entre les Etats (Voir: Richard N. Cooper, Le pouvoir économique après la guerre froide: qui le détient? qui peut l'exercer?, Politique étrangère, IFRI, Paris, N°2, été 1997, 62èmeannée et Paul R. Krugman, La mondialisation n'est pas coupable, Vertu et limites du libre-échange, La Découverte, Paris, 1998, 228 pages). L'analogie entre commerce et guerre économique serait fausse. Dans une guerre, les deux bélligérants, y compris le vainqueur, sont perdants, leur situation s'étant dégradée par rapport à ce qu'elle était avant le conflit. En revanche, la compétition économique serait presque toujours bénéfique pour les communautés qui y participent, le commerce n'étant pas un jeu à somme nulle. 20

grecques et romaines découvertes sur les voies antiques de communication. On sait notamment que, dès le début du premier millénaire, durant la période comprise entre la fin de la thalassocratie créto-achéenne et le début de la grande colonisation grecque, les Phéniciens, peuple de navigateurs et de commerçants, étaient passés maîtres dans l'art du commerce. Profitant des échanges avec leurs puissants voisins égyptiens, perses et grecs, se tournant résolument vers la mer, ils établirent de nombreux comptoirs commerciaux en Méditerranée, répandant leur fabrication ou les produits qu'ils ramenaient d'Orient et d'Occident. Cette volonté des Etats d'accepter des normes et procédures contraignantes pour mettre de l'ordre dans les relations économiques internationales et y introduire une certaine prévisibilité n'est donc pas nouvelle. Elle intervient cependant aujourd'hui dans un contexte profondément différent: déréglementation, concurrence et libéralisme exacerbés, caractérisent le monde de l'après-guerre froide, marqué par le triomphe de l'économie de marché. Plusieurs facteurs ont rendu indispensable l'instauration d'une véritable organisation internationale chargée de donner plus de poids et de crédibilité aux règles du jeu du commerce mondial, élaborées depuis la fin de la seconde guerre mondiale: l'intensification des échanges, l'interdépendance croissante des économies ainsi que les critiques de plus en plus acerbes à l'égard du GATT. Accord provisoire essentiellement doté d'un secrétariat ad hoc, le GATT n'était plus en mesure d'assurer la régulation du commerce mondial. Simple caisse de résonance aux revendications des Etats les plus riches, cadre préétabli et permanent de dialogue qui se contentait de porter sur la scène internationale des conflits d'intérêts entre des Etats demeurés pleinement souverains, le GATT souffrait vers la fin d'un cruel manque d'efficacité et de légitimité. Le 15 septembre 1986, à Punta deI Este, le président de l'Uruguay, Julio Sanguinetti, résumait bien l'enjeu en ouvrant le nouveau cycle de négociation: "nous devons décider si nous allons promouvoir un commerce actif et vigoureux avec des possibilités réelles pour tous, ou si nous choisirons la voie des guerres commerciales". La signature à Marrakech, le 15 avril 1994, par 125 Etats, de l'Acte portant création de rOMC, constitue un progrès institutionnel sans précédent dans le cadre des relations économiques internationales, depuis la mise en place du système de Bretton Woods20. L'instauration de rOMC n'aurait certainement
20Voir liste des Annexes, in fine: Annexe 1 : liste des Membres de l'OMC, au 13 novembre 1999 21

pas eu lieu s'il n'y avait eu des résultats substantiels justifiant l'établissement d'une nouvelle institution de cette envergure21. Voulue, la «juridicisation» des relations économiques internationales s'explique par des intérêts communs aux Etats. On verra cependant que ce dénominateur commun ne doit pas être surestimé, les divergences étant profondes et souvent radicales. Le droit international est le produit de l'action des Etats. Il est créé par les gouvernements en fonction de leurs préoccupations propres. Comme l'affirme Guy Ladreit de Lacharièrre, "le droit international est ce que les politiques, du moins les politiques dominantes, ont voulu qu'il soit,,22.Utilisé par les Etats qui définissent de plus en plus des politiques juridiques extérieures, le droit international n'est rien d'autre qu'une politique qui a réussi, une stratégie qui a triomphé. A la base, il faut donc une volonté politique. Dans quelle mesure a-t-elle été commune aux Etats? Les promoteurs de l'OMC cherchaient à l'origine à répondre à trois grandes aspirations: faire échec à l'unilatéralisme, grâce à un renforcement du système multilatéral de règlement des différends; mettre en place une organisation des échanges institutionnellement mieux structurée que le GATT, afin de pouvoir y évoquer l'ensemble des questions relatives au commerce international, y compris monétaires, sociales et environnementales23; interdire le "multilatéralisme à la carte" en contraignant les futurs membres à s'engager sur l'ensemble des accords. Plus fondamentalement, cependant, ce dont il s'agissait, c'était bien de substituer aux rapports de force le primat de la règle de droit pour introduire plus de sécurité et de prévisibilité dans les relations économiques internationales. L'institution de OMC procède de la volonté de promouvoir une approche plus légaliste des échanges commerciaux internationaux. Dans les règlements des différends commerciaux entre Etats, quand des avantages économiques se trouvent annulés ou compromis du fait du nonrespect par un Etat de ses obligations internationales, on peut traditionnellement distinguer l'accord reposant sur la puissance et l'accord

21

De ce point de vue, l'institutiond'un système intégré de règlementdes différendsconstitue

assurément l'innovation la plus remarquable du cycle d'Uruguay. On démontrera notamment que la juridictionnalisation du mécanisme de règlement des différends marque un pas décisif dans l'édification d'un ordre mondial de droit dans la sphère des échanges commerciaux internationaux. Voir infra, Partie II, Chapitre III. 22ln : La politique juridique extérieure, Guy de Lacharrière, IFRI, Paris, 1983, 219p
23 en liaison avec le Fonds Monétaire International

22

reposant sur la règle à laquelle les Parties ont préalablement souscrit24. Dans le premier cas, un Etat fait jouer sa supériorité économique pour obtenir gain de cause, menaçant son partenaire de représailles économiques, politiques, ou même culturelles. Dans le second cas, en revanche, on fait prévaloir la règle de droit acceptée par tous, en espérant qu'elle ne donnera pas lieu à des interprétations abusives. L'approche légaliste, qui a prévalu dans le cadre des négociations de l'Uruguay Round, avait pour objectif de casser la loi du plus fort. Elle était chère aux petits pays et, d'une manière générale, à l'ensemble des pays en développement, soucieux d'obtenir un juste règlement des différends grâce à l'application de la règle de droit. Il faut cependant noter que certains pays en développement, aux positions parfois radicales, comme le Brésil et l'Inde, y étaient au départ hostiles. Ils craignaient en effet que sous prétexte de définir de nouvelles règles et procédures, on ne remette en fait en cause les avantages traditionnels des pays en développement et l'équilibre difficilement instauré depuis la fin de la seconde guerre mondiale. Ils finiront cependant par se rallier à la conception légaliste, conforme à l'évolution des choses25. Les Etats-Unis et l'Union européenne, puissances politiquement et économiquement dominantes étaient quant à elles, au départ, peu disposées à être liées par des procédures fortement contraignantes. Au sein de l'Union européenne, les divergences d'intérêts entre les Etats membres, la difficulté de se mettre d'accord, la complexité du processus interne de décision, sont autant d'éléments qui ont longtemps plaidé en faveur d'une approche négociée plutôt que légaliste. De même, aux Etats-Unis, des préoccupations liées à leur statut de première puissance mondiale ont longtemps justifié l'intérêt pour le bilatéralisme, voire l'unilatéralisme, à travers des législations commerciales du type section 301 du Trade Act de 1974 et super 301 de l'Omnibus Trade and Competitiveness Act de 1988. Les positions ont évolué à mesure que la puissance américaine s'érodait. Les Etats-Unis ont vu leur hégémonie battue en brèche, les rapports de force se sont équilibrés à maints égards. L'Union européenne est aujourd'hui la première puissance commerciale au monde. Le Japon est devenu une puissance économique considérable. Par ailleurs, d'autres partenaires commencent à jouer un rôle important à rOMC, le Canada, au sein de la quadrilatérale, les pays émergents d'Asie du sud-est, et même les grands pays en développement,

24Respectivement

« power oriented diplomacy»

et « rule oriented diplomacy».

25L'histoire de l'humanité n'est-elle pas celle de l'évolution progressive d'une société fondée sur la force (état de nature) vers une société fondée sur les règles (état de droit) ?

