LA HIÉRARCHIE DES DROITS

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Dans ce village planétaire (Marc Luhan), avec une intégration de plus en plus poussée des souverainetés, voire leur dilution de plus en plus affirmée, dans ce nouvel ordre mondialisé, la problématique des rapports droit interne, droit international et droit de l'Union européenne est de plus en plus d'actualité. Qui s'impose à l'autre : le droit interne ou le droit international et de l'Union européenne ? Il s'agit de voir comment les Constitutions contemporaines appréhendent le statut hiérarchique interne de l'ordre juridique international.
Publié le : mardi 1 janvier 2002
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EAN13 : 9782296296787
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La hiérarchie des droits
Droits internes et droits européen et international

Collection Logiques Juridiques
dirigée par Gérard MARCOU Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions Jean-Luc BODIGUEL et Jacques FIALAIRE (dir.), Le renouveau de l'aménagement du territoire, 2002. Nicolas CHARBIT, Le droit de la concurrence et le secteur public, 2002. Françoise MICHAUT, La procédure de destitution sur Impeachment aux Etats-Unis, 2002. Guillemette MEUNIER, L'application de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant dans le droit interne des Etats parties, 2002. Sara CARMELI, La constitution italienne et le droit communautaire: étude de droit comparé, 2002.

Abdelkhaleq BERRAMDANE

La hiérarchie des droits
Droits internes et droits européen et international

L'Harmattan 5-7, me de l'École-Polyteclmique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALlE

DU MÊME AUTEUR

Le Maroc et l'Occident, Paris, Karthala, 1987. Le Sahara occidental, enjeu maghrébin, Paris, Karthala, 1992.

(Ç) L'Harmattan, 2002 ISBN: 2-7475-2925-8

LISTE DES ABREVIATIONS

ET DES SIGLES

AC AFDI AIJC AJDA AJIL AllER Bull., civ Bull., crim BVerfGE CC CDE CE CEE CIJ CJCE CMLR CPJI D JCP JDI JO JOCE LPA Pas QB RCADI Rec Rec Rec

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Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances de la Cour internationale de justice Revue administrative Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger Revue française de droit administratif Revue française de droit constitutionnel Revue générale de droit international public Revue internationale de droit comparé Revue trimestrielle de droit européen Revue universelle des droits de l'homme Union européenne United States Supreme Court Reports

INTRODUCTION

Fini le temps des souverainetés absolues qui cohabitaient, en s'ignorant superbement! Dans ce village planétaire (Mac Luhan), avec une intégration de plus en plus poussée des souverainetés, voire leur dilution de plus en plus affirmée, dans ce nouvel ordre mondialisé, la problématique des rapports droit interne, droit international et droit de l'Union européenne est de plus en plus d'actualité. Que l'on adopte la vision hégélienne d'un «droit étatique externe» -reprise par G. Burdeau qui considère le droit international simplement comme «un droit national à usage externe »- ou la conception du « dédoublement fonctionnel» de G. Scelle qui voit dans la pratique actuelle les premières manifestations d'un droit constitutionnel international, le juriste ne peut raisonnablement ignorer les liaisons qu'entretiennent entre eux, le droit interne, le droit international, et le droit de l'Union européenne. Le premier auteur à avoir attiré l'attention de la doctrine sur ce lien, droit interne/droit international, fut B. MirkineGuétzévitch, à travers ses écrits, durant la première moitié du XXème siècle}. Il s'agit de voir comment les Constitutions, appréhendent le droit international, en général, en somme d'étudier le droit constitutionnel international (expression de MirkineGuétzévitch2, reprise par le professeur L. Favoreu), c'est-à-dire les dispositions constitutionnelles consacrées au droit international et par delà le statut interne de l'ordre juridique international. Le droit international vu du droit constitutionnel et plus généralement de l'ordre juridique interne. Vision unilatérale certes, sans oublier que le droit international exerce lui aussi une
1 B. Mirkine-Guétzévitch, Droit constitutionnel international, Paris, Sirey, 1933. 2 Selon B. Mirkine-Guétzévitch, « le droit constitutionnel international est (...) un ensemble de règles constitutionnelles ayant, de par leur contenu, une signification, une efficacité internationale », in Tendances internationales des nouvelles constitutions, RGDIP, 1948, p. 375.

