LA CONNEXITÉ EN DROIT CIVIL

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La connexité est un lien de garantie entre obligations, un lien d’interdépendance qui permet de considérer que l’exécution d’une dette sert de garantie à l’exécution d’une créance. Elle est amenée à jouer dans le cadre de trois institutions distinctes du droit civil français : le droit de rétention d’une part, l’exceptio non adimpleti contractus d’autre part et, enfin, la compensation spéciale des dettes connexes.
Publié le : mardi 1 janvier 2002
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EAN13 : 9782296295926
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LA CONNEXITÉ EN DROIT CIVIL

Collection Logiques Juridiques
dirigée par Gérard MARCOU Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions Jean-Luc BODIGUEL et Jacques FIALAIRE (dir.), Le renouveau de l'aménagement du territoire, 2002. Nicolas CHARBIT, Le droit de la concurrence et le secteur public, 2002. Françoise MICHAUT, La procédure de destitution sur Impeachment aux Etats-Unis,2002. Guillemette MEUNIER, L'application de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant dans le droit interne des Etats parties, 2002. Sara CARMELI, La constitution italienne et le droit communautaire: étude de droit comparé, 2002. Abdelkhaleq BERRAMDANE, La hiérarchie des droits - Droits internes et droits européen et international, 2002. Simon CHARBONNEAU, Droit communautaire de l'environnement, 2002. José MARTINEZ, Le recours pour excès de pouvoir en matière fiscale, 2002.

Serge ARZALIER

LA CONNEXITÉ EN DROIT CIVIL

Préface de Christophe CAFF ARD

L' Hannattan 5-7, rue de l'École-Polyteclmique 75005 Paris

FRANCE

L'Hannattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L' Hannattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino IT ALlE

@L'Hannatlan,2002 ISBN: 2-7475-2876-6

PRÉFACE
Il fallait de l'audace pour s'attaquer au sujet de la connexité en droit civil. Il s'agit d'une question très importante, mais extrêmement délicate, parce que la notion de connexité n'est pas définie par la loi et qu'elle renvoie systématiquement à des mécanismes complexes du droit des obligations: rétention, exception d'inexécution, compensation des dettes connexes en présence d'une procédure collective, d'un transfert de créance ou d'une action directe. La difficulté du problème a conduit l'auteur à choisir un plan analytique, seul à même de décomposer la matière pour en faire un exposé clair. L'étude est bien écrite, le style est simple et agréable, ce qui rend les développements, malgré leur richesse, tout àfait accessibles. C'est une œuvre personnelle et dense qui pousse à la réflexion. La thèse défendue est exprimée dès les premières pages: la connexité se définit comme un lien d'interdépendance, un lien de garantie entre deux obligations auquel est attaché un effet suspensif opposable aux tiers. La connexité constitue toujours un lien de garantie entre obligations réciproques. L'opposabilité du droit de rétention se manifestant toujours de la même manière, que celui-ci soit fondé sur une connexité matérielle ou sur une connexité juridique, cela aboutit à l'idée, encore peu défendue, que la connexité est une notion unitaire, qui trouve son origine dans l'existence d'un même rapport juridique, à moins que la connexité n'ait été délibérément créée par la loi ou par les parties. Ce fil d'Ariane guide le lecteur, grâce à un véritable travail d'analyse de la doctrine et de la jurisprudence, vers de très intéressants développements: notamment à une comparaison du droit de rétention et de la compensation des dettes connexes, faisant apparaître une conception jurisprudentielle similaire de la notion de connexité, ou à ces passages sur la compensation judiciaire rendue obligatoire en cas de connexité, ou bien encore à ces développements sur l'opposabilité au cessionnaire Dailly de la compensation entre créances connexes. Cette étude a été soutenue comme thèse de doctorat, le 5 décembre 2001, à l'Université de Paris IX-Dauphine, devant un jury composé de Mesdames et Messieurs les Professeurs Andrée BRUNET, Alain GHOZI, directeur de thèse, Pierre CROCQ et Marie Laure COQUELET. L'ampleur des recherches effectuées et la qualité de l'analyse sont susceptibles de faire de ce travail un outil efficace pour tous les praticiens amenés à se servir du lien de connexité comme d'une garantie. Christophe CAFFARD, Avocat au Barreau de Paris.

REMERCIEMENTS

Nous tenons à exprimer à Monsieur Alain GHOZI, professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), notre profonde gratitude d'avoir bien voulu accepter la direction de nos travaux et de nous avoir guidé de ses conseils et de son expérience.

S.A.

LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS UTILISÉES

B ....... Civ. ....................................... Com. ............................. concl. ....................... D. .........................................
do ctr. .....................................

D.P. ......................................... D.S. ........................................ éd. ........................................ GP ......................................... I.R. ........................................ JCP . . JCP éd. E. ............................... JCP éd. N. .............................. LGDJ ........... n. ........................................ obs. ........................................ p. ........ Rép. ........................................ RJ com. .................................. RTD civ. ............................... RTD com. .............................. S. .. ........................ Soc. .......................................
t. ...........................................

v.

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SOMMAIRE
(Une table des matières détaillée figure à la fin de l'ouvrage)

PREMIÈRE

PARTIE:

LES MANIFESTATIONS

DE LA CONNEXITÉ.

TITRE 1 : La connexité dans le cadre des refus légitimes d'exécution temporaires. CHAPITRE PRÉLIMINAIRE: La distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention. Section 1: Evolution historique suivie par la distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention. Section 2 : Solutions consacrées par le droit positif quant à la distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention. CHAPITRE 1 : La connexité dans le cadre du droit de rétention. Section 1 : L'effet suspensif de la connexité dans le cadre du droit de rétention. Section 2 : La créance dont le paiement est garanti par la connexité dans le cadre du droit de rétention. CHAPITRE 2 : La connexité dans le cadre de l'exception d'inexécution. Section 1: L'effet suspensif de la connexité dans le cadre de l'exception d'inexécution. Section 2 : La créance dont le paiement est garanti par la connexité dans le cadre de l'exception d'inexécution.

TITRE 2 : La connexité dans le cadre de la compensation spéciale des dettes connexes. CHAPITRE 1: La connexité confère à la compensation judiciaire les caractères d'une garantie obligatoire. Section 1 : La compensation judiciaire des dettes connexes s'impose aux juges. Section 2 : La compensation judiciaire des dettes connexes constitue une garantie. CHAPITRE 2: La connexité confère un caractère dérogatoire à la compensation. Section 1: La compensation des dettes connexes dans les situations qui s'accompagnent d'une interdiction de payer. Section 2 : La compensation des dettes connexes dans les situations où il n'existe plus de réciprocité des obligations.

SECONDE PARTIE: LES ORIGINES DE LA CONNEXITÉ.

TITRE 1 : Rejet de la distinction entre connexité matérielle et connexité juridique appliquée au droit de rétention.

CHAPITRE 1: Exposé de la distinction entre connexité juridique et connexité matérielle. Section 1 : La distinction entre connexité juridique et connexité matérielle avant 1914. Section 2 : La distinction entre connexité juridique et connexité matérielle depuis 1914. CHAPITRE 2 : Raisons qui militent en faveur du rejet de la distinction entre connexité juridique et connexité matérielle. Section 1 : La question de l'opposabilité aux tiers milite en faveur du rejet de la distinction entre connexité juridique et connexité matérielle. Section 2: La question de la renaissance du droit de rétention après remise volontaire de la chose milite en faveur du rejet de la distinction entre connexité juridique et connexité matérielle.

TITRE 2 : Système proposé quant aux origines de la connexité.

CHAPITRE 1: Exposé du système proposé quant aux origines de la connexité. Section 1 : La connexité d'origine. Section 2 : La connexité volontairement créée.
CHAPITRE 2 : Solutions découlant de l'adoption du systènle proposé. Section 1 : Le système proposé justifie l'opposabilité de la connexité entre les parties à un même rapport de connexité. Section 2 : Le système proposé justifie l'opposabilité de la connexité à l'égard des tiers au rapport de connexité.