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Inde et Brésil en tête. Les Etats-Unis ne peuvent plus se permettre aujourd'hui de traiter leurs différends commerciaux, sur tous les fronts, de manière bilatérale. La multiplicité de leurs partenaires et de leurs intérêts économiques exigent de recourir plus souvent aux règles multilatérales du système commercial international. L'Union Européenne, quant à elle, s'est vue confrontée à de profondes dissensions internes. Si les Etats Membres ne souhaitaient pas, dans la même mesure, se lier à des réglementations juridiquement contraignantes, la thèse légaliste a fini par prévaloir. Très vite, en effet, l'idée s'est imposée que seule une approche plus juridique serait de nature à favoriser la défense des intérêts vitaux de l'Union, en permettant notamment de désamorcer les tensions protectionnistes et les pressions partisanes internes. De ce point de vue, les règles et procédures élaborées ont permis aux Etats Membres de défendre l'intérêt économique national contre les intérêts sectoriels qui se manifestaient sur le plan intérieur. Déjà, dans l'ancien système, certains juristes affirmaient que la principale fonction du GATT en tant que système de règles consistait à résoudre les conflits d'intérêts à l'intérieur des Nations et non pas entre elles26. Les règles n'influencent plus comme elles le devraient la conduite des gouvernements. De plus en plus, elles servent de justifications éventuelles à l'action des Etats. L'Union Européenne exigeait par ailleurs une plus grande réciprocité, condition indispensable à l'équilibre des avantages27. Chaque membre de l'OMC devait s'efforcer, d'une part, d'assurer l'avantage mutuel de tous les participants et, d'autre part, de leur apporter des bénéfices accrus. Le système commercial multilatéral n'est viable que s'il est bénéfique pour tous les Membres, quel que soit leur niveau de développement. Cet objectif, repris dans le préambule du GATT, exige donc non seulement un équilibre entre les droits et les obligations, mais également entre les bénéfices que chaque Membre retire du système. L'Union Européenne, tenant compte elle aussi de l'évolution des rapports de force, comprenait que la défense de ses intérêts commerciaux passait par une implication plus active au sein de rOMC. Seule celle-ci lui permettrait d'amener progressivement les pays en développement au respect plus grand des règles et obligations de l'OMC, à mesure que leur niveau de développement augmenterait. Prétention qui visait essentiellement les pays en développement avancés, principalement les tigres du sud-est.

26 Frieder Roessler notamment,

ancien Directeur des affaires juridiques

du GATT

27 concept dit « BoB» «( Balance of Benefits»)

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L'exigence d'un meilleur équilibre des droits et obligations entre les Membres de l'OMC est une revendication qui peut aussi servir à cacher un certain manque de compétitivité et à justifier les difficultés rencontrées. Celles-ci s'expliqueraient alors, non par des faiblesses internes, mais par l'utilisation de moyens déloyaux ou discriminatoires par ses partenaires commerciaux. Sont ici visés les pays en développement les plus compétitifs, qui continuent à bénéficier de traitements différenciés et spéciaux, notamment les nouveaux pays industrialisés d'Asie du Sud-Est et d'Amérique latine, mais aussi les pays à structure fédérale qui, prétextant de la superposition de leurs ordres juridiques, n'exécutent qu'une partie de leurs obligations, au niveau central. Mûs par des préoccupations différentes, les Etats sont quand même parvenus à réaffirmer leur intérêt commun d'instituer un ensemble uniforme de règles destinées à régir le commerce international. L'évolution de l'environnement économique mondial a pesé avec force sur leur décision, en rendant encore plus indispensable l'établissement de l'OMC. Les intérêts financiers en jeu n'ont en effet jamais été aussi importants. Depuis 1990, la croissance en volume du commerce mondial de marchandises ne cesse d'augmenter, après avoir enregistré en 1997 un taux de croissance exceptionnel de 10,5%28.Le taux de croissance moyen a été de 6% pendant la période 1990-199529.
28 variation annuelle en pourcentage 29 Croissance, en volume, du commerce mondial de marchandises dans certaines régions, 1990-1997. (Variation annuelle en pourcentage) Source: Rapport annuel de l'OMC, 1998, volume II, pp. 1-2, publication de l'OMC, Genève. EXPORTATIONS Moyenne 1990-1995 6,0 7,0 8,0 5,5 5,5 5,5 7,5 1,5 II,5 1996 5,5 6,0 II,0 5,5 5,5 6,5 5,0 1,0 7,5 1997 10,5 11,0 II,0 9,5 9,5 12,5 13,0 12,0 II,5 Monde Amérique du Nord Amérique Latine Europe Occidentale Union Européenne Pays en transition Asie Japon Asie du Sud-Est 25 IMPORTATIONS Moyenne 1990-1995 6,5 7,0 12,0 4,5 4,5 2,5 10,5 6,5 12,0 1996 6,0 5,5 8,5 5,5 5,0 16,0 6,0 5,5 4,5 1997 9,5 13,0 22,0 7,5 7,0 17,0 6,0 1,5 6,5

En valeur, les exportations de marchandises et de services commerciaux ont atteint 6645 milliards de dollars américains en 19973°. Dans ces conditions, la nécessité de renforcer la réglementation existante afin d'introduire plus de sécurité et de prévisibilité dans les relations économiques internationales est très vite devenue un objectif prioritaire pour tous les Etats. Instituer un véritable ordre mondial de droit pour régir les échanges commerciaux internationaux, c'était permettre aux Etats, quel que soit leur niveau de développement économique, d'évoluer dans un environnement plus loyal, plus sain, et, finalement, plus à même de leur rapporter des gains. Il est aujourd'hui admis que c'est sa participation à l'économie mondiale qui est la clé de la croissance économique et de la prospérité d'une Nation. Il existerait en effet une corrélation positive entre l'ouverture aux échanges et le taux de croissance. Aussi un succès de l'OMC était-il de nature à répondre aux aspirations de tous les pays: celles des pays en développement et des Pays d'Europe Centrale et Orientale, soucieux de s'intégrer pleinement au commerce international et de revendiquer une part croissante des richesses; celles des pays développés, qui, préoccupés par la poursuite de la récession internationale et la reprise très lente de leurs économies, cherchaient à accroître leurs parts de marché pour conforter leur puissance économique et politique dans le monde. La communauté d'intérêt s'arrête pourtant là. Le dénominateur commun ne doit pas être surestimé. La juridicisation des relations économiques internationales est en effet inspirée par des intérêts très divers, parfois antagonistes. L'accord instituant l'OMC cache des divergences fondamentales. Ce n'est pas parce qu'il y a accord sur un texte qu'il y a nécessairement accord sur les intentions. L'une des règles de base de la négociation consiste précisément à ne pas dévoiler ses desseins. Comme l'affirme M. P. Pescatore, «un texte peut fort bien recouvrir des intentions

Les résultats commerciaux ont été très différents d'une région à l'autre, les valeurs étant fortement influencées par les fluctuations des taux de change et les variations des prix relatifs. Par ailleurs, on relèvera que sur cette période la croissance du commerce est restée supérieure à celle de la production mondiale, qui a été de 3% en moyenne. 30Les exportations de marchandises se sont chiffrées à 5325 milliards de dollars, et celles de services commerciaux à 1320 milliards de dollars. Source: Rapport annuel de l'OMC, 1998, volume II, pp. 1-2, publication de l'OMC, Genève. 26