influence sur l'ordre constitutionnel d'un Etat. C'est en effet toute la problématique de l'internationalisation du droit interne3. Que l'on songe par exemple à la reconnaissance d'un Etat sous condition que ledit Etat adopte tel ou tel régime politique. Ainsi, à la fin de la première guerre mondiale, la reconnaissance de nouveaux Etats (Royaume Serbe Croate et Slovène, Tchécoslovaquie, Pologne) fut-elle subordonnée par les Alliés à la protection des minorités, obligation inscrite dans leurs Constitutions respectives. Plus près de nous, on peut se reporter à la «Déclaration des Douze sur les lignes directrices sur la reconnaissance des nouveaux Etats », issus de l'implosion de l'URSS et de la dissolution de la fédération yougoslave, en date du 16 décembre 1991, fixant de nombreuses conditions que devaient accepter ces Etats pour être reconnus par les Communautés européennes. Que l'on se réfère également à l'établissement par le droit international des bases constitutionnelles de certains Etats. Ainsi des Constitutions, par le passé (celle de Pologne de 1815, celle du protectorat panaméen de 1904), ont-elles eu pour origine des traités. La doctrine Tobar, imposant aux Etats d'Amérique latine l'obligation d'inscrire dans leurs Constitutions l'interdiction absolue de la réélection du Président de la république, résulte elle aussi d'un traité, celui de Washington du 7 février 1923. De nos jours, l'ordre constitutionnel de l'Irak est soumis à des limitations par de nombreuses résolutions du Conseil de sécurité. Quant à la Bosnie, son statut constitutionnel est défini par l'accord de Dayton signé à Paris le 14 décembre 1995 (annexe 4)4.
3 Voir à ce sujet, notamment, E. Stein, International Law in InternaI Law: Toward internationalization of Central-Eastern European Constitutions, Al/L, 1994, pp. 427-450 ; H. Tourard, L'internationalisation des Constitutions nationales, Paris, LGDJ, 2000 ; E. Loquin et autres (dir.), La n10ndialisation du droit, Paris, Litec, 2000; C-A. Morand (dir.), Le droit saisi par la mondialisation, Bruxelles, Bruylant, 2001. 4 L. Pech, La garantie internationale de la Constitution de Bosnie-Herzégovine, RFDC, 2000, p. 421 et ss. 8

Enfin, on ne peut manquer de relever les multiples conditions auxquelles doivent répondre les Etats candidats à l'Union européenne et les nombreuses obligations auxquelles ils doivent souscrire pour reprendre l'acquis communautaire, s'ils veulent devenir membre de l'Union, sans oublier toutes les révisions constitutionnelles opérées dans les Etats de l'Union euxmêmes afin de se conformer aux exigences de l'intégration européenne. Donc, en abordant le droit international sous le prisme du droit constitutionnel, il faut évidemment garder à l'esprit que le droit international conditionne ou à tout le moins influe également, à son tour, sur le droit constitutionnel. Ceci rappelé, il faut noter que l'ouverture du droit constitutionnel sur le droit international s'est faite crescendo, en plusieurs étapes. Le premier mouvement remonte à la pratique traditionnelle anglaise, établie sur le fondement du principe jurisprudentiel: international law is part of the law of the land, qui date de la première moitié du XVIIIème siècle. Ce principe fut soutenu, semble-t-il pour la première fois, en 1737, par lord chancelier Talbot dans l'affaire Buvot v. Barbuit. Sir William Blackstone lui donna son expression classique dans son ouvrage Commentaries on the laws of England: « Ie droit des gens (écritil) (...) est adopté ici dans toute son étendue par la common law, et est tenu pour partie du droit du pays» 5. Ce principe constitutionnel trouva sa concrétisation dans l'alinéa 2 de l'article 6 de la Constitution américaine de 1787, lequel dispose que « la présente Constitution et les lois des EtatsUnis, prises en conformité avec elle, et tous les traités conclus sous l'autorité des Etats-Unis constitueront la loi suprême du pays ». Ce mouvement d'ouverture du droit interne sur le droit

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21ème édition, Londres, 1848, vol. IV, p. 67 . 9

