La liberté d'expression face au racisme

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Une fois énoncée, la liberté d'expression peut être mise en œuvre de manières diverses : la France et les Etats-Unis offrent des exemples significatifs des deux conceptions dominantes au sein des démocraties modernes. La liberté d'expression doit être conciliée avec d'autres droits et libertés parmi lesquels le droit à être protégé contre le racisme. Alors qu'en France la prohibition des discours raciste et négationniste est largement admise, seule la provocation raciale est encadrée aux Etats-Unis.
Publié le : mardi 1 mars 2011
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EAN13 : 9782296455665
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La liberté d’expression
face au racisme
Collection Racisme et eugénisme
Dirigée par Michel Prum

La collection "Racisme et eugénisme" se propose d'éditer des
textes étudiant les discours et les pratiques d'exclusion, de
ségrégation et de domination dont le corps humain est le point
d'ancrage. Cette problématique du corps fédère les travaux sur le
racisme et l'eugénisme mais aussi sur les enjeux bioéthiques de la
génétique. Elle s'intéresse à toutes les tentatives qui visent à
biologiser les rapports humains à des fins de hiérarchisation et
d'oppression. La collection entend aussi comparer ces phénomènes
et ces rhétoriques biologisantes dans diverses aires culturelles, en
particulier l'aire anglophone et l'aire francophone. Tout en mettant
l'accent sur le contemporain, elle n'exclut pas de remonter aux
sources de la pensée raciste ou de l'eugénisme.

Déjà parus :

John WARD, Le mouvement américain pour l’hygiène mentale
(1900-1930) ou Comment améliorer la race humaine, 2010.
Catherine UKELO, Les prémices du génocide rwandais. Crise
sociétale et baisse de la cohésion sociale, 2010.
Claude CARPENTIER et Emile-Henri RIARD, Vivre ensemble et
éducation dans les sociétés multiculturelles, 2010.
Dominique CADINOT, Michel PRUM et Gilles TEULIE (dir.),
Guerre et race dans l’aire anglophone, 2009.
Michel PRUM (dir.), Ethnicité et Eugénisme, 2009. La Fabrique de la « race ». Regards sur
l’ethnicité dans l’aire anglophone, 2007.
Lucienne GERMAIN et Didier LASSALLE (sous la direction de),
Les politiques de l’immigration en France et au Royaume-Uni :
perspectives historiques et contemporaines, 2006.
Xavier YVANOFF, Anthropologie du racisme, 2005.
Jean TOURNON et Ramon MAIZ (Sous la dir.), Ethnicisme et
Politique, 2005.
Michel PRUM (dir.), L’Un sans l’Autre, 2005.
Frédéric MONNEYRON, L’imaginaire racial, 2004. Sang-impur, Autour de la « race » (Grande-
Bretagne, Canada, États-Unis), 2004.
Amélie Robitaille-Froidure







La liberté d’expression
face au racisme

Étude de droit comparé franco-américain




er1 prix ex æquo de mémoire du
Centre français de droit comparé












































© L’Harmattan, 2011
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-296-54176-4
EAN : 9782296541764

« Je désapprouve ce que
vous dites, mais je défendrai
jusqu’à la mort votre droit de
1le dire » .


« Je me refuse à nommer
opinion une doctrine qui vise
expressément des personnes
(…) et qui tend à supprimer
leurs droits ou à les
2exterminer » .

1 VOLTAIRE, cité par la Cour Suprême américaine : Young v. American Mini
Theaters, 427 US 50 (1976).
2 SARTRE J.-P., Réflexions sur la question juive, cité par DERIEUX E.,
« Lutte contre le racisme et liberté d’expression », LP, 1992, n°94, II, pp.81 à
90, p. 81.
5


1Remerciements
Je tiens à remercier Mme Champeil-Desplats et M. Velley
pour avoir dirigé le mémoire dont cet ouvrage est tiré et
particulièrement pour leurs conseils et encouragements ainsi que
pour leur patience.

Je tiens également à remercier l’ensemble des enseignants du
Master II droit et pouvoirs publics spécialité droits de l’homme
de l’Université de Paris Ouest Nanterre La Défense pour les
enseignements qu’ils nous ont dispensés et pour les conseils
méthodologiques liés au mémoire qu’ils nous ont prodigués.

Enfin, toute ma reconnaissance va à ma famille ainsi qu’à
mes amis pour leur soutien. Ma gratitude va tout
particulièrement à mon conjoint et à mes parents.
7


2Sommaire
Première partie : Les systèmes français et américain, deux
modèles distincts de la conciliation de la liberté d’expression
et du droit à être protégé contre le racisme..........................33

Titre 1 : La conciliation de la liberté d’expression et du droit à
être protégé contre le racisme en France et aux Etats-Unis ..35

Chapitre 1 : La divergence des approches française et américaine
concernant la prohibition du discours raciste .....................................37
Chapitre 2 : La convergence des approches française et américaine
concernant la prohibition de la provocation raciale............................73

Titre 2 : La discussion du caractère fondamental de la liberté
d’expression et du droit à être protégé contre le racisme en
France et aux Etats-Unis ......................................................101

Chapitre 1 : La convergence des approches française et américaine
concernant la fondamentalité de la liberté d’expression...................103
Chapitre 2 : La divergence des approches française et américaine
concernant la fondamentalité du droit à être protégé contre le racisme
..........................................................................................................121

Deuxième partie : L’interaction des modèles français et
américain de conciliation de la liberté d’expression et du
droit à être protégé contre le racisme - De la lex americana à
la lex electronica....................................................................149

Titre 1 : L’émergence d’une lex americana sous l’effet de
l’internationalisation des délits informationnels à caractère
raciste et du droit des médias.................................................151