INTRODUCTION

1 - Dans le langage courant, la connexité évoque l'idée d'affinité, de lien, de cohérence. Est connexe ce qui a des rapports étroits avec autre chose. En droit, c'est probablement son sens un peu vague qui a fait le succès de ce mot. Ce n'est pas à la connexité visée par le nouveau Code de procédure civile que nous nous intéresserons ici. La connexité à laquelle nous allons consacrer les développements qui vont suivre autorise le rétenteur à garder le bien d'autrui jusqu'à paiement de ce qui lui est dû. Elle empêche, par le biais de l'exception d'inexécution, un cocontractant de réclamer à l'autre partie l'exécution de ses engagements si, de son côté, il n'exécute pas ou n'offre pas d'exécuter les siens. Elle permet aussi à un créancier d'obtenir de manière dérogatoire un paiement par compensation de son débiteur placé en redressement judiciaire. 2 - La connexité du droit des obligations, qui est l'objet de cette étude de droit civil français, exerce une influence sur des matières très diverses: les assurances, les procédures collectives, les cessions par bordereaux DAILL Y, les comptes courants, les droits du commissionnaire de transport.. . Nous indiquerons, à chaque fois que la connexité intervient, le rôle qu'elle est amenée à tenir. Nous vérifierons si, oui ou non, ce rôle varie d'une situation à l'autre. Nous déterminerons les conditions qui autorisent à considérer qu'existe un lien de connexité ainsi que les raisons qui font que la connexité produit les effets qui sont les siens. 3 - L'esprit juridique se satisfait mal des approximations. Il s'avère d'autant plus nécessaire d'établir avec précision quelle est la nature de la connexité que son champ d'application est large et s'élargit encore. Si une bonne justice ne peut se concilier avec des règles de droit d'application automatique et bornée, il n'en faut pas pour autant souhaiter la mise en place de dispositions brumeuses aux contours incertains qui se révélerait plus dangereuse encore. «Plasticité, élasticité ce sont mots flatteurs dont on pare l'arbitraire. La règle ne peut être créée pour chaque cas particulier. Si les tribunaux ont le droit souverain de limiter l'exercice des droits individuels, la règle de droit s'efface », écrivait Georges RIPERT (1). Nous ne partageons pas du tout les conclusions de Mme

I RIPERT "Abus ou relativité des droits" (Revue critique de législation tome 49ème, 1929, p.35) n.9 pAl.

et de jurisprudence,

GABET -SABA TIER pour qui la connexité « est un concept juridique, général, diffus et souple. Elle n'est pas une notion réductible à l'unité ni dans sa définition ni dans ses conséquences. La connexité se ressent plus qu'elle se définit. Elle est, mais ne se décrète pas» (2). La connexité n'est pas le sésame des mille et une nuits qui fait accéder dans l'instant à la caverne aux trésors, ce n'est pas une formule vague que l'on utilise dès lors que le besoin s'en fait sentir. Cette étude vise essentiellement à démontrer que la connexité est une notion cohérente. Quelle que soit la situation dans laquelle elle intervient, c'est un lien de garantie entre obligations. Elle conduit celui qui s'est engagé à faire ce qu'il a promis. Elle pousse le contractant à faire honneur à sa signature. Elle amène le débiteur indélicat à s'acquitter de sa dette. La connexité sanctionne l'idée de bonne foi dans l'exécution des obligations.
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- Les

thèses traitant de sujets voisins du notre qui nous ont le plus

inspiré ont été soutenues à la veille des deux conflits mondiaux. La thèse du président René CASSIN sur l'exception d'inexécution est d'avril 1914 (3). La thèse de Roger HOUIN consacrée à la distinction des contrats synallagmatiques et unilatéraux a été soutenue en 1937 (4). La thèse de DERRIDA sur le fondement du droit de rétention est d'avril 1940 (5). Les temps incertains incitent sans doute à s'intéresser aux mécanismes qui concourent à soutenir I'honnêteté, ou le respect de la parole donnée. C'est
« le défaut qui fait le prix. C'est quand il n y eut plus de bonne foi à

Rome, que les romains créèrent la déesse Bona Fides» (6). 5 - La connexité nous apparaît comme une garantie d'une nature bien particulière parce que son jeu est toujours sous-jacent. La connexité ne s'exprime jamais qu'au travers des trois institutions distinctes qu'elle légitime: le droit de rétention, l' exceptio non adimpleti contractus et la compensation spéciale des dettes connexes. On n'en trouve pas la théorie générale dans la loi, mais plusieurs textes en sont l'application pure et simple. 6 - Le domaine de notre étude est vaste. Il déborde très largement le droit des contrats. Il empiète sur le droit des sûretés, sur le droit des
2 GABET -SABA TIER «Le rôle de la connexité dans l'évolution du droit des obligations» (RTD civ. 1980-39) n.52 p.65. 3 CASSIN «De l'exception tirée de l'inexécution dans les rapports synallagmatiques (exception non adimpleti contractus) et de ses relations avec le droit de rétention, la compensation et la résolution» thèse Paris, 1914. 4 HOUIN "La distinction des contrats synallagmatiques et unilatéraux" thèse Paris, 1937, édition Maurice Lavergne 1937. 5 DERRIDA (R.) « Recherches sur le fondement du droit de rétention» thèse Alger, 1940. 6 MONTHERLANT « Service inutile », Grasset 1935.

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biens même, sur le droit commercial et sur le droit bancaire. C'est l'une des difficultés que pose le sujet, qui oblige à aller puiser les enseignements sur la connexité à des sources disparates, qu'elles soient légales, jurisprudentielles ou doctrinales. 7 - Mais on doit organiser sa recherche, et, pour cela, partir des solutions certaines que la loi ou les tribunaux ont consacrées. Il nous faudra d'abord inventorier de manière précise toutes les situations dans lesquelles la connexité est amenée à se manifester. Ce recensement, que nous appuierons plus volontiers sur la loi ou sur les décisions rendues par la Cour de cassation, nous donnera l'occasion de faire apparaître l'unique fonction de la connexité. Nous fondant sur ces premières données, nous nous intéresserons ensuite aux origines de la connexité, aux conditions qui permettent de considérer qu'un tel lien existe. Nous pensons que la connexité trouve toujours son origine dans les mêmes éléments. Notre point de vue sur cette question étant minoritaire, nous tâcherons d'en établir le bien fondé et l'intérêt. Au terme de notre thèse développée en deux parties distinctes, nous aurons répondu à ces trois interrogations: quoi, quand, pourquoi? Nous déterminerons à quoi sert la connexité, quand elle intervient et pourquoi elle produit les effets qu'on lui prête. Première partie: Les manifestations de la connexité. Seconde partie: Les origines de la connexité.

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PREMIÈRE PARTIE LES MANIFEST ATIONS DE LA CONNEXITÉ.

8 - Nous voudrions faire apparaître dans cette première partie quel rôle est amené à tenir la connexité à chaque fois que son jeu aura pu être décelé de manière irrécusable. La question est ici fondamentale. C'est elle qui permet de parvenir à une définition du lien de connexité. Comment fonctionne la connexité? Quelle est la fonction de la connexité? La connexité joue un rôle qui ne nous paraît pas contestable dans le cadre du droit de rétention d'une part, dans celui de l'exception d'inexécution d'autre part, et dans celui, enfin, de la compensation spéciale des dettes connexes. Traditionnellement, ces trois institutions sont étudiées et enseignées séparément. La rétention est rattachée au droit des sûretés. L'exception d'inexécution est envisagée en matière de contrats, quand ce n'est pas seulement en matière de vente. Et la compensation spéciale des dettes connexes est généralement liée au droit des procédures collectives. Il ne faut pas s'arrêter à ces séparations artificielles. «II y a du profit à diviser la question, écrivait SENEQUE, et non à la passer au hachoir: tout comme l'extrême grandeur, l'extrême petitesse est malaisée à saisir» (7). Nous diviserons notre étude selon que la connexité est amenée à jouer dans le cadre de telle ou telle autre des trois institutions que nous avons retenues. Mais nous ne le ferons que par souci de clarté. Et cela ne nous empêchera pas de faire les rapprochements qui s'imposent. Que ce soit dans le cadre du droit de rétention, de l'exception d'inexécution ou de la compensation spéciale des dettes connexes, la connexité a toujours la même fonction. Elle permet à celui qui bénéficie de ses effets de suspendre l'exécution de sa dette connexe jusqu'à paiement de sa créance, connexe elle aussi. La connexité autorise à considérer que le paiement d'une dette sert de garantie au paiement d'une créance. C'est un lien d'interdépendance, un lien de garantie entre deux obligations.
7 SENEQUE « Lettres à LUCILIUS traduit par NOBLOT.

» Livre IV, lettre 89, 2, texte établi par PRECHAC

et

C'est ce que nous voudrions faire apparaître dans cette partie. Nous répondrons aux objections qui pourraient nous être opposées, tant en ce qui concerne la rétention ou l'exception d'inexécution, qu'en ce qui concerne la compensation spéciale des dettes connexes. La compensation spéciale des dettes connexes a ceci de particulier qu'elle aboutit nécessairement, comme son nom l'indique, à un paiement par compensation. Il est plus difficile de déceler dans son mécanisme le jeu d'une suspension d'exécution, qui est, selon nous, le jeu même de la connexité. Nous ferons donc une place à part, dans notre plan, à la connexité dans le cadre de la compensation spéciale des dettes connexes. Et nous regrouperons le droit de rétention et l'exception d'inexécution en envisageant la connexité dans le cadre des refus légitimes d'exécution temporaires. Titre 1 : La connexité dans le cadre des refus légitimes d'exécution temporaires. Titre 2 : La connexité dans le cadre de la compensation spéciale des dettes connexes.

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Titre 1 La connexité dans le cadre des refus légitimes d'exécution temporaires.