international s'amplifia avec la Révolution française de 17896.Plus que de simples diffuseurs du droit de la nature et des gens, les hommes de 1789 s'efforcèrent de rompre avec le point cardinal des relations internationales sous l'Ancien Régime: l'intérêt de l'Etat, tel que magnifié par l'un des monarques les plus illustres du XVlllème siècle, le roi de Prusse Frédéric II. « L'intérêt de l'Etat, écrivait-il, doit servir de règle au souverain (...). Les princes sont les esclaves de leurs moyens; l'intérêt de l'Etat leur sert de loi, et cette loi est inviolable (...), (avant d'ajouter), ceci se réduit à cette question: vaut-il mieux que le peuple périsse, ou que le prince rompe son traité? Quel serait l'imbécile qui balancerait pour décider cette question? »7. On ne peut guère être plus éloquent. Intérêt de l'Etat n'a donc cure du principe pacta sunt servanda. Intérêt de l'Etat ou raison d'Etat: négation même du droit international et source d'anarchie. Les révolutionnaires cherchèrent également à mettre fin à une vision patrimoniale et inter-dynastique du droit et à lui substituer un droit inter-étatique. Dès les premières discussions au sein de l'Assemblée constituante, des grands principes de droit international furent énoncés. Le projet de décret présenté par Volnay, le 18 mai 1790, en est une illustration éclatante. Ce document universaliste et pacifiste ne fut certes pas adopté par la Constituante, mais il trouva sa traduction dans le fameux décret voté par la Constituante, le 22 mai 1790, sur l'exercice du droit de la guerre et de la paix, décret dont le contenu fut repris dans plusieurs dispositions de la Constitution du 14 septembre 1791 (titre III, chapitres 3 et 4 ). L'exemple topique de cette prise de conscience juridique
Voir notamment, G. Gidel, Droits et devoirs des nations, RCAD!, 1925, 1. 10, vol. V, p. 541 ; Mirkine-Guétzévitch, L'influence de la révolution française sur le développement du droit international dans l'Europe orientale, RCADI, 1928, 1. 22, vol. II, p. 299 et ss. ; R-J Dupuy, Révolution française et droit international actuel, RCADI, 1989, 1.214, vol. II, p. 15 et ss. 7 Oeuvres posthumes de Frédéric Il, roi de Prusse. Histoire de mon temps. Avantpropos, I. Berlin, 1788, p. Il. 10
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internationale à l'époque fut également le célèbre projet de Déclaration du droit des gens, projet de l'abbé Grégoire, soumis à la Convention le 4 floréal An III (23 avril 1795), mais qui ne fut pas voté. Ce texte en 21 points édicte de façon quasi-prémonitoire les grandes règles du droit international d'aujourd'hui: le principe de l'indépendance et de la souveraineté des Etats, le droit à l'autodétermination, le principe de non intervention, le respect des droits de l'homme, le principe de non agression, la mer patrimoine commun de l'humanité, l'immunité des agents diplomatiques et consulaires, le respect des traités, etc8. Ces documents révolutionnaires, et bien d'autres, trouvèrent leur traduction dans les textes constitutionnels de l'époque. Ces
8 Déclaration du droit des gens: 1°.(...); 2°. Les peuples sont respectivement indépendants et souverains (...) ; 3°. (...); 4°. Les peuples doivent en paix se faire le plus de bien, et, en guerre, le moins de mal possible; 5°. (...) ; 6°. Chaque peuple a droit d'organiser et de changer les formes de son gouvernement; 7°. Un peuple n'a pas le droit de s'immiscer dans le gouvernement des autres; 8°. Il n'y a de gouvernement conforme aux droits des peuples que ceux qui sont fondés sur l'égalité et la liberté; 9°. Ce qui est d'un usage inépuisable ou innocent, comme la mer, appartient à tous, et ne peut être la propriété d'aucun peuple; 10°. Chaque peuple est maître de son territoire; (...) ; 15°. Les entreprises contre la liberté d'un peuple sont un attentat contre tous les autres; 16°. Les ligues qui ont pour objet une guerre offensive (...) sont un attentat contre la famille humaine; 17°. Un peuple peut entreprendre la guerre pour défendre sa souveraineté, sa liberté, sa propriété; 18°. (...) ; 19°. Les agents publics que les peuples s'envoient sont indépendants des lois du pays où ils sont envoyés, dans tout ce qui concerne l'objet de leur mission; 20°. (...); 2 I0. Les traités entre les peuples sont sacrés et inviolables.

Il

textes constitutionnels consacrèrent: -Le principe d'unité du droit public interne et international autour du concept de souveraineté nationale (article 3 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789) et de l'Etat-Nation. -Le principe d'universalité du droit public et ses corollaires: le respect des droits de I'homme, (Constitution de 1791, titre VI ; Constitution girondine, titre XIII), le respect des droits des peuples (Constitution girondine, titre XIII, articles 2 et 4 ; Constitution de 1793, articles 118 et 119), le pacifisme et le droit d'asile (Constitution de 1793, article 120). Ils aménagèrent les techniques constitutionnelles de l11ise en oeuvre du droit international. A savoir, la répartition des 9 compétences en matière du treaty-making power ainsi que dans
le domaine de la guerre 10.

Ce mouvement de déférence des Constitutions envers le droit international connut de nouveaux développements à la fin de la première guerre mondiale. Tel fut le cas de la Constitution de Weimar du Il août 1919 dont l'article 5 précise que « les règles généralement reconnues du droit international valent comme des parties intégrantes du droit allemand ». Cette formulation fut reprise, quasiment mot pour mot, par l'article 991 de la Constitution autrichienne du premier octobre 1920. Mais, c'est surtout la seconde guerre mondiale, avec ses indicibles souffrances et son cortège de violations des règles élémentaires du droit international, qui incita les constituants à admettre, expressément, la soumission de l'Etat au droit
9 Constitution de 1791, titre III, chap. IV, sec. III ; Constitution girondine, titre XIII; Constitution de 1793, art. 55 ; Constitution de l'An III, art. 329 et ss. ; Constitution de l'An VIII, titre IV, art. 49 et ss. 10Constitution de 1791, titre III, chap. III, sec. I, art. 2 ; Constitution girondine, titre XIII, art. 5 ; Constitution de 1793, art. 54 ; Constitution de l' An III, titre XII, art. 326 et ss.; Constitution de l'An VIII, art. 50). 12

