La magistrature familiale

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L'histoire de la justice familiale révèle une mutation considérable de l'office du juge de la famille. En plus de sa mission classique le magistrat doit également aujourd'hui trancher les différends familiaux qui lui sont soumis en fonction de considérations extra-juridiques et suivant une appréciation relevant plus de l'opportunité que de la légalité. Devant la difficulté d'intervenir par règles strictes, le législateur recourt à des notions à contenu variable tel l'intérêt de l'enfant, l'intérêt de la famille... C'est ce nouveau visage de l'office du juge que nous avons dénommé la "magistrature familiale".
Publié le : jeudi 1 janvier 2004
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EAN13 : 9782296341203
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LA MAGISTRATURE

FAMILIALE

VERS UNE CONSÉCRATION LÉGALE DU NOUVEAU VISAGE DE L'OFFICE DU JUGE DE LA FAMILLE

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les fonnes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Hannattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fIXe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus

Jean-Marc POISSON, Les droits de I'homme et les libertés
fondamentales à l'épreuve de la dualité de juridictions, 2003. Alexandra LANGLAIS, Le droit et les déchets agricoles, 2003. Eléonore MAULEON, Essai sur le fait juridique de la pollution

des

sols, 2003.
Geneviève KOOBI et Gilles GUGLIEMI, La gratuité, une question de droit ?, 2003. Marie-Pauline DESW ARE, Essai sur la nature juridique de la République,2003. Anas BENSALAH ZEMRANI, Les finances de l'Etat au Maroc. Tome 1 : politique financière et droit budgétaire, édition revue et augmentée,2003. Deisy VENTURA, Les asymétries entre le Mercosur et l'UNION Européenne. Les enjeux d'une association interrégionale, 2003. Michel F ARGE, Le statut familial des étrangers en France: de la loi national à la loi de la résidence habituelle, 2003. Placide MOUDOUDOU, Droit administratif congolais, 2003. Sophie DOUA Y, Travail, avenir et génétique, 2003.

Cathy POMART Docteur en droit A.T.E.R. à l'Université de Lille 2 Membre du Laboratoire d'Etudes et de Recherches Appliquées au Droit privé

LA MAGISTRA TURE FAMILIALE
VERS UNE CONSÉCRATION LÉGALE DU NOUVEAU VISAGE DE L'OFFICE DU JUGE DE LA FAMILLE

Préface de Françoise DEKEUWER-DÉFOSSEZ

Professeure de droit privé à l'Université de Lille 2 Directrice du Laboratoire d'Etudes et de Recherches Appliquées au Droit Privé Doyen de la Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

2003 ISBN: 2-7475-5444-9

@ L'Harmattan,

À ma famille
À M. et Mme DEKEUWER-DÉFOSSEZ

PRÉFACE

par Françoise DEKEUWER-DÉFOSSEZ Professeure de droit privé à l'Université de Lille 2 Directrice du Laboratoire d'Etudes et de Recherches Appliquées au Droit Privé Doyen de la Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales

« La magistrature familiale» fait partie de ces sujets séduisants dont la richesse potentielle excite l'intérêt, et dont la difficulté ne se découvre qu'au fur et à mesure de son étude. De prime abord, tout juriste comprend assez aisément ce dont il s'agit: formée sur le modèle, qui eut son heure de célébrité, de la «magistrature économique», la « magistrature familiale» est cet office du juge qui ne consiste plus à dire le droit et à statuer en application de la loi, mais à trouver une solution concrète et opportune à une situation familiale de crise. Ainsi, lorsque deux parents se disputent la résidence habituelle de leur enfant, le juge à qui la loi prescrit de se fonder sur l'intérêt de l'enfant est obligé de mettre en oeuvre des critères purement factuels, comme l'aptitude de chaque parent à lui donner la meilleure éducation possible. A la réflexion, cette transformation du rôle du juge pose de multiples questions et oblige à revisiter et à réexaminer un nombre considérable de questions fondamentales. D'abord, ce nouveau rôle du juge repose sur une technique législative particulière. C'est parce que la loi le lui ordonne que le juge statue en pure opportunité. Quelle est la nature de ces textes dont l'objet essentiel est de donner toute liberté au juge? Y aurait-il là une délégation de pouvoirs du législateur au juge? Or, la légitimité même de ce type de dessaisissement volontaire de la loi pose question. La magistrature familiale appelle donc à reprendre l'étude fondamentale de la nature de certains textes, standards ou directives. En amont, c'est à tout un travail sur la loi qu'il fallait s'atteler.

