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LA DÉSUNION LIBRE

De
314 pages
En traitant, à la fois de la rupture du concubinage classique et de celle du PACS, l'ouvrage non seulement comble une lacune, mais aussi, pour la première fois, étudie ce que seront les futures désunions des " pacsés ". En abordant le concubinage, sous son angle le plus caractéristique, il s'attaque aux idées reçues d'une assimilation entre union libre et union instituée. L'auteur démontre pourquoi la liberté de rompre doit être réaffirmée, quels sont les fondements théoriques et ses conséquences concrètes, et propose une solution nouvelle aux problèmes résultant de la nécessité de partager l'actif commun et d'assurer une juste participation de chacun à l'enrichissement collectif.
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LA DÉSUNION LIBRE
Tome I

Collection Logiques Juridiques dirigée par Gérard MARCOU

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Françoise MICHAUT (textes traduits et introduits par), Le droit dans tous ses états à travers l'œuvre de Robert M Cover, 2001. Laure BAUSINGER-GARNIER, La loi du pays en Nouvelle-Calédonie, 2001. Sophie NICINSKI, L'usager du service public industriel et commercial, 2001. Marc LAHMER, La constitution américaine dans le débat français: 1795-1848,2001. Alain ONDOUA, Étude des rapports entre le droit communauté et la constitution en France, 2001. Franck MODERNE et Gérard MARCOU (éds), L'idée de service public dans le droit des états de l'union européenne, 2001.
Martine LE BIRAN-GUÉNOLÉ,Droit du travail maritime, 2001.

Dominique VICH- y -LLADO

LA DÉSUNION LIBRE
Tome I

Préface de Françoise Dekeuwer-Défossez

L'Harmattan 5-7, rue de l'École Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

Cet ouvrage a reçu le prix scientifique L'Harmattan 2000

cg L'Harmattan, 2001 ISBN: 2-7475-1210-X

PRÉFACE

N'est-il pas surprenant qu'à une époque où l'union libre est devenue un véritable modèle matrimonial, après la tempête législative du PACS et dans une société où 40 % des enfants naissent de parents non mariés, le thème de la désunion libre n'ait encore jamais fait l'objet d'un travail universitaire d'ensemble? Silence inexplicable à première vue, car tout juriste sait bien que les difficultés juridiques de l'union libre, ou du concubinage selon le terme que l'on choisit, sont quasiment toujours nées de la rupture, si l'on excepte les litiges entre ayants-droit et administration. Comme l'observe finement Dominique Vich y Llado, le concubinage, comme la société créée de fait, naît le plus souvent à la vie juridique au moment où il se dissout en fait. Alors, pourquoi n' étudie-t-on pas cette dissolution? Omission étrange aussi parce que la liberté de rompre est ce qui fait l'essence de l'union libre. Les débats relatifs au PACS à cet égard sont éclairants puisque le Conseil Constitutionnel a très clairement énoncé que cette liberté de rompre est à la fois ce qui différencie le concubinage et le PACS du mariage, et ce qui autorise la coexistence de ces unions avec la vénérable institution. Autrement dit, que l'on envisage les choses d'un point de vue pratique ou ontologique, la liberté de la désunion est le point nodal de l'union libre. D'où vient, alors, l'aveuglement des juristes et leur absence d'intérêt pour cette question? Sans vouloir psychanalyser la doctrine, on peut avancer que son attitude est d'abord celle de la société en général. A cet égard, les silences de la loi relative au PACS sont révélateurs: la loi s'attarde sur l'emblématique aide 7

mutuelle et matérielle, alors que les partenaires se l'apportent spontanément, et se contente de renvoyer à un improbable accord des partenaires pour régler les conséquences de leur séparation sans voir que c'est là où ses directives eussent été utiles. Il est commode pour tous de penser que les litiges résultent de l'existence des lois et non pas de la mauvaise volonté des hommes, que ce sont les textes relatifs au divorce qui créent les drames de la rupture et que les concubins, laissés à leur bon vouloir, trouveraient spontanément les termes d'un arrangement équitable... Le refus de traiter de la désunion libre n'est autre que le refus de voir le mal dans 1'Homme, une espèce de rousseauisme décalé dans le temps. C'est le mythe du « bon sauvage» appliqué à la famille du troisième millénaire. On peut aussi avancer que c'est également le refus d'affronter les contradictions inhérentes au terme d'« union libre» qui explique la cécité volontaire de la société et des juristes. Cette contradiction n'apparaît pas pendant la durée de la vie commune, puisque la liberté est alors celle de demeurer ensemble. Mais qu'il s'agisse de la liberté de rompre, et les choses se compliquent: peut-on rompre sans préavis ni indemnité, même au bout de nombreuses années de vie commune et même si l'un des compagnons a fondé sa vie sur l'aide apportée par l'autre? La liberté de l'union, si on veut la respecter, peut engendrer d'insoutenables injustices, alors que la correction de celles-ci passe par une négation de cette liberté de rompre, et donc de la liberté de l'union. Ici encore, les avatars législatifs du PACS sont instructifs puisqu'en définitive, c'est l'exigence d'un préavis (court...) et la possibilité d'une indemnité qui ont prévalu sur le principe de liberté. Mais la différence entre P ACS et union libre tient, précisément, à l'existence d'un contrat qui justifie les restrictions à la liberté de rompre. Que faire face à ceux qui ne se sont engagés à rien? On le voit, le sujet est aussi important que sensible, et met en jeu l'essence même de l'organisation des couples et de la famille autour des notions clés de liberté et d'engagement. Il faut savoir gré à mademoiselle Vich y Llado de son courage face à ces redoutables difficultés. Elle ose aborder les problèmes de front, ne se paie jamais de mots et refuse tous les faux-fuyants. Elle trouve le fondement juridique de la liberté de rompre, en détermine la force et la portée et en tire les 8

conséquences logiques. Pour autant, elle n'abandonne pas les compagnons qui se séparent à l'inorganisation juridique et à la violence qui en résulte nécessairement. Elle propose des solutions concrètes, équitables et simples, pour remédier aux difficultés juridiques sans porter ombrage à la liberté de l'union. Ce faisant, elle est à la fois plus respectueuse de la liberté des concubins, et plus soucieuse de l'équité de leurs rapports, que ceux qui veulent assimiler de force leur situation à celle des gens mariés et leur imposer après coup des obligations qu'ils n'ont jamais voulu assumer. Ses propositions seront contestées, justement parce qu'elles sont fondées sur la logique propre des institutions et des situations, et non pas sur une pseudo-assimilation de toutes les formes de vie en couple, qui n'est qu'une négation des spécificités de chacune, et, en dernier ressort, de la volonté des personnes concernées. Même ceux de ces lecteurs qui ne seront pas convaincus auront été obligés de réfléchir, de revisiter leurs convictions, car la thèse de Mademoiselle Vich y Llado oblige à un effort de franchise avec soi-même. Dans l'histoire de la réflexion sur les transformations de la famille, cette thèse demeurera longtemps une étape fondatrice, une pierre d'angle.

Françoise Dekeuwer-Défossez

9

INTRODUCTION

« L'union libre implique rupture libre1 », désunion libre! Comme l'union elle-même, la désunion est laissée à la libre appréciation des concubins. Chacun peut quitter l'autre à tout moment, même unilatéralement, sans avoir à invoquer de motifs valables. Au-delà de la définition juridique, des caractères qu'elle propose et de la représentation sociale de l'union libre, ce qui fait réellement l'essence de l'union, c'est bien sa liberté: liberté quant à sa constitution, quant à son organisation, et surtout quant à sa dissolution. Or, cet aspect de l'union semble difficilement saisissable par le droit qui, par définition, n'intervient pas dans les domaines qu'il a laissés sous l'égide des volontés individuelles. La liberté se définissant comme la faculté laissée à chaque individu d'exercer une activité ou d'agir sans entrave, le concubinage, et surtout, les relations entre les concubins appartiennent au domaine du non droit et, a priori, échappent à la contrainte et à la réglementation. Pourtant, la définition et le traitement juridiques de l'union sont axés plus sur le lien que sur l'indépendance, ils se fondent plus sur ce qui unit mariage et concubinage que sur ce qui les différencie: l'absence de lien juridique, ce qui explique que paradoxalement, le droit se préoccupe davantage de l'union que de la désunion. Cette position ne surprend pas, le concubinage ayant toujours été défini par rapport au mariagel. Et, même si la
1. D. Huet-Weiller, «La cohabitation sans mariage », The Américan Journal of Comparative Law, vol. XXIX, 1981, n° 2, p. 247, spéc. p. 261. Il