opposées, contradictoires mêmes, ... l'art de faire des traités c'est en partie l'art de camoufler des intérêts irréductibles entre les Etats Contractants »31. La méthode du "package deal" ou technique du compromis global illustre avec force ce constat. Elle fut retenue pour les négociations de l'Uruguay Round, à la demande de l'Union Européenne, soucieuse de pouvoir "payer" son protectionnisme agricole par des concessions dans d'autres domaines32. Aussi la déclaration de Punta deI Este affirme t-elle que les négociations sont considérées comme un tout, tant en ce qui concerne leur lancement que leur conduite, ainsi que la mise en oeuvre de leur résultat. En vertu de la technique du compromis global, rien n'est acquis tant que tout n'est pas acquis. La position d'une délégation sur un point précis n'est considérée comme définitive, que quand l'accord est fait sur l'ensemble des points inclus dans la négociation. Une délégation peut ainsi réserver sa position sur une question A jusqu'à ce qu'elle ait obtenue satisfaction sur une question B, présentant pour elle une importance vitale. Une telle méthode, qui participe de l'institutionnalisation de la diplomatie multilatérale, permet de trouver un compromis politique sur un «paquet» équilibré de sujets à négocier. Il est en effet plus facile d'amener un partenaire à faire un sacrifice, si celui-ci est immédiatement compensé. Un accord peut donc comprendre certaines dispositions que les Etats ont acceptées contre leur gré, simplement parce qu'elles se trouvaient dans un projet qui restait suffisamment acceptable pour justifier un consentement sur le tout. La tentation est alors grande pour les Etats, au moment de l'application de l'Accord, de chercher à se délier des obligations indésirables auxquelles ils ont ainsi souscrit. La diversité des intérêts en jeu, les intentions contradictoires des Parties resurgissent alors avec force. Le renforcement de la réglementation des échanges commerciaux internationaux, consacré dans les Accords instituant l'OMC, n'échappe pas à la règle. On peut distinguer trois grands groupes d'intérêts: les Etats-Unis, l'Union Européenne et les pays en développement. Le Japon n'a, en effet, pas joué dans les négociations de l'Uruguay Round un rôle à la mesure de sa place dans le commerce international. Il est resté dans une position attentiste. Souvent montré du doigt, il s'est contenté de réaffirmer de manière très générale son attachement aux règles commerciales multilatérales, sans faire de propositions concrètes. C'est pourtant le pays qui a tiré le plus d'avantages des règles du GATT, celles-ci lui permettant depuis le début des années
31ln : Dix ans de jurisprudence de la Cour de justice des Communautés Européennes, cité par R. Monaco, RCADI, 1968, III. 32ln : Du GATT à l'OMC : la Communauté Européenne dans l'Uruguay Round, H.Paemen et A.Bensch, Leuven University Press, 1995, 285p 27

soixante de connaître une formidable croissance économique, soutenue par ses exportations, grâce à l'accès aux marchés étrangers. Aujourd'hui, les règles de l'OMC peuvent lui permettre d'obtenir de nouvelles concessions et de dénoncer plus facilement l'unilatéralisme américain dont il est souvent victime. Réclamer un respect plus strict des règles renforcées de l'OMC pourrait donc lui apporter plus de sécurité économique. C'est pourtant une arme à double tranchants, susceptible de se retourner contre lui, en raison de la protection élevée de ses marchés. Ceci semble expliquer ses réserves. Les Etats-Unis cherchaient, quant à eux, à enrayer tout protectionnisme par un renforcement des règles et disciplines du GATT. L'engagement américain en faveur du multilatéralisme devait leur permettre de réclamer plus de réciprocité dans l'accès aux marchés, notamment vis-à-vis du Japon, et d'inclure le commerce des services dans les négociations. Les prétentions américaines en faveur d'un renforcement des règles et disciplines de l'OMC peuvent cependant s'expliquer par d'autres raisons. Les Etats-Unis cherchent en effet à faire croître leurs échanges extérieurs autrement que par le système commercial multilatéral, notamment par le biais d'accords régionaux du type ALENA. L'une des objections les plus fréquentes à l'encontre du GATT était que, depuis sa création, il avait été un instrument au service de la politique des Etats-Unis, première puissance commerciale du monde. Or, l'OMC, aujourd'hui, se veut plus impartiale et plus crédible que le GATT, et les Etats-Unis ont perdu leur statut de première puissance commerciale mondiale. On peut, dès lors, aisément comprendre pourquoi ils chercheraient à évoluer dans d'autres structures, à un autre niveau. La composante bilatérale et régionale peut constituer pour les Etats-Unis une alternative très sérieuse à l'OMC, expliquant les concessions faites sur le plan multilatérae3. Dépourvue de pouvoir de pression politique proportionnel à son poids économique, l'Union Européenne apparaît quant à elle fortement dépendante du bon fonctionnement des règles internationales. En effet, elle n'a guère la possibilité de faire croître ses échanges extérieurs par le biais des accords régionaux. L'élargissement de l'Europe et les marchés des pays de l'Europe Centrale et Orientale constituent encore de faibles débouchés, n'offrant à court et moyen termes que des opportunités limitées d'accroissement des échanges, et ce, à un coût politique élevé. En dépit de la part croissante de ses échanges intra-communautaires et intra-européens, la dépendance de l'Union Européenne à l'égard de son commerce extérieur reste forte, s'élevant à environ 10% de son produit intérieur brut. Le renforcement des règles et procédures de l'OMC est donc une priorité. L'exigence de loyauté dans les
33Le projet de création d'une zone de libre-échange avec l'Union Européenne vient conforter cette thèse.

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échanges commerciaux peut permettre à l'Union Européenne de faire pression sur un certain nombre de ses partenaires économiques, principalement le Japon et les Etats-Unis. Les règles de rOMC peuvent alors constituer un instrument privilégié pour réclamer le maintien de l'ouverture des économies américaines et nippones. Ce dernier n'est en effet pas irréversiblement acquis. D'un côté, les EtatsUnis peuvent être tentés de privilégier leurs relations dans le cadre des zones économiques régionales, avec l'Amérique latine, qui poursuit la libéralisation des échanges, et, l'Asie Pacifique, qui bénéficie d'une croissance soutenue et forte du commerce. De l'autre, le Japon, dont on connaît la réticence traditionnelle pour ouvrir ses marchés, se montre peu enclin à introduire plus de transparence dans ses relations avec ses partenaires commerciaux. Le Japon, traditionnellement, préfère règler ses problèmes économiques dans un cadre bilatéral, par le biais de solutions négociées. Aussi l'Union Européenne redoute t-elle toujours la conclusion d'accords secrets pouvant nuire à ses intérêts, comme à l'occasion du dernier conflit qui a opposé le Japon et les Etats-Unis sur les automobiles, en 1995. Les pays en développement apparaissaient quant à eux comme les partenaires économiques les plus faibles. Aussi cherchaient-ils essentiellement à se mettre à l'abri des pressions bilatérales des grandes puissances. Ce n'était cependant pas là leur unique préoccupation. De plus en plus, ils souhaitaient se ménager de réelles possibilités d'accéder aux marchés des pays développés. L'implication totale des pays en développement est un élément positif, à même de renforcer le système commercial multilatéral34. Nombreux au cours de la dernière décennie à consolider leurs droits de douane ou à entreprendre unilatéralement des programmes de libéralisation des échanges, ils attendent aujourd'hui de la réduction des incertitudes un accroissement des échanges et un regain d'intérêt des investisseurs. Un tel objectif leur impose de maintenir la confiance des marchés extérieurs, et donc de continuer à mener des politiques économiques et financières saines, dans un environnement de plus en plus concurrentiel. Certes, ceci exige des sacrifices que tous ne peuvent
34

Il faut noter que dès le début des négociationsde l'UruguayRound, un groupe de pays en

développement qualifié de "durs" est hostile au renforcement des règles et disciplines du GATT. Conduit par l'Inde, ce groupe estime qu'une telle réforme est contraire à ses intérêts, celle-ci ne pouvant conduire qu'à une réduction de ses avantages traditionnels. Il n'a alors en fait qu'une préoccupation: la libéralisation du secteur textile, qui passe par le démantèlement de l'Accord Multifibre. Par la suite, cependant, mesurant tout ce qu'il a à gagner dans les autres domaines des négociations, principalement l'agriculture, les services, et les investissements, ce groupe de pays adoptera des positions beaucoup moins radicales.