Ensuite, c'est la fonction même de juger qui est en cause. Si la magistrature familiale consacre assurément une forme d'imperium, on peut se demander quelle est sa légitimité, en l'absence, tout au moins apparente, de jurisdictio. C'est aussi la notion de jurisprudence qui est mise en cause: face à un ensemble de décisions appliquant des critères de fait, n'y a-t-il pas débordement du rôle du juge et consécration d'un pouvoir normatif qui ne devrait pas exister? Reste, enfm, à aborder de front la question essentielle: cette évolution du rôle du juge en matière familiale doit-elle ou non être consacrée, peut-elle être théorisée, est-il en défmitive souhaitable et possible de consacrer légalement ce nouvel office du juge en matière familiale? Quelles en seraient les implications, par exemple sur l'exigence de la collégialité ou encore sur la responsabilité des juges? Pour mener à bien son étude, Mademoiselle Cathy Pomart a déployé ses recherches dans de nombreuses directions. Sur les aspects de théorie du droit et de la justice, elle a eu recours aux travaux des chercheurs français et étrangers, en particulier belges. Transcendant les clivages disciplinaires, elle a utilisé aussi bien les ouvrages de droit constitutionnel que ceux de droit judiciaire, aussi bien les travaux de droit de la famille que de philosophie du droit. Mais elle a eu également le souci d'enquêter « sur le terrain », afm de disposer de sources de première main sur les modalités concrètes de fonctionnement de cette magistrature familiale. A cet égard, son étude de ce que comprend effectivement notion «d'intérêt de l'enfant» à travers la jurisprudence de la cour d'appel de Douai est particulièrement intéressante, parce qu'elle permet de donner vie à des concepts abstraits, et de cerner un peu mieux ce que les magistrats y incluent. Les conclusions de l'ouvrage sont particulièrement dynamiques. Non seulement Mademoiselle Pomart démontre la nécessité de consacrer législativement la «magistrature familiale», mais elle va plus loin. Dans un souci de sécurité juridique et d'amélioration du fonctionnement de la justice, elle propose aussi trois directives permettant de résoudre les conflits d'intérêts au sein de la famille, l'intérêt de l'enfant, l'intérêt de l'époux et l'intérêt de la famille. Chacune de ces directives peut être mise en oeuvre au moyen de principes directeurs et de critères d'appréciation qui encadrent et déterminent le choix judiciaire. L'appel au législateur ne sera peut-être pas entendu dans l'immédiat. Même s'il apparaît que de nombreux magistrats ne seraient pas hostiles, tant s'en faut, à ce que leurs processus décisionnels soient plus encadrés et mieux éclairés, défmir les critères de décision pourrait être interprété comme une 10

défiance envers le juge et susciter de houleux débats quant au contenu précis des critères à consacrer. Il faudra probablement encore quelques années avant que l'utilité des propositions de Mademoiselle Pomart soit reconnue à sa juste valeur, et que l'on se rende compte qu'elles constituent, en réalité, un appel à retrouver la confiance perdue dans le juge et à restaurer la sécurité juridiq~e Il est, en revanche certain que son travail constitue, d'ores et déjà, le socle conceptuel et théorique sur lequel s'appuiera toute réflexion ultérieure sur la magistrature familiale, mais aussi, au-delà, sur l'office du juge en toute matière. Au regard de la question ô combien importante des rapports entre la loi et le juge, il s'agit d'une pierre d'attente, et même, gageons-le, d'une pierre d'angle.