liberté de l'union et de la désunion distingue fondamentalement le concubinage du mariage, il faut bien admettre que le point commun qui les unit est bien l'existence d'un couple et donc, du lien affectif qui les différencie des tiers2. Malgré l'extension de la notion aux couples homosexuels, c'est sur cette ressemblance qu'est, encore, définie l'union libre, comme « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple3 ». Telle est la définition récente donnée par la loi, qui
1. 2. Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, La famille, 6e éd. Paris, Cujas 1998-1999, p. 133, n° 40. Couple: « se dit de deux personnes unies ensemble par amour ou par mariage. », voir Couple, P.-E. Littré, Dictionnaire de la langue française. Le mot est issu du latin copula, «tout ce qui sert à attacher, lien, chaîne. », Dict. latin-français, Félix Gaffiot, Paris, Hachette, voir copula, ae. Voir, également, C. Brunetti-Pons, L'émergence d'une notion de couple en droit civil, RTD civ. 1999, p. 27s., spéc. p. 31.J. Hauser, « Couple et différence de sexe », in La notion juridique de couple, sous la direction de C. Brunetti-Pons, Paris, Economica 1998, p.95s. Article 515-8 nouveau inséré au code civil par la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, JO n° 265 du 16novembre 1999, p.16959.; JCP 1999, éd. G, III, 20172.; Voir, à propos du pacte civil de solidarité, les formules-cadre proposées: C. Destame, Un nouveau contrat solennel, JCP 1999, éd. N, p. 1698s. S. Thouret, « Le PACS : techniques de rédaction et esquisse de contrat », Petites affiches 2000, n° 50, p. 4s. - M.-C. Bonnet, Esquisse d'une

3.

formule PACS, Droit et patrimoine 2000, n° 81, p. 92s. - B. Beignier,
J. Combret et A. Fouquet, Pacte civil de solidarité: formule de convention, Defrénois 2000, art. 37176, p. 630s. ; Droit de la famille 2000, Chrono 9. Voir, également, J. Hauser, Aujourd'hui et demain, le PA CS, 1re partie, RJPF 1999-8/12, p. 6s. et Aujourd 'hui et demain, le PAC S, 2e partie, RJPF 1999-9/12, p. 6s 1.-J. Lemouland, Présentation de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, D. 1999, Chrono p. 483s. et Formation et la dissolution du pacte civil de solidarité, JCP 2000, éd. N, p. 406s. - C. Charbonneau et F.-J. Pansier, Et in Terra Pacs, cOlnmentaire du pacte civil de solidarité créé par la loi votée du 14 novembre 1999 et à la lumière de la décision du conseil constitutionnel, Gaz. Pal. 19 et 20 novembre 1999, p. 2s. - F. Courtray, Pacte civil de solidarité: une occasion manquée, RD sanit. soc.

famille, déco 1999, n° hors série, p. 31S. - H. Lécuyer, Le PACS (désormais) sous toutes ses coutures, Droit de la famille 2000, Chrono 1. 12

janvier 2000, p. 1S. - B. Beignier, « PACS : aspects civils », Droit de la

reprend les caractéristiques déjà dégagées par la jurisprudence en y intégrant, cependant, les couples homosexuels que la cour de cassation refusait de consacrer comme tels1. Avant l'insertion de la notion au code civil, même si la jurisprudence avait du mal à en cerner les contours (en raison, notamment de la diversité sociologique du phénomène2), les
- B. Savouré, le PACS: propositions d'interprétation, Droit et

patrimoine 2000, n° 81, p. 58s. - C. Laporte, « Les professionnels du
droit face au PACS », Procédures 2000, Chrono 4. - 1.-F. Pillebout, « Le et F. Vauvillé, Le PA CS : premières difficultés pratiques, RJPF-20005/10, p. 6s. Casso soc., Il juillet 1989, 2 espèces, Gaz. Pal. 1990, l, p. 217s., concl. Dorwling-Carter ; JCP 1990, éd. G, II, 21553, note Meunier; RTD civ. 1990, p. 53, obs. J. Rubellin-Devichi, Journ. not. 1990, art. 60037, p. 743, note E. S de la Marnière ; RTD sanit. et soc. 1990, p. 116, note

pacte civil de solidariténotarié», JCP 2000, éd. N, p. 385s. - 1.Vassaux

1.

2.

F. Weber, note J.-L. Aubert; JCP 1998, éd. G, II, 10093, note A. Djigo ; Defrénois 1998, art. 36765, note A. Bénabent. Le concubinage est une situation de fait qui recouvre une infinie variété. (Voir, pour des typologies du concubinage, Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, La famille, 6e éd. Paris, Cujas 1998-1999, p. 139, n° 251. 1. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil, Lafamille, Fondation et vie de la famille, tome 1, sous la direction de J. Ghestin, 2e éd. Paris, LGDJ 1993, p. 180s., n° 395s.) Ainsi, on découvre des concubins adultérins pour lesquels le mariage est impossible, parce qu'un des partenaires (voire les deux) est marié avec un tiers (ils attendent le prononcé du divorce pour se marier à nouveau ou préfèrent rester concubins, afin, par exemple, de conserver le bénéfice de leur pension). On trouve des concubinages juvéniles ou mariages à l'essai, situations transitoires qui se soldent souvent par un mariage, en cas de survenance d'enfants. Restent ceux qui ont délibérément choisi cette forme de conjugalité, aussi nombreuses que puissent être leurs motivations. Certains désirent à toute force rester «hors-la-loi », se considèrent affranchis de tout lien, d'autres vivent comme des gens mariés et revendiquent la protection que le mariage accorde, il y a encore ceux qui n'ont pas pleinement conscience d'intégrer, de fait, cette catégorie (et surtout, des conséquences possibles de leur union). Cette variété quant à la manière de vivre l'union a, d'ailleurs conduit certains auteurs à préférer le pluriel au singulier pour la désigner. (Voir, Les concubinages, approche socio-juridique, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, 2 tomes, Paris, CNRS 1986. - Les concubinages en Europe, Aspects sociojuridiques, sous la direction de J. RubeIlin-Devichi, Paris, CNRS 1989.Les concubinages dans le monde, sous la direction de J. Rubellinmise à jour, Liber Amicorum à la mémoire de D. Huet-Weiller, Paris, 13

Harichaux.- Casso3e civ., 17décembre1997,D. 1998,p. 111,concl. J.-

Devichi, Paris, CNRS 1990. - J. Rubellin-Devichi,Des concubinages,

juridictions présentaient déjà le concubinage comme «la situation d'un homme et d'une femme ayant décidé de vivre ensemble comme des époux sans pour autant s'unir par le mariagel ». Cette référence faite par la jurisprudence au couple composé de deux personnes de sexe différent fut vivement critiquée2. L'évocation du concubinage défini par référence au mariage, comme s'il s'agissait d'une situation de droit ne s'expliquait pas, «à moins de vouloir institutionnaliser le concubinage hétérosexuel », « de vouloir lui donner, une reconnaissance, une légitimité, qui en fait une sorte de mariage de seconde zone3 ». Dans la mesure où l'union libre est une situation de fait et où le couple homosexuel peut recouvrir la même réalité, il n'y avait pas de raison d'ajouter à la définition une condition d'hétérosexualité, à moins de vouloir créer un nouveau modèle juridique dont la reconnaissance serait fondée sur ses similitudes avec le mariage4.
PUP/LGDJ 1994, p. 390s. - J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil, La famille, Fondation et vie de la famille, tome 1, sous la direction de J. Ghestin, 2e éd. Paris, LGDJ 1993, p. 177s., n° 390s.) Ainsi, opposent-ils «les concubinages» au mariage qui reste unique, car, malgré la multitude des consentements conjugaux (Ph. Malaurie, Mariage et concubinage en droit français contemporain, Archives de philosophie du droit, tOIne XX, Paris, Sirey 1975, p. 18s.), la signification de l'engagement des époux ne varie pas. La diversité sociologique du phénomène explique la difficulté de dégager des critères clairs et précis pour caractériser l'union. Selon, la définition qui en était donnée par la cour de cassation. Voir, Casso soc., Il juillet 1989, 2 espèces, Gaz. Pal. 1990, 1, p. 217s., concl. Dorwling-Carter ; JC? 1990, éd. G, II, 21553, note Meunier; RTD civ. 1990, p. 53, obs. J. Rubellin-Devichi, Journ. not. 1990, art. 60037, p. 743, note E. S de la Marnière ; RTD sanit. et soc. 1990, p. 116, note

1.