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exécuter. Les pays en développement constituent en effet un groupe très hétérogène, qui recouvre des situations très contrastées, des nouveaux pays industrialisés d'Asie du Sud-Est et d'Amérique latine aux pays les moins avancés d'Afrique subsaharienne. Ils poursuivent donc des objectifs très divers: s'enrichir ou survivre. On remarquera qu'en plus de ces trois grands pôles d'intérêts, se constituent des groupes chargés de défendre des intérêts particuliers et circonstanciels. On trouve notamment le groupe de Cairns qui s'établit le 3 août 1986 et se compose de 14 pays exportateurs agricoles35. Profitant des avantages comparatifs qui leur permettent de limiter l'aide publique au secteur agricole, ils réclament un commerce plus loyal dans le secteur de l'agriculture, débarrassé des entraves aux échanges et à la libre-concurrence internationale. Tous en effet ont un trait commun: ils n'exportent pas de produits agricoles subventionnés. En matière agricole du moins, le renforcement de la règle de droit est, pour eux, un objectif politique vital. Indispensable, l'institution d'une véritable Organisation Mondiale du Commerce (OMC) a été rendue possible par l'échec du socialisme collectiviste dans les Pays d'Europe Centrale et Orientale, ainsi que par celui des politiques d'indépendance économique nationale dans les pays en développement qui ont adopté depuis lors, pour la plupart, des réformes économiques basées sur l'ouverture extérieure. Organisation internationale à part entière, l'OMC diffère fondamentalement du GATT, même si elle en reprend l'acquis institutionnel et jurisprudentiel, ainsi que les objectifs, qu'elle étend au domaine des services et précise dans son préambule: relèvement des niveaux de vie et des revenus, réalisation du plein emploi, accroissement de la production et du commerce, utilisation optimale des ressources mondiales conformément à l'objectif de développement durable, en vue à la fois de protéger et de préserver l'environnement et de renforcer les moyens d'y parvenir. La «juridicisation » des relations économiques internationales répond donc à des aspirations très diverses, parfois obscures, souvent antagonistes. Les Etats n'acceptent à court terme de se dessaisir d'une partie de leurs compétences que dans la mesure où cet abandon est susceptible de servir leurs intérêts vitaux à long terme. Le renforcement de la réglementation juridique des échanges commerciaux internationaux est-il satisfaisant? Si l'instauration d'une véritable organisation internationale, pilier du nouvel ordre mondial de droit dans la
35 Canada, Australie, Nouvelle-Zélande, Hongrie, Philippines, Thaïlande, les lIes Fidji, Indonésie, Malaisie, ainsi que l'Argentine, le Brésil et l'Uruguay. 30

sphère économique, traduit un progrès institutionnel sans précédent, l'appel accru aux règles juridiques constitue t-il en lui-même un progrès de la légalité? Plus de règles signifie-il nécessairement plus de droit? Un ensemble de règles peut-il acquérir une valeur par le simple fait de son existence, quand bien même il ne ferait pas l'objet d'une application effective? Le rejet de l'unilatéralisme, la condamnation des lois extraterritoriales, l'élimination des mesures de la zone grise ne sont-ils que des voeux pieux destinés à rester lettre morte? Existe t-il des moyens susceptibles de contraindre les Etats à respecter les obligations plus contraignantes qui pèsent désormais sur eux, notamment celle de mettre en conformité leurs législations nationales avec les règles de l'OMC et celle de rendre compte des politiques et pratiques commerciales suivies? Le renforcement de la réglementation juridique des échanges commerciaux internationaux est-il efficace? L'établissement d'un Mécanisme de réglement des différends plus rationnel, plus crédible, plus impartial, qui tranche radicalement avec le système en vigueur dans le cadre du GATT, l'instauration d'une véritable procédure d'appel, l'institution d'une procédure de surveillance et de contrôle renforcée, assortie d'un mécanisme de sanction, permettent-ils d'affirmer la nature juridictionnelle du dispositif élaboré à Marrakech? Le cas échéant, une autorité juridique renforcée, tout à fait exceptionnelle en matière internationale mais significative des progrès réalisés par la règle de droit, s'attache t-elle aux décisions de l'ORD ? Le renforcement de la réglementation juridique des échanges commerciaux internationaux est-il souhaitable? Plus de droit implique t-il forcément une efficacité accrue, notamment eu égard aux spécificités du commerce international et des intérêts vitaux des Etats souverains? Ce renforcement, par le biais de rOMC, n'est-il pas, en définitive, un leurre? La règle de droit, réclamée par tous, ne reste t-elle pas subordonnée aux intérêts des Etats, lesquels cherchent à la façonner conformément à leurs objectifs et à l'utiliser en fonction de leurs préoccupations propres? L'importance des assouplissements opérés, d'une part, que ce soit par la refonte du régime général de sauvegarde, la clarification des codes de protection conditionnelle ou la définition de dérogations et exceptions, la multiplication des accords commerciaux régionaux, d'autre part, qui traduit l'intérêt nouveau des Etats pour la composante régionale, ne constituent-ils pas des éléments de nature à remettre en cause les progrès réalisés? Le processus amorcé à Punta DeI Este, institutionnalisé à Marrakech est-il irréversible, des garde-fous ont-ils été institués?

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Si des imperfections existent, qui appellent des aménagements, le renforcement de la réglementation juridique des échanges commerciaux internationaux nous paraît présenter trois caractéristiques essentielles. Incontestable, il se traduit par l'extension quantitative du droit (partie I). Efficace, il implique un renforcement qualitatif des règles (partie II). Réaliste, il justifie l'extension mesurée de la légalité (partie III).

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PREMIERE PARTIE

UN RENFORCEMENT INCONTESTABLE: L'EXTENSION QUANTITATIVE DE LA REGLEMENTATION JURIDIQUE DES ECHANGES COMMERCIAUX INTERNATIONAUX

Loin de se contenter de clarifier et de développer le système du GATT de 1947, les accords de Marrakech renouvellent profondément les règles et disciplines qui régissaient antérieurement le commerce international. Si on ne peut pas véritablement parler de rupture, l'acquis « GATT 1947» étant conservé dans une large mesure, l'approche légaliste, beaucoup plus marquée, est incontestable, et constitue une grande nouveauté dans le domaine des relations économiques internationales. L'extension quantitative de la réglementation juridique commerciaux internationaux impliquait trois choses: des échanges

une novation, un appel accru aux règles juridiques (Chapitre I), une fondation, l'instauration d'un système juridiquement plus contraignant (Chapitre II), une proscription, la condamnation expresse des éléments extrajuridiques (Chapitre III).

CHAPITRE

I : UNE NOVATION UN APPEL ACCRU AUX REGLES JURIDIQUES

-

L'élaboration de règles juridiques nouvelles, expression du renforcement de la légalité dans la réglementation juridique des échanges commerciaux internationaux se traduit par l'instauration d'une véritable organisation internationale, pilier du nouvel ordre mondial de droit dans la sphère économique (Section I), l'extension de la réglementation juridique internationale aux domaines que le GATT ne couvrait pas (Section II) et l'application de la règle de droit aux domaines qui dérogeaient à la réglementation en vigueur (Section III). On démontrera que cet appel accru aux règles juridiques n'a pas altéré la cohérence et l'homogénéité du système, les principes fondamentaux qui constituaient l'ossature du GATT ayant été transposés dans les nouveaux accords.

Section I : l'instauration d'une véritable organisation internationale, pilier du nouvel ordre mondial de droit dans la sphère économique

Pour la première fois dans l'histoire des relations économiques internationales est instituée une organisation internationale qui a expressément en charge la régulation des échanges commerciaux internationaux. Cette prétention, qui n'est pas nouvelle, n'avait pas abouti, en raison de l'échec de la charte de la Havane et de l'abandon du projet de création d'une Organisation Internationale du Commerce. Contrastant fondamentalement avec la structure de l'ancien GATT, l'OMC consacre un renforcement institutionnel sans précédent dans le domaine des échanges commerciaux internationaux. Dotée de la personnalité juridique et d'un budget renforcé par rapport à celui du GATT, l'OMC a acquis une réelle autonomie financière, garante de la protection de ses compétences et de l'effectivité de sa personnalité juridique. L'OMC consacre d'abord un renforcement sans précèdent du cadre des échanges commerciaux internationaux. Après la grande dépression des années 30 et la Seconde Guerre Mondiale, la nécessité de mettre de l'ordre dans le système commercial international s'impose avec force. Beaucoup de pays manifestent leur volonté de conclure des accords créant des obligations juridiquement contraignantes dans leurs rapports commerciaux. Le 24 mars 1948, après trois ans de négociations, les travaux de la Conférence mondiale sur le commerce et l'emploi, lancée le 18 février 1946 par le Conseil économique et social de l'ONU, sur proposition américaine, aboutissent à l'adoption de l'Acte final de la Conférence de la Havane. Celuici prévoit la création d'une Organisation Internationale du Commerce (OIC), chargée de promouvoir, à côté du Fonds Monétaire International (FMI) et de la Banque Internationale pour la Reconstruction et le Développement (BIRD), le rétablissement des échanges commerciaux et leur expansion, ainsi que le plein emploi. Institution spécialisée de la famille des Nationsunies, l'OIC devait être rattachée à l'ONU et disposer d'une structure comparable36.
36