9 - Dans ces développements, on s'efforcera de montrer que la connexité, amenée à jouer dans le cadre du droit de rétention et de l'exception d'inexécution, a pour fonction d'autoriser celui qui l'invoque à suspendre l'exécution de ses obligations, ou de l'une d'entre elles seulement, jusqu'à l'exécution par son débiteur (ou par qui d'autre que ce soit) de ses propres obligations. La connexité autorise l' excipiens ou le rétenteur à suspendre l'exécution de sa propre dette tant qu'il n'a pas obtenu paiement. Ainsi, le garagiste rétenteur sursoit à l'exécution de son obligation d'avoir à restituer la chose qu'il a réparée tant que son client ne l'aura pas réglé de ce qu'il lui doit. Ainsi, le locataire excipiens est autorisé à suspendre le paiement des loyers tant que le bailleur ne lui aura pas procuré une jouissance normale des lieux loués. Cette idée peut s'exprimer de la manière suivante, sous la forme d'une métaphore: la connexité affecte la dette de celui qui l'invoque d'une condition suspensive. La condition n'est remplie que lorsque le paiement est effectué. Il ne s'agit pas ici d'une condition au sens strict. Ce qui est suspendu, ce n'est pas la formation de l'obligation, ce n'est que son exécution~ La connexité légitime la suspension de l'exécution d'une obligation jusqu'à la survenance d'un événement futur. On parle parfois avec raison de la connexité comme d'un lien d'interdépendance. La connexité fait dépendre l'exécution d'une obligation donnée de l'exécution d'une autre obligation. La première de ces deux obligations est la dette que l' excipiens ou le rétenteur est autorisé à suspendre temporairement. Celui qui invoque l' exceptio non adimpleti contractus est fondé à suspendre l'exécution de son engagement. Celui qui invoque le droit de rétention est fondé à suspendre l'exécution d'une obligation de délivrance ou de restitution d'une chose. La seconde des deux obligations connexes est la créance garantie, l'obligation dont l' excipiens ou le rétenteur entend obtenir le paiement. 10 - La connexité est une garantie de paiement. Son rôle consiste à

amener les parties concernéesà exécuter les obligationsqui existent entre

;'

elles. Mais le mécanisme même de la connexité repose sur une abstention, une suspension, un refus temporaire d'exécution. On verra qu'il en est ainsi, que la connexité soit amenée à jouer dans le cadre du droit de rétention, ou bien encore dans le cadre de l'exception d'inexécution. Nous empruntons l'intitulé de cette subdivision (les refus légitimes d'exécution temporaires) aux travaux du doyen JOSSERAND. On suppose, écrivait cet auteur, " que le créancier est aussi débiteur de son débiteur: ne va-t-il pas pouvoir opposer à celui-ci, qui réclame son dû, un moyen de défense tiré de l'existence de sa propre créance? [...] Primus ne prétend pas que sa dette soit éteinte,. il se refuse seulement à l'exécuter pour le moment, tant que son adversaire n'exécutera pas, de son côté, l'obligation qui lui incombe,. il pèsera, de cette façon, sur la volonté de Secundus en vue d'obtenir son dû " (8). La connexité a pour fonction de légitimer la mise en œuvre des deux mécanismes suspensifs, de ces deux refus légitimes d'exécution temporaires, que sont le droit de rétention et l'exception d'inexécution. Ce n'est pas à dire cependant que l'on doive considérer ces deux mécanismes comme identiques. Il convient de les distinguer, ne serait-ce que pour une raison de méthode. Cette étude, qu'il nous paraît indispensable de mener, fera l'objet d'un chapitre préliminaire. Ce n'est qu'ainsi que pourront être correctement exposées les manifestations de la connexité selon qu'elle est amenée à jouer dans le cadre d'un droit de rétention, ou dans le cadre d'une exception d'inexécution. Chapitre préliminaire: La distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention. Chapitre 1 : La connexité dans le cadre du droit de rétention. Chapitre 2: La connexité dans le cadre de l'exception d'inexécution.

8 JOSSERAND

"Cours de Droit civil" tome 2, 2ème éd. (1933) n.1465 et s. p. 795.

8

Chapitre préliminaire La distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention.

Il - Ce n'est qu'en apparence, dans ce chapitre préliminaire, que nous nous éloignons de notre sujet. Il est impossible de mener à bien une étude sur la connexité sans avoir une idée précise de ce qui sépare l'exception d'inexécution du droit de rétention. Beaucoup d'erreurs ont été commises en doctrine faute d'avoir nettement distingué les deux institutions, qui n'ont abouti qu'à un reflet déformé et incomplet de la connexité. On ne doit pas confondre la rétention et l'exception. Mais on ne doit pas non plus s'abstenir de relever les points communs qui les rapprochent, à commencer par la connexité. L'idée de connexité est indissociable de ces deux institutions. Elle ne se dissocie pas non plus de la manière dont a été perçue, au fil du temps, la distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention. Le terme même de connexité a été employé pour la première fois en doctrine au XIXème siècle. Il s'agissait à l'époque d'étendre par analogie, à des hypothèses non prévues par un texte, les cas dans lesquels un refus légitime d'exécution temporaire pouvait être valablement invoqué. On considérait généralement que ce droit devait être accordé à chaque fois qu'existait une connexité. Seulement, on ne faisait pas la différence entre le droit de rétention et l'exception d'inexécution, ou bien on faisait mal cette différence. Au début du XXème siècle, certains auteurs ont proposé d'utiliser la connexité comme critère de distinction entre l'exception et la rétention. La connexité dite « matérielle» était censée justifier le droit de rétention. Et la connexité dite «juridique» fondait l'exceptio non adimpleti contractus. Mais ce système est aujourd'hui rejeté. Nous aurons l'occasion, en étudiant la distinction, de revenir sur ces points qui sont très importants. Ils constituent la racine même de notre sujet. Le critère de distinction qui a finalement été consacré en droit positif avait déjà été évoqué en doctrine dans les écrits du jurisconsulte POTHIER: le droit de rétention est accordé au créancier qui a déjà accompli ce qu'il avait à faire. Tandis que l'exception d'inexécution est le droit qu'a celui qui ne s'est pas encore exécuté. Les deux institutions sont

légitimées par la connexité, ce qui se traduit par la possibilité de refuser temporairement l'exécution de ses obligations, ou de l'une seulement de ses obligations. Avant de présenter les solutions consacrées par le droit positif, nous tâcherons de retracer l'évolution historique suivie par la distinction. Section 1 : Evolution historique suivie par la distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention. Section 2: Solutions consacrées par le droit positif quant à la distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention.

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Section 1 Evolution historique suivie par la distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention.

12 - C'est au travers d'exemples précis que nous retracerons l'évolution de la manière dont a été envisagée la distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention. La codification napoléonienne a constitué une étape essentielle en apportant le matériau théorique sur lequel la distinction est censée s'appuyer. Nous envisagerons donc la distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention dans les époques antérieures à la codification napoléonienne (~1), puis la distinction depuis la codification napoléonienne (~2).

~1- La distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention dans les époques antérieures à la codification na poléonienne.

13 - On nous permettra de nous en tenir à deux exemples historiques. Le premier, dans une certaine mesure, annonce ce que nous connaissons aujourd'hui sous le nom de connexité. Le second est l'esquisse presque achevée de la distinction entre rétention et exception. On s'intéressera à la distinction telle qu'elle se présentait en droit romain, à l'époque classique (A). Puis on considérera la distinction telle qu'elle apparaît dans les travaux du jurisconsulte POTHIER (B).

A- La distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention en droit romain, à l'époque classique.

14 - Les cheminements qu'ont suivis l'exceptio non adimpleti contractus et le droit de rétention ont longtemps été parallèles, et parfois même confondus. Il