Chapitre 1 : L’impossible application extraterritoriale de la loi
française aux délits informationnels transnationaux à caractère raciste
..........................................................................................................153
Chapitre 2 : Une prohibition lacunaire du discours raciste aux niveaux
universel et européen........................................................................175
9

Titre 2 : L’indispensable lex electronica face à la
multiplication des délits informationnels à caractère raciste
sur Internet ............................................................................201

Chapitre 1 : L’Internet, lieu de confrontation directe des modèles
français et américain de conciliation de la liberté d’expression et du
droit à être protégé contre le racisme ...............................................203
Chapitre 2 : La mise en œuvre de mécanismes de régulation en France
et aux Etats-Unis : vers une possible prohibition des propos racistes
sur Internet ?.....................................................................................225




10
Table des abréviations

Am. U. L. Rev. American University Law Review
Berkeley Tech. L.J. Berkeley Technology Law Journal
B. U. L. Rev. Boston University
Brook. L. Rev. Brooklyn Law Review
CA Cour d’appel
CAA Cour administrative d’appel
Cap. U. L. Rev. Capital University Law Review
Cardozo L. Rev. Cardozo Law Review
C. Cass. Cour de cassation
C. Cons. Conseil constitutionnel
CE Conseil d’Etat
CERD Comité pour l’élimination de la
discrimination raciale
Chi. J. Int’l L. Chicago Journal of International Law
Colum.H.Rgts.L Columbia Human Rights Law Review
Rev.
Comm. Com. Elec. Communication Commerce Electronique
Conn. J. Int’l L. Connecticut Journal of International Law
Cornell Int’l L.J. Cornell International Law Journal
Cornell L. Rev. Cornell Law Review
D. Dalloz
Dick. L. Rev. Dickinson Law Review
Duke L. J. Duke University Law Journal
ECRI Commission européenne contre le
racisme et l’intolérance
Fordham L. Rev. Fordham Law Review
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Geo. Mason L. Rev. George Mason Law Review
Hamline J. Pub. L. & Hamline Journal of Public Law and
Pol’y Policy a
Harv. BlackLetter Harvard BlackLetter Law Journal
L.J.
Harv. L. Rev. Harvard University Law Review

11
Harv. C.R.-C.L. L. Harvard Civil Rights-Civil Liberties
Rev. Law Review
Hastings Comm/Ent Hastings Communications and
L.J. Entertainment Law Journal
Ind. L. Rev. Indiana Law Review
IJCLP International Journal of Communications
abbabababababa Law and Policy
JCP JurisClasseur Périodique – La Semaine
aaaaaaaaaaaaaaaaa Juridique
J. Legal Tech. Risk Journal of Legal Technology Risk
Mgm t. Management
L.G.D.J. Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence aaaaaaaaaaaaa
Loy. L.A. Int’l & Loyola of Los Angeles International and
Comp. L. Rev. Comparative Law Review
LPA Les Petites Affiches
LP Légipresse
Mich. L. Rev. Michigan University Law Review
Mich. J. Int’l L. Michigan Journal of International Law
Minn. L. Rev. Minnesota Law Review
N.C.J. Int’l L. & North Carolina Journal of International
Com. Reg. Law and Commercial Regulation
N.C.J.L. & Tech. North Carolina Journal of law and
aaaaaa Technology
Notre Dame J. L. Notre Dame Journal of Law, Ethics and
Ethics & Pub. Pol’y Public Policy
Notre Dame L. Rev. Notre Dame Law Review
Nw. J. Int’l L. & Northwestern Journal of International
Bus. law and Business
Nw. U. L. Rev. Northwestern University Law Review
OCLCTIC Office Central de Lutte contre la
Criminalité liée aux Technologies de l’
Information et de la Communication
Ohio N. U. L. Rev. Ohio Northern University Law Review
PIDCP Pacte international relatif aux droits
civils et politiques
Rev. int. dr. comp. Revue de droit international et de droit
comparé
Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé
12
RTDH Revue trimestrielle des droits de l’homme
RUDH Revue universelle des droits de l’homme
Rutgers L. Rev. Rutgers Law Review
S. Sirey
TA Tribunal administratif
TGI Tribunal de grande instance
Touro L. Rev. Touro Law Review
Transnat’l Law. Transnational Lawyer
U. Chi. L. Rev. University of Chicago Law Review
U. Kan. L. Rev. of Kansas Law Review
U. Pa. L. Rev. University of Pennsylvania Law Review
U.S.F. L. Rev. of San Francisco Law Review
Vand. J.Transnat’l L. Vanderbilt University Journal of
a Transnational Law
Vt. L. Rev. Vermont Law Review
Wash. & Lee L. Rev. Washington and Lee University Law
a Review
Wayne L. Rev. Wayne Law Review
Wm. & Mary L. Rev. William and Mary Law Review

13


3Introduction
« La pensée est plus qu’un droit, c’est le souffle même de
3l’homme » . C’est la raison pour laquelle le délit d’opinion est
proscrit au sein des démocraties modernes. Si la liberté de
pensée se doit d’être absolue, qu’en est-il en revanche de la
liberté de révéler sa pensée à autrui ?
La liberté d’expression est aujourd’hui considérée comme
4étant « l’un des fondements de la démocratie » et le principe
selon lequel la liberté d’expression « vaut non seulement pour
les ‘‘informations’’ ou ‘‘idées’’ accueillies avec faveur ou
considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi
pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une
5fraction quelconque de la population » est unanimement admis.
Néanmoins, la liberté d’expression ne peut permettre de dire ou
d’écrire tout et n’importe quoi. A cet égard, l’étude des limites
admissibles à la liberté d’expression revêt un intérêt particulier
dès lors qu’il est question de confronter cette liberté avec
d’autres droits ou libertés tels que la lutte contre le racisme.
Appréhendée dans une perspective comparatiste, l’analyse de
cette conciliation présente un intérêt tout particulier. Nous nous
concentrerons sur les approches française et américaine puisque
« parmi les Etats occidentaux, la comparaison la plus saisissante
à la réponse des Etats-Unis [s’agissant du discours raciste] est
6probablement celle de la France » . Avant de procéder à cette
étude, il convient d’effectuer préalablement quelques rappels