Il

SOMMAIRE

PARTIE I - LE PRINCIPE DE LA CONSÉCRATION MAGISTRATURE FAMILIALE Titre I - L'existence de fait de la magistrature familiale

LÉGALE DE LA

Chapitre I - Le processus d'évolution de l'office du juge de la famille vers la magistrature familiale Chapitre II - Les facteurs explicatifs de l'évolution de l'office du juge de la famille vers la magistrature familiale Titre II

- L'option
-

de la consécration légale de la magistrature

familiale

Chapitre I - La nécessité de la consécration légale de la magistrature familiale Chapitre II familiale L'absence d'obstacles à la consécration légale de la magistrature

PARTIE II - LES MODALITÉS DE LA CONSÉCRATION LA MAGISTRATURE FAMILIALE
Titre I - La détermination de la norme consacrant la magistrature

LÉGALE DE

familiale

Chapitre I - Le contenu de la norme consacrant la magistrature familiale Chapitre II - La portée de la norme consacrant la magistrature familiale Titre II - Les aménagements consécutifs à la consécration légale de la magistrature familiale
Chapitre I

-

Les abrogations

nécessaires

Chapitre II - Les modifications envisageables

TABLE DES PRINCIPALES

ABRÉVIATIONS

A.J.D.A. A.J.famille A.lP .1. A.L.D. A.P.D. Bull. Civ. Bull. Crim. D. Def Droit Famille Gaz. Pal. J.-Cl. Civ. J.-Cl. Droit comparé J.-Cl. Pénal J.-Cl. Procédure civile J.e.p. éd. G. J.C.P. éd. N. P.Aff Rec. Rec. Cons. Const. Rec. Cons. Etat Rép. Civ. Dalloz Rép. Pénal Dalloz Rép. Proc. Civ. Dalloz Rev. Sc. Crim. R.D.P. R.D.San.Soc. R.I.D.Comp. R.lP.F. R.R.I. R.T.D.Civ. S.

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INTRODUCTION

I - Approche historique du sujet: famille.

l'évolution de l'office du juge de la

1 - De tout temps~ la justice familiale s'est démarquée par ses nombreuses particularités. Au nombre de celles-ci figurent la composition des juridictions familiales et les règles applicables devant ces juridictions. Le législateur a très tôt affiché sa volonté d'instituer des juridictions spécifiquement attachées au règlement des différends familiaux et à la composition originale. Dès la Révolution, il semble avoir été conscient des exigences particulières de cette matière. Le projet de réforme de l'organisation judiciaire en France, qui a vu le jour au lendemain de la Révolution de 1789, nous en fournit une parfaite illustration. Ledit projet présentait à vrai dire trois axes de réforme. Il s'agissait de promouvoir l'arbitrage, d'instaurer des bureaux de paix ainsi que des

tribunaux de famille 1. Ce projet fut concrétisé par le décret des 16-24 août 1790 qui
permit, entre autres, la création de tribunaux de famille, juridictions composées de six à

huit parents ou amis et présidées par le juge de paix 2. Ces juridictions avaient été
instituées, à l'origine, pour les procédures de divorce et la répression des fautes commises par les mineurs 3. Par la suite, leur compétence a été élargie aux difficultés pécuniaires entre époux 4.Deux objectifs avaient inspiré la création de ces tribunaux de famille: une volonté de «déprofessionnalisation» des juridictions familiales et de promotion de la conciliation dans les conflits familiaux 5. Comment peut-on alors expliquer l'échec de cette institution? La principale cause de cet échec doit être recherchée dans la composition de ces tribunaux, composition qui a évolué et s'est très vite éloignée de ce qu'avait souhaité le législateur. Rapidement, en effet, on a pu constater l'intrusion des «hommes de lois» au sein de ces juridictions arbitrales, intrusion rendue possible du fait même de la rédaction de l'article 12 du Titre X du décret des 16-24 août 1790 qui énonçait que « les parties sont tenues de nommer des
1. V. ANSIAUX (H.), Les tribunaux de famille dans le district de Douai. De la loi des 16-24/08/1790 aux premières mesures de la terreur, mémoire dacty. D.E.A. Histoire du droit, Université Lille II, 2000, V. DEMARS-SIGN (dir.), 57 p., plus précisément p. 6. 2. V. sur les tribunaux de famille: SZRAMKIEWICZ (R.), Histoire du droit français de la famille, coll. «Connaissance du droit », Série: Droit privé, Paris: Dalloz, 1995, 143 p., p. 81. V. également FORTUNET (p.), «Le Tribunal de famille: Secrets de famille, famille au secret », in Secret et justice. Le secret entre éthique et technique?, Colloque organisé par le Centre d'Histoire Judiciaire de Lille, 3-4-5 déco 1998, Lille: Publication de L'Espace juridique. Centre d'Histoire Judiciaire, 2000, 447 p., pp. 177-184. V. encore DEMARS-SION (Y.), « Libéralisation du divorce: rapport véritable de la loi du Il juillet 1975 à la lumière de celle du 20 septembre 1792 », R.T.D.Civ. 1980, pp. 231-265, p. 253. 3. V. GARAUD (M.) et SZRAMKIEWICZ (R.), La révolution française et la famille. Histoire générale du droit privé français (de 1789 à 1804), Paris: P.U.F., 1978,270 p., Préface J. CARBONNIER, p. 2. 4. V. GARAUD (M.) et SZRAMKIEWICZ (R.), Ibid. p. 79. V. également ANCEL (M.), Le juge du divorce. Etude de politique judiciaire comparée, Centre français de Droit comparé, coll. «Ministère de la Justice. Service de coordination de la recherche », Paris: La documentation française, 1977, 77 p., p. 41. 5. V. ANSIAUX (H.), mémoire préc. supra note 1. V. pour la déprofessionnalisation : pp. 10 S. et pour la conciliation: pp. 31 s.