international, alors qu'auparavant, les Constitutions se bornaient généralement à indiquer vaguement la répartition des compétences en ce qui concerne les relations internationales. Cette tendance fut amorcée par trois Constitutions: la Constitution française du 27 octobre 1946 qui proclame dans son préambule que « la République française, fidèle à ses traditions se conforme aux règles du droit public international », la Constitution italienne du 27 décembre 1947 qui, dans une formulation proche de celle de la Constitution française, dispose que «l'ordre juridique italien se conforme aux règles du droit international généralement reconnues» (article 10) et la Loi fondamentale allemande dont l'article 25 précise, à son tour, que «les règles générales du droit international public font partie du droit fédéral». Et l'on pourrait multiplier les exemples: Constitution des Pays-Bas, article 90 ; Constitution irlandaise, article 29 ; Constitution grecque de 1975, article 2~2 ; Constitution portugaise de 1976, article 8, etc. Ce mouvement trouva sa confirmation dans les Constitutions des pays décolonisés et son prolongement dans les différentes révisions constitutionnelles des pays membres de l'Union européenne pour tenir compte de l'intégration européenne. Proclamations de foi constitutionnelles du respect du droit international d'autant plus d'actualité que la mondialisation croissante des relations internationales, l'internationalisation grandissante de la vie quotidienne, avec l'extension accrue du champ d'application du droit international ainsi que l'approfondissement de la construction européenne, entraînent une pénétration toujours de plus en plus affirmée des droits, international et européen, dans les ordres juridiques internes. L'administration, le juge, et l'individu, sont appelés, à des degrés divers, à prendre en considération les droits international et de l'Union européenne. L'essor de la norme internationale et européenne, et plus précisément son application et sa primauté en droit interne, dépendent en grande partie des dispositions constitutionnelles et de la jurisprudence. 13

D'où l'importance des sources constitutionnelles qui déterminent « la politique juridique extérieure» des Etats, c'est-àdire « la politique à l'égard du droit» Il international et européen et plus précisément à l'égard de la place des sources du droit international et européen dans la hiérarchie interne des normes. Mais, si le « droit [est], selon la fameuse formule de Giraudoux, la plus belle école d'imagination », il faut toutefois se garder d'imaginer que seule la Constitution détermine la politique juridique des Etats à l'égard de ladite hiérarchie. D'autres considérations en tout genre entrent évidemment en ligne de compte. Ces réserves ainsi faites, notre mètre-étalon demeure tout particulièrement la Constitution. Le droit international et de l'Union prime-t-il alors en droit interne en vertu de la Constitution (ou du droit international) ? Et plus généralement, qui s'impose à l'autre: le droit interne ou le droit international et de l'Union européenne? Interrogation qui n'est pas nouvelle. En effet, dès la fin du XIXème siècle, avec le développement du droit conventionnel et la diffusion de la doctrine positiviste, la question était posée avec insistance. Aujourd'hui, ce problème n'a pas vraiment perdu de son acuité. De la hiérarchie des normes, liée à l'option nationaliste ou internationaliste choisie, dépend le statut constitutionnel du droit international public et, au bout du compte, la situation juridique du justiciable face au droit international. Et la réponse n'est pas toujours binaire, tant les pratiques étatiques sont des plus diverses et recouvrent des situations des plus complexes. La notion même de hiérarchie constitutionnelle des normes n'est pas univoque. On pourrait en effet distinguer deux types de hiérarchie de normes constitutionnelles: une hiérarchie matérielle et une hiérarchie formelle. La hiérarchie substantielle suppose l'existence de normes et de principes suprêmes (démocratie, paix,
Il Guy de Lacharrière, La politique juridique extérieure, Paris, Economica, IFRI, 1983, p. 5.

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construction européenne, respect du droit international, etc.) auxquels la Constitution accorde une protection particul ière, compte tenu d'un choix idéologique précis. La hiérarchie structurelle, quant à elle, suppose le classement des normes selon leurs sources, avec l'existence d'un mécanisme de résolution des conflits possibles entre normes. Ces deux types de hiérarchie, structurante et protectrice, prévus par la Constitution ou à défaut développés par la jurisprudence, sont intimement liés. Et comme on le sait, la norme hiérarchiquement supérieure bénéficie tout à la fois d'une force active (capacité d'abroger ou d'écarter l'application d'une norme) et d'une force passive (capacité de résister à l'abrogation ou à la neutralisation par une autre norme). Tout en ayant à l'esprit ces divers aspects de la hiérarchie normative, il convient alors de déterminer, les rapports: droit interne, droit international et de l'Union, et plus précisément la place de la norme internationale et européenne dans la hiérarchie interne des ordres juridiques des Etats, afin d'apprécier son degré d'effectivité dans les droits internes. Car, de cette hiérarchie, de cette grille d'(in)filtration du droit international et européen, de son degré d'ouverture, dépend en vérité l'intensité d'imprégnation du droit interne par le droit exogène. C'est le véritable point de départ de la diffusion du droit international et du droit de l'Union dans l'ordre juridique interne, avec toutes les conséquences que cela induit sur les équilibres institutionnels de l'Etat et sur les droits et obligations des individus. C'est en somme la « fontaine juridique» du droit international et européen. Aussi, afin de mieux cerner cette vie de couples -droit interne/droit international, droit interne/droit de l'Union européenne; sans oublier les relations triangulaires qui peuvent avoir lieu entre le droit interne, le droit de l'Union européenne et le droit international- et les rapports en faveur de l'un ou l'autre qui en découlent dans l'ordre juridique interne, il serait utile de s'interroger au préalable sur les sources d'inspiration des Constitutions contemporaines, en matière de hiérarchie. Cet éclairage permettra certainement, dans un premier temps, de Inieux 15

circonscrire et saisir la pratique constitutionnelle des Etats dans ce domaine. Cette exploration du droit comparé permettra, ensuite, de mieux situer et comprendre la hiérarchie interne des normes internationales et européennes en France.

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CHAP ITRE PRELIMINAIRE

LES SOURCES DE HIERARCHIE DU DROIT INTERNATIONAL ET DU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE DANS LES CONSTITUTIONS CONTEMPORAINES.