3 HUGO V., Actes et paroles, 1875, cité par BISSARDON S., Droit et justice
èmeen citations et adages, 2 édition, Paris, Lexis-Nexis SA, 2005, 251 pp., p.
129.
4 « Lutter contre le racisme tout en respectant la liberté d’expression »,
Commission européenne contre le racisme et l’intolérance, Actes du séminaire
d’experts des 16 et 17 novembre 2006, La Documentation française, 2007, 171
pp., p. 17.
5 o CEDH 7 décembre1976 Handyside c. Royame-Uni, requête n 5493/72,
paragraphe 49.
6 BIRD K., « Forum valeurs démocratiques et propos à caractère raciste en
France et aux Etats-Unis », Revue internationale de politique comparée, 2002-
2003, vol.9, pp. 477 à 504, p. 477.
15
historiques (Section 1) et de voir quels sont les enjeux actuels
que présente cette question (Section 2).
Section 1 : Perspectives historiques – Histoire de la
liberté d’expression et du racisme en France et aux
Etats-Unis
La compréhension des modèles français et américain requiert
quelques rappels historiques concernant la liberté d’expression
(Paragraphe 1) et le racisme (Paragraphe 2) dans ces deux pays.
Paragraphe 1 : Aperçu historique de la liberté d’expression
en France et aux Etats-Unis
La liberté d’expression est traditionnellement définie comme
7la « liberté de révéler sa pensée à autrui » ou la « faculté
8d’exprimer librement sa pensée de manière orale ou écrite » .
Nous retiendrons ici la définition extensive de L. Pech dans la
mesure où elle a été élaborée dans le cadre d’une étude
comparative entre les systèmes américain et européen et qu’elle
permet d’inclure les problématiques liées aux Nouvelles
Technologies de l’Information et de la Communication (NTIC).
Selon cet auteur, la liberté d’expression doit s’entendre de « la
liberté garantie à chacun de manifester (ou non) ses pensées, ses
opinions, ses croyances, en fait toutes les expressions du cœur
ou de l’esprit - que ce soit par la parole, par l’écriture ou par
l’image, par le geste ou une certaine attitude, ou par tous les
moyens modernes de reproduction et de diffusion de la pensée
et de la parole - ainsi que la liberté de communiquer à autrui des
idées ou des informations ce qui implique également le droit
9d’en recevoir » .

7 LEBRETON G., Libertés publiques et droits de l’homme, Paris, Dalloz,
2005, 551 pp., p. 394.
8 FAVOREU L. (Dir.), Droit des libertés fondamentales, Paris, Dalloz, 2007,
622 pp., p. 232.
9 PECH L., La liberté d’expression et sa limitation : les enseignements de
l’expérience américaine au regard d’expériences européennes (Allemagne,
France et Convention européenne des droits de l'homme), Thèse de doctorat
16
Les auteurs français préfèrent la notion de liberté de
communication à celle de liberté d’expression lorsqu’ils
souhaitent mettre l’accent sur l’ « interaction entre
l’ ‘‘émetteur’’ (celui qui émet le message) et le ‘‘récepteur’’
10(celui qui reçoit le message) » . Dans la mesure où cette
distinction entre liberté d’expression et liberté de
communication ne se retrouve pas en droit américain, les deux
notions seront ici utilisées indifféremment.
Il semble indispensable de replacer dans son contexte la
consécration de la liberté d’expression en France et aux Etats-
Unis : c’est, en effet, « à partir d’expériences et dans des
contextes fort différents que [les] Américains et [les] Français
èmevont, à la fin du XVIII siècle, proclamer solennellement et
dans des termes modernes, puisque toujours en vigueur dans ces
11deux Etats, la liberté d’expression » .
S’agissant tout d’abord de la France, il convient de rappeler
que l’Ancien Régime était caractérisé par la censure : les
colporteurs étaient passibles de la peine de mort et les autodafés
pratiqués fréquemment. A cette époque, quiconque était
soupçonné de délit d’opinion risquait de se voir emprisonné par
12simple lettre de cachet . Même si sous l’Ancien Régime, « la
13censure était potentiellement sévère et la réalité plus libérale » ,
c’est en réaction contre ce système que les Révolutionnaires ont
adopté l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen de 1789 qui dispose que « la libre communication des
pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de
l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer
librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas
déterminés par la Loi ». Toutefois, la proclamation de la liberté