parents, ou, à leur défaut des amis ou voisins pour arbitres» 6. Cette expérience malheureuse tend à prouver que les différends familiaux nécessitent un traitement particulier, des juridictions spécifiques. Cette préoccupation se retrouve d'ailleurs dans différents pays 7. Les règles applicables devant ces juridictions familiales sont également souvent originales. Parfois même, le législateur n'hésite pas à consacrer, dans ses dispositions, un recours à l'équité. Ainsi, si nous reprenons notre précédente illustration, nous pouvons remarquer que les décisions arbitrales des tribunaux de famille étaient, en principe, rendues en équité 8. Sans aller nécessairement jusqu'à une invitation à juger en équité, il faut convenir que les dispositions applicables aux différends familiaux sont fréquemment dérogatoires au droit commun ou tout au moins subissent des aménagements en cette matière. La justice familiale nous apparaît donc comme ayant, historiquement, présenté une réelle originalité. Les années n'ont visiblement pas amoindri cette spécificité qui a naturellement eu des incidences sur la mission confiée au juge chargé d'intervenir dans la « sphère familiale». 2 - Depuis la période post-révolutionnaire caractérisée par une méfiance affirmée à l'égard des magistrats, nous avons pu assister à une véritable transformation de l'office du juge en général, et de celui du juge de la famille en particulier. L'époque où le magistrat devait uniquement procéder à la stricte application de la loi semble désormais révolue. Ce dernier s'est vu confier un pouvoir croissant et de plus en plus diversifié. On peut mettre en lumière et expliquer l'évolution de l'office du juge de la famille à travers un exemple: celui du droit du divorce. La loi du 27 juillet 1884, dite loi NAQUET, a certes rétabli le divorce mais un « divorce monolithique» dans la mesure où eUe ne prévoyait que le divorce pour faute 9. Cette loi avait en outre consacré un lien ferme entre l'innocence de l'époux et l'attribution de la garde de l'enfant 10. L'article 302 du Code civil, dans sa rédaction de l'époque, affirmait en effet que « les enfants seront confiés à l'époux qui a obtenu le divorce». Il fallut attendre la loi

n075-617du Il juillet 1975 11 pour assister à la « libéralisation» du divorce ainsi qu'à
la suppression de cette relation d'automatisme précédemment établie entre la faute de l'époux et l'attribution de la garde de l'enfant, et ce même si la faute restait incontestablement le pilier de l'institution du divorce 12. Ce texte a également consacré