On sait cependantque la charte de la Havanen'entrera pas en vigueur, et que l'OIC ne sera

jamais instituée. Confronté à l'hostilité du Congrès républicain, traditionnellement protectionniste et qui refusait de ratifier les textes, le président démocrate américain H. Truman, nouvellement élu, finit par les retirer de l'ordre du jour, en décembre 1950, après deux ans de discussion. Les autres pays signataires de l'Acte final, voyant l'hostilité du Congrès américain, n'avaient quant à eux pas soumis le projet de charte de la Havane à la ratification de leurs parlements. En 1951, le projet était définitivement abandonné. Le Congrès adressa à l'administration américaine plusieurs critiques, alors rédhibitoires. Il estimait d'abord que les dérogations et exceptions aux principes généraux, et, notamment, à la

L'échec de la charte de la Havane et l'abandon du projet d'OIC doivent être relativisés. Ils montrent avec force qu'il y a chez de nombreux Etats, essentiellement les pays industrialisés d'Europe occidentale, une réelle volonté politique de définir un code de conduite en matière de commerce international, pour éviter le retour aux errements passés et aux situations de crise. Cette prise de conscience va favoriser la conclusion des négociations futures, en incitant les Etats à trouver des solutions négociées. Le 30 octobre 1947, les 23 pays participants à la négociation tarifaire multilatérale organisée parallèlement à la Conférence mondiale sur le commerce et l'emploi, adoptent à Genève l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT). Celui-ci n'est rien d'autre que la partie commerciale de la charte de la Havane, tout juste achevée, et qu'ils décident d'adopter sans même attendre la fin de la conférence. Pendant près de 50 ans, jusqu'à l'institution de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), le 1er janvier 1995, le GATT va remplir la mission qui avait été à l'origine dévolue à l'OIC : fixer les règles du commerce international entre les principaux Etats à économie de marché, et tenter d'en assurer le respect. Le GATT n'est pourtant pas une organisation internationale, stricto sensu. La doctrine s'accorde en effet pour définir une organisation internationale comme «une association d'Etats constituée par traité, dotée d'une constitution et d'organes communs et possédant une personnalité juridique distincte de celle des Etats Membres ». Même si cette définition, qui avait été proposée au cours des travaux de codification du droit des traités, peut paraître très formelle, elle a le mérite d'insister sur les deux aspects fondamentaux qui caractérisent une organisation internationale: son fondement conventionnel et sa nature institutionnelle37.

clause de la Nation la Plus Favorisée (clause NPF), étaient trop nombreuses et donc de nature à altérer les principes du libre-échange et de la réciprocité. Ensuite, il faisait valoir que la charte légitimait une organisation par trop dirigiste des marchés de produits de base, en contraignant les pays, en cas de surproduction, à limiter et leurs exportations et leurs productions. Or, les Etats-Unis ne pouvaient accepter de telles pratiques, contraires à leurs intérêts, principalement en matière agricole. Enfin, la charte évoquait la planification comme moyen de reconstruction pour les pays d'Europe, dévastés par la guerre, et comme instrument de développement, pour les pays en développement. Dans un contexte international marqué par les débuts de la guerre froide, une telle concession ne pouvait être admise, car perçue comme une caution internationale à la politique économique des pays à commerce d'Etat, URSS en tête. 37Voir: Nguyen Quoc Dinh, Droit international public, P. Daillier et A. Pellet, LGDJ, Paris,
5ème édition, 1994, p557.

38

Accord provisoire, le GATT n'est à l'origine qu'un traité de 38 articles qui pose les grands principes devant désormais régir le commerce mondiaes. Il ne devait être appliqué que pendant sept ans, période qui devait permettre à l'OIC de se mettre en place. A l'inverse du projet de charte de la Havane, le GATT n'est donc pas un traité constitutif d'une organisation internationale39. Le GATT ne disposait donc au départ d'aucun cadre institutionnel. Il fonctionnait grâce aux réunions périodiques des Parties Contractantes, les sessions étant organisées une fois l'an. Ce n'est que progressivement que va s'instaurer de manière empirique une structure institutionnelle réelle, de sorte que, sur sa fin, le GATT semblait posséder tous les élèments constitutifs d'une organisation internationale: un traité, sur la base duquel s'était construit une organisation, dotée d'organes permanents; un budget, alimenté par les contributions des gouvernements signataires de l'Accord général et proportionnel à leur part dans le commerce mondial; des privilèges et immunités 40.

38 Pour être admis à l'Accord général, l'Etat candidat devait entrer en négociation avec les Parties Contractantes et « payer» son adhésion par des concessions tarifaires et non tarifaires. Si les concessions étaient jugées satisfaisantes, il pouvait acquérir le statut de Partie Contractante, à la majorité des 2/3. Par le biais de la clause NPF, il bénéficiait en effet de toutes les concessions échangées antérieurement par les pays déjà Parties contractantes. Il était donc logique qu'une contrepartie lui soit demandée. 39 Le GATT de 1947 prévoyait pour seul organe la « réunion des Parties Contractantes », composée de l'ensemble des pays signataires et présidée par un secrétaire exécutif, dépourvu au départ de tout pouvoir réel. Les Etats signataires étaient "Parties Contractantes" au GATT et non pas "Membres" du GATT. Elles y adhèraient mais n'y accèdaient pas. On est Partie Contractante à un accord, auxquel on adhère. On est Membre d'une organisation internationale, à laquelle on accède. En matière d'accession, la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 vise en effet exclusivement les organisations internationales. 40Ainsi, si l'OIC devait être constituée d'une Conférence, organe exécutif suprême, composée de tous les Membres et chargée d'arrêter la politique de l'Organisation, le GATT était composé de la session annuelle des Parties Contractantes, chargée d'entériner de façon solennelle les propositions et décisions touchant à l'évolution des échanges internationaux. De même, si un Conseil exécutif devait être institué pour assurer l'application de la politique générale de I'OIC et accomplir les tâches que la Conférence pouvait lui confier, le GATT s'était doté d'un Conseil des représentants, composé des délégués permanents des Parties Contractantes. Organe permanent, il devait préparer les sessions, statuer sur les questions urgentes et coordonner les activités des groupes de travail. Il fut également chargé, à partir de 1989, d'examiner les politiques commerciales des Parties Contractantes, ce qui devait faciliter le fonctionnement de l'Accord général en instaurant plus de transparence dans les pratiques suivies par les Etats. Enfin, l'OIC devait être constituée, comme le GATT, d'un Secrétariat à la tête duquel devait sièger un Directeur Général ayant en charge la direction administrative de l'Organisation. Par ailleurs, deux élèments viennent corroborer la thèse selon laquelle le GATT était très proche d'une organisation internationale: l'article 2 ~ 1) i de la Convention de Vienne sur le droit des Traités de 1969 qui précise seulement que, par « organisation internationale », il faut entendre « organisation intergouvernementale» ; la comparaison avec 39

Il n'en reste pas moins que le GATT diffère fondamentalement de l'OIC, qui devait être investie de la personnalité juridique et jouir de la pleine capacité juridique41. Dépourvue de toute capacité légale d'action et de personnalité juridique, le GATT ne pouvait être considéré comme une véritable organisation internationale. D'un point de vue juridique, il contraste fondamentalement avec l'OMC nouvellement instituée, celle-ci étant par ailleurs dotée d'une structure institutionnelle beaucoup plus complexe et développée. L'OMC, qui a vocation à servir de cadre institutionnel commun pour la conduite des relations commerciales entre ses Membres, comprend en effet tous les éléments traditionnels qui caractérisent une organisation internationale: la personnalité juridique, un accord de siège, des privilèges et immunités, un budget, un secrétariat, une structure institutionnelle42. L'OMC fixe le nouveau cadre juridique des échanges commerciaux internationaux, avec les accords commerciaux multilatéraux et plurilatéraux, contenus dans les Annexes à l'Accord OMC. L'ensemble forme un instrument juridique indissociable et hiérarchisé. Indissociable, car on ne peut être partie à l'Accord OMC sans l'être aux accords commerciaux multilatéraux, juridiquement obligatoires pour tous les Membres. Les Accords commerciaux plurilatéraux sont quant à eux uniquement contraignants à l'égard des Membres qui les ont acceptés. Ils ne créent ni obligations ni droits pour les Membres qui ne les ont pas accepté43. Hiérarchisé, car en cas de conflit entre une disposition de l'Accord OMC et une disposition de l'un des accords commerciaux multilatéraux, la primauté est donnée à l'Accord général dont la disposition prévaudra dans la limite du conflit, conformément à l'article XVI paragraphe 3 de l'Accord OMC. L'OMC n'est pas une institution spécialisée de la famille des Nations-unies. On a conservé la spécificité du GATT, qui n'était lié à l'ONU que par un simple échange de lettres. La volonté de donner à l'OMC une plus grande

le projet d'OIC, qui montre que la structure du GATT était finalement assez proche de celle d'une véritable organisation internationale.
41 article 89 de la charte de la Havane instituant l'OIC