En droit romain, à l'époque classique, qui va de la fin de la République jusqu'au IIème siècle après JESUS CHRIST, il n'existait pas à proprement parler de théorie générale de l'une ou l'autre des deux institutions, mais un certain nombre de moyens permettant l'utilisation de ce que nous appelons aujourd'hui droit de rétention ou exception d'inexécution. Il est à noter que la locution latine qui permet de nommer l'exception (exceptio non adimpleti contractus) n'était pas utilisée en droit romain. Elle n'est apparue que bien après. Al' époque romaine, on employait deux procédés distincts: l'exception de dol et la compensation ex eadem causa dans les actions de bonne foi. 15 - Dans les années où CICERON plaidait pour MURENA, MARCELLUS ou MILON, l'exception de dol permettait à un défendeur de faire valoir un droit de rétention ou une exception d'inexécution. Il semble que ce soit vers le milieu du dernier siècle avant l'ère chrétienne qu'ait été introduite cette exception de dol (9). Le dol consistait en une tromperie frauduleuse, c'était "toute ruse, tromperie, manœuvre qui est destinée à circonvenir, tromper, décevoir autrui" selon les termes employés par LABEON, jurisconsulte au temps d'AUGUSTE (10). C'était aussi commettre un dol que de demander à son cocontractant d'exécuter ses obligations sans offrir réciproquement d'accomplir les siennes. L'exception de dol permettait à celui qui avait été victime d'un dol lors de la conclusion d'un acte juridique, s'il était défendeur à une action par laquelle on exigeait de lui qu'il exécutât sa promesse, d'être absous par le juge, c'est-à-dire dispensé de l'exécution de l'obligation assumée à la suite des manœuvres frauduleuses du demandeur. L'exception permettait encore au défendeur de parvenir à ce même résultat, quand bien même il n'aurait pas été victime du dol lors de la conclusion du contrat, mais à l'occasion de son exécution: si le demandeur intentait son action
9 GAUDEMET (l.) « Droit privé romain» (1998) p.281 ; HUBRECHT "Manuel de droit romain" tome 2 : les obligations (1943) p.52 ; OURLIAC et MALAFOSSE "Histoire du droit privé" tome 1 : les obligations (1961) n.319 p.334 ; RAUTER "Du droit de rétention en général, d'après la législation actuelle" (Revue étrangère 1841 LXIII p.769) p.787 ; DALLOZ v. "Rétention" in :" Répertoire de législation de doctrine et de jurisprudence" (1858) n. 3 et 4 ; GUILLOUARD "Traité du Nantissement et du droit de rétention" (1895) n.3 p.272; RA YNAUD "L'exception tirée de l'inexécution dans les contrats synallagmatiques" thèse Paris, 1906, p.20 ; LEP OINTE et MONIER « Les obligations en droit romain et dans l'ancien droit français» (1954) p.167 ; PILLEBOUT "Recherches sur l'exception d'inexécution" thèse Paris, 1969, dactylographiée, n.V p.III. 10 LEPOINTE et MONIER "Les obligations en droit romain et dans l'ancien droit français (1954) p.168 ; HUBRECHT "Manuel de droit romain" tome 2 : les obligations (1943) p. 53.

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tout en refusant de remplir sa part du marché, il pouvait se voir opposer un droit de rétention ou une exceptio non adimpleti contractus sous la forme d'une exception de dol. Selon le doyen RAUTER (11), l'exception de dol pouvait être opposée à toutes les actions: aux actions in rem ou in personam, aux actions bona fidei, aux action stricti juris et aux actions arbitraires. Cependant, le dol devait être imputable au demandeur, faute de quoi l'exception ne pouvait pas être accueillie, elle ne pouvait être opposée qu'à celui qui était personnellement coupable de mauvaise foi. Si, par hypothèse, c'était un tiers non tenu à la dette qui exerçait ses droits sur la chose ou sur la créance retenue, l'exception de dol ne lui était pas opposable, le droit de rétention ou l' exceptio non adimpleti contractus ne pouvaient pas être utilisés. Celui qui demandait à son partenaire d'exécuter ses obligations sans offrir soi-même la contre-prestation promise commettait un dol, et celui-là seulement. L'exception de dol pouvait, par exemple, être invoquée par un possesseur de bonne foi qui avait élevé des constructions sur le terrain d'autrui tant qu'il n'avait pas été remboursé du prix de la matière et de celui de la main d'œuvre par le propriétaire revendiquant. Cela constituerait, aujourd 'hui, un cas typique de rétention. Un créancier non payé, bénéficiaire d'un gage, pouvait s'opposer à la restitution du bien détenu par l'exception de dol. Et il était admis que le vendeur non payé pouvait retenir la chose à titre de gage. L'action empti, l'action de l'acheteur contre son vendeur, était susceptible de se heurter à l'exception de dol du vendeur. En droit romain, la vente n'opérait pas transfert de la propriété par le simple accord de volonté. Le vendeur était tenu de transférer son pouvoir de fait sur la chose et de remettre à l'acheteur la libre possession. L'obligation de délivrance n'impliquait pas, en elle-même, l'obligation pour le vendeur de rendre l'acheteur propriétaire de la chose livrée. Il semble bien que le transfert de la propriété consécutif à une vente, du moins à l'époque classique, ait été lié, dans la majorité des cas, à la tradition (12). Dans les autres cas, c'est-à-dire lorsque l'objet de la vente était une res mancipi, il était nécessaire de recourir à la mancipation ou à l' in jure cessio (la mancipation était un acte solennel de transfert de la propriété qui
Il RAUTER "Du droit de rétention en général, d'après la législation actuelle" (Revue étrangère 1841 LXIII p.769) p.787. 12 MaNIER" Manuel de droit romain: les obligations" (1954) n.l14 p.144 et n.119 p.151 ; HUBRECHT "Manuel de droit romain" tome 2: les obligations (1943) p.122; OURLIAC et MALAFOSSE "Histoire du droit privé" tome I : les obligations (1961)
n.247 p.256.

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accompagnait normalement le contrat de vente portant sur une res mancipi). Contrairement à ce qui se produit dans notre droit, le vendeur suspendait non seulement l'exécution de son obligation essentielle d'avoir à délivrer la chose, mais l'utilisation de l'exception de dol avait encore pour résultat de retarder le transfert de la propriété de la chose vendue. L'exception de dol permettait de faire valoir un droit de rétention ou une exception d'inexécution, mais il existait en droit romain, toujours à l'époque classique, une autre façon de parvenir à de semblables résultats, en ayant recours à la compensation ex eadem causa des actions de bonne foi. 16 - Les actions de bonne foi (judicia bona fidei), contrairement aux actions de droit strict, étaient celles dans lesquelles le juge avait les plus larges pouvoirs d'appréciation. Par la nature même de ces actions, le juge avait une liberté entière de se prononcer selon l'équité. Il était maître d'estimer, suivant sa prudence, ce que le défendeur devait rendre au demandeur. Il pouvait, si le demandeur devait payer de son côté quelque chose au défendeur, ne condamner le défendeur qu'au reliquat (in reliquum) (13). Les jugements de bonne foi étaient ceux qui se rapportaient aux litiges concernant les contrats de bonne foi. Le juge, saisi en vertu d'une action de bonne foi, pouvait opérer compensation entre ce que se devaient réciproquement les adversaires, pourvu que les deux créances en sens inverse eussent pour origine la même opération juridique: le même contrat ou le même quasi-contrat (14). Cette compensation ex eadem causa ( pour une même cause ),
13 Institutes de l'empereur JUSTINIEN, livre IV, titre VI, 28 et 30. 14 GAlUS Institutes, IV, 61 à 63, traduction par REINACH (Paris, Les belles lettres, 1991) : « 61. [ . . . . . . . . . . . J continetur, ut habita ratione eius quod inuicem actorem ex eadem causa praestare oporteret, in reliquum eum cum quo actum est condemnare. 62. Sunt autem bonae fidei iudicia haec: ex empto uendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae. 63. Liberum est tamen iudici nul/am omnino inuicem conpensationis rationem habere: nec enim aperte formulae uerbis praecipitur, sed quia id bonae fidei iudicio conueniens uidetur, id officio eius contineri creditur. » « 61. [ . . . . . . . . . . . ) pour que, compte tenu de la prestation que le demandeur devrait en retour effectuer pour la même cause, le défendeur soit condamné pour le solde. 62. Les jugements de bonne foi sont les suivants: ceux afférents à la vente, à la location, à la gestion d'affaires, au mandat, au dépôt, à la fiducie, à la société, à la tutelle, au patrimoine de la femme mariée. 63. JI est cependant loisible au juge de ne tenir aucun compte de la compensation: en effet, elle n'est pas prescrite expressément par les termes de la formule, mais comme elle

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pouvait porter sur des obligations réciproques de natures différentes ( ex dispari specie). Il importe peu, écrivait M. MENDEGRIS, " au début du procès, que les créances réciproques ne soient pas fongibles entre elles, tout, dans la procédure formulaire, devant se résoudre en définitive par une condamnation en argent" (15). A cette époque du droit, les créances à compenser pouvaient n'être pas de même nature. La compensation, ainsi conçue, permettait de légitimer un certain nombre de cas qui se rapprochent tout autant sinon plus de la rétention ou de l'exception d'inexécution que de la compensation telle que la décrit notre Code civil. La compensation ne pouvait avoir lieu qu'autant que les deux créances dérivaient soit du même contrat, soit du même quasi-contrat, ce qui n'est pas sans rappeler la connexité du droit civil moderne. La nature de l'action qui sanctionnait le contrat était différente selon la nature du contrat lui-même: le contrat était-il de bonne foi, c'était par une action de bonne foi qu'il convenait de le faire sanctionner. Si, dans notre droit, tous les contrats sont de bonne foi (article 1134 alinéa 3 du Code civil), à Rome, cette catégorie ne s'est élargie que progressivement (16). Une liste, qui date de l'époque qui nous occupe, fait figurer parmi les actions de bonne foi celles qui sanctionnent la vente, le louage, la société et le mandat (c'est-à-dire les quatre contrats consensuels de bonne foi), celles qui sanctionnent le contrat de fiducie, et, enfin, celles qui sanctionnent des engagements légaux comme la tutelle, la