soutenue en 2001 à l’Université d’Aix Marseille III sous la direction de G.
SCOFFONI, Clermont-Ferrand, LGDJ, Presses Universitaires de la Faculté de
droit de Clermont-Ferrand, 2003, 541 pp., p. 23.
10 FAVOREU L. (Dir.), op. cit., p. 232.
11 MORANGE J., La liberté d’expression, Que-sais-je ?, Paris, PUF, 1993,
137 pp., p. 8.
12 Pour un historique de la liberté d’expression en France, voir notamment
MORANGE J., op. cit., pp. 3 à 10.
13 MATHIEU B., « La liberté d’expression en France : de la protection
constitutionnelle aux menaces législatives », RDP, 2007, n°1, p. 231.
17
d’expression est longtemps restée lettre morte en France puisque
dès 1792 un arrêté de la Commune de Paris est venu indiquer
que « tous les empoisonneurs de l’opinion publique tels que les
auteurs de journaux contre-révolutionnaires seront mis en prison
et leurs presses, caractères et instruments distribués entre les
14imprimeurs patriotes » . Ensuite, le système d’autorisation
préalable et de censure, abrogé sous la Restauration par la loi du
18 juillet 1828, a été remis en place dès 1830 alors même que la
Charte adoptée cette même année proclamait que « la censure ne
15pourra jamais être rétablie » . Dès 1835, les délits de presse se
sont multipliés et de nombreuses contraintes financières ont été
mises en place, ce qui a réduit les libertés d’expression et de la
presse à néant. Il a finalement fallu attendre la fin du Second
Empire pour assister à la libéralisation du droit de la presse, et
16au passage d’un régime préventif à un régime répressif ,
notamment avec la promulgation de la loi du 29 juillet 1881.
Aux Etats-Unis, avant l’indépendance, la liberté d’expression
relevait de chaque colonie en vertu du principe du self-
17government . L’indépendance n’est pas venue modifier cette
situation : « ni les Articles de la Confédération, ni la
Constitution, ni même le Premier Amendement n’avaient pour
objectif de déposséder les Etats de leur souveraineté en général
18ou dans le domaine de la liberté d’expression » . En effet, le
Premier Amendement à la Constitution américaine prévoit que
« le Congrès ne fera aucune loi (…) restreignant la liberté de
19parole ou de la presse » . Cette disposition n’était donc pas
opposable, à l’origine, aux Etats - dont la plupart ont d’ailleurs
adopté des Déclarations des droits mentionnant la liberté

14 Cité par MATHIEU B., op. cit., p. 231.
15 Article 7 de la Charte constitutionnelle du 14 août 1830.
16 Le système d’autorisation préalable en matière de presse est supprimé en
1868.
17 GROSCLAUDE L., « La liberté d’expression dans la jurisprudence
constitutionnelle de la Cour Suprême des Etats-Unis », Thèse de doctorat
soutenue en 2003 à l’Université du Panthéon Assas sous la direction d’E.
ZOLLER, 779 pp., pp. 17 à 18.
18 Ibid., p. 18.
19 Traduction proposée par COLAS D., Textes constitutionnels français et
étrangers, Paris, Larousse, 1994, 813 pp., p. 186. On signalera ici que toutes
les traductions sont personnelles, sauf mention contraire.
18
d’expression. C’est notamment le cas de la Virginie et de la
Pennsylvanie qui n’ont pas hésité à consacrer une liberté
20d’expression quasi absolue .
Après avoir brièvement dressé l’historique de la consécration
de la liberté d’expression en France et aux Etats-Unis, nous
allons voir dans quelles circonstances a émergé le racisme dans
ces deux pays.
Paragraphe 2 : Aperçu historique du racisme en France et
aux Etats-Unis
Traditionnellement, le racisme se définit comme la « théorie
ou [l’] attitude fondée sur la prétendue supériorité d’une race ou
d’un groupe de personnes d’une certaine couleur ou d’une
certaine origine ethnique aux fins de justifier la haine et la
21discrimination raciales » . Comme le souligne à juste titre G.
Haarscher, le racisme se situe « à l’exact opposé de la
philosophie des droits de l’homme : à l’universalisme de cette
dernière, il substitue le particularisme des ‘‘races’’ et il
remplace son égalitarisme par une conception biologiquement
hiérarchique des groupes ; enfin, contrairement à
l’individualisme (…) de la philosophie des droits de l’homme,
le racisme enferme l’individu dans un groupe auquel il n’a pas
22librement adhéré et duquel il ne pourra jamais sortir » .
Nombre d’auteurs constatent la concomitance tant en France
qu’aux Etats-Unis entre l’abolition de l’esclavage et l’apparition
des thèses racistes. Ils estiment qu’alors que « l’esclavage était

20 La Déclaration des droits de Virginie prévoit en son article XIV que « la
liberté de la presse est l’un des plus forts remparts de la liberté dans l’Etat et
ne peut être limitée que par des gouvernements despotiques » et la Déclaration
de Pennsylvanie prévoit en son article 12 que « le peuple a un droit à la liberté
de s’exprimer et d’écrire et de publier ses opinions ; la liberté de la presse ne
devrait pas, par conséquent, être limitée ».
21 SALMON J. (Dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles,
Bruylant, 2001, 1198 pp., p. 922.
22 HAARSCHER G., « Liberté d’expression, blasphème, racisme : essai
d’analyse philosophique et comparée », Working Papers du Centre Perelman
de philosophie du droit, n°2007/1, 51 pp., p. 21.
19
23chassé par la porte, le racisme allait entrer par la fenêtre » .
C’est pourquoi un bref rappel sur l’histoire non seulement du
racisme mais également sur celle de l’esclavagisme dans ces
deux pays semble ici indispensable.
S’agissant tout d’abord de la France, si un premier pas avait
été fait avec la Déclaration des droits de 1793 dont l’article 18
interdisait toute forme de servage, il a fallu attendre l’An II pour
que l’esclavage soit aboli. Après avoir été rétabli en 1802 par
Napoléon, il a finalement été définitivement interdit en France
en 1848. En ce qui concerne les Etats-Unis, au lendemain de
l’indépendance et de l’adoption du Bill of Rights, l’esclavage
n’était pas proscrit : les juges de la Cour Suprême estimaient
que les Noirs n’étaient pas des citoyens au sens de la
Constitution fédérale et que le Congrès ne pouvait pas contrôler
24l’esclavage . Ce n’est qu’après la guerre de Sécession que le
Civil Rights Act de 1863 est venu définitivement abolir
l’esclavage. Toutefois, cette proclamation n’a pas eu d’effet
avant de nombreuses années, la Cour Suprême des Etats-Unis
25ayant développé la doctrine « séparés mais égaux » - qualifiée
aujourd’hui d’ « expression la plus claire qui soit du racisme
26ambiant » . La Cour n’a abandonné cette jurisprudence qu’en
271954 , mettant fin à la ségrégation scolaire. Progressivement et
notamment grâce à Martin Luther King, les Afro-américains ont
obtenu la déségrégation totale et l’inscription effective sur les
listes électorales.
S’agissant à présent du racisme, force est de constater que les
thèses racistes sont, à l’origine, principalement l’œuvre
d’auteurs français. Ainsi, Arthur de Gobineau, auteur français
ème du XIX siècle, est traditionnellement qualifié de « premier
28raciste doctrinaire » . Dans son ouvrage Essai sur l’inégalité
des races humaines paru en 1855, l’auteur déplore la