42La première conséquence significative qui atteste de son statut juridique distinct par rapport au GATT vient du fait qu'on ne parle plus de Parties Contractantes: l'OMC est constituée de "Membres". Véritable organisation internationale, on y accède dans les conditions prévues à l' Article XII de l'Accord de Marrakech instituant I'OMC (ci-après l'Accord sur I'OMC). Les Parties Contractantes du GATT de 1947, à la date d'entrée en vigueur de l'Accord OMC, et les Communautés Européennes, sont devenues Membres originels de l'OMC (voir l'article XI de l'Accord sur I'OMC).
43 article II paragraphe 3 de l'Accord OMC

40

marge de manoeuvre, à l'abri des groupes régionaux de l'ONU, est réelle. Dans le cas contraire, son fonctionnement aurait pu être perturbé par des positions purement politiques, déterminées par des votes automatiques44. L'OMC conserve la pratique suivie en vertu du GATT de 1947: les décisions sont prises par consensus, réputé exister si aucun Membre ne s'oppose formellement à la décision45. En l'absence de consensus, les décisions sont prises aux voix sur la base un Etat égal une voix, à moins qu'il n'en soit disposé autrement. Dans certains cas, toutefois, des règles de vote plus rigoureuses sont instituées. Ainsi, par exemple, pour interpréter l'Accord OMC et les différents Accords commerciaux multilatéraux ou pour accorder à un Membre une dérogation à l'une de ses obligations, une majorité de 3/4 est requise. Une telle majorité a été renforcée par rapport à l'ancien GATT où elle n'était que de 2/3 des votes émis, représentants au moins la moitié des Parties Contractantes. Ceci traduit avec force les progrès réalisés par la règle de droit dans le nouveau système: on a cherché à limiter strictement les interprétations de l'Accord OMC, qui peuvent finir par altérer sa cohérence, et l'octroi de dérogations, qui peuvent dénaturer son contenu. L'OMC ne doit pas être confondue avec l'OIC jamais constituée: elle ne reprend pas seulement des dispositions institutionnelles, elle intègre aussi dans ses Annexes les résultats de l'Uruguay Round, prolongeant le GATT, comme en attestent plusieurs dispositions de l'Accord général46.La transition

44Le système majoritaire est devenu la règle génèrale dans les organisations internationales à vocation universelle. Le mécanisme de la majorité qualifiée permet de préserver les intérêts d'une minorité conséquente. A l'Assemblée Génèrale des Nations-Unies, les résolutions sur les questions importantes doivent être adoptées à la majorité des 2/3 (article 18 ~2 de la Charte des Nations-Unies), ce qui a permis, dans les années 50, l'adoption des résolutions voulues par les pays groupés autour des Etats-Unis, et, dans les années 70, l'adoption de celles voulues par les Pays du Tiers-Monde. Si la diversité des intérêts enjeu rend aujourd'hui difficile la constitution de majorités solidaires d'Etats Membres et remet de plus en plus en cause ce «clientélisme », les règles qui régissent la prise de décision à l'OMC restent profondément différentes de celles en vigueur à l'ONU et dans les principales organisations internationales à vocation universelle.
45 Article IX paragraphe 1 de l'Accord OMC

46L'article XVI paragraphe 1 dispose que sauf dispositions contraires, l'OMC sera guidée par les décisions, les procédures et les pratiques habituelles des Parties Contractantes du GATT de 1947 et des organes établis dans le cadre du GATT de 1947. L'article XVI paragraphe 2 précise que, dans la mesure du possible, le Secrétariat du GATT de 1947 deviendra le Secrétariat de l'OMC. Et l'article VII paragraphe 2 dispose que le règlement financier sera fondé, pour autant que cela soit réalisable, sur les règles et pratiques du GATT de 1947. Ceci a évidemment facilité la transition du GATT à l'OMC.

41

du GATT à l'OMC a été bien menée47. Originale, elle était aussi particulièrement complexe. En effet, on ne se trouvait ni dans le cas d'une succession classique d'organisation internationale, à cause du particularisme du GATT, ni dans le cas d'une organisation internationale nouvelle: si le GATT n'était pas une véritable organisation internationale, il n'en avait pas moins acquis une dimension institutionnelle réelle48. Après une période de coexistence d'un an, nécessaire pour règler les problèmes en suspens, rOMC est entrée en vigueur le 1erjanvier 199549. Telle que conçue par les négociateurs de l'Uruguay Round, l'OMC est le véritable cadre juridique destiné à régir les échanges commerciaux internationaux. Elle est garante de la non-discrimination et de l'équilibre général des avantages. Véritable organisation internationale, rOMC conserve une certaine spécificité, largement fonction de la caractéristique du système commercial, voué à la concertation. Aussi les organes pléniers sont-ils les plus importants, tous les Membres ayant vocation à participer aux négociations commerciales et aux décisions. L'établissement de l'OMC marque en effet «l'avénement d'une ère nouvelle de coopération économique mondiale, répondant au désir généralisé d'opérer dans un
47

Le GATT de 1947ne prévoyaitrien quant à sa fin. Seul l'articleXXI avait trait au retrait.

Ce sont donc les dispositions combinées des articles 54 et 59 de la Convention de Vienne qui ont joué: l'extinction d'un traité peut avoir lieu à tout moment, par décision de toutes les Parties Contractantes; un traité est considéré comme ayant pris fin lorsque toutes les Parties à ce traité concluent ultérieurement un traité portant sur la même matière. Conformément à ces dispositions, la Commission intérimaire de l'OIC, l'ICITO, qui a servi au GATT, pendant 50 ans, de support juridique et administratif, a pris fin en décembre 1994. 48 étudier en détail cette phase de transition n'est pas notre propos ici. Pour un examen plus approfondi voir l'article de Geneviève Burdeau : Aspects juridiques de la mise en oeuvre des accords de Marrakech, in la réorganisation mondiale des échanges, colloque de Nice, Pédone, SFDI, Paris 1996 49 Des aménagements particuliers avaient été institués pour certains domaines nécessitant des délais de transition plus longs: deux ans notamment étaient prévus pour l'achèvement de l'examen des plaintes déposées en matière de dumping et de subvention. Par ailleurs, les ministres ont adopté en même temps que l'Accord OMC une décision créant un Comité préparatoire de l'OMC. Ouvert à tous les signataires de l'Acte final et aux Parties Contractantes du GATT de 1947, qui ont accepté les accords de Marrakech, et qui ont déposé des listes de concessions relatives au commerce de marchandises (GATT de 1994) et de services (Accord Général sur le Commerce des Services), le Comité préparatoire a accompli un travail considérable. La négociation de l'accord de siège, la mise au point du règlement financier, la proposition du premier projet de budget, sont à son actif. Par ailleurs, préfigurant le Conseil général, il était chargé d'examiner et d'approuver les listes de concessions requises des Etats signataires ainsi que de préciser les mandats de la future OMC. Le Comité préparatoire a pris fin comme prévu à l'entrée en vigueur de l'Accord OMC, le premier janvier 1995. La Conférence de mise en oeuvre, en décembre 1994, a entériné les travaux du Comité préparatoire et permis à la plupart des organes de rOMC de commencer à fonctionner. 42