Harichaux. 2.

Casso3e civ., 17décembre 1997,D. 1998,p. 111, concl.

3. 4.

J.-P. Weber, note J.-L. Aubert; JC? 1998, éd. G, II, 10093, note A. Djigo ; Defrénois 1998, art. 36765, note A. Bénabent. 1. Rubellin-Devichi, Des éléments constitutifs du concubinage, RTD civ., 1990, p. 53s. - 1. Rubellin-Devichi, Des concubinages, mise à jour, Liber Amicorum à la mémoire de D. Huet-Weiller, Paris, PUP/LGDJ 1994, p. 390s. J. Rubellin-Devichi, Des concubinages, mise à jour, préc. F. Dekeuwer-Défossez, Réflexions sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille, RTD civ. 1995, p. 249s. - 1.-1. Lemouland, Le pluralisme et le droit de la famille: post-modernité ou pré-déclin?, D. 1997, Chronop. 133s. 14

Il faut dire que les éléments constitutifs du concubinage dégagés par la jurisprudence étaient déjà fortement inspirés des caractéristiques de l'institution légale. Pour mériter cette qualification, l'union devait remplir des conditions de stabilité et de durée qui la distinguaient de la liaison passagèrel. Certains textes exigent même une durée minimum pour que le concubinage puisse produire ses effets2, et la jurisprudence a toujours veillé à vérifier que l'union n'était pas éphémère et à rechercher la volonté des concubins d'inscrire leur union dans la durée3. L'union libre étant une manière de vivre, on conçoit
1. 2. Voir, article 340-4 du code civil: «...1... État de concubinage imp1iquant, à défaut de communauté de vie, des relations stables et continues.../... ». Ainsi, une durée de 1 an minimum est-e11e exigée pour bénéficier du droit à la continuation du bai1 accordé au concubin du locataire ayant quitté les lieux brusquement (article 14 de la loi du 6 jui11et 1989) et du droit de reprise pour habitation accordé au concubin notoire du bai11eur (article 15-1, a1inéal er). De même, l'article L. 152-2 du code de la santé publique, subordonne le droit pour un couple non marié d'avoir recours à la procréation médicalement assistée à la preuve d'une vie commune de deux ans au moins. Voir, Casso 1re civ., 22 octobre 1980, Bull. civ. I, n° 269, p. 214, qui valide un legs entre concubins, en se fondant sur « la permanence et la stabilité des liens sentimentaux ». - CA Paris, 19 novembre 1974, D. 1975, 614, Defrénois 1975, art. 31032, note J.-F. Vouin, qui considère la donation entre concubins comme l'exécution d'une obligation naturelle, en s'appuyant sur la durée des relations d'une très grande stabi1ité. - CA Rennes, 8 juillet 1931, D.P. 1931, 503, qui se réfère à la communauté d'existence suffisamment prolongée, avec des liens d'affection réciproque et l'association d'intérêts qu'elle comporte.
-

3.

qui « l'union libre n'est susceptible de produire certains effets juridiques que lorsque la situation des concubins est empreinte d'une certaine stabi1itéimitée du mariage ». - Casso crim., 2 mars 1982, Bull. crim. n° 84 ; JCP 1983, II, 19872, note P. le Tourneau, qui accepte de réparer le préjudice par ricochet de la concubine suite au décès accidentel de son concubin, malgré la cessation de cohabitation deux ans avant l'accident qui pouvait s'expliquer par des circonstances indépendantes de la nature et de la qualité des relations entre les concubins qui maintenaient des rapports étroits caractérisant « une affection profonde et durable ». - CA Bordeaux, 25 mars 1997, Juris-Data n° 040459 ; Droit de la famille 1997, comm. 132, note H. Lécuyer, décision d'après laquelle« l'état de concubinage ne se caractérise pas essentiellement par une communauté de vie, mais par des relations stables et continues ». - Voir, aussi, C. Brunetti-Pons, « Couple et durée », in La notion juridique de couple, 15

CA Montpellier, 8juin 1982, D. 1982, 607, note O. Dhavernas, pour

aisément qu'elle doive présenter une certaine durée pour produire des effets juridiques, contrairement au mariage qui crée un état dont la constatation suffit. La reconnaissance de l'union supposait aussi une communauté de vie1, notion qui englobe, au-delà de la présence en une même demeure2, ce qui constitue (entre autres éléments) le couple, à savoir une communauté matérielle, voire intellectuelle, une volonté de vivre à deux, une affection réciproque et une « communauté de lit3 ». Néanmoins, l'exigence de la cohabitation fut relativisée

sous la direction de C. Brunetti-Pons, Paris, Economica 1998, p. 29s., spéc. p. 40. 1.

M.-C. Manigne, «La communauté de vie », JCP 1976, I, 2803.

G. Henaff, La communauté de vie du couple en droit français, RTD civ. F. Dekeuwer-Défossez, «Couple et cohabitation », in La notion juridique de couple, sous la direction de C. Brunetti-Pons, Paris, Economica 1998, p. 61s. Voir, sur l'exigence de la cohabitation, article 13 de la loi du 2 janvier 1978 relative à la généralisation de la sécurité sociale, qui reconnaît sous certaines conditions la qualité d'ayant droit « à la personne qui vit maritalement avec un assuré social », sachant que la circulaire du 1er août 1978 précise que la personne doit vivre sous le même toit que l'assuré social. Et plus généralement, en ce qui concerne la reconnaissance des droits sociaux des concubins, D. Buchet, Concubinage, vie maritale, vie commune, Étude de jurisprudence en matière de prestations sociales, Droit social. 1997, n° 3, p. 288s. G. Vachet, « Concubinage et vie maritale dans le droit de la sécurité sociale », in Les concubinages approche socio-juridique, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, tome 2, p. 190s. - A.-M. GillesGavard, Le couple en droit social, Thèse Bordeaux 1994, p. 82s. F. Dekeuwer-Défossez, «Couple et cohabitation », in La notion juridique de couple, sous la direction de C. Brunetti-Pons, Paris, Economica 1998, p. 61s., spéc. p. 66, qui évoque l'irradiation des relations sexuelles dans la notion de cohabitation: « On peut dire que la communauté de lit irradie et qualifie la communauté de toit, alors que les relations sexuelles qui ne se manifestent pas par une communauté de vie sont quasiment ignorées du droit. ». - I. Théry, «Le contrat d'union sociale en question », Esprit, octobre 1997, p. 159s., spéc. p. 174, pour qui la sexualité participe de la « symbolique du couple» et permet de le distinguer d'une paire quelconque d'individus: « Pourquoi savons-nous très bien reconnaître que deux étudiants, un frère et sa sœur, ou deux vieilles dames qui cohabitent ne sont pas un couple? Non parce que nous aurions mis des espions dans leur lit, mais parce que la sexualité ne participe pas de la symbolique du lien qui les définit socialement. A l'inverse, nous savons très bien percevoir pourquoi un couple qui n'a 16

-

1996, p. 551s. - A. Bac, La communauté de vie, Thèse Lyon 1979. -

2.

3.

par certains auteurs1 (parfois, même la jurisprudence2), car elle ne suffirait pas, à elle seule, à caractériser l'union libre. La réunion de tous ces éléments constitutifs n'était pas forcément exigée pour faire produire au concubinage des effets juridiques, certains textes ou décisions insistant sur l'existence d'une communauté de vie, d'autres sur la stabilité et la durée des relations ou y ajoutant une condition de notoriété3 ou d'exclusivité4. La terminologie elle-même était mal fixée. La majorité des auteurs parlaient indifféremment de concubinage ou d'union libre5. D'autres préféraient évoquer l'union libre1 ou encore,
quasiment plus, voire plus du tout de relations sexuelles, est quand même un couple: parce que la sexualité participe à la symbolique de son lien. » E. Mattéi, « Les concubinages, La diversité des cas », in Droit de la famille, Dalloz Action, 2e éd. Paris, Dalloz 1999, n° 1047s., spéc.