Les Constitutions modernes puisent leur inspiration, en matière de hiérarchie, droit interne-droit international et de l'Union, dans des constructions doctrinales, mais aussi dans le droit international public en général. SECTION 1 : LES SOURCES HIERARCHIE DES NORMES. DOCTRINALES DE LA

S'agissant du statut constitutionnel du droit international, les différentes Constitutions contemporaines sont soit d'inspiration dualiste, soit d'inspiration monistel2. ~ 1. LE DUALISME OU LE PLURALISME. C'est l'ensemble des théories qui admettent la coexistence des ordres juridiques internes et de l'ordre juridique international, sans possibilité d'intégration ou de regroupement dans un ordre juridique commun. Cette perception dualiste ou pluraliste des rapports droit interne-droit international a été exposée dans sa forme rigoureuse par H. Triepel dans son ouvrage Volkerrecht und landesrecht (Leipzig, 1899) et sa traduction française Droit international droit interne (Paris, Pédone, 1920), et dans sa forme atténuée par plusieurs auteurs, notamment D. Anzilotti (Cours de
12 Pour une présentation claire des différentes doctrines relatives aux relations entre droit international et droit interne, voir notamment Truyoly Serra, Théorie du droit international public, RCAD!, 1981, 1. 173, vol. IV, pp. 262-283 ; Nguyen Quoc Dinh, P. Oaillier et A. Pellet, Droit international public, Paris, LGDJ, 1999, p. 92 et ss. 17

droit international, Paris, Sirey, 1921), M. Virally, L. Oppenheim, R. Quadri, dans leurs écrits respectifs, etc. Selon cette théorie, le droit interne et le droit international sont deux systèmes juridiques distincts, deux cercles en contact avec une tangente commune: la responsabilité internationale. Ils sont distincts, tout d'abord, par leurs sources. Car la source du droit interne, c'est la volonté de l'Etat lui-même, alors que la source du droit international, c'est la volonté commune de plusieurs Etats (vereinbarung, selon H.Triepel). Ils sont distincts, ensuite, par leur objet: le droit interne règle au sein de l'Etat les rapports entre les individus, alors que le droit international régit les rapports inter-étatiques. Ainsi conçu dans ses grandes lignes, le dualisme emporte-t-il quatre conséquences: 1°. Le fondement de la force obligatoire des normes de droit interne, c'est la Constitution, alors que la base du droit international, c'est la règle pacta sunt servanda ; 2°. Les normes de chaque ordre juridique ne sont valides qu'au sein de leur propre système. Ainsi, la règle de droit international ne saurait-elle affecter la validité de la norme interne et viceversa; 3°. Il ne peut y avoir concurrence ou conflit entre les normes de ces deux ordres; 4°. La communication entre les deux ordres est possible, mais elle doit se faire selon des procédures spécifiques à chaque ordre. Ainsi, la norme internationale est-elle introduite en droit interne par une norme interne. Elle est reçue, naturalisée, transformée en règle interne et appliquée en tant que telle. La réception change et la nature de la norme et son destinataire. En revanche, le droit interne fait référence au droit international, par le système de renvoi et d'emprunt. La norme est alors nationalisée et appliquée en tant que norme interne. Cette doctrine, même dans 18 sa flexible perception,

notamment celle de M. Virally qui admet que les deux ordres ne soient pas rigoureusement séparés et se reconnaissent mutuellement leur validité respective13, prêche néanmoins par sa rigueur. Et ceci pour deux raisons majeures. Primo, il s'agit d'une doctrine marquée historiquement. Elle remonte à la fin du XIXème siècle, à une époque où le droit international était avant tout interétatique, où l'Etat-Nation se construisait. Aujourd'hui, il en va autrement. Le droit international s'adresse de plus en plus aux individus. Secundo, d'un point de vue institutionnel, on ne voit pas bien comment ces deux systèmes juridiques, droit interne, droit international, ne se rencontrent jamais, alors même que ce sont surtout les institutions étatiques - car le droit international n'a pas encore vraiment d'organes spécifiques - qui sont censées l'édicter et l'appliquer. ~ 2. LE MONISME OU LES MONISMES. Par une pure coïncidence, le premier ouvrage d'inspiration moniste parut en 1899 à Stuttgart, avec un certain Wilhehn Kauffman (Die rechtskraft des internationalen Rechts), en même temps que la parution de l'ouvrage de H.Triepel. Cette théorie suppose l'unité des ordres juridiques et se décline en plusieurs variantes, développées par des auteurs illustres, tels que H. Kelsen, G. Scelle, A. Verdross, etc. Ce système unitaire postule soit la primauté du droit interne, soit celle du droit international. A. LE MONISME AVEC PRIMAUTE DU DROIT INTERNE. Le point de départ de cette thèse, défendue notamment par Decencière-Ferrandière et un moment par A. Verdross : c'est la souveraineté de l'Etat, en tant que dogme absolu. C'est en effet la volonté de l'Etat qui règle souverainement ses rapports avec les autres Etats. Si le droit international oblige l'Etat, c'est précisément
13 M. Virally, Sur un pont aux ânes: les rapports entre droit international et droits internes, Mélanges offerts à H. Rolin. Paris, Pédone, 1964, pp. 488-505.