semble en harmonie avec la notion de jugement de bonne foi, elle passe pour être comprise dans la mission du juge. » ; GAUDEMET (1.) « Droit privé romain» (1998) p.280 et 281 ; GIFFARD et VILLERS "Droit romain et ancien droit français: les obligations", 4ème éd.(1976) n.442 p.316 ; OURLIAC et MALAFOSSE "Histoire du droit privé" tome 1 : les obligations (1961) n.192 p.201 ; HUBRECHT "Manuel de droit romain" tome 2: les obligations (1943) p.224; MaNIER "Manuel de droit romain: les obligations" (1954) n.202 p.278 ; DALLOZ v. "Obligations" in : "Répertoire de législation de doctrine et de jurisprudence" (1860) n.1634 ; MENDEGRIS "La nature juridique de la compensation" thèse, LGDJ 1969, n. VIII p.13 ; VAN WARMELO "Le rescrit de MARC AURELE à propos de la compensation" Mélanges LEVY-BRUHL (1959) p.335; LEPOINTE et MaNIER "Les obligations en droit romain et dans l'ancien droit français (1954) p.388 ; DUBOC "la compensation et les droits des tiers" thèse Nice, LGDJ 1989, n.8 p.12. 15 MENDEGRIS "La nature juridique de la compensation" thèse, LGDJ 1969, p.13. 16" La bonne foi (fides) en effet me paraît tirer son nom de ce qu 'on fait (cumfit) ce qu'on dit ".CICERON (" De la République", Liv. IV-VI, traduction par APPUHN, GarnierFlammarion, 1965); IMBER T "De la sociologie au droit: la "Fides" romaine" Mél. LEVY-BRUHL, p.407; PIGANIOL " Fides et mains de bronze" Mél. LEVY-BRUHL, p.4 71. Les romains avaient déifié la bonne foi. Un temple avait été dressé à cette déesse au Capitole, le Sénat s'y réunissait parfois. On célébrait la fête de la déesse chaque année le 1er octobre et on la représentait sous la figure d'une femme debout, vêtue de blanc et ayant pour attribut un aigle ou un étendard (RAT" MYthologie "( 1950) p.185).

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gestion d'affaires, ou bien encore ceux qui naissent de la gestion du patrimoine de la femme mariée (17). On aurait pu développer d'autres exemples tirés de I'histoire du droit faisant apparaître à quel point exception d'inexécution et rétention ont presque toujours été confondues, soit au travers des institutions qui les sanctionnaient toutes deux, soit au travers d'une même absence de règles générales et organisées. Le plus souvent, en effet, et c'est le système qui a été retenu par les rédacteurs de notre Code civil, les deux institutions n'étaient consacrées que par le biais de dispositions éparses et difficilement réductibles à un principe unique. Et, en apparence, c'est encore ce même système qui prévaut dans les écrits du jurisconsulte POTHIER, dont les travaux ont si largement inspiré les rédacteurs de 1804. Tout du moins, est-ce la première impression qui se dégage à la lecture des quelques paragraphes disséminés, dans lesquels l'auteur vise des hypothèses où rétention et exception d'inexécution sont autorisées.

B- La distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention chez POTHIER.

17 - POTHIER distinguait- il entre les cas relevant de l'exception et les cas relevant de la rétention? Il est sans doute difficile de l'affirmer de manière définitive, mais il nous semble cependant qu'une ébauche de distinction se dessinât sous sa plume. POTHIER semble rattacher certaines hypothèses au principe qui sous-tend l'exception d'inexécution, et certaines autres hypothèses au principe qui sous-tend le droit de rétention. 18 - Par trois fois au moins, l'auteur énonce le principe de ce que nous appelons désormais exception d'inexécution. Dans son traité sur la vente d'une part: " Le crédit ne se présume point: au contraire, dans les contrats synallagmatiques, chacun est présumé ne vouloir accomplir son engagement qu'autant que l'autre partie accomplira en même temps le
17 HOUIN "La distinction des contrats synallagmatiques et unilatéraux" thèse Paris, 1937, p.27 ; GAlUS Institutes, IV.62 ; MENDEGRIS "La nature juridique de la compensation" thèse, LGDJ 1969, p.13 et note 17.

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sien" (18). Dans son traité sur les obligations d'autre part: "c'est un principe commun à tous les contrats synallagmatiques, "que, lorsque nous avons contracté des obligations réciproques, je ne suis pas recevable à vous demander l'exécution de la vôtre, lorsque par ma faute je manque à la mienne" " (19). Et dans son appendice au traité du contrat de mandat sur le quasi-contrat negotiorum gestorum, enfin: " La raison est que, dans tous les contrats et quasi-contrats qui sont synallagmatiques, l'une des parties n'a pas droit de demander à l'autre qu'elle remplisse son obligation, si elle n'est prête elle-même de remplir la sienne" (20). Ainsi, l'exception d'inexécution nous semble, chez POTHIER, être un droit à suspension accordé à celui qui n'a pas encore accompli son engagement. Et c'est, précisément, l'exécution de cet engagement qu'il est autorisé à suspendre. Suit une série d'exemples qui sont l'application pure et simple de ce principe: * Le vendeur peut retenir la chose tant que le prix ne lui est pas offert: " Régulièrement l'acheteur ne peut intenter cette action [l'action ex empto c'est à dire l'action simplement personnelle de l'acheteur contre son vendeur] contre le vendeur qu'i! ne lui offre le prix convenu, s'i! n'a pas encore payé: car i! ne peut être recevable à demander que le vendeur satisfasse à son engagement, s'il n'est de son côté prêt à satisfaire au sien" (21). Le vendeur n'a pas encore" satisfait à son engagement". Pour POTHIER, contrairement à ce que disposent les articles 1138 et 1583 du Code civil, le transfert de propriété consécutif à la vente était lié à la tradition, pas à l'échange des consentements (22). Le vendeur qui suspendait l'exécution de son obligation d'avoir à délivrer la chose suspendait aussi l'exécution de son obligation d'avoir à transférer la propriété de la chose. Le vendeur que décrivait POTHIER n'avait pas encore accompli son engagement. * Le vendeur peut retenir la chose en cas de risque de perte du prix: "Néanmoins, si depuis le contrat l'acheteur avait souffert un dérangement dans sa fortune, qui fût tel que le vendeur courût risque de perdre le prix, il pourrait, nonobstant le terme accordé par le contrat, se défendre de livrer la chose, à moins que l'acheteur n'offrît ou le

18 POTHIER 19 POTHIER 20 POTHIER 21 POTHIER 22 POTHIER

"Vente",

éd. BUGNET,

n.324 p.135. n.557 p.293. n.226 p.264.

"Obligations",

éd. BUGNET,

"Neg. gest.", éd. BUGNET, "Vente", "Vente", n.63 p.27. n.3l8 p.131.

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paiement, ou du moins une caution suffisante pour le paiement du prix" (23). * L'acheteur peut retenir le prix si la livraison ne lui est pas faite: "Mais, tant que le vendeur est en demeure de livrer la chose vendue, il n'est point recevable à en demander le prix" (24). * L'acheteur peut retenir le prix en cas de risque d'éviction. " Même après que le vendeur l'a livrée, il ne pourrait demander le prix, si l'acheteur était troublé dans sa possession par quelque demande en revendication, hypothécaire ou autre, jusqu'à ce que le procès fût terminé" (25). Dans ces quatre cas, celui qui suspend son obligation n'a pas encore accompli son engagement, c'est sur l'exécution de cet engagement que porte la suspension: Primus s'est obligé à transférer la propriété de sa chose, ou bien il s'est obligé à payer, et cette obligation non encore exécutée, il la retient. On sent bien que le terme de rétention est ici impropre, il n'est d'ailleurs jamais utilisé par POTHIER dans ce type d'hypothèses. L'auteur donne un cinquième exemple que voici. * Dans le cadre d'un quasi-contrat de gestion d'affaires, le maître de l'affaire peut retenir l'indemnité qu'il doit au gérant pour le remboursement de ses dépenses tant que celui-ci n'aura pas effectué un compte rendu de sa gestion: " Le negotiorum gestor ne peut pas donner cette action contre celui dont il a fait l'affaire, qu'il ne lui présente un compte détaillé de sa gestion, et qu'il ne lui offre la communication de toutes les pièces justificatives. Il est en cela semblable à un mandataire" (26). POTHIER considérait que l'obligation de rendre compte qui pesait sur le gérant était son obligation principale et essentielle, et que l'obligation du maître de l'affaire d'avoir à rembourser les frais de la gestion n'était" qu'une obligation incidente, et qui n'est qu'accidentelle", puisque, si la gestion s'était faite sans frais, le quasi-contrat n'aurait pas produit cette obligation (27). Ce qu'il faut retenir, c'est qu'en l'espèce la suspension porte sur l'exécution de l'obligation à la charge de celui qui n'a pas encore accompli son engagement: le débiteur de l'indemnité. C'est lui qui a recours à l'exception d'inexécution, bien que le terme ne soit jamais employé par l'auteur. Ce qu'il faut retenir aussi, c'est que, dans ce paragraphe précité, il donne un double exemple: celui de la gestion
23 POTHIER 24 POTHIER 25 POTHIER 26 POTHIER 27 POTHIER « Vente », n.67 p.29. "Vente", "Vente", n.279 p.114. n.280 p.114.