1.

n° 1064.
2.

3.

concubinages approche socio-juridique, préc. Casso crim., 2 mars 1982, Bull. crim. n° 84 ; JCP 1983, II, 19872, note P. le Tourneau, qui accepte de réparer le préjudice par ricochet de la concubine suite au décès accidentel de son concubin, malgré la cessation de cohabitation deux ans avant l'accident qui pouvait s'expliquer par des circonstances indépendantes de la nature et de la qualité des relations entre les concubins qui maintenaient des rapports étroits caractérisant « une affection profonde et durable ». - CA Bordeaux, 25 mars 1997, Juris-Data n° 040459 ; Droit de la famille 1997, comm. 132, note H. Lécuyer, décision d'après laquelle «l'état de concubinage ne se caractérise pas essentiellement par une communauté de vie, mais par des relations stables et continues ». Voir, à titre d'exemples, Articles 14 et 15 de la loi du 6 juillet 1989. article 434-1 du nouveau code pénal qui indique les bénéficiaires de l'immunité pour non-dénonciation de crime et mentionne désormais, « la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui (l'auteur). »

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J. Rubellin-Devichi, «Analyse introductive », in Les

4. 5.

crim., 8 janvier 1985, JCP 1986, éd. G, II, 20588, note G. Andréo. J. Carbonnier, Droit civil, La famille, L'enfant, Le couple, 20e éd. Paris,

CA Montpellier, 8juin 1982,D. 1982,607, note O. Dhavemas. - Casso

famille, ge éd. Paris, Litec 1998, n° 21.

PUF 1999. - A Weil et F. Terré, Les personnes, La famille, Les incapacités, 5e éd. Paris, Précis Dalloz 1993, n° 593. - A. Bénabent, La
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famille, 6e éd. Paris, Précis Domat Montchrestien 1998, n° 44. C. Colombet, La famille, 6e éd. Paris, PUF 1999, p. 93. - Voir, pour une assimilation des deux termes en jurisprudence, CA Paris, Il octobre 1985, D. 1986, p. 380, 2e esp., note D. Denis, « L'union libre et le concubinage sont l'état d'un homme et une femme vivant ensemble sans être mariés. » 17

G. Cornu, Droit civil, La

considéraient, au contraire que l'union libre s'entendait plutôt de relations passagères, tandis que le concubinage désignait un « faux ménage» d'une certaine stabilité2. La doctrine utilisait, aussi, pour le nommer, les expressions de cohabitation sans mariage3, de ménage de fait\ de vie maritaleS, voire de mariage de fait6. Le vocabulaire utilisé par le législateur lui-même est fluctuant. Même si le terme de concubinage a eu sa préférence, il a usé, pendant longtemps, d'euphémismes pour désigner les concubins (et, en particulier, la concubine), en évoquant la compagne7 ou la personne à charge. Aujourd 'hui, il est également question de vie maritale8. Nous tenons, pourtant, les deux expressions (concubinage et union libre) pour synonymes, tout en affichant une inclinaison pour celle d'union libre, pour sa connotation plus agréable et l'accent qu'elle met sur l'essence de cette situation de fait. Mais, même si les critères et la terminologie fluctuaient, une des caractéristiques faisait l'unanimité: I'hétérosexualité des membres du couple. L'union libre ne pouvait concerner qu'un couple composé de deux personnes de sexe différent, à l'instar du mariage9.
1. P. Guinard, Les effets de l'union libre en jurisprudence, 1938, 374. M. Poulnais, Thèse Paris

1933.- P. Esmein,Le problème de l'union libre,RTD civ. 1935,p. 747. - M. Nast, Vers l'union libre ou le crépuscule du mariage légal, D.H.
2. Réflexions sur l'état du droit positif en matière de
-

concubinage, JCP 1973, éd. G, I, Doct. n° 2574.
Concubinage.

1. Vincent, Lexique des teTI11es juridiques, 6e éd. Paris, Dalloz 1985, voir 3. 4. 5. 6. 7. 8.

R. Guillien et

9.

D. Huet- Weiller, «La cohabitation sans mariage », The Américan Journal of Comparative Law, vol. XXIX, 1981, n° 2, p. 247s. R. Rodière, Le ménage de fait devant la loi française, Trav. assoc. Capitant, 1957, p. 55s. F. AIt, Choisir la vie maritale ou la vie conjugale, JCP 1983, éd. G, I, 3119. J. Rubellin-Devichi, L'attitude du législateur contemporain face au mariage defait, RTD civ. 1984, p. 389s. 1. Granier, « Epouse, concubine ou compagne? », JCP 1956, I, 1299. Voir, par exemple, l'article 13 de la loi du 2 janvier 1978 relative à la généralisation de la sécurité sociale, qui reconnaît sous certaines conditions, la qualité d'ayant droit « à la personne qui vit maritalement avec un assuré social. » Voir, Casso soc., Il juillet 1989, 2 espèces, Gaz. Pal. 1990, 1, p. 217s., concl. DorwIing-Carter; JCP 1990, éd. G, II, 21553, note Meunier; 18

La définition donnée par le code civil1 a écarté, définitivement, cette condition, ce qui est sans incidence directe sur les conséquences juridiques à déduire de cette situation de fait, les textes et la jurisprudence dégagée, jusqu'ici, pour les couples hétérosexuels seront étendus aux couples homosexuels, s'ils remplissent les conditions légales. Cette précision mise à part, elle ne semble pourtant pas s'être éloignée du concept dégagé par la jurisprudence. Elle fait référence à une vie commune stable et continue telle qu'elle était exigée antérieurement, si bien que les éléments habituellement retenus serviront toujours, les hésitations à propos de l'exigence de la vie commune en moins2. Cependant, même si aujourd'hui, la loi a précisé la notion, le concubinage n'en demeure pas moins une situation de fait. Son insertion dans le code civil comme s'il s'agissait d'une situation de droit peut surprendre, elle semble paradoxale, mais elle ne lui fait pas perdre cette caractéristique. Le législateur présente lui-même le concubinage comme une union de fait, et l'inscription de la notion au code civil n'a pas pour objectif de la consacrer comme une union régulière concurrente de celle du mariage. Les motivations du législateur (et, en particulier, du Sénat à l'origine de cette définition) étaient ailleurs. Sans doute, s'agissait-il de mettre fin aux incertitudes antérieures, mais aussi de «briser» la jurisprudence qui excluait de la notion les couples homosexuels (avec la volonté

1. 2.

RTD civ. 1990, p. 53, obs. J. Rubellin-Devichi, Joum. not. 1990, art. 60037, p. 743, note E. S de la Marnière ; RTD sanit. et soc. 1990, p. 116, note Harichaux. - Casso 3e civ., 17 décembre 1997, D. 1998, p. 111, concl. J.-F. Weber, note J.-L. Aubert; JCP 1998, éd. G, II, 10093, note A. Djigo ; Defrénois 1998, art. 36765, note A. Bénabent. Article 515-8 nouveau inséré au code civil par la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, JO n° 265 du 16 novembre 1999, p. 16959. ; JC? 1999, éd. G, III, 20 172. En ce sens, Cons. const., 9 novembre 1999, décision n° 99-419 DC, JO 265 du 16 novembre 1999, p. 16962s. : «... Considérant que cette définition a pour objet de préciser que la notion de concubinage peut s'appliquer indifféremment à un couple formé par des personnes de sexe différent ou de même sexe; que pour le surplus, la définition des éléments constitutifs du concubinage reprend celle donnée par la jurisprudence. .. » 19