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parce que l'Etat consent à une auto-limitation de sa souveraineté (auto-obligation selon la formule de G. Jellinek)14 : auto-limitation volontaire de l'Etat, par sa volonté librement consentie de conclure des traités, et par son acceptation librement consentie, de façon expresse ou implicite, de la coutume internationale. Cette thèse qui fait du droit international un simple « droit étatique externe» n'est plus soutenable. Car, poussée à son extrême, c'est la négation même du droit international puisque les Etats ne sont pas obligés de s'y soumettre. G. Jellinek l'atteste d'ailleurs remarquablement dans sa célèbre formule: «le droit international existe pour les Etats, et non les Etats pour le droit international» 15. Au demeurant, comme l'a démontré H. Kelsen, « l'égotisme» étatique (selon sa formule) aboutit à « l'impérialisme qui, dit-il, se présente comme un frère jumeau de la primauté du droit interne» 16. B. LE MONISME AVEC PRIMAUTE DU DROIT INTERNATIONAL ET DE L'UNION EUROPEENNE. C'est la théorie prédominante. Elle suppose l'unité de l'ordre juridique avec primauté du droit international. On trouve là également plusieurs variantes, mais grosso modo, deux grandes écoles se partagent cette doctrine: l'école normativiste et l'école sociologique. Toutefois, une place à part doit être réservée à l'école communautariste qui estime que le rameau communautaire du droit international, par voie de bouturage, s'est enraciné,
14

G. Jellinek, L'Etat moderne et son droit, Paris, M. Giard et E. Brière, vol. II,

1913, pp. 132-136 ; Carré de Malberg, Contribution générale à la théorie de l'Etat, Paris, Sirey, 1920, 1. 1, p. 231. 15 G. Jellinek, L'Etat moderne et son droit, Paris, V. Giard et E. Brière (ed), vol. I, 1911, p. 562. 16 H. Kelsen, Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public, RCAD], 1926, 1. 14, vol. IV, p. 322, 324.

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développé, et a acquis son autonomie propre. 1. L'école normativiste. Son maître incontesté est H. Kelsen dont la pensée a été retentissante en Autriche, en Allemagne, en France et aux EtatsUnis. C'est lui qui, en dépit de quelques hésitations, a donné toute son ampleur à cette théorie. H. Kelsen part de la distinction fondamentale, dans la philosophie de Kant, entre le plan des réalités (le monde du sein) et le plan de l'obligation (le monde du sollen). Les normes du sollen sont de deux catégories: les normes morales et les normes juridiques. Et le droit, selon Kelsen, ne peut être appréhendé que sous sa forme normative, dans sa pureté (<< Théorie pure du droit », selon l'intitulé d'un de ses ouvrages), c'est-à-dire désincarné, en dehors de son aspect sociologique et moral. Ce droit est bien sûr unitaire, car il n'est possible d'admettre qu'un seul ordre juridique obligatoire. Il n'est pas possible de concevoir la validité de deux systèmes juridiques différents. Et, il est unitaire, parce qu'il suppose l'unité des sources, en l'occurrence la source. En effet, au sommet de l'édifice juridique, conçu telle une pyramide hiérarchisée, se trouve la « norme fondamentale », « norme supposée », « de laquelle découle, comme une source, le flot des autres règles constitutives de l'ordre» 17. De cette norme hypothétique se déduisent toutes les autres normes et leur validité. La règle inférieure de la pyramide n'est valide que si, pour autant, elle est conforme à la règle supérieure. C'est un mouvement ascendant. De même, par un mouvement descendant, la norme supérieure fonde la compétence de l'auteur de la norme inférieure. Toute règle paraît ainsi comme un acte d'exécution par rapport à la règle supérieure et un acte de législation par rapport à la règle inférieure à laquelle elle transmet sa validité. Chez H. Kelsen, l'internationaliste, l'Etat qui se fond et se
17

Ibid, p. 265.

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confond avec l'ordre juridique- déduisant d'ailleurs de ce postulat la disparition de la souveraineté- apparaît comme un ordre juridique délégué par le droit international18, c'est-à-dire que l'Etat ne peut légiférer que dans la mesure où le droit international l'autorise ou l'ordonne. Cependant, H. Kelsen, même s'il semble privilégier le monisme avec primauté du droit international, conforme à sa vision philosophique de transformation de la communauté internationale en civitas maxima, il estime néanmoins que les deux thèses (monisme avec primauté du droit international et monisme avec primauté du droit interne), qu'il qualifie d'ailleurs « d'hypothèses de sciences juridiques », sont d'égale valeur. Et le choix de l'une ou l'autre, selon H. Kelsen, ne peut « se décider qu'en considérations d'éléments méta-juridiques, d'idées éthiques et politiques» 19. La thèse de Kelsen, développée par ses disciples (A.Verdross, Kunz, Ch. Eisenmann), si séduisante soit-elle au point de vue de la logique juridique, est critiquable. En remontant de règle en règle, il arrive à la norme fondamentale originaire, hypothétique, nécessaire à la validité. Mais, en posant cette hypothèse qui relève d'ailleurs d'un choix éthique, Kelsen ne valide rien. Comme en mathématiques, il part d'une hypothèse, mais il ne démontre pas comment cette hypothèse se vérifie dans les faits. Au demeurant, la règle de droit n'existe pas suspendue en l'air, entre ciel et terre, désincarnée, mutilée. Au surplus, affirmer que le droit interne est délégué par le droit international, c'est-à-dire qu'il procède de ce dernier, paraît difficilement soutenable, car les Etats sont apparus historiquement avant (ou avec) le droit international. Le droit international reste une production des Etats. Cependant, il est vrai, une fois l'Etat créé, pour s'intégrer dans la vie
18 Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, p. 443. 19H. Kelsen , Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public, RCAD!, 1926, 1. 14, vol. IV, p. 313.