23 ALLAND D. et RIALS S. (Dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris,
PUF, 2003, 1649 pp., p.1287.
24 Dred Scott v. Stanford, 60 US 393 (1857).
25 Plessy v. Ferguson, 163 US 537 (1896).
26 HAARSCHER G., « Liberté d’expression, blasphème, racisme : essai
d’analyse philosophique et comparée », op. cit., p. 37.
27 Brown v. Board of Education of Topeka, 347 US 483 (1954).
28 ALLAND D. et RIALS S. (Dir.), op. cit., p. 1286.
20
« dégénérescence des races » : il estime qu’en se mélangeant,
les races ont perdu leurs « qualités originelles ». Quelques
années plus tard, l’anthropologue français Vacher de Lapouge se
29fonde sur l’indice céphalique pour conclure que les
dolichocéphales « constituent incontestablement la classe
30supérieure » . La réception de la notion de « race » par le droit
français se fera près d’un siècle plus tard : comme le souligne D.
Lochak, « il semble que l’on puisse faire remonter la première
apparition du mot dans la législation française au décret-loi
31Marchandeau, du 21 avril 1939 » . Celui-ci réprimait la
diffamation et l’injure commises par voie de presse envers « un
groupe de personnes appartenant par leur origine à une race ou à
une religion déterminée ». La notion de « race » a ensuite été
reprise par le législateur dans la loi du 3 octobre 1940 portant
32statut des juifs . Paradoxalement, le terme « racisme » n’est
33apparu dans le Petit Larousse Illustré qu’en 1946 . Après la
Seconde Guerre mondiale, en réaction contre le nazisme, de
nombreux textes se sont référés à la notion de « race » ;
toutefois « aucun de ces textes (…) ne s’aventure à définir le
34contenu des termes utilisés » . L’Histoire américaine n’est
guère plus glorieuse en ce qui concerne le racisme. Outre les
émeutes de Los Angeles de 1965 et l’assassinat de Martin
Luther King en 1968, on se souvient notamment des
agissements du Ku Klux Klan fondés sur la doctrine de la
« white supremacy ».

29 Il s’agit du rapport de la largeur du crâne à sa longueur qui permettrait de
distinguer trois catégories : les dolichocéphales, les brachycéphales et les
mésocéphales.
30 ALLAND D. et RIALS S. (Dir.), op. cit., p. 1287.
31 LOCHAK D., « Les références à la ‘‘race’’ dans le droit français », in
DECAUX E. (Dir.), Le droit face au racisme, Paris, Pedone, 1999, 172 pp., p.
27.
32 La loi du 3 octobre 1940 prévoit qu’ « est regardé comme juif pour
l’application de la présente loi toute personne issue de trois grands-parents de
race juive ou de deux grands-parents de la même race, si son conjoint est lui-
même juif ».
33 ALLAND D. et RIALS S. (Dir.), op. cit., p. 1285.
34 LOCHAK D., « La race : une catégorie juridique ? », in Mots, les langages
du politique, Revue trimestrielle n°33, décembre 1992 : « Sans distinction de
…race », numéro coordonné par S. Bonnafous, B. Herszberg et J.-J. Israël, pp.
291 à 334, p. 299.
21
Sur le plan international, les Etats ont adopté, au lendemain
de la Seconde Guerre mondiale, une déclaration sous les
auspices de l’UNESCO considérant que « la ‘‘race’’ est moins
35un phénomène biologique qu’un mythe social » . Dès lors,
l’existence des races semble aujourd’hui récusée, d’autant plus
que « l’ensemble des connaissances tant morphologiques que
génétiques n’autorise pas les biologistes à confirmer les thèses
36racistes » . La question ne sera pas ici de savoir si les races
existent ou non effectivement. D’ailleurs, en France nombre
d’auteurs s’interrogent aujourd’hui sur la question de savoir s’il
ne conviendrait pas de supprimer le mot « race » de la
37Constitution .
Parallèlement, on assiste à une évolution du phénomène
raciste : partant à l’origine d’une théorie fondée sur la
supériorité raciale, le racisme tend à présent à exprimer le refus
38de l’assimilation et du mélange . Cette évolution aboutit à une
redéfinition plus large du racisme, selon laquelle il s’agit de « la
39croyance qu’un motif tel que la race , la couleur, la langue, la