de substituer la définition nouvelle aux dispositions relatives au

pacte civil de solidarité 1 puisqu'elle les rendait inutiles2).
Comme la société créée de fait3, le concubinage « n'est pas voulu, ni même pensé en tant que tel par ses initiateurs, mais se déduit », toujours, « d'une recherche comportementale conduite par le juge4 ». Il présente le caractère d'un fait matériel qui s'imposes et existe hors du droit, il n'accède au domaine juridique que par une sollicitation. Ce n'est pas, tellement, le fait en lui-même qui produit effet, c'est la demande. Et, si le législateur, et, avant lui, la jurisprudence, le définissent, en cernent les contours et les éléments constitutifs, c'est qu'il faut bien « séparer le bon grain de l'ivraie ». Toutes les situations de fait n'ont pas vocation à produire les effets de droit de la situation juridique correspondante. Certains faits méritent une prise en compte par le droit, d'autres pas. Le législateur peut (et doit) choisir parmi les faits ceux qui méritent d'être pris en considération et ceux qui ne le méritent pas6 ; Il lui faut donc, grâce à des critères, établir la frontière entre ce qui peut être reconnu et ce qui ne le peut pas. La définition proposée répond à ce souci.
1. Voir, conclusions de l'avocat général J.-F. Weber (Cass. 3e civ., 17 décembre 1997, D. 1998, p. III s.) qui estimait que la position de la cour de cassation encourageait le législateur à réagir notamment par un statut plus général. Voir, notamment, Rapport fait au nom de la commission des lois par P. Gélard, Rapport n° 450, doc. Sénat, p. 2. Situation de fait à laquelle la loi fait référence expressément. Voir l'article 1873 du code civil. A propos de la société créée de fait, J.-M. de Bermond de Vaulx, L'empire des Jaits et l'émergence de la notion de société, D. 1996, Chronop. 185s., spéc. p. 185. Voir, à propos des sociétés créées de fait, F. Dekeuwer-Défossez, Illusions et dangers du statut des sociétés créées de.fait, D. 1982, Chrono p. 83s., spéc. p. 83 : « Un fait n'a pas besoin d'être valable ou invalide; un fait ne peut pas être nul: il existe, ou n'existe pas, et le juriste n'y peut rien. » En ce sens, C. Atias et D. Linotte, Le mythe de l'adaptation du droit au Jait, D. 1977, Chrono p. 251s., selon lesquels le législateur ne peut se dispenser d'un jugement de valeur sur les faits, et le choix d'une politique juridique est une étape décisive du travail législatif. Voir, spéc. p. 255: «Après le recensement et l'étude des données, avant la construction technique de la règle, il importe de choisir une politique juridique. » 20

2. 3. 4. 5.

6.

Cela explique, également, que les concubins doivent démontrer que leur union présente les caractéristiques nécessaires à sa prise en compte par le droit. Malgré les précisions apportées par la loi, les concubins se heurteront toujours à la nécessité de la prouver, puisque « le concubinage, en droit, ne se constitue pas, il se constate! ». Contrairement aux époux qui peuvent aisément prouver leur mariage en produisant un extrait de l'acte dressé par l'officier d'état civil, les concubins ne disposent toujours pas de preuve préconstituée de leur union. Pour bénéficier des droits attachés à leur situation, les partenaires devront établir que leur union répond bien aux conditions posées par la loi. Ainsi, même si, s'agissant de l'union libre, la référence était et demeure l'institution matrimoniale, le droit s'est toujours heurté à l'impossibilité de faire du concubinage une situation de droit, un engagement complet, ce qui l'empêche de pousser plus avant la comparaison avec le mariage. Malgré les similitudes et le rapprochement opéré entre les deux formes d'union, l'union libre reste un décalque de fait du mariage. Et, si le droit a toujours pris en considération l'existence de différentes formes d'union, la distinction entre l'union régulière et l'union libre, au fil du temps, s'est maintenue, en se fondant sur une inégalité de degré dans l'engagement et une différence de sens. Déjà, le droit romain voyait dans le concubinage une union régulière, bien qu'inférieure au mariage. Ce dernier n'exigeant aucune solennité à peine de nullité, la distinction entre les deux formes de couple était difficile à établir. Si l'union était conclue entre personnes ne pouvant contracter entre elles un mariage légitime, il ne pouvait s'agir que d'un concubinat, mais ce dernier pouvait exister aussi entre personnes qui ne voulaient pas se marier. La distinction reposait, alors, sur l'intention des parties; Dans le concubinat, l'affectio maritalis faisait défaut, il n'y avait pas d' ho nor matrimonii, d'intention de traiter la femme comme une épouse

1. 2.

J. Hauser et D. Huet-Weil1er, Traité de droit civil, Lafamille, Fondation et vie de la famille, tome l, sous la direction de 1. Ghestin, 2e éd. Paris, LGDJ 1993, p. 184s., n° 403s. Déjà, à l'époque, il existait deux catégories de concubinage, les concubinages forcés et les concubinages voulus. 21

légitimel. Etrangère au droit, l'union libre échappait à la réglementation juridique, même si certains principes moraux lui étaient applicables2. La distinction devait, ensuite, se creuser. Voulant lutter contre les mariages clandestins, l'Eglise frappa d'excommunication les époux mariés clandestinement (Concile de Latran 1215) puis exigea, à peine de nullité, que l'échange des consentements des époux se produisit devant le curé de la paroisse de l'un des fiancés (Concile de Trente 1563). Le consentement ne suffisait plus. A la différence d'intention entre les deux formes d'union s'ajoutait une différence de forme. L'Ancien droit, sous l'influence du droit canonique, était naturellement hostile aux unions libres, obligeant les concubins à se séparer sous la menace de peines graves3, et établissant, ainsi une séparation nette entre mariage, seule union reconnue et célébrée officiellement, et concubinage. Cette politique répressive ne fut abandonnée qu'à la fin de l'Ancien régime, mais, des déchéances et des pertes d'avantages, étaient, néanmoins, prévues à l'encontre des concubins, pour accroître l'attrait du mariage4. Le code civil qui a fait du mariage un contrat civil et sécularisé, s'était contenté d'ignorer le concubinage, suivant, en cela, la célèbre formule de Bonaparte: «les concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d'eux ». Il ne sanctionnait pas les relations hors mariage (sauf adultère), mais ne lui faisait produire aucune conséquence juridique, la seule union légitime demeurait le mariage. Le législateur passait du combat à l'ignorance, mais la distinction se maintenait. Ce n'est que dans la première moitié du XXe siècle que certaines mesures ont été reconnues en faveur des concubins5, conduisant un auteur à dénoncer «l'avènement du concubinat6 », et d'autres à préconiser une attitude de combat à leur égard, parce qu'elles concurrençaient l'institution du
1. 2. 3. 4. 5. 6.
J. Gaudemet, Droit privé romain, Paris, Montchrestien 1998, p. 38s. Ainsi, le concubinat incestueux ou adultère était interdit, de même que le concubinat avec une mineure de 12 ans. Voir, 1. Gaudemet, Ibid. Voir, 1. Gaudemet, Le mariage en Occident, Paris, Cerf 1987, spéc. p. 348s. Notamment, l'interdic6on de se faire des libéralités. Voir, 1. Gaudemet, Le mariage en Occident, préc., spéc., p. 432s. L. Josserand, L'avènement du concubinat, D. H. 1932, Chrono p. 45s.

22

mariagel. Mais, déjà, au XIXe, les tribunaux avaient eu à connaître des litiges opposant les partenaires, lorsqu'il s'agissait notamment de mettre fin à leur communauté d'intérêts2, d'annuler les libéralités qu'ils s'étaient consenties3, ou encore de réparer le préjudice causé à la rupture4. Le mouvement s'est, ensuite, amplifié5 en faveur d'une prise en compte du couple formé par les concubins qui ont pu progressivement se prévaloir de leur situation, afin d'en tirer des avantages voire de véritables droits6. Si, au milieu du siècle dernier, le concubinage pouvait encore être analysé comme une union marginale7, depuis, le pourcentage des unions « extralégales» 8 (et des naissances hors mariage9) s'est fortement accru.
1. L. Josserand, Ibid.
-

R. Rodière, Le ménage de fait devant la loi

2.

française, Trav. assoc. Capitant, 1957, p. 55s. Voir, néanmoins, M. Nast, Vers l'union libre ou le crépuscule du mariage, D.H. 1938, Chrono p. 37s. Bordeaux, 19 mars 1868, D. 1868, 2, 222. - Paris, 13 juin 1872, D. 1873,

2, 169. - Voir, A. Libotte, De l'état de concubinage, Thèse Lille 1921, spéc. p. 90s. - J. Fernex de Mongex, Le règlement des intérêts
pécuniaires dans le concubinage, Thèse Lyon 1938.
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3. 4. 5. 6. 7. 8.