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internationale, il a besoin de compétences qu'il ne peut toujours s'octroyer et qui lui sont donc conférées par le droit international. 2. L'école sociologique (ubi societas ibi jus). Son représentant éminent est Léon Duguit pour qui le droit est le produit de la solidarité sociale. Il considère que le fait social engendre une éthique qui se matérialise par des règles juridiques. Partant de cette idée de solidarité développée par le maître de l'école de Bordeaux, G. Scelle va l'appliquer au droit international20. Ainsi, écrit-il «les collectivités intersociales secrètent (...) leurs propres normes juridiques, afin d'assurer le maintien et le développement de la solidarité qui leur sert de base (...).Toute norme intersociale prime toute norme interne ou en contradiction avec elle, la modifie ou l'abroge ipso facto »21. Cette affirmation de la primauté du droit international intersocial a pour corollaire une autre affirmation, à savoir que « le sujet de droit est toujours et ne peut être que l'individu (...). Les individus sont seuls sujets de droit international »22. Conscient cependant que cette structure intersociale manque d'organes propres, G. Scelle va alors admettre, par le phénomène du dédoublement fonctionnel, que les gouvernements et agents étatiques sont également des agents du droit international23. Cette loi du dédoublement fonctionnel n'est qu'un pis-aller; le seul remède à cet état de chose, selon G. Scelle, serait «l'institutionnalisme super-étatique tel qu'il se réalise dans le fédéralisme ». La conception de G. Scelle, si universaliste et si généreuse soit-elle, et parfois prémonitoire concernant le rôle des individus
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G. Scelle, Précis de droit des gens, Paris, Sirey, 1932 ; G. Scelle, Manuel de

droit international public, Paris, Domat, 1948. 21 G. Scelle, Précis de droit des gens, Paris, Sirey, 1932, 1. 1, p. 30, 31. 22 Ibid, p. 42. 23 Ibid, p. 43. 23

dans la vie internationale, est loin des réalités. On peut se demander comment une nécessité éthique peut se muer en nécessité juridique? Comment un Etat, simple fait, ne disposant ni de la personnalité juridique, ni de la souveraineté, peut-il agir? En définitive, ce débat, ébauché à grands traits, entre d,ualistes et monistes, conforte d'un côté les partisans de la souveraineté, souveraineté parlementaire avant tout, puisque le dualisme suppose la réception du droit international, en principe par une loi, et de l'autre, les défenseurs de l'internationalisme, plus favorable aux individus, puisque le droit international est supposé s'appliquer directement à ceux-ci, sans nécessairement passer par un filtre législatif. Cependant, dans la pratique, ce débat est de portée limitée. Car, dans la réalité, on rencontre rarement le monisme pur ou le dualisme parfait. Il existe, en fait, toute une gamme de situations intermédiaires, combinant des éléments de l'un et de l'autre.

3. L'école communautariste.
La thèse dominante chez les communautaristes est celle de la spécificité du droit communautaire et de l'Union par rapport au droit international. Son principal théoricien demeure Pierre Pescatore24. Elle est vigoureusement contestée par les internationalistes et à leur tête A. Pellet qui considère qu'entre l'ordre juridique communautaire et l'ordre juridique international il n'y a en fait qu'une différence de degré, et non de nature25. Il

P. Pescatore, Le droit de l'intégration, Genève, IHEI, Leyden Sitjhot1: 1972; P. Pescatore, L'ordre juridique communautaire, étude des sources du droit communautaire, Liège, Presses Universitaires, deuxième édition, 1973. 25 A. Pellet, Les fondements juridiques internationaux du droit communautaire, Collected Courses of the Academy of European Law, 1994, vol-2, European University Institute, Martinus Nijhoff Publishers. 24

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n'en demeure pas moins comme l'a démontré D. Simon26 que, bien que puisant ses sources profondes dans le droit international, et baignant dans ce droit qu'il ne peut d'ailleurs ignorer, l'ordre juridique communautaire, progressivement et par touches successives, s'est détaché de l'ordre juridique international. Cette spécificité du droit communautaire et de l'Union trouve sa source dans la jurisprudence de la CJCE. En effet, après avoir relevé l'ancrage du droit communautaire dans le droit international -en notant que « la Communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit international» (Van Gend en Loos, 5 février 1963, aff. 26/62, Rec., p. 3)- la Cour s'est empressée dans son célèbre arrêt Costa / ENEL de déclarer que, « à la différence des traités internationaux, le traité de la CEE a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des Etats membres» (15 juillet 1964, aff. 6/64, Rec., p. 1141, italiques ajoutés) ; et, elle n'a cessé, depuis lors, de réitérer des affirmations analogues. Cette spécificité repose, tout d'abord, sur l'autonomie de l'ordre juridique communautaire par rapport aux droits nationaux, mais plus particulièrement par rapport au droit international. La prémisse d'une telle autonomie, qui ne signifie nullement l'indépendance ou l'existence d'un espace juridique clos et clôturé, est la construction d'un espace économique COlnmunqui ne peut dépendre du statut constitutionnel du droit international dans chacun des Etats membres. L'équation est simple: à un marché commun doivent répondre des règles communes et une application uniforme. Au fil du temps, la construction européenne s'approfondissant, et le mouvement d'autonomisation se renforçant, la jurisprudence initiera alors un processus de constitutionnalisation du système communautaire, afin de mieux
26