6. V. ANSIAUX (H.), Ibid. pp. 10 s. L'auteur fournit des statistiques effectuées pour le district de Douai. Ces statistiques sont édifiantes: 95% des affaires produites devant les tribunaux de famille lors de la période considérée sont traitées par des tribunaux composés d'au moins un « homme de loi» désigné comme arbitre et 73% de ces affaires sont arbitrées par un tribunal composé uniquement de professionnels. 7. V. ANCEL (M.), op. ci!. supra note 4, pp. 41-51. 8. V. ANSIAUX (H.), mémoire préc. supra note 1, pp. 40 s. 9. V. LIENHARD (C.), Le rôle du juge aux affaires matrimoniales, coll. «Famille, droit et société », Paris: Economica, 1985, 358 p., Préface D. HUET -WEILLER, plus précisément p. 3. 10. V. DEKEUWER-DEFOSSEZ (p.), «L'enfant et la justice familiale », in Familles et justice. Justice civile et évolution du contentieux familial en droit comparé, Actes du Congrès international organisé par le Centre de Droit de la Famille de l'Université Catholique de Louvain, 5-8 juillet 1994, Bruxelles: Bruylant (Belgique), Paris: L.G.D.J., 1997,639 p., pp. 560-576, plus précisément pp. 560-561. Il. V. Loi n075-617 du Il juillet 1975 (portant réfonne du divorce), JO. 12 juillet 1975, p. 7171 ~D. 1975 lég. 248. 12. Elle jouait un rôle du point de vue tant des causes de divorce que des effets de celui-ci. V. BLARYCLEMENT (E.), De la faute dans le nouveau droit du divorce issu de la loi du Il juillet 1975 portant réforme

18

de nombreuses références à un nouveau critère: l'intérêt de l'enfant 13. Les innovations réalisées n'étaient cependant pas aussi importantes qu'il n'y paraît: en réalité, le législateur de 1975 n'a fait que traduire dans les textes l'évolution jurisprudentielle antérieure 14. Dès avant 1975, la jurisprudence avait en effet refusé de lier systématiquement la garde de l'enfant aux torts reconnus au moment du divorce et les juridictions avaient progressivement adopté l'intérêt de l'enfant comme critère de

détermination du droit de garde 15. La loi de 1975 a entériné cette position jurisprudentielle 16.
Que peut-on déduire de cette « parcelle» de l'histoire de la législation relative au divorce? On remarque que l'évolution du processus judiciaire de cette institution a été accompagnée d'une évolution concomitante de la manière de concevoir le rôle du juge l'. Il nous faut également relever la tendance marquée du magistrat à s'octroyer de plus en plus de pouvoirs. Ce dernier n'a pas hésité à introduire des références à de nouveaux critères - en l'occurrence, le plus grand avantage de l'enfant devenu, par la suite, l'intérêt de l'enfant - qu'il se fixait à lui-même en vue de la résolution des conflits familiaux. Ces critères qui n'étaient pas prévus initialement dans les dispositions légales applicables sont apparus de plus en plus fréquemment dans la motivation des décisions judiciaires. Par la suite, le législateur semble s'être rendu à l'évidence. Ainsi, la loi n075-617 du Il juillet 1975 a consacré un accroissement significatif du pouvoir d'appréciation du juge à travers, par exemple, la disparition du caractère péremptoire de d'ailleurs pu être tenu par rapport à la loi du 24 juillet 1889 sur la protection des enfants maltraités ou moralement abandonnés. Cette loi permettait de décider de la déchéance des droits de puissance paternelle si l'enfant était en danger moral19. L'intérêt de
du divorce, thèse dacty., Lille II, 1989, 542 p. Aujourd'hui, le caractère déterminant de la faute semble de plus en plus remis en cause. 13. V. Art. 232, 247, 252, 253, 287 Cciv. V. également MATEUS (T.), La conscience du juge aux affaires familiales et la loi du divorce, mémoire dacty. D.E.A. Droit et justice, mention Justice, Université Lille II, 2001,86 p., pp. 43-44. 14. V. pour une étude de cette évolution autour du divorce: THERY (1.), La référence à l'intérêt de l'enfant dans la modification du droit de garde après divorce, thèse dacty., Paris V, 1983, 350 p., plus précisément pp. 4-5. V. également DEKEUWER-DEFOSSEZ (F.), art. préc. supra note 10, plus précisément p. 560: l'auteur souligne que «pourtant, avant le changement des textes [ la loi du 4 juin 1970 en France], les tribunaux acceptèrent de déroger à la règle légale et de confier l'enfant, dans son intérêt, au parent "coupable" ». 15. V. THERY (1.), thèse préc. supra note 14, plus précisément p. 115 : Mme THERY fait rappel des conclusions de M. COMMAILLE et note que «dans une première phase, la garde de l'enfant était confiée presque systématiquement à l'époux non-coupable, et ceci en conformité avec l'article 302 du Code civil [...]. Puis, dans une deuxième phase, la prise en considération croissante de "11ntérêt de l'enfant" a conduit les juges à confier de plus en plus systématiquement les enfants à la mère que le divorce ait été prononcé à son profit ou non ». V. également LIENHARD (C.), thèse préc. supra note 9, p. 127. 16. V. LIENHARD (C.), Ibid. p. 128 : «La loi de 1975 est la concrétisation de ce mouvement et son amplification, puisque l'intérêt des enfants constitue le seul critère pour décider de la garde et des multiples conséquences qui s y rattachent ». 17. V. ANCEL (M.), op. ci!. supra note 4, plus précisément pp. 52-56 : «Le juge doit s'occuper d'éléments psychologiques, moraux et sociaux (en dehors des conditions juridiques du divorce), de la protection des enfants, de la protection aussi du conjoint le plus faible ou le moins bien armé dans le conflit de la famille. Les législations nouvelles qui se rallient au divorcefaillite prennent soin de confier au juge très précisément cette mission de protection ». 18. V. DEMARS-SION (V.), art. préc. supra note 2, plus précisément p. 248. 19. V. THERY (1.), thèse préc. supra note 14, plus précisément p. 14.