Casso 28 juin 1820, S. 1820, 1, 421.

Voir, H. Denoix de Saint-Marc, Le

concubinage, sa notion, ses effets, Thèse Bordeaux 1927. Voir, P. BarraI, La condition juridique de la femme vivant en union libre, Thèse Montpellier 1928. Voir, 1. Gaudemet, Le mariage en Occident, préc., p. 438s. C'est essentiellement, à propos des prestations sociales, du régime fiscal et de la filiation que le concubinage a été pris en considération. 281 460 couples hors mariage pour 9 993 690 ménages légitimes, en 1954, soit 2, 82 % des couples. Voir, R. Théry, Le concubinage en France, R. T., 1960, 33. On dénombre, en 1986, 1 million de couples non mariés, 1,5 millions en 1990, 2 millions en 1993 et 2 429 000, en 1998. A cette date, jusqu'à l'âge de 26 ans pour les femmes et 28 ans pour les hommes, les cohabitants dépassent en nombre les mariés. Voir, P.-A. Audriac, Un

million de couples non mariés, Economieet statistiques 1986,p. 13s. INSEE première n° 624, janvier 1999. - P. Krémer, « Le mariage a cessé 9.
d'être l'acte fondateur du couple », Le Monde 8 décembre 1999 (Source: rapport annuel de l 'INED 1999). 6, 1 % en 1960, 6,8 % en 1970, Il,4 % en 1980, 30,1 % en 1990, 39 % en 1996 et 40 % en 1997. La moitié des femmes mettant au monde leur premier enfant ne sont pas mariées. 300 000 enfants naturels naissent chaque année. Voir, INSEE première n° 624,janvier 1999. - P. Krémer, « Le mariage a cessé d'être l'acte fondateur du couple », Le Monde

8 décembre

1999

(Source: rapport annuel de l'INED 1999). P. Georges, 23

Autrefois, dépeint comme une union illégitime et immorale, le concubinage est désormais vécu comme un choix de mode de vie l, une alternative au mariage qui n'encourt plus la réprobation sociale. L'union libre se banalise, son importance croissante dans la société ne permet plus au droit de l'ignorer. Cette reconnaissance progressive s'est étendue à presque tous les domaines, généralement par une assimilation entre concubinage et mariage, par une extension des droits (voire des déchéances) des époux aux concubins, d'ailleurs critiquée 2. Aujourd'hui, en raison de la recrudescence des unions hors mariage, et dans un souci d'adaptation du droit à l'évolution des mœurs et de la société, le législateur a, pour la première fois en droit français3, offert aux couples non mariés la possibilité
«Deux de couple », Le Monde 8 décembre 1999, (Source: rapport annuel de l' INED 1999). Aujourd'hui, l'union libre est même considérée comme un mode de vie durable. Parmi les couples de concubins qui se sont formés vers 1990, 30 % sont encore en union libre, près de lOans plus tard. Voir, Les nouveaux visages de la famille française, Le Monde 8 décembre 1999 (Source: rapport annuel de I'INED 1999). F. AIt, « Choisir la vie maritale ou la vie conjugale », JCP 1983, éd. G,

1.

2.

I, 3119.

3.

juridiques, fiscales et sociales, rapport présenté au nom du Conseil économique et social », JO 31 décembre 1984. Et, Pour le meilleur et sans le pire, Paris, Fayard 1985. La France n'est pas le seul pays à s'être engagé sur cette voie, d'autres avant lui, se sont dotés d'une réglementation permettant à deux personnes du même sexe de faire enregistrer et reconnaître leur union. (voir, H. Moutouh, « L'esprit d'une loi, Controverses sur le pacte civil de solidarité », Les temps modernes 1999, n° 603, p. 189s.) Les précurseurs, en la matière, furent les pays scandinaves, le Danemark en 1989 qui a adopté une loi « d'union enregistrée », ensuite imité, par la Norvège en 1993, la Suède en 1994 et l'Islande en 1996. (Dans ces trois pays (Danemark, Norvège et Suède), les unions se sont révélées majoritairement masculines (65 %). La législation du Danemark a suscité, les trois premières années, 1 millier de demandes. Voir, « Les « PACS » à l'étranger », Le Monde 9 décembre 1999 (Source: rapport annuel de l'INED 1999). D'autres pays européens (dont les Pays-Bas qui, en juillet 1997, ont adopté une législation permettant aux couples non mariés de sexe différent ou de même sexe de faire enregistrer leur union par les services de l'état civil.) ont légiféré, dans ce sens, (ou tenté de le faire. En Espagne, le Congrès des députés a rejeté à une courte majorité deux propositions de loi qui envisageaient d'accorder aux couples de concubins des droits identiques à ceux des couples mariés. Au Portugal, l'Assemblée de la république a discuté et rejeté de la même 24

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E. Sullerot, «Le statut matrimonial, ses conséquences

d'officialiser leur union par un contrat déclaré au greffe du tribunal d'instance1 et de bénéficier automatiquement, sur la foi de cette déclaration, d'un ensemble de droits2 notamment sociaux3 et fiscaux4 en échange de l'obligation d'organiser les aspects pécuniaires de leur vie commune, de s'apporter une « aide mutuelle et matérielle5 » et de supporter solidairement (vis-à-vis des tiers) le poids des dettes courantes et liées au logement6. Ainsi, « inévitablement interpellé par le questionnement des faits », le droit s'est toujours confronté, s'agissant du concubinage, « à la même question majeure pour tout Etat de droit: celle de la politique juridique à adopter et à l'attitude à choisir entre I'hostilité, l'ignorance, l'indulgence ou la complaisance, face à l'évolution des mœurs7 ». Au fil des
façon deux propositions de loi visant à garantir certains droits aux unions de fait homosexuelles ou hétérosexuelles, constituées depuis au moins deux ans) notamment, la Belgique qui vient de mettre en place par une loi du 23 novembre 1998, un régime de cohabitation légale (voir J.L. Renchon, «Mariage, cohabitation légale et union libre », in Droit comparé des personnes et de la famille, Liber Amicorum M.- T. Meulders-Klein, Textes réunis par 1. Pousson-Petit, Bruxelles, Bruyant, p. 547s.) Article 515-1 nouveau et suivants du code civil. Article 14 de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, JO n° 265 du 16 novembre 1999, p. 16959s., qui accorde un droit à la continuation du bail au partenaire lié au locataire par un pacte civil de solidarité. Article 7 de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, JO n° 265 du 16 novembre 1999, p. 16959s., qui confère à la personne liée à un assuré social par un pacte civil de solidarité la qualité d'ayant droit au titre de l'assurance maladie-maternité. Article 9, qui attribue le capital-décès au partenaire lié par un pacte civil de solidarité sauf s'il est réclamé en priorité par une autre personne qui était à la charge effective et peID1anentede l'assuré. Articles 5 et 6 de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, JO n° 265 du 16 novembre 1999, p. 16959s., qui accorde une réduction et un abattement concernant les droits de mutation à titre gratuit entre partenaires. Article 515-4 alinéa] er nouveau du code civil. Article 515-4 alinéa 2 nouveau du code civil. M.- T. Meulders-Klein, «Mariage et concubinages ou les sens et contresens de l'histoire », in Les concubinages dans le monde, (sous la direction de J. Rubellin-Devichi), Paris, CNRS 1990, p. 263s., spéc. p. 264, n° 2. 25

1. 2.