35 Déclaration adoptée par l’UNESCO le 18 juillet
1950, http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001282/128290fo.pdf (dernière
consultation le 22 novembre 2010).
36 ALLAND D. et RIALS S. (Dir.), op. cit., p. 1286.
37 En ce sens, voir notamment HERSZBER B., « Quescexa, les ‘‘origines
raciales’’ ? Propos sur la législation antiraciste : le ver est dans le fruit », in
Mots, les langages du politique, Revue trimestrielle n°33, décembre 1992 :
« Sans distinction de …race », numéro coordonné par S. Bonnafous, B.
Herszberg et J.-J. Israël, pp. 261 à 284, p. 284 ; FEINGOLD J., « Race,
racisme, génétique et eugénisme », in Mots, les langages du politique, Revue
trimestrielle n°33, décembre 1992 : « Sans distinction de …race », numéro
coordonné par S. Bonnafous, B. Herszberg et J.-J. Israël, p. 161 à 163, p. 161
et ROBERT J.-H., « Apologies et provocations de crimes et délits »,
JurisClasseur Communication, fasc. 3170, paragraphe 47.
38 En ce sens, voir notamment TAGUIEFF P-A., « Définition et évolution du
phénomène raciste », in La lutte contre le racisme et la xénophobie, Rapport
de 1991 de la Commission Nationale consultative des droits de l’homme,
Paris, la Documentation française, 1992, cité par MASSIAS F., « La liberté
d’expression et le discours raciste ou révisionniste », RTDH, 1993, n°13, pp.
183 à 210, p. 184.
39 La Commission européenne contre le racisme et l’intolérance (ECRI) prend
toutefois le soin de préciser dans son rapport « Lutter contre le racisme tout en
respectant la liberté d’expression », op. cit., que « tous les êtres humains
appartenant à la même espèce, l’ECRI rejette les théories fondées sur
22
religion, la nationalité ou l’origine nationale ou ethnique justifie
le mépris envers une personne ou un groupe de personnes ou
l’idée de supériorité d’une personne ou d’un groupe de
40personnes » . Dans le cadre de cette étude, nous retiendrons
cette définition du racisme qui, en raison de son champ
d’application plus large, nous semble plus pertinente que la
définition traditionnelle.
Après avoir rappelé brièvement dans quelles circonstances la
liberté d’expression a été consacrée et le racisme a émergé en
France et aux Etats-Unis, il est indispensable de voir quels sont
les problèmes actuels auxquels sont confrontés ces deux pays en
la matière.
Section 2 : Problématiques actuelles – Enjeux et
intérêts de l’étude de la liberté d’expression face au
racisme en France et aux Etats-Unis
L’étude comparative de la liberté d’expression face au
racisme en France et aux Etats-Unis présente un intérêt tout
particulier pour deux raisons. D’une part, l’opposition
traditionnelle entre les conceptions française et américaine de la
liberté d’expression doit être largement relativisée (Paragraphe
1). D’autre part, ces deux pays ont aujourd’hui consacré un
véritable droit à être protégé contre le racisme (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La relativisation de l’opposition
traditionnelle entre les conceptions française et américaine
de la liberté d’expression
Nombre d’auteurs s’accordent à dire que la proclamation de
la liberté d’expression peut prendre deux formes : positive et
négative. Selon cette distinction traditionnelle, l’approche

l’existence de « races » différentes. Cependant, afin d’éviter de laisser sans
protection juridique les personnes qui sont généralement et erronément
perçues comme appartenant à une « autre race », l’ECRI utilise ce terme dans
la présente recommandation ».
40 Recommandation de politique générale n°7 de l’ECRI sur la législation
nationale pour lutter contre le racisme et la discrimination raciale.
23
adoptée en France est qualifiée de positive en ce qu’ « un
principe général [la liberté d’expression] est proclamé et que,
41dans le même temps, des réserves sont admises » . L’approche
américaine est, en revanche, qualifiée de négative puisque « la
Constitution se contente d’interdire au législateur fédéral toute
intervention ayant pour objet la limitation de la liberté
42d’expression » .
Toutefois, cette présentation dichotomique nous semble trop
simpliste pour pouvoir être retenue ici. S’il est indéniable que la
France et les Etats-Unis appréhendent la liberté d’expression de
manières distinctes, on ne saurait pour autant en conclure que
les deux systèmes sont opposés en tous points.
En ce qui concerne la France, l’approche finalement adoptée
en 1789 ne faisait pas l’unanimité à l’époque. Parmi les
rédacteurs de la Déclaration, certains se sont prononcés en
43faveur d’une liberté d’expression consacrée sans limite . De
plus, s’il est indéniable que le texte de 1789 prévoit l’exercice
de la liberté d’expression dans le respect des limites posées par
la loi, force est de constater que la reconnaissance de la liberté
d’expression est énoncée en termes clairs et sans équivoque
comme étant l’ « un des droits les plus précieux de l’homme ».
D’ailleurs, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de
1793 va plus loin que celle de 1789. Elle consacre une liberté
d’expression sans limite : son article 7 dispose en effet que « le
droit de manifester sa pensée et ses opinions, soit par la voie de
la presse, soit de toute autre manière, le droit de s'assembler
paisiblement, (…), ne peuvent être interdits ». Cette disposition,
très proche du Premier Amendement, vient relativiser la
qualification traditionnelle de l’approche française de la liberté
d’expression de « positive ».
S’agissant de l’approche américaine, même si une minorité
de juges de la Cour Suprême a prôné une interprétation littérale