système commercial multilatéral plus juste et plus ouvert »50. Les représentants permanents des Etats Membres auprès de rOMC siègent donc au sein des rouages essentiels de la nouvelle institution. Si la structure institutionnelle de rOMC n'est pas sans s'inspirer de celle du GATT de 1947, elle s'en différencie toutefois assez substantiellement 51: le volontarisme normatif y est plus marqué. De fait, on constate l'existence d'organes dont les compétences sont clairement et expressément énoncées. Contrairement au GATT, qui s'est construit de façon progressive sur une base empirique, l'OMC est instituée par une charte constitutive. Ses fondements juridiques, incontestables, introduisent une rupture avec la précarité originelle du GATT, précarité qui n'avait pu être que partiellement comblée. On trouve d'abord les organes composés des représentants gouvernementaux. Organes originaires ou subsidiaires, ils traduisent avec force le maintien de l'interétatisme, voulu par les Etats membres, soucieux de préserver leur souveraineté. A côté, siègent les organes dont les Membres sont des agents internationaux ou des experts, indépendants des gouvernements. Même s'ils sont moins nombreux que les premiers, ils jouent un rôle essentiel et expriment une volonté marquée de dépasser l'interétatisme. Ces deux grands types d'organes, plus équilibrés au sein de l'OMC, sont révélateurs des forces qui l'animent: préserver les intérêts des Etats souverains, mais aussi assurer le respect de la règle de droit en définissant un cadre et des disciplines contraignantes. Les organes composés de représentants gouvernementaux doivent suivre les instructions de leurs gouvernements respectifs, ce qui permet aux Etats membres de faire prévaloir leur volonté souveraine. On trouve notamment la Conférence ministérielle, le Conseil général, et les organes spécialisés, chargés de mettre en oeuvre les trois grands Accords annexés à l'Accord OMC. La Conférence ministérielle est au sommet de la structure de rOMC. Organe exécutif suprême, elle est l'instance dans laquelle se définissent les orientations politiques générales du nouveau système commercial mondial. Elle incarne l'idée du cadre institutionnel commun, voulu par les Etats à Marrakech, regroupant toutes les Nations, à tous les niveaux développement, de toutes les régions du monde. Organe intergouvernemental, elle est
50Paragraphe 2 de la Déclaration ministérielle de Marrakech du 15 avril 1994 51Voir liste des Annexes, in fine: Annexe 2 : structure de l'OMC 43

composée des représentants de tous les Membres et se réunit au moins tous les deux ans. Elle exécute les fonctions de l'a MC, supervisant notamment l'ensemble du dispositif institutionnel. Plus fondamentalement, elle est chargée de faire évoluer progressivement le dispositif initialement convenu à Marrakech: l'OMC reste, comme le GATT, un cadre permanent de négociation qui doit permettre aux principes d'évoluer et de s'adapter. Les règles adoptées en matière commerciale, il y a 50 ans, sont aujourd'hui totalement dépassées, dans un monde profondément différent. Ajuster certaines règles et disciplines lors de séries de négociations périodiques ne suffit plus. Il faut aujourd'hui disposer d'un cadre permanent grâce auquel le système commercial puisse se développer et évoluer de façon continue. Cet impératif s'explique par la nature changeante du commerce mondial. C'est cette négociation incessante qui permet au droit d'être "pluriel", selon l'expression du doyen Jean Carbonnier52. De fait, l'OMC ne saurait être une institution figée et centralisée, ni un système rigide53. On trouve ensuite le Conseil général, composé, comme la Conférence, de représentants de tous les Membres. Il se réunit quand cela est nécessaire, « selon qu'il sera approprié ». Le caractère vague de la formule employée à l'Article IV paragraphe 2 ne doit pas tromper: comme l'ancien Conseil des représentants, le Conseil général a vocation à devenir le rouage essentiel de la nouvelle OMC, la Conférence ministérielle présentant un aspect très formel. Il exerce en fait les fonctions de la Conférence Ministérielle, entre les réunions de celle-ci. Par ailleurs, le Conseil général se voit expressément confier une compétence générale de contrôle. Il s'acquitte des fonctions de l'Organe de Règlement des Différends (ORD) et de l'Organe d'Examen des Politiques Commerciales (OEPC). Chacun de ces organes généraux de contrôle peut avoir son propre président et établir son règlement intérieur. La mission de ces organes est essentielle puisqu'il s'agit de veiller au respect, par les Etats Membres, de leurs obligations. Les progrès de la règle de droit dans les échanges commerciaux internationaux dépendent très
52

Cité par Pierre Marie Dupuy in : la réorganisation mondiale des échanges, colloque de

Nice, Pédone, SFDI, Paris 1996.

53Les deux premières réunions biennales ordinaires de l'OMC à l'échelon ministériel, comme le prévoit l'Article IV de l'Accord OMC, se sont tenues à Singapour du 9 au 13 décembre 1996 et à Genève les 25 et 26 mai 1998. Elles ont permis d'évaluer la mise en œuvre des engagements des Etats au titre des Accords et Décisions de I'OMC, de faire le point sur les négociations en cours, et de relever les défis inhérents à une économie mondiale en pleine évolution, notamment la marginalisation des Pays les Moins Avancés. Les Etats ont profité de l'occasion pour réaffirmer solennellement leur engagement en faveur d'un système fondé sur des règles, qui soit juste, équitable, et plus ouvert. La volonté politique de continuer à respecter les règles et procédures des Accords OMC et du Mémorandum d'Accord sur le règlement des différends est toujours bien présente. 44

largement de l'autorité et de la crédibilité effectives que parviendront à acquérir ces organes, principalement l'ORD, habilité à prendre des décisions politiquement contraignantes. Il ne suffit pas, en effet, d'adopter de nouvelles règles et disciplines: encore faut-il les appliquer. Trois grands organes spécialisés sont institués. Chargés de mettre en oeuvre les trois grands Accords annexés à l'Accord OMC, ils constituent une grande novation en matière de suivi juridique. Il s'agit du Conseil du commerce des marchandises, du Conseil du commerce des services, et du Conseil des Aspects des Droits de la Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (Conseil ADPIC). L'OMC a dû en effet élargir la structure institutionnelle du GATT aux nouveaux acquis de la négociation, services et propriété intellectuelle en tête. Agissant sous la conduite du Conseil général, ils exercent les fonctions qui leur sont assignées par les Accords respectifs et le Conseil général. Ces organes principaux spécialisés peuvent établir, comme le Conseil général, des organes subsidiaires, selon les besoins. Par ailleurs, des comités peuvent être institués par la Conférence ministérielle. Nombreuses sont aujourd'hui ces institutions qui, si elles alourdissent incontestablement la structure institutionnelle de l'OMC, permettent cependant d'en assurer un meilleur fonctionnement, en favorisant notamment une meilleure application des dispositions contenues dans les différents Accords54.
54On trouve ainsi les organes subsidiaires du Conseil général: un Comité du commerce et de l'environnement, un Comité du commerce et du développement (qui comprend lui-même un sous-comité des Pays les Moins Avancés), un Comité des accords commerciaux régionaux, un Comité des restrictions appliquées à des fins de balance des paiements, un Comité du budget, des finances et de l'administration, un groupe de travail des accessions, un groupe de travail sur les liens entre commerce et investissements, un groupe de travail sur l'interaction du commerce et de la politique de la concurrence, un groupe de travail sur la transparence des marchés publics. Les organes subsidiaires du Conseil du commerce des marchandises sont les suivants: le Comité de l'accès au marché; le Comité de l'agriculture; le Comité des mesures sanitaires et phytosanitaires; le Comité des obstacles techniques au commerce; le Comité des mesures concernant les investissements et liées au commerce; le Comité des pratiques anti-dumping, qui comprend un groupe de travail spécial sur la mise en oeuvre de l'Accord; le Comité des règles d'origine; le Comité des licences d'importation; le Comité des subventions et des mesures compensatoires qui comprend le groupe de travail des notifications concernant les subventions; le Comité des sauvegardes; le Comité de l'évaluation en douane; l'Organe de Supervision des Textiles (l'DST) ; le groupe de travail des entreprises commerciales d'Etat; le groupe de travail de l'inspection avant expédition; le Comité des participants sur l'expansion du commerce des produits des technologies de l'information; le groupe de travail des obligations et procédures de notification. Les organes subsidiaires du Conseil du commerce et des services sont les suivants: le Comité du commerce des services financiers; le groupe de travail sur les services professionnels; le Comité des engagements spécifiques; le groupe de travail sur les règles de l'Accord général sur le commerce des services. 45