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5. 6. 7.

siècles, la réponse à cette question a varié, du combat à la reconnaissance, en passant par l'ignorance. A mesure que l'union libre cessait d'être marginale, pour devenir un choix de mode de vie, l'intérêt du droit pour cette forme d'union a grandi, pour atteindre son apogée, dans la tentative de réglementation d'ensemble du concubinage. Malgré la force des ambitions initiales de construire un statut de l'union libre, le résultat obtenu fut une nouvelle démonstration de l'impossibilité d'ériger l'union de fait au rang d'institution légale. L'idée d'édifier une sorte de droit du concubinage constituant un cadre juridique cohérent semble être venue des revendications des couples homosexuels qui souhaitaient une reconnaissance sociale de leur union et un certain nombre de droits, notamment sociaux, dont ils ne pouvaient bénéficier en tant que célibataires (puisque le droit social continuait à se référer au modèle du mariagel). Elle se concrétisa, pour la première fois par le dépôt, au Sénat, d'une proposition de loi tendant à créer un contrat de partenariat civil par J.L. Mélenchon2, qui ne fut pas débattue et passa relativement inaperçue. Le débat fut relancé, en particulier, par le comité d'urgence anti-répression homosexuelle qui devait rassembler plusieurs autres associations du même genre3 autour d'un projet: le contrat d'union civile qui reçut rapidement le soutien de personnalités4 et donna même lieu à la création d'un collectif présidé par Jan-Paul Pouliquen. La proposition de loi issue de leurs revendications5 n'a pas été retenue, mais déboucha sur une

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A.-M. GilIes-Gavard, Le couple en droit social, Thèse Bordeaux 1994, p. 123s. Proposition de loi n° 422 enregistrée au Sénat, le 25 juin 1990. Voir, pour une liste, Jan-Paul Pouliquen, « Contrat d'union civile », Le dossier, Humoeurs, n° hors série 1994, p. 24. Comme E. Badinter, H. Cavaillet, H. Désir, D. Fernandez, H. Bourchardeau etc.. Proposition de loi n° 3066 relative à la création d'un contrat d'union civile, déposée à l'Assemblée nationale le 25 novembre 1992, par J.Y. Autexier, J.-P. Michel, J.-M. Berlogey, H. Bouchardeau, A. Labarrère, J.-M. Le Guen, Y. Vidal et J.-P. Worms. 26

mesure concrète, l'extension du bénéfice de l'assurance maladie-maternité au profit du partenaire de l'assuré sociall. Après cet échec, il y eut de nouvelles tentatives avec le dépôt d'une proposition de loi reprenant les dispositions de la précédente2, puis celle du 23 janvier 1997 tendant à créer un contrat d'union sociale3, puis une autre, encore, proposant cette fois, un contrat d'union civile et sociale4. Toutes ont échoué, jusqu'à l'adoption de la proposition de loi relative au pacte civil de solidarités. La proposition faite, avant l'adoption de la loi relative au pacte civil de solidarité, par le professeur J. Hauser et la mission de recherche Droit et Justice à la demande de la Chancellerie, d'instituer un pacte d'intérêts communs, se détournait

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Ainsi, la loi du 27 janvier 1993, portant diverses mesures d'ordre social, accorde au partenaire homosexuel, «qui vit depuis douze mois consécutifs avec un assuré social et se trouve à sa charge effective et permanente », le bénéfice des prestations maladie-maternité tout comme la qualité d'ayant droit de l'assuré à la personne qui « vit maritalement» avec lui (article 78 de la loi), elle prévoyait, également, en son article 62, le transfert du bail, en cas de décès du locataire à toute personne vivant avec lui depuis au moins un an. Cependant, le 21 janvier 1993, le conseil constitutionnel a déclaré cette proposition non conforme à la Constitution, car dépourvue de tout lien avec l'objet principal de la loi en cause. (Cons. const. 21 janvier 1993, JO 23 janvier 1993, p. 1240). Voir, J. Hauser, Les ultimes efforts des partisans du contrat d'union civile asexué n'ont accouché que d'une souris sociale, RTD civ. 1993, p. 330, n° 10. Proposition de loi n° 880 tendant à créer un contrat d'union civile, déposée à l'Assemblée nationale, le 21 décembre 1993, par les députés du Mouvement des Citoyens, J.-P. Michel, J.-P. Chevènement et G. Sarre. La proposition de loi était identique à la précédente, sauf en ce qui concerne les articles 10 (relatif à l'autorité parentale) et 14 (sur l'affiliation à la sécurité sociale) devenus sans objet suite au vote de la loi du 8 janvier 1993 et de celle du 27 janvier 1993. Proposition de loi n° 3315 relative au contrat d'union sociale, déposée à l'Assemblée nationale, le 23 janvier 1997. Proposition de loi n° 88 relative au contrat d'union civile et sociale, déposée à l'Assemblée nationale, le 23 juillet 1993. Voir, Proposition de loi n° 1118 relative au pacte civil de solidarité, déposée le 13 octobre 1998 à l'Assemblée nationale, par J.-P. Michel. Propositions de loi relative au pacte civil de solidarité n° 1119, n° 1120,

1121.

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Proposition de loi n° 1122 déposée à l'Assemblée nationale le 27

14 octobre 1998, par A. Tourret.

résolument, des précédentesl. Elle se fixait pour seul but l'organisation des relations patrimoniales des cohabitants, sans référence à des obligations imitées du mariage. Le pacte d'intérêts communs ne devait pas reconnaître une nouvelle fonne de couple concurrente de l'institution matrimoniale, mais seulement, prendre en considération le fait de la communauté de vie et en déduire des conséquences juridiques, en raison de l'intérêt social qu'elle présente. Il fut, néanmoins, abandonné. La majorité de la doctrine2 était (et, est encore) hostile à une réglementation des relations de couples non mariés. Les différentes propositions ont chacune, en leur temps, fait l'objet de vives critiques3. On leur reprochait, notamment, d'offrir un statut imité du mariage, de porter atteinte à l'essence de l'union,
1. Rapport 1. Hauser, comité de réflexions sur les conséquences financières de la séparation des couples, Le projet de pacte d'intérêt commun, Mission de recherche Droit et Justice, Paris, La documentation française. Ph. Malaurie, L'union libre, Defrénois 1988, art. 34200, p. 337s. G. Cornu, Droit civil, La famille, 3e éd. Paris, Montchrestien 1993-1994, p. 89,'n° 53. - 1. RubeIIin-Devichi, Des concubinages, mise à jour, Liber Amicorum à la mémoire de D. Huet-WeiIIer, Paris, PUF/LGDJ 1994, p. 390s. - M.-T. Meulders-Klein, « Mariage et concubinages ou les sens et les contresens de I'histoire », in Des concubinages dans le monde, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, Paris, CNRS 1990, p. 263s., spéc. p. 278, n° 26. B. Beignier, «Une nouvelle proposition de loi relative au contrat d'union sociale: copie à revoir », Droit de la famille 1997, Chrono n° 4,

2.

3.

p. 4s.

octobre 1997, p. 159s.

-

I. Théry, «Le contrat d'union sociale en question », Esprit,
-

L. Leveneur, « Les dangers du contrat d'union
-

civile ou sociale », JCP 1997, éd. G., I, 4069.
F. Kriegk, «Contrat mutuel: le mariage

mariage et les homosexuels », D. 1997, Dernière Actualité, n° 35.

Ph. Malaurie, « Le

- J.d'union sociale et divorce par consentement doublement fragilisé? », Petites affiches 1998,

n° 56, p. 5s. - F. Gaudu, A propos du « contrat d'union civile» : critique d'un profane, D. 1998, Chrono p. 19s. - Ph. Malaurie, Un statut légal du
concubinage? CUC, PIC,
-

PACS

et autres

avatars

du mariage,

Defrénois 1998, art. 36838.

A. Sériaux,«

Être ou ne pas être: les

ambiguïtés juridiques de la constitution légale d'un contrat d'union civile », Droit de la famille 1998, Chrono 4, p. 4s. Voir néanmoins, J.M. Florand et K. Achoui, « Vers un nouveau modèle d'organisation familiale: le contrat d'union civile », Petites affiches 1993, n° 43, p. Il S.
-

G. Bach-Ignasse, « Le contrat d'union sociale en perspective », Les 1998, n° 598, p. 156s. - J.-P. Pouliquen, Les couples hors mariage: un cadre juridique s'impose, D. 1997, n° 41, « Dernière actualité », p. 1, favorables aux propositions.
temps modernes

28

à savoir, la liberté et de n'apporter aucune solution spécialement adaptée à la situation des concubins. La proposition de loi relative au pacte civil de solidarité qui devait donner naissance à la loi du 15 novembre 1999 ne fut pas non plus épargnée par ces critiquesl, on sait combien l'adoption de la loi fut difficile2, on connaît les résistances qui lui furent opposées3. La loi nouvelle n'a pas pu aller au bout de sa logique, en instituant un véritable statut du concubinage, elle laisse intacte la liberté des partenaires. Elle pose le pacte civil de solidarité comme une situation intermédiaire entre le mariage, institution créant un engagement complet et le concubinage, a priori, vécu sans engagement.