41 PECH L., La liberté d’expression et sa limitation, op. cit., p. 2.
42 Ibid., p. 7.
43 En ce sens, voir RIALS S., La déclaration des droits de l’homme et du
citoyen, Paris, Hachette, 1988, pp. 247 et s, cité par PECH L., « Liberté de
communication en droit comparé », JurisClasseur Communication, fasc. 1250,
paragraphe 12.
24
44du Premier Amendement , dans ce pays la liberté d’expression
a été « beaucoup moins protégée que ce que les théories
45dominantes semblent prétendre justifier » . En effet, lors de la
Convention, il avait été proposé d’indiquer dans la Constitution
que « la liberté de la presse est inviolable ». Cette proposition a
été rejetée, les Pères fondateurs considérant que « les pouvoirs
46du Congrès ne s’étendent pas à la presse » . Ensuite, lors de la
rédaction du Bill of Rights, T. Jefferson avait proposé que le
Premier Amendement prévoie que « les citoyens ne doivent pas
être privés du droit de parler, d’écrire ou de publier quoi que ce
soit, sauf lorsqu’il s’agit de fausses allégations affectant la vie,
47la liberté, la propriété ou la réputation d’autrui » . La formule
retenue dans le Bill of Rights ne faisait donc pas l’unanimité.
En outre, s’il est indéniable que le Premier Amendement
interdit au Congrès de voter une loi restreignant la liberté
d’expression, celui-ci ne s’appliquait, à l’origine qu’au Congrès
fédéral. Ainsi, de telles lois pouvaient être votées au niveau
fédéré alors même que J. Madison avait proposé d’inclure les
48Etats dans l’interdiction énoncée par le Premier Amendement .
Il a finalement été entendu plus d’un siècle plus tard lorsque,
faisant jouer la clause du « due process of law » du Quatorzième

44 Konigsberg v. State Bar of California, 366 US 36 (1961), op. diss. J. Black :
« The First Amendment’s unequivocal command that there shall be no
abridgement of free speech ». Voir en ce sens HEMMER J., Communication
law : the Supreme Court and the First Amendment, Lanham, University Press
of America, 2006, 316 pp., p. 10.
45 ROSENFELD M., « La philosophie de la liberté d’expression en Amérique :
la liberté d’expression en théorie et en pratique », in DE BECHILLON D.,
BRUNET P., CHAMPEIL-DESPLATS V. [et al.], L’Architecture du droit,
Mélanges en l’honneur de Michel Troper, Paris, Economica 2006, pp. 883 à
895, p. 884.
46 En ce sens, voir LASSON K, « Holocaust Denial and the First Amendment :
The Quest for Truth in a Free Society », 6 Geo. Mason. L. Rev. 35 (1997), p.
54.
47 Ibid., p. 56 : « the people shall not be deprived or abridged of their right to
speak or to write or otherwise to publish any thing but false facts affecting
injuriously the life, liberty, property or reputation of others ».
48 GROSCLAUDE L., op. cit., p. 21.
25
49Amendement, la Cour Suprême a rendu le Bill of Rights - et a
50fortiori le Premier Amendement - opposable aux Etats fédérés.
A partir de cette époque, la Cour Suprême a développé toute
une jurisprudence admettant qu’il soit porté atteinte à la liberté
d’expression dans certains cas et sous certaines conditions.
51Reprenant la classification de P-F. Docquir , on peut distinguer
différentes techniques de contrôle développées par le juge
américain : la qualité de la réglementation, le contenu de la
restriction et la catégorisation des discours.
En premier lieu, lorsque la Cour Suprême contrôle la qualité
de la réglementation, elle considère qu’ « une norme trop vague
(vagueness) ou dont le champ d’application est trop large (over
breadth) peut être jugée inconstitutionnelle alors même que son
52objet n’est pas contraire au Premier Amendement » .
Lorsqu’elle est appelée à contrôler le contenu d’une
réglementation, la Cour Suprême distingue les restrictions
fondées sur le contenu (« content-based ») et celles neutres à
l’égard du contenu (« content-neutral »). Les premières font
l’objet d’un contrôle sévère : « les pouvoirs publics doivent
démontrer qu’ils poursuivent la réalisation d’un intérêt
impérieux (compelling interest) ; la disposition légale doit être
formulée soigneusement (narrowly-tailored) pour atteindre les
objectifs poursuivis par les pouvoirs publics ; [et] il ne doit pas
exister de moyens moins restrictifs (least restrictive means)
53pour atteindre ces objectifs » . En ce qui concerne les secondes
- les dispositions qui sont neutres à l’égard du contenu - la Cour
Suprême s’assure qu’elles n’ont pas pour effet secondaire de
restreindre la liberté d’expression. Si tel est le cas, le juge
« vérifie s’il existe un intérêt gouvernemental suffisamment
important ou substantiel servi par la législation en cause, si cet
intérêt n’est pas lié à la suppression du discours qu’il atteint, et

49 Gitlow v. New York, 268 US 652 (1925).
50 Near v. Minnesota, 283 US 697 (1931).
51 DOCQUIR P-F., Variables et variations de la liberté d’expression en
Europe et aux Etats-Unis, Bruxelles, Bruylant, 2007, 295 pp., pp. 50 à 59.
52 Ibid., p. 57.
53 PECH L., La liberté d’expression et sa limitation, op. cit., p. 123.
26
si l’effet secondaire n’excède pas la mesure de ce qui est
54nécessaire à la réalisation du but poursuivi » .
La « catégorisation du discours » désigne la position de la
Cour Suprême selon laquelle la liberté d’expression « ne protège
pas certaines catégories d’expression parmi lesquelles la
diffamation, l’incitation [à la violence], l’obscénité et la
55pédopornographie » .
Ainsi, en tout état de cause, tout système de censure
préalable porté devant le juge américain est « frappé d’une forte
présomption d’inconstitutionnalité et c’est au gouvernement
d’assurer le lourd fardeau de prouver la nécessité de la
56censure » . La Cour Suprême admet donc que des restrictions à
la liberté d’expression puissent frapper, notamment, des
57groupements prônant le renversement du gouvernement , des
58 59publications obscènes ou pédophiles .
Enfin, l’interdiction faite au Congrès américain d’intervenir
pour restreindre la liberté d’expression a largement été
relativisée avec la création d’une autorité de régulation des
communications, la Federal Communications Commission, en
1927.
Après avoir démontré en quoi l’opposition traditionnelle
entre les conceptions française et américaine de la liberté
d’expression se doit d’être relativisée, il convient à présent de
voir qu’un consensus se dégage en France et aux Etats-Unis en
faveur de la consécration d’un droit à être protégé contre le
racisme.