l'adultère comme cause de divorce 18. Remarquonsqu'un raisonnement similaire aurait

19

l'enfant est également apparu progressivement comme critère d'intervention étatique
dans ce cas de figure
20.

L' histoire de la justice familiale est donc celle d'une affirmation progressive du juge, d'un accroissement de ses pouvoirs. Si, de 1884 à 1975, cette évolution de l'office du juge de la famille s'est réalisée principalement en jurisprudence, depuis 1975, elle s'affirme dans les textes, se propage et semble s'amplifier. Le point d'orgue de la transformation de l'office de ce magistrat reste indiscutablement la création du juge aux affaires matrimoniales par la loi du n075-617 du Il juillet 1975. M. LIENHARD affirmait d'ailleurs que ce magistrat était «juge exclusif dans l'intérêt de l'enfant» 21. Cette position doctrinale peut apparaître quelque peu excessive dans la mesure où ce juge n'était pas l'unique magistrat susceptible d'intervenir dans l'« intérêt de l'enfant» mais également parce que l'intérêt de l'enfant n'était pas son unique critère d'intervention. Toutefois, ceci nous prouve qu'à partir de 1975, l'intérêt de l'enfant est devenu, pour les magistrats, le législateur et la doctrine, un critère essentiel - voire le principal critère - de régulation en droit de la famille. La création du juge aux affaires familiales par la loi n093-22 du 8 janvier 1993 s'est présentée comme la poursuite

logique du mouvementinitié 22. L'évolution de la Société, des mentalités,des mœurs et
des comportements familiaux sont autant de facteurs qui ont incontestablement et directement contribué à cette transformation. Autrement dit, les attentes des familles ont amené le rôle du juge de la famille à se métamorphoser 23 et ont, ainsi que nous le verrons, « préparé le terrain}} en vue d'une consécration de la magistrature familiale. II - Etat des lieux: «désinvestissement» croissante du juge de la famille. du législateur et sollicitation

3 - Le droit de la famille contemporain révèle un paradoxe frappant: si l'inflation législative est incontestable en la matière comme, il faut bien le reconnaître, dans la plupart des autres branches du droit, les lois, de par leur contenu et leur rédaction, nous procurent l'impression d'un « désengagement », d'un « désinvestissement» certain du