1.

Voir, A. Supiot, « Les mésaventures de la solidarité civile (Pacte civil de solidarité et systèmes d'échanges locaux) », Droit social, 1999, n° 1,

p. 64s. - R. Cabrillac,« Librespropos sur le PACS (après l'adoption du octobre 1999, p. 138s.
-

texte en première lecture par l'Assemblée nationale) », D. 1999, Chrono p. 71S. - I. Théry, «Pacs, sexualité et différence des sexes », Esprit,

Ph. Malaurie, Un statut légal du

2.

3.

concubinage? CUC, PIC, PA CS et autres avatars du mariage, Defrénois 1998, art. 36838. Soumise le 9 octobre 1998 à l'Assemblée nationale, la proposition est rejetée le jour même en raison d'une exception d'irrecevabilité. Le Sénat a ensuite systématiquement refusé la proposition votée par l'Assemblée nationale (mars 1999 et mai 1999). Après l'échec d'une Commission mixte paritaire, le texte est à nouveau soumis à l'Assemblée nationale, qui l'adopte, puis au Sénat qui le rejette (juin 1999). Ce n'est que le 13 octobre 1999, en lecture définitive que l'Assemblée nationale adopte la proposition. G. Bénéteau, « L'Église et le pacte civil de solidarité », Le Monde, 25 septembre 1998, p. 17. - C. Fabre, 18 845 maires affinnent dans une pétition leur attachement au mariage républicain, Le Monde, 24 septembre 1998, p. 37.- H. Tincq, « Les évêques de France jugent «inutile et dangereux» le PACS », Le Monde, 18 septembre 1998, p. 34.- P. Robert-Diard, Jacques Chirac critique la politique familiale du gouvernement, Le Monde 22 juin 1998, p. 6.- M. Aulagnon, «Les signatures des maires opposés à tout contrat d'union entre personnes de même sexe affluent », Le Monde, 18 avril 1998, p. 32.- Dépêche, PACS : le RPR dénonce « un pas décisif vers un ersatz de mariage et une parodie de famille », Le Monde 7 septembre 1998, p. 7. - « Le RPR et l'UDF s'opposent au PACS au nom de la défense de la famille », Le Monde 22 septembre 1998, p. 6. 29

Si l'union instituée lui sert de référence, le pacte légal est bien distinct de l'institution matrimoniale1. Il l'est aussi du concubinage, puisqu'il s'agit d'un contrat déclaré. Néanmoins, la convention ne modifiant pas l'état des personnes, ne créant pas, au vrai sens du terme, un état de « pacsé », les contractants restent, en fait, des concubins. Le couple formé par les contractants continue à répondre à la définition du concubinage. Le pacte civil de solidarité s'inscrit entre mariage et union libre. Il est moins que le mariage, plus que l'union libre. En ce sens, les «pacsés» seraient une sorte de concubins déclarés et engagés par contrat auquel la loi attache de plein droit des effets2, et la jurisprudence ne pourrait donc leur refuser l'application des solutions dégagées par elle en matière de concubinage ni celle des textes qui lui sont réservés (même si, en pratique, cette dernière hypothèse présente peu d'intérêt3). Une nouvelle fois, le rapprochement opéré entre les deux types d'union se heurte à l'impossibilité de fondre mariage et concubinage, l'un dans l'autre, en raison des différences fondamentales qui les opposent. Ainsi, malgré l'intervention du législateur, le concubinage reste une situation de fait, a priori ignorée du droit. Même si, en fait, les partenaires ont pu vivre comme des époux4, se
1. 2. 3. En ce sens, Cons. const., 9 novembre 1999, décision n° 99-419 DC, JO 265 du 16 novembre 1999, p. 16962s. : « Considérant, en premier lieu, que le pacte civil de solidarité est un contrat étranger au mariage... » En ce sens, Les observations du gouvernement, lors de la saisine du conseil constitutionnel. Voir aussi, F. Courtray, «Pacte civil de solidarité: une occasion manquée », RD sanit. SOC.,anvier 2000, p. 1s. j L'application des textes réservés aux concubins retrouvera, néanmoins, son intérêt si le pacte civil de solidarité est annulé (par exemple, en raison d'un vice du consentement). Les partenaires, s'ils continuent de former un couple répondant aux conditions légales, pourraient revendiquer les droits des concubins, en se servant même de la convention nulle, pour prouver la date de constitution de l'union, la date de l'inscription du pacte sur le registre du greffe pouvant, à cet égard, servir, au moins, d'indice que les juges pourraient prendre en compte. Ph. Malaurie, L'union libre, Defrénois 1988, art. 34200, p. 337s., spéc. p. 361, n° 4 : «Beaucoup de concubins ont entre eux une fidélité, une entraide, une honnêteté que ne pratiquent pas de nombreux conjoints légitimes. Beaucoup de concubins ont entre eux le comportement de celui des époux; beaucoup d'époux ont entre eux le comportement que l'on prête aux concubins. ». - D. Ganancia, Droits et obligations résultant du concubinage, Gaz. Pal. 1981, 1, 16, spéc. p. 17 : « Rien dans 30

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promettre fidélité, assistance, secours etc.., et si la loi et la jurisprudence ont tendance à se référer au mariage pour traiter de l'union librel, il s'agit d'un comportement privé qui ne repose sur aucun engagement ni entre les partenaires ni envers les enfants à naître, alors que le mariage est un engagement2 qui s'inscrit dans la durée3, un acte social et solennell, dont les époux ne peuvent se défaire librement.
le mode de vie ne distingue le couple légal d'un couple extra-légal. Seul le projet qui les sous-tend est différent. Le mariage implique un projet d'éternité tandis que dans l'union libre est inscrite la possibilité d'une séparation. » Les concubins bénéficient parfois, de droits similaires à ceux des époux. (Tel est le cas de l'attribution du capital-décès, le droit au maintien dans les lieux, le droit au transfert du bail, l'aide personnalisée au logement, l'allocation de salaire unique, l'accès à l'assistance médicale à la procréation etc..) Certains textes initialement prévus pour ces derniers sont étendus par la loi (Voir, par exemple, l'ajout des concubins dans la liste des personnes exceptées des dispositions concernant la nondénonciation de crime (article 434-1 alinéa 2 du nouveau code pénal), l'omission de témoigner en faveur des innocents (article 434-11 alinéa 3 du même code) et le recel de criminels (article 434-6 alinéa 2) ou la jurisprudence (Voir, par exemple, la reconnaissance de la qualité d'ayant droit à la concubine au regard du capital-décès de l'article L. 361-4 du code de la sécurité sociale), Casso ass. plén. 30 janvier 1970, D. 1970, 221, ou encore son indemnisation en cas de décès accidentel de son compagnon, Casso ch. Mixte, 27 janvier 1970, D. 1970, p. 201, note R. Combaldieu ; JCP 1970, éd. G, II, 16305 ; RTD civ. 1970, p. 353, obs. G. Durry.) aux concubins. « Il existe ainsi, une nuance entre lien affectif et moral, d'une part, et le lien de mariage, d'autre part, qui résulte d'un vœu. La différence entre couple marié et couple non l11ariétient ainsi, à l'existence ou à l'absence d'un vœu à l'origine du lien. », C. Brunetti-Pons, L'émergence d'une notion de couple en droit civil, RTD civ. 1999, n° 1, p. 27s., spéc. p. 32, n° 9. N'est-ce pas selon l'expression de Portalis « un contrat perpétuel par sa destination », Discours préliminaire du Premier projet de code civil. Voir également, J. Carbonnier, Terre et ciel dans le droit français du mariage, Mélanges Ripert, p. 325s., spéc. p. 341 : «L'institution du mariage est tournée vers l'avenir.../... dès le début, les époux sont liés dans une situation organisée pour durer» et p. 343 : «Le mariage français est une union perpétuelle. » et M.-T. Meulders-Klein, « Mariage et concubinages ou les sens et contresens de I'histoire », in Les concubinages dans le monde (sous la direction de J. Rubellin-Devichi), Paris, CNRS 1990, p. 263s., spéc. p. 284 : « Et pourtant, la nécessité du mariage semble en définitive venir de la nature humaine elle-même, volontariste et avide impénitente d'éternité, plus que d'un utopique souci 31

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