C'est donc aussi par leur biais que le respect de la règle de droit pourra progresser. De ce point de vue, ils constituent un progrès institutionnel très important, d'autant plus que, conduits à interpréter les traités, disposant d'une grande latitude qui passe notamment par l'adoption de leur règlement intérieur, ils disposent d'une large autonomie fonctionnelle qui les conduit à développer leur propre pratique 55. On trouve, enfin, un certain nombre d'organes particuliers, institués dans le cadre des Accords commerciaux plurilatéraux figurant à l'annexe 4 de l'Accord de Marrakech. Ils constituent une institution originale puisque ces organes sont institués dans le cadre d'Accords auxquels ne participent pas tous les Membres de rOMC. Ils doivent, cependant, rendre compte de leurs activités au Conseil général 56. A côté de ces organes, principaux ou subsidiaires, à compétence générale ou spécialisée, on trouve les organes composés d'agents internationaux ou
55L'exemple du Comité des sauvegardes, institué pour assurer le respect de l'Accord sur les sauvegardes, est particulièrement révélateur. Les Membres sont tenus de notifier au Comité des sauvegardes, placé sous l'autorité du Conseil du commerce des marchandises, toute décision d'appliquer ou de proroger une mesure de sauvegarde (article 12 alinéa l.c) de l'Accord sur les sauvegardes). Le Comité des sauvegardes doit, en effet, disposer de tous les renseignements pertinents pour déterminer si la mesure prise par l'Etat Membre est opportune et fondée en droit, eu égard aux dispositions de l'Accord. Doivent notamment lui être communiqués tous les éléments de preuve de l'existence d'un dommage grave ou d'une menace de dommage grave causés par un accroîssement des importations, la désignation précise du produit en cause et de la mesure projetée, la date prévue pour l'introduction de la mesure, sa durée probable et le calendrier établi pour sa libéralisation progressive. De plus, les Membres sont tenus de notifier dans les moindres délais au Comité les lois, réglementations et procédures administratives relatives aux mesures de sauvegarde, ainsi que toute modification qui y sont apportées (article 12 alinéa 8 de l'Accord sur les sauvegardes). Cette mission de surveillance doit permettre au Comité des sauvegardes, d'une part, de favoriser le fonctionnement et la transparence du système en la matière: chargé de surveiller la mise en œuvre générale de l'Accord sur les sauvegardes, il doit présenter chaque année un rapport sur cette mise en œuvre au Conseil du commerce des marchandises et faire les recommandations à l'effet de l'améliorer. D'autre part, cette mission de surveillance doit lui permettre d'assurer un meilleur respect par les Membres des engagements auxquels ils ont souscrit en matière de sauvegardes. Le Comité, qui accomplit un travail considérable et connaît une activité sans cesse croissante, doit vérifier à la demande d'un Membre affecté si les règles de procédures de l'Accord ont été respectées relativement à une mesure de sauvegarde, et suivre l'élimination progressive de ces mesures. En définitive, le Comité est ch8:rgéd'assurer le primat de la règle de droit dans un domaine où les prétentions et résistances étatiques sont traditionnellement très vives. 56Ce sont: le Comité du commerce des aéronefs civils, composé d'un sous-comité technique et d'un sous-comité du commerce des aéronefs civil; le Comité des marchés publics (accords de 1994) ; le Conseil international des produits laitiers; enfin le Conseil international de la viande.

46

d'experts, notamment le Secrétariat de l'OMC et l'Organe d'Appel Permanent, ce dernier constituant la grande innovation institutionnelle57. Ces organes assurent le fonctionnement de l'OMC, par la préparation des travaux des autres organes et l'application des décisions prises. Le Secrétariat est dirigé par le Directeur Général. Celui-ci bénéficie d'une grande stabilité et jouit d'une réelle autorité58. Nommé par la Conférence ministérielle, c'est cette dernière qui établit ses pouvoirs, ses attributions, ses conditions d'emploi et la durée de son mandat. Le Directeur Général doit bénéficier d'une grande indépendance dans l'accomplissement de ses fonctions, ne sollicitant ni n'acceptant d'instructions d'aucun gouvernement, ni d'aucune autorité extérieure à l'OMC. Le Secrétariat de l'OMC est composé d'environ 500 fonctionnaires, contre 400 pour le GATT. Seuls sont fonctionnaires ceux qui sont au service de rOMC d'une façon "continue et exclusive" . L'institution d'un Organe d'Appel Permanent constitue assurément la preuve la plus évidente de la légalisation nouvelle du système commercial international. Composé de sept personnes dotées d'un mandat de quatre ans, renouvelable une fois, il s'agit d'un véritable organe juridictionnel permanent. Sa fonction est, en effet, exclusivement juridique, puisqu'il a la charge de« confirmer, modifier ou infirmer les constatations et les conclusions juridiques du groupe spécial »59. Dans le cadre du GATT de 1947, le Mécanisme de règlement des différends ne visait pas au respect de la règle de droit, mais simplement au rétablissement de l'équilibre des intérêts commerciaux entre Parties Contractantes. Dans le cadre de la nouvelle OMC, même si le concept «d'avantage annulé ou compromis» reste fondamental et la préoccupation du rétablissement de l'équilibre des concessions négociées primordiale, un pas supplémentaire a été franchi: c'est véritablement la constitution de ce nouveau degré d'appel qui permet aujourd'hui d'affirmer que l'on est passé d'un système commercial institutionnalisé à un système commercial juridictionnalisé. Désormais, à côté des groupes spéciaux, institués conformément à la pratique suivie aux GATT et chargés, en premier ressort, d'examiner, à la
57

Voir liste des Annexes, in fine: Annexe 3 : Secrétariat de I'OMC

58le GATT et rOMC n'ont connu que cinq Directeurs généraux en 50 ans: Sir Eric Wyndham White, britannique, de 1948 à 1968 ; Olivier Long, suisse, de 1968 à 1979 ; Arthur Dunkell, suisse également, de 1980 à 1993 ; Peter Sutherland, irlandais, de 1993 à 1995 ; et Renato Ruggiero, italien, depuis 1995.
59 article 17

~ 13 du

Mémorandum

d'Accord

sur le Règlement

des Différends

47

demande des Etats Membres, les plaintes relatives au commerce international, un Organe d'Appel est institué. De son autorité dépend dans une très large mesure l'efficacité et la crédibilité de rOMC. Par ailleurs, les références aux « droits et obligations» des Etats Membres et aux «règles coutumières du droit international public» en matière d'interprétation montrent avec force la volonté d'assurer le primat de la règle de droit60. Le nouveau système de règlement des différends est désormais «rule oriented », défini par référence au droit. La structure institutionnelle de l'OMC, très nettement renforcée, traduit cette approche plus légaliste. Il y a à la fois continuité et rupture avec les règles et disciplines du GATT de 1947. Renforcer le cadre institutionnel des échanges commerciaux internationaux est nécessaire, mais pas suffisant. Encore faut-il donner à l'OMC les moyens de réaliser ses objectifs et d'atteindre ses buts. Dotée de la personnalité juridique et d'un budget renforcé, l'OMC a aussi acquis une réelle autonomie financière, garante de la protection de ses compétences.

C'est l'attribution de la personnalité juridique internationale qui oppose fondamentalement le GATT à l'OMC. Toute organisation internationale est en effet dotée, dès sa naissance, de la personnalité juridique61. L'OMC dispose donc d'une capacité légale qui peut lui permettre de conclure des traités, comme l'accord de siège, et, plus généralement, de remplir toute fonction nécessaire à l'exercice de ses compétences62. Le fondement de la personnalité juridique des organisations internationales trouve, on le sait, sa justification dans le souci de garantir leur efficacité. Aussi peut-on penser, même si ce n'est pas expressément consacré dans l'Accord instituant rOMC, que,

60

article

3

~ 2 du

Mémorandum

d'Accord

sur le Règlement

des Différends

C'est l'article VIII. ~1 de l'accord instituantl'OMC qui reconnaîtexpressémentcette qualité à la nouvelle organisation. Mais un tel fait est généralement admis depuis l'avis consultatif de la Cour Internationale de Justice, rendu en 1949, sur la demande de l'Assemblée générale des Nations-unies du 3 décembre 1948: les organisations internationales ont toutes des missions spécifiques qui impliquent une capacité d'action autonome dans les relations internationales. 62L'OMC dispose et de la personnalité juridique interne, et de la personnalité juridique internationale. La personnalité juridique interne permet à l'OMC de contracter, d'acquérir et de vendre des biens mobiliers et immobiliers, d'ester en justice, à l'intérieur des Etats: Etat du siège et Etat auxquels elle apporte une assistance opérationnelle. Celle-ci, tendant à se développer dans les Accords de Marrakech, l'OMC est amenée à multiplier ses rapports juridiques avec les ressortissants des Etats. Il est également prévu que l'OMC peut conclure des arrangements avec d'autres organisations intergouvernementales ou non gouvernementales, afin de renforcer la coopération économique internationale.

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