législateur 24. Ce dernier s'en remet de plus en plus souvent et ouvertementau juge qui,
20. V. PERROT (M.), « Sur la notion d'intérêt de l'enfant et son émergence au XIXème siècle », in Actes n037, Paris: éd. Solin, pp. 40-43, plus précisément p. 42. 21. V. LIENHARD (C.), thèse préc. supra note 9, pp. 122 s. Selon Mme HUET -WEILLER (Y. préface), l'auteur se livre à une véritable «apologie du juge aux affaires matrimoniales» (p. 1) même s'il estime que « l'institution n'est pas encore arrivée à maturité» (p. III). Il a adopté une bonne vision prospective des choses. M. LIENHARD affmne lui-même que l'institution du J.A.M. «s'inscrit dans un mouvement plus vaste de recherche de [aforme optimale de l'intervention du juge dans la vie de la famille »(p. 5). 22. V. MATEUS (T.), mémoire préc. supra note 13, p. Il : l'auteur souligne que « (n.) le juge aux affaires familiales est une juridiction venue se calquer sur les besoins sociologiques ». V. sur l'évolution ultérieure du juge aux affaires familiales et la transformation de son office ainsi que de son appellation suite à la loi n02002-305 du 4 mars 2002 et au décret du 3 décembre 2002: SAL V AGE-GEREST (p.), «Le juge des affaires familiales. De l'homme orchestre du divorce à l'homme orchestre de l'autorité parentale », Droit Famille, Avri12003, pp. 8-14. 23. V. THERY (I.), «Droit, justice et "demande des familles". Réflexions sur un objet introuvable », in Familles et justice. Justice civile et évolution du contentieux/amilial en droit comparé, op. cil. supra note 10, pp. 13-27, plus précisément pp. 19-20. 24. V. VAN COMPERNOLLE (l), «L'évolution du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social et familial. Rapport général de synthèse », in L'évolution du droit judiciaire au travers des contentieux XIèmes Journées d'études juridiques J. DABIN, économique, social et familial. Approche comparative, Bruxelles: Bruylant, Paris: L.G.D.l, 1984, 1024 p., pp. 979-1016.

20

de ce fait, est davantage sollicité 2S. L'intervention du législateur apparaît
quantitativement toujours aussi importante en droit de la famille, mais elle est qualitativement moins marquée 26. Ces évolutions notables ont conduit certains à dénoncer un état de crise 27, et plus précisément une « crise de la justice familiale» 28. Cette crise s'explique compte tenu de l'évolution de la manière dont sont réglés les litiges familiaux. Longtemps, la doctrine s'est intéressée à ce qu'elle a dénommé la « crise du juge» 29, qui constitue l'un des aspects de la crise de la justice familiale. avoir constaté une mutation brutale du rôle du juge et l'apparition d'une conception nouvelle de la justice résolument confiante à l'égard de ce magistrat à qui ont été conférés des pouvoirs de plus en plus étendus, M. PERROT a mis en exergue les deux visages de cette crise. De la crise interne qu'il qualifie de crise de légitimité, il distingue la crise d'origine externe qui traduit, selon lui, un malaise beaucoup plus général de la Société dans son ensemble 31. Aujourd'hui, il semble qu'il faille davantage évoquer une « crise de la loi» qui se manifeste par une multiplication des dispositions législatives à la valeur normative contestée. En fait, plus que d'une crise, il s'agit davantage d'une prise de conscience des limites du texte législatif et donc de l'intervention du législateur lui-même dans certaines matières comme le droit de la famille. La contrepartie de cette « crise de la loi» réside en une sollicitation croissante du juge qui pourrait bien alors retrouver la légitimité qui lui a longtemps été contestée. 4 - Quelle attitude adopter face à l'évolution de l'intervention du juge au sein du contentieux familial 32 ? On peut choisir tout d'abord de contrecarrer cette évolution de
25. V. le constat dressé par Mme MEULDERS-KLEIN : MEULDERS-KLEIN (M.-T.), «Quelle justice pour les familles? Origines, objectifs et spécificités du congrès », in Familles et justice. Justice civile et évolution du contentieuxfamilial en droit comparé, op. cit. supra note 10, pp. 3-9, p. 3. 26. V. LABRUSSE-RIOU (C.), «Le désinvestissement du législateur: le flou des références légales », in Familles et justice. Justice civile et évolution du contentieux familial en droit comparé, op. cit. supra note 10, pp. 28-42, pp. 30 s., plus précisément p. 31: «Paradoxalement - mais le paradoxe n'est qu'apparent -, le désinvestissement résulte de l'activisme législatif et de l'inflation des lois qui se réforment constamment comme si elles étaient toujours insatisfaisantes ou que le législateur était toujours insatisfait. [. ..] Cette abondance de lois traduit un certain désarroi du législateur devant des faits dont la multiplicité échappe à sa saisie ». 27. V. par exemple sur ce point LENOBLE (J.) (éd.), La crise dujuge, coll. «La pensée juridique moderne », Paris: L.G.D.J., Bruxelles: Bruylant, 1990, 169 p. 28. V. GARAPON (A.), «Comment sortir de la "crise" de la justice familiale? », in Familles et justice. Justice civile et évolution du contentieux familial en droit comparé, op. cil. supra note 10, pp. 60-67. Pour M. GARAPON, cette crise de la justice est double: elle consiste non seulement en «une crise des critères de jugement» mais également en « une crise de l'acte de juger ». 29. V. par exemple sur ce point LENOBLE (1) (éd.), La crise du juge, op. cil. supra note 27. 30. V. PERROT (R.), «Le rôle du juge dans la société moderne », Gaz. Pal. 1977, 1, doctr. pp. 91-99. 31. V. PERROT (R.), Ibid 32. V. sur ce point l'interrogation de Mme LABRUSSE-RIOU : LABRUSSE-RIOU (C.), « Le juge et la loi: de leurs rôles respectifs à propos du droit des personnes et de la famille », in Etudes P. ROD/ERE, Paris: Dalloz, 1981, pp. 151-176, p. 151 : «Il en est des lois comme des œuvres théâtrales ou musicales: elles ont besoin de l'interprète qui, selon son génie ou sa médiocrité, fait vivre l 'œuvre dans sa grandeur, son harmonie, sa plénitude en la recréant souvent ou, à l'inverse, la dévalorise et même la trahit. Mais il est aussi des lois ou des règles qui, comme certaines pièces, telles les cadences des concertos, ne sont écrites que pour, ou même par, un acteur et qui ne valent guère que par lui: celles-ci peuvent parfois disparaître du répertoire de l'art sans grand dommage pour la pérennité de celui-ci, à moins qu'il ne se trouve - idéal utopique - un acteur toujours parfait.