"Neg. gest.", n.226 p.264. "Neg. gest.", n.219 p.261.

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d'affaires d'abord, celui du mandat ensuite (" Il est en cela semblable à un mandataire" ). * Le mandant peut retenir l'indemnité qu'il doit au mandataire pour le remboursement de ses dépenses tant que celui-ci n'aura pas effectué un compte rendu de sa mission. 19 - Ce dernier exemple d'exception d'inexécution est d'autant plus intéressant qu'il peut être rapproché d'un autre cas décrit par POTHIER, se rapportant aussi au mandat, mais qui doit cette fois-ci, selon nous, être rattaché au droit de rétention:" Observez néanmoins que le mandataire n'est obligé de restituer au mandant les corps certains qui lui sont parvenus de sa gestion, qu'à la charge par le mandant de le rembourser au préalable des déboursés qu'i! a faits pour sa gestion; jusqu'à ce, le mandataire peut les retenir, veluti quodam jure pignoris [à titre de garantie] " (28). Malgré des similitudes qui ont pu prêter à confusion, cette hypothèse ne saurait s'identifier aux précédentes. Elle ne rentre pas dans le cadre défini par POTHIER. Cette fois, celui qui retient a d'ores et déjà exécuté son engagement. Il a non seulement accompli la mission dont il était chargé, mais il a encore présenté de cette dernière un compte détaillé, et offert au mandant la communication de toutes les pièces justificatives. A défaut de cela, le mandant pourrait refuser au mandataire le remboursement de ses dépenses, lui opposer l'exception d'inexécution. Ce n'est pas ce qui se passe ici, et c'est bien le mandataire qui retient, qui suspend l'exécution de son obligation d'avoir à restituer la chose du mandant. Mais cette rétention n'est possible, n'est légitime, que parce que celui qui l'invoque a accompli son engagement. Une autre raison nous conduit à penser que c'est bel et bien au droit de rétention que POTHIER rattachait cet exemple, qui est liée au vocabulaire employé. L'auteur utilise, dans ce passage, le verbe " retenir ", l'expression" au préalable ", et la locution latine" veluti quodam jure pignoris ". Autant de termes qui sont utilisés en d'autres endroits pour décrire des cas de rétention (entendu au sens strict). Tous ces autres cas se rapportent à une hypothèse de droit de rétention consécutif à des dépenses de conservation ou d'amélioration faites par le rétenteur sur la chose d'autrui. On parlerait de nos jours de droit de rétention en vertu d'un debitum cum re junctum ou d'une connexité matérielle.

28 POTHIER

« Mandat », n. 59 p.193 ; voir aussi:

n. 133 p. 225.

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" L'emprunteur, écrivait POTHIER, a cela de commun avec tous ceux qui ont fait des impenses pour la conservation d'une chose qui se trouve en leur possession, qu'ils ont un droit de rétention de cette chose, pour s'en faire rembourser, la chose étant censée obligée par lesdites impenses, veluti quodam pignoris jure" (29). De ce point de vue, I'hypothèse du droit de rétention dans le cadre du contrat de mandat présente une certaine originalité. Dans le cas du mandat, il n'était pas nécessairement question d'impenses faites sur la chose du mandant, mais plus généralement des frais de gestion du mandataire, "des déboursés qu'il a faits pour sa gestion", des avances et frais visés par l'article 1999 du Code civil que le mandataire a faits pour l'exécution du mandat. Il n'est par contre plus question que des impenses quand l'auteur traite du droit de rétention qu'il accorde au dépositaire, à l'emprunteur à usage, au possesseur tenu à restitution après revendication, à I'héritier tenu au rapport à succession. Si, dans tous les exemples de droit de rétention donnés par POTHIER (à l'exception d'un seul, celui du mandat), cette institution est destinée à garantir une créance née de dépenses faites sur la chose d'autrui, il n'en faut pas conclure, selon nous, que cet auteur ne concevait la rétention que comme l'accessoire d'une créance pour impenses. A cet égard, il existe beaucoup trop de similitudes entre la description que fait POTHIER du droit de rétention qu'a le mandataire, d'une part, et la description du droit de rétention qu'ont ceux qui ont fait des dépenses sur la chose d'autrui, d'autre part. On est tout naturellement conduit à penser que le jurisconsulte a en fait présenté diverses illustrations dispersées d'un seul et même principe. Le passage dans lequel il affirme le droit de rétention du dépositaire est ainsi rédigé: "Le dépositaire ne peut, à la vérité, opposer contre la restitution du dépôt qui lui est demandée, la compensation des créances qu'il aurait contre celui qui le lui a confié, lorsque ces créances ont une cause étrangère au dépôt,. mais lorsque la cause pour laquelle le dépositaire est créancier de celui qui lui a confié le dépôt, procède du dépôt même, comme lorsqu'il est créancier pour les dépenses qu'il a été obligé de faire pour la conservation du dépôt, non seulement il a, en ce cas, le droit de compensation, lorsque le dépôt est un dépôt irrégulier ,. mais même, lorsque c'est un corps certain qui est l'objet du dépôt, il a le droit de le retenir, quasi quodam jure pignoris, jusqu'à ce qu'il soit payé de sa créance" (30). Le mot" dépôt" doit ici être entendu comme" la chose déposée", et non pas comme" le contrat de dépôt". La créance du
29 POTHIER 30 POTHIER "Prêt à usage", n.43 p.l? "Obligation", n.625 p.33?

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dépositaire" qui procède du dépôt même" est donc la créance qui découle de la chose déposée, c'est-à-dire la créance du dépositaire sur le déposant à raison des dépenses qu'il a été amené à faire sur cette chose. C'est l'hypothèse que certains auteurs appelleront plus tard" connexité matérielle", " debitum cum rejunctum ", qui est ici clairement désignée. Dans cet autre exemple aussi, celui de l'emprunteur à usage, rétenteur de la chose prêtée: " L'emprunteur, pour le remboursement qui lui est dû des impenses extraordinaires qu'il afaites pour la conservation de la chose qui lui a été prêtée, a un privilège sur cette chose pour ces impenses: il a même le droit de la retenir, veluti quodam pignoris jure, jusqu'à ce que le prêteur qui demande la restitution de sa chose, les lui ait remboursées" (31). Le rétenteur est ici celui qui a d'ores et déjà exécuté les réparations sur la chose, celui qui a procédé à des dépenses dont on lui doit le remboursement. Tel est encore le cas lorsque le rétenteur est un héritier tenu de rapporter à la succession les biens qu'il a reçus en donation et sur lesquels il a fait des impenses nécessaires ou simplement utiles: " il a droit de rétention de l 'héritage pour lesdites impenses, écrit POTHIER: c'est pourquoi, faute par ses cohéritiers de lui en offrir le remboursement, il ne sera obligé au rapport de l'héritage en nature, mais seulement à moins prendre, c'est-à-dire à précompter sur sa part au partage le prix de l'héritage, déduction faite des impenses" (32). Tel est enfin le cas, lorsque le rétenteur est celui qui, à la suite d'une revendication, est condamné à délaisser la chose qu'il possédait, et sur laquelle il avait fait des impenses: " Lorsque le possesseur a fait des impenses nécessaires pour la conservation de la chose, que le propriétaire eût été obligé de faire, si le possesseur ne les eût pas faites, autres néanmoins que celles de simple entretien, le propriétaire ne peut pas non plus en ce cas obliger le possesseur à lui délaisser la chose, s 'il n'a remboursé au préalable à ce possesseur la somme qu'il a déboursée pour cette impense [...J " (33). Tous ces exemples, y compris celui du mandat, forment un ensemble cohérent dans l'esprit de l'auteur. On ne saurait expliquer autrement l'utilisation répétée du vocabulaire que nous avons déjà relevé. Voilà qui témoigne que, dès l'époque qui a précédé la codification,
,

31 POTHIER "Prêt à usage", n.82 p.34 et voir aussi: n.43 p.17. 32 POTHIER "Coutume d'Orléans" (éd. BUGNET, tome I) sous article 306 p.540, voir aussi: "successions", p.173. 33 POTHIER "Propriété", n.344 p.223 ; voir aussi: n.343 p.222 et n.345 p.224 ; on trouve encore des allusions au droit de rétention: "Vente", n.369 p.154 ; "Coutume d'Orléans", Tit. 20, n.38 p.650.

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s'esquissait une distinction entre le droit de rétention et l'exception d'inexécution. Le rétenteur est celui qui a déjà exécuté, déjà fait. L'excipiens est celui qui n'a pas encore exécuté, qui n'a pas encore rempli son engagement. Le droit de rétention garantit au rétenteur le paiement de ce qui lui est dû à raison de ce qu'il a accompli. L'exception d'inexécution garantit à l'excipiens le paiement de ce qui lui est dû à raison de ce qu'il a à accomplir.