54 DOCQUIR P-F., op. cit, p. 58.
55 Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 US 234 (2002) : « The freedom of
speech has its limits ; it does not embrace certain categories of speech,
including defamation, incitement, obscenity and pornography produced with
real children ».
56 New York Times Co. v. United States, 403 US 713 (1971) : « Any system
of prior restraints of expression comes to this Court bearing a heavy
presumption against its constitutional validity [the Government] thus carries a
heavy burden of showing justification for the imposition of such a restraint ».
57 Dennis v. United States, 341 US 494 (1951).
58 Miller v. California, 413 US 15 (1973).
59 New York v. Ferber, 458 US 747 (1982).
27
Paragraphe 2 : Le consensus français et américain en
faveur de la consécration d’un droit à être protégé contre le
racisme
La France et les Etats-Unis ont ratifié la convention adoptée
sous les auspices des Nations Unies le 21 décembre 1965 sur
l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale dont
l’article 4 dispose :
« Les Etats parties condamnent toute propagande et toutes
organisations qui s'inspirent d'idées ou de théories fondées sur la
supériorité d'une race ou d'un groupe de personnes d'une
certaine couleur ou d'une certaine origine ethnique, ou qui
prétendent justifier ou encourager toute forme de haine et de
discrimination raciales ; ils s'engagent à adopter immédiatement
des mesures positives destinées à éliminer toute incitation à une
telle discrimination, ou tous actes de discrimination, et, à cette
fin, tenant dûment compte des principes formulés dans la
Déclaration universelle des droits de l'homme et des droits
expressément énoncés à l'article 5 de la présente Convention, ils
s'engagent notamment :
a) A déclarer délits punissables par la loi toute diffusion
d'idées fondées sur la supériorité ou la haine raciale, toute
incitation à la discrimination raciale, ainsi que tous actes de
violence, ou provocation à de tels actes, dirigés contre toute race
ou tout groupe de personnes d'une autre couleur ou d'une autre
origine ethnique, de même que toute assistance apportée à des
activités racistes, y compris leur financement ; (…) ».
La France et les Etats-Unis ont également ratifié le Pacte
international sur les droits civils et politiques dont l’article 20§2
prévoit que :
« Tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui
constitue une incitation à la discrimination, à l'hostilité ou à la
violence est interdit par la loi ».
Ainsi, bien « que la ‘‘race’’ ou la ‘‘couleur’’ ou même
l’ ‘‘ethnie’’ soient des fantasmes du point de vue de la science
60pour identifier les hommes » , la Convention internationale sur

60 KORMAN C., « L’ange, la bête et les hommes. La situation française en
matière de législation antiraciste », Gaz. Pal., 1998, pp. 1480 à 1486, p. 1481.
28
l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et le
Pacte international sur les droits civils et politiques confèrent
néanmoins aux hommes d’une « race », d’une « couleur » ou
d’une « ethnie » particulière le droit à une protection
spécifique. Le droit à être protégé contre le racisme fait donc
partie intégrante du droit positif en France et aux Etats-Unis :
ces conventions imposent aux Etats « le devoir de perfectionner
la loi pénale pour répondre aux nouveaux et fréquents défis du
61racisme » .
Paradoxalement, on assiste aujourd’hui en France et aux
62Etats-Unis à « un regain du racisme et de la xénophobie » , ceci
63d’autant plus dans le « climat sécuritaire » de lutte contre le
terrorisme. En témoigne notamment la « Conférence mondiale
contre le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et
l’intolérance qui y est associée » qui s’est tenue à Durban du 31
août au 8 septembre 2001. De plus, la prolifération du racisme a
pris un essor tout particulier avec le développement des
Nouvelles Technologies de l’Information et de la
Communication. Conscientes de ce problème, toutes les
organisations internationales tentent de réagir : c’est notamment
64 65le cas des Nations Unies , du Conseil de l’Europe et de
66l’Union européenne . Malgré la consécration internationale

61 COHEN-JONATHAN G., « Négationnisme et droits de l’homme », RTDH,
1997, n°32, pp. 571à 597, p. 596.
62 MARCUS-HELMONS S., « Comment combattre le racisme ? ou
l’éducation aux droits de l’homme », RTDH, 2001, n°46, pp. 625 à 632, p.
625.
63 En ce sens, voir notamment « Lutter contre le racisme tout en respectant la
liberté d’expression », op. cit., p. 27.
64 Résolution 1617 (2005) du Conseil de sécurité et Rapport de la Conférence
mondiale contre le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et
l’intolérance qui y est associée, Durban, 31 août - 8 septembre 2001, doc.
n°A/CONF.189/12 (paragraphes 90 à 92).
65 Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, Combattre la résurgence
de l’idéologie nazie, Rapport de la Commission des questions politiques, Doc.
10766, 19 décembre 2005 et Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe,
résolution 1345 (2003) sur le discours raciste, xénophobe et intolérant en
politique.
66 Conseil de l’Union européenne, Plan d’action révisé de lutte contre le
terrorisme, 10043/06, Bruxelles, 31 mai 2006 : ce plan définit, entre autres,
des politiques et des mesures destinées à lutter contre l’utilisation abusive
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