D. Simon, Les fondements de l'autonomie du droit communautaire, Droit international et droit communautaire, perspectives actuelles, colloque de la SFDI, Bordeaux, Paris, Pédone, 2000, pp. 207-249. 25

marquer son autonomie par rapport au droit international. Dans l'avis relatif à l'Espace Economique Européen, la CJCE, résume dans une formule synthétique toute sa doctrine en la matière: « le traité CEE, affirme-t-elle, bien que conclu sous la forme d'un accord international, n'en constitue pas moins la charte constitutionnelle d'une communauté de droit» (avis 1/91, Rec., p. 1-6079, italiques ajoutés). Ce processus de constitutionnalisation, ouvert par la Cour, soutenu par une grande majorité de la doctrine, admis par les juridictions constitutionnelles allemandes et italiennes27 et, actuellement, en cour de discussion depuis l'adoption de la Charte des droits fondamentaux de l'Union, marque indéniablement une émancipation ou à tout le moins une distanciation par rapport au droit international. La créature échappe donc à son créateur et vit sa propre vie, mais il s'agit d'une vie à l'intérieur d'autres organismes vivants. Le droit communautaire et de l'Union est en effet intégré aux droits des Etats membres. Et c'est là la seconde spécificité de ce droit, telle dégagée par la CJCE dans l'arrêt Costa/ENEL et réitérée depuis lors dans sa jurisprudence. Cette intégration qui ne veut pas dire dilution, se traduit tout d'abord par l'immédiateté de ce droit. En effet, sa pénétration dans les ordres juridiques internes des Etats membres est directe; nul besoin de mécanisme de réception ou de « naturalisation ». Cette incorporation immédiate du droit communautaire et de l'Union, originaire et dérivé, bien qu'ayant une certaine affinité avec la théorie moniste, est en réalité indifférente aux conceptions dualiste ou moniste des systèmes constitutionnels des Etats melnbres. Elle

27 Cour constitutionnelle allemande, arrêt du 18 octobre 1967, Règlements communautaires, Cour constitutionnelle italienne, arrêt du 27 décembre 1973, Frontini / Ministero Delle Finanze in A. Oppenheimer, The Relationship between European Community Law and National Law: The Cases, Cambridge University Press, 1994, p. 413 et p. 638. 26

est inhérente à la nature même de ce droit 28.

Cette intégration a également pour corollaire l'effet direct du droit communautaire et de l'Union. Certes, le droit international implique lui aussi son applicabilité directe, mais à titre tout à fait exceptionnel. Comme le notait la CPJI dans l'affaire de la compétence des tribunaux de Dantzig, « selon un principe de droit international bien établi (...), (un accord) international ne peut comme tel, créer directement des droits et des obligations pour les particuliers ». Toutefois, dans cette même affaire la CPJI ajoutait que «l'on ne saurait contester que l'objet même d'un accord international, dans l'intention des parties contractantes, puisse être l'adoption par les parties, de règles déterminées, créant des droits et obligations pour les individus, et susceptibles d'être appliquées par les tribunaux nationaux »29. Il est donc ainsi présumé que les dispositions d'un traité n'engendrent des droits et obligations que pour les Etats contractants, sauf intention contraire des parties. Or, dans la jurisprudence de la CJCE, la présomption est inversée. L'exception, en droit international, est la règle en droit communautaire. L'ensemble du droit communautaire et de l'Union européenne, de par sa nature et sa finalité, crée des droits et des obligations, dans le patrimoine des justiciables qui peuvent s'en prévaloir, dès lors que les dispositions de ce droit remplissent les conditions techniques de l'effet direct (CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos, aff. 26/62, Rec., p. 3). Plus encore, la CJCE a étendu l'effet vertical et horizontal des dispositions communautaires permettant ainsi leur plus grande justiciabilité. Davantage encore, la CJCE a procédé à un découplage de l'applicabilité directe et de la justiciabilité par une généralisation de l' invocabilité, y compris aux dispositions dépourvues d'effet direct. C'est ainsi que les dispositions non directement applicables
28 Voir CJCE, 10 octobre 1973, Variola, aff. 34/73, Rec. p. 990 ; CJCE, 7 tëvrier 1973, Commission / Italie, aff. 39/72, Rec. p. 101; CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, aff. 106/77, Rec., p. 609. 29CPJI, avis du 3 février 1928, Compétence des tribunaux de Dantzig, Rec., série B, n015, spécialement p. 17. 27

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