~2- La distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention depuis la codification napoléonienne.

20 - La codification aurait dû mettre un terme à toutes les difficultés. Il n'en a rien été. La distinction qui s'esquissait dans les écrits de POTHIER a été ignorée par les législateurs de 1804. Plusieurs articles du Code civil se rapportent à notre matière, et en constituent même le principal fondement légal. Mais il n'existe pas entre tous ces textes de cohérence. Certains autorisent le j eu du droit de rétention, et d'autres celui de l'exception d'inexécution. Aucun d'entre eux ne permet de faire le tri entre les hypothèses devant être rattachées à l'une plutôt qu'à l'autre des deux institutions. Sur ce point précis, le Code civil n'offre qu'un tableau confus. La doctrine, ayant à se servir de ce matériau malcommode, a, la plupart du temps, abouti à des erreurs. Mais, ce faisant, elle a fait naître la notion de connexité. C'est ce que l'on aura l'occasion de constater, en étudiant la distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention telle qu'elle a été perçue en doctrine aux XIXème et XXème siècles (B). Mais, avant cela, il nous faut envisager la distinction telle qu'elle se présente dans le Code civil et dans le Code de commerce (A).

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A - La distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention dans le Code civil et dans le Code de commerce.

21 - S'agissant de la manière dont ils ont été respectivement rédigés, on s'accorde généralement à reconnaître une supériorité du Code civil sur le Code de commerce. La question de la distinction entre exceptio non adimpleti contractus et droit de rétention fait figure d'exception au principe. Sur ce point, le Code de commerce est plus clair que le Code civil. Le Code civil, dès sa publication, fournit une série d'exemples dispersés qui correspondent au droit de rétention ou à l'exception d'inexécution. On se permet de reproduire les textes qui, selon nous, se rapportent à l'une ou l'autre des deux institutions. Pour la plupart, la rédaction de ces articles n'a pas varié. Mais on choisit de donner ici celle de 1804 (34). Article 545 C. civ.: "Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité". Article 548 C. civ.: HLes fruits produits par la chose n'appartiennent au propriétaire qu'à la charge de rembourser les frais des labours, travaux et semences faits par des tiers ". Article 570 C. civ. : " Si un artisan ou une personne quelconque a employé une matière qui ne lui appartenait pas, àformer une chose d'une nouvelle espèce, soit que la matière puisse ou non reprendre sa première forme, celui qui était le propriétaire a le droit de réclamer la chose qui en a étéformée, en remboursant le prix de la main d'œuvre. " Article 867 C. civ.: (devenu l'actuel article 862 après une modification légère) : "Le cohéritier qui fait le rapport en nature d'un immeuble, peut en retenir la possession jusqu'au remboursement effectif des sommes qui lui sont dues pour impenses ou améliorations ". Article 1612 C. civ. : " Le vendeur n'est pas tenu de délivrer la chose si l'acheteur n'en paye pas le prix, et que le vendeur ne lui ait pas accordé un délai pour le paiement ". Article 1613 C. civ.: "II ne sera pas non plus obligé à la délivrance, quand même il aurait accordé un délai pour le paiement, si, depuis la vente, l'acheteur est tombé en faillite ou en état de déconfiture,
34 Les articles 548, 570, 867 (l'actuel article 862), 1749 et 2280 ont été retouchés de manière peu importante. 23

en sorte que le vendeur se trouve en danger imminent de perdre le prix; à moins que l'acheteur ne lui donne caution de payer au terme ". Article 1651 C. civ. : " S'il n'a rien été réglé à cet égard lors de la vente, l'acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la
délivrance
".

Article 1653 C. civ. : " Si l'acheteur est troublé ou a juste sujet de craindre d'être troublé par une action soit hypothécaire, soit en revendication, il peut suspendre le paiement du prix jusqu'à ce que le vendeur ait fait cesser le trouble, si mieux n'aime celui-ci donner caution, ou à moins qu'il n'ait été stipulé que, nonobstant le trouble, l'acheteur paiera ". Article 1673 alinéa 1 C. civ. : "Le vendeur qui use du pacte de rachat, doit rembourser non seulement le prix principal, mais encore les frais et loyaux coûts de la vente, les réparations nécessaires, et celles qui ont augmenté la valeur du fonds, jusqu'à concurrence de cette augmentation. Il ne peut entrer en possession qu'après avoir satisfait à toutes ces obligation ". Article 1707 C. civ. : " Toutes les autres règles prescrites pour le contrat de vente s'appliquent d'ailleurs à l'échange ". Article 1749 C. civ. : " Les fermiers ou les locataires ne peuvent être expulsés qu'ils ne soit payés par le bailleur, ou à son défaut, par le nouvel acquéreur, des dommages et intérêts ci-dessus expliqués ". Article 1885 C. civ. : " L'emprunteur ne peut pas retenir la chose
par compensation l'entier paiement de ce que le prêteur lui doit
".

Article 1948 C. civ. : " Le dépositaire peut retenir le dépôt jusqu'à
de ce qui lui est dû à raison du dépôt
".

Article 2082 C. civ.: "Le débiteur ne peut, à moins que le détenteur du gage n'en abuse, en réclamer la restitution qu'après avoir entièrement payé, tant en principal qu'intérêts et frais, la dette pour sûreté de laquelle le gage a été donné. S'il existait de la part du même débiteur, envers le même créancier, une autre dette contractée postérieurement à la mise en gage, et devenue exigible avant le paiement de la première dette, le créancier ne pourra être tenu de se dessaisir du gage avant d'être entièrement payé de l'une et de l'autre dette, lors même qu'il n y aurait eu aucune
stipulation pour affecter le gage au paiement de la seconde
".

Article 2087 alinéa 1 C. civ. : " Le débiteur ne peut, avant l'entier acquittement de la dette, réclamer la jouissance de l'immeuble qu'il a remis en antichrèse ". Article 2280 C. civ. : " Si le possesseur actuel de la chose volée ou perdue l'a achetée dans une foire ou dans un marché, ou dans une vente 24

publique, ou d'un marchand vendant des choses pareilles, le propriétaire originaire ne peut se la faire rendre qu'en remboursant au possesseur le prix qu'elle lui a coûté ". Le terme de" rétention" n'est utilisé qu'aux article 867,1885 et 1948 (" retenir la possession", "retenir la chose par compensation", " retenir "). Il est utilisé à nouveau aux article 571, 866, 924 et 1509 du Code civil dans sa rédaction de 1804. Mais ces textes ne concernent, ou ne concernaient pas, des hypothèses de droit de rétention tel qu'on l'entend habituellement, c'est-à-dire comme un droit simplement temporaire. Les articles 571, 866, 924 et 1509 visaient ( et visent encore pour ce qui est des articles 571 et 866) des hypothèses dans lesquelles celui qui " retient", celui qui garde, "retient" définitivement, et n'exerce en aucune manière un droit de rétention stricto sensu. Les travaux préparatoires, non plus que les textes eux-mêmes, ne font apparaître, de la part des rédacteurs, la volonté de constituer un ensemble cohérent qui regrouperait d'un côté les cas se rattachant à l'exceptio non adimpleti contractus et, d'un autre côté, les cas se rattachant à la rétention. Les articles qui nous semblent consacrer ces deux institutions ont été adoptés sans donner lieu à de longues discussions ou à d'importants commentaires. On a le sentiment, à relire les débats qui se sont déroulés devant le Corps Législatif ou le Tribunat" que ces règles dispersées (celles édictées aux articles 1612 ou 2280 par exemple) paraissaient à tous si évidentes qu'il n'a pas même été jugé nécessaire d'en justifier le vote (35). Il nous semble au contraire que le Code de commerce invitait, lui, à adopter les critères de distinction que POTHIER avait déjà relevés. 22 - L'article 306 du Code de commerce était ainsi rédigé qui concernait, lui aussi, l'une de nos institutions: Article 306 C. corn. : "Le capitaine ne peut retenir les marchandises dans son navire, faute de payement de son fret. Il peut,

35 Sur l'adoption de l'article 1948 C. civ.: FENET "Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil" tome 14, p.507 et 516 ; sur l'article 1673 : FENET tome 14, p.172 ; sur l'article 1749 C. civ. : FENET tome 14, p.315 et 331. Sur les articles 1612, 1613 et 1653 C. civ. : PORTALIS" Exposé des motifs du projet de loi relatif à la forme et à la (Presses universitaires nature de la vente" in : " Ecrits et discours juridiques et politiques" d'Aix Marseille 1988) p.138 et 140. Sur les articles 2082 et 2280 C. civ. : " Recueil des lois composant le Code civil" tome 7 (Paris éd. 1804) ; sur l'article 2082 : n.12 p.118, n.5 p.125 et n.14 p.132. Sur l'article 2280 : n.62 p.260, n.33 p.284 et n.44 p.292.

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dans le temps de la décharge, demander le dépôt en mains tierces jusqu'au payement de son fret ". Il est à noter dans ce texte une nouvelle utilisation du terme de rétention (" retenir "). Faut-il considérer pour autant qu'il ait été dans la volonté du législateur de rattacher cette hypothèse au droit de rétention plutôt qu'à l'exception d'inexécution? Après tout, le capitaine du navire est un contractant qui cherche à obtenir le prix de son travail, le transport. Il n'est pas ici question d'impenses faites sur la chose, de connexité matérielle (sauf à voir dans le transport une dépense d'amélioration faite sur la chose). Dans l'esprit d'un certain nombre d'auteurs, il ne pourrait donc s'agir que de l'exceptio non adimpleti contractus (36). L'article 306 semble interdire au transporteur l'usage du droit de rétention. En fait, il ne fait qu'en prévoir les modalités: le droit de rétention n'est légitime qu'autant que celui qui l'invoque ad' ores et déjà et totalement accompli sa prestation. En l'espèce, cette prestation ne sera accomplie que lorsqu'il aura livré les marchandises conformément à la convention. Et tel ne sera pas le cas tant que les marchandises se trouveront encore à bord. En permettant au capitaine de faire déposer les marchandises en mains tierces, le texte lui offre la possibilité de se prévaloir malgré tout du droit de rétention, c'est-à-dire du droit qu'a celui qui a déjà exécuté (37). Un exemple similaire à celui-ci est fourni par l'article 577 du Code de commerce ancien (38). Cet article n'est pas sans rappeler l'actuel article 119 de la loi de 1985 (39) sur les entreprises en difficulté.

36 Les auteurs qui, dans la lignée du président CASSIN, rattachent le droit de rétention à la connexité matérielle, debitum cum re junctum et rattachent l'exception d'inexécution à la connexité juridique. 37 Sur l'article 306 C. corn. ancien: La question est désormais réglée par l'article 48 du décret n.66-1078 du 31 décembre 1966 sur les contrats d'affrètement et de transport maritimes. L'article 76 de ce même décret prévoit quant à lui, dans des termes semblables à ceux de l'art. 306, que" Le capitaine ne peut retenir les bagages de cabine dans son navire faute de paiement du prix du passage. Il peut, dans le temps de la décharge, demander le dépôt en mains tierces jusqu'au paiement du prix du passage ".Voir aussi: AUBRY et RAU "Cours de droit civil français" tome 3, 4ème éd. (1869), ~ 256 bis, p.115, note 2 ~ DERRIDA (F.) Rép. civ., v. "Rétention" (1975) n.16 ~ GLASSON "Du droit de rétention" thèse Strasbourg, 1862, p.160; GUILLOUARD "Traité du Nantissement et du droit de rétention" (1895) n.68 p.367 ; MESTRE. Juris-Classeur civil, Art. 2092 à 2094, fasc. 10 n.l 07 ; PRET " Le droit de rétention" thèse Poitiers, 1879, éd. 1880, n.275 p.290. 38 Nous donnons ici le texte qui résulte de la loi du 28 mai 1838 sur les faillites. Il deviendra par la suite l'article 550 du Code de commerce, puis l'article et enfin l'article 119 de la loi de 1985, après quelques modifications. 39 Devenu l'article L621-120 C. corn. 63 de la loi de 1967

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Article 577 C. corn. : " Pourront être retenues par le vendeur les marchandises, par lui vendues, qui ne seront pas délivrées au failli, ou qui n'auront pas encore été expédiées, soit à lui, soit à un tiers pour son compte. " Cet article fait écho aux articles 1612 et 1613 du Code civil. On a affaire à la même hypothèse: celui qui retient est un vend.eur, cependant que l'acheteur est tombé en faillite, et n'est donc plus en mesure de payer le prix. Quelque chose varie pourtant, c'est le vocabulaire utilisé: "pourront être retenues par le vendeur". Cette formulation doit-elle laisser à penser qu'il s'agit d'un droit de rétention, et non pas d'une exception d'inexécution? On se souvient que POTHIER rattachait ce cas au principe selon lequel l'une des parties n'a pas droit de demander à l'autre qu'elle remplisse son obligation si elle n'est prête elle-même à remplir la sienne, autrement dit, au principe qui fonde l'exception non adimpleti contractus. Mais POTHIER considérait que le transfert de propriété dans la vente était lié à la tradition. Aux termes des articles 1138 et 1583 du Code civil, l'acheteur devient propriétaire de la chose dès que les consentements ont été échangés. Il n'est dès lors plus possible de voir dans le vendeur celui qui n'a pas encore rempli son obligation. Le vendeur a d'ores et déjà transféré la propriété de la chose. Il n'en est plus désormais que le détenteur précaire. C'est un rétenteur, pas un excipiens. On retombe sur la distinction telle que la concevait POTHIER. Est rétenteur celui qui a déjà fait ce qu'il avait à faire. Malheureusement, on reste loin des solutions clairement énoncées que l'on aurait pu souhaiter. On est obligé de deviner ce qui n'est qu'esquissé. Et plusieurs auteurs ont pu s'y tromper.

B- La distinction entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention telle qu'elle a été perçue en doctrine aux XIXème et XXème siècles.

23 - Cet ensemble de textes disséminés, sans apparente cohérence, a servi de matériau aux auteurs qui se sont les premiers intéressés au droit de rétention et à l'exception d'inexécution. Longtemps d'ailleurs, on ne s'est intéressé qu'au droit de rétention, et fort peu à l'exception. Il faudra attendre les travaux de SALEILLES et ceux, surtout, de CASSIN pour que cette institution fasse l'objet d'importants écrits. Si, après le premier 27

conflit mondial, les manuels ou les traités de droit des obligations contiennent tous des paragraphes, voire des chapitres, se rapportant à l'exception non adimpleti contractus, tel est loin d'être le cas sous la Restauration ou le second Empire. A cette époque, en effet, l'exception semble ignorée par la doctrine. Et seul un petit nombre d'auteurs fait appel, parfois, dans des passages consacrés à d'autres sujets, au principe selon lequel on ne saurait être recevable à demander à l'autre partie qu'elle remplisse son obligation si l'on n'est prêt soi-même à remplir la sienne. La question qui s'est d'abord posée a été de savoir s'il était possible d'étendre au-delà des cas énumérés par la loi les hypothèses où un possesseur ou un détenteur d'une chose appartenant à autrui était autorisé à la retenir jusqu'au paiement de ce qui lui était dû. L'affirmative n'a pas tardé à s'imposer. La question a ensuite été de savoir à quelle condition cette extension pourrait être autorisée. Le sentiment, chez les auteurs favorables à l'extension, était que le Code civil et le Code de commerce s'étaient bornés à donner quelques indications sur le droit de rétention, dont il convenait de s'inspirer pour dégager une théorie générale. Il s'agissait de déterminer, par voie d'analogie avec les cas textuellement prévus, les conditions d'existence de cette rétention. Et c'est de ce raisonnement par analogie qu'est née la connexité: on accorde le droit de rétention toutes les fois qu'existe une connexité (40). Voilà donc le point de départ. Le problème est que la doctrine du XIXème siècle, qui a inventé la notion de connexité, avait le plus souvent une conception erronée de la distinction entre exception d'inexécution et droit de rétention. De la sorte, on ne pouvait suivre que de mauvaises directions. Nombre d'auteurs ont abouti à des conceptions fausses parce qu'ils ignoraient purement et simplement le jeu de l'exception d'inexécution. D'autres, tout en reconnaissant l'existence de l'exception,

40 Même si le sens en variait d'un auteur à l'autre, le terme de connexité a été utilisé dès les années 1840. Par exemple: RAUTER : "De la nature du droit de rétention" (Revue de droit français et étranger 1844 I p.565) ; LABBE, note sous Req. 13 mai 1861 (Journal du Palais 1861 p. 657) ; GLASSON" droit de rétention" thèse Strasbourg, 1862, p.l11 ; AUBRY et RAU " Cours de droit civil français" tome 3, 4ème éd. (1869), 9 256 bis p.115 ; note non signée sous Req. 13 juillet 1874 (D.1876 I 121); PRET "Le droit de rétention" thèse Poitiers, 1879, éd. 1880, n.237 p.258 ; BAUDRY-LACANTINERIE et de LOYNES "Traité théorique et pratique de droit civil" tome 23 (1895) n.233 p.179 ; GUILLOUARD "Traité du Nantissement et du droit de rétention" (1895) n.55 p.349 ; note non signée sous Orléans 23 juin 1898 (D. 1899 II 63) ; FERRON note sous Req. 26 avril 1900 (S. 1901 I 193) ; note non signée sous Amiens 13 juin 1901 (D. 1901 II 412) ; GUENEE note sous Civ. 25 janvier 1904 (D. 1904 I 601) ; RA YNAUD" L'exception tirée de l'inexécution" thèse Paris, 1906, p.ll.

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