M. PERROT, dès 1977, a proposé une très fine analyse de cette crise du juge 30. Après

21

fait vers ce que nous dénommerons la « magistrature familiale », pour revenir à une application rigoureuse et à un respect scrupuleux des règles de notre droit positif; celles-ci devront alors nécessairement être précises et se suffire à elles-mêmes. Il est également possible de décider de contourner la difficulté, d'éluder la question et pourquoi pas de favoriser les modes alternatifs de règlement des différends familiaux. On peut enfin opter pour une solution à la fois plus audacieuse, mais surtout plus réaliste, qui consisterait en la consécration légale de la « magistrature familiale» qui s'exerce aujourd'hui de manière informelle. C'est cette dernière branche de l'alternative qui recueillera notre préférence. Il ne s'agira pas d'encourager l'éviction du juge, de refuser de lui reconnaître les pouvoirs que le législateur semble décidé à lui conférer, ni même de se résigner à constater l'évolution de sa mission; il conviendra au contraire de manifester une confiance véritable envers ce juge de la famille. Il nous paraît naturel que, dans une Société en mutation, le rôle du juge subisse des transformations qui s'apprécient en terme d'accroissement et de diversification de sa mission 33.Toutefois, son office est en pleine évolution et un bilan de ces différentes mutations nous semble indispensable pour déterminer quelle est exactement la fonction confiée au juge en la matière et, surtout, dans quelle mesure ce dernier dispose des moyens nécessaires pour mener à bien sa mission. Cette étude s'avère au surplus pressante. En effet, si les changements qui se sont produits dans l'office du juge de la famille furent d'abord hésitants, aujourd'hui se profile un nouveau visage de l'office de ce juge de par la généralisation d'un phénomène qui n'était, jusqu'à présent,
que ponctuel
34.

ID - Nécessité d'une étude juridique de l'évolution de l'office du juge de la famille.

centre de nombreuses réflexions idéologiques, sociologiques, politiques 35. Aussi, on
On reconnaîtra dans cette comparaison imagée, donc peut-être fallacieuse, le double rôle que les lois actuelles sur la famille confèrent aux juges, interprètes et par là même "co-auteurs" du droit, mais aussi "acteurs" privilégiés et créateurs de situations juridiques singulières que la loi s'est refusée à régler sans leur nécessaire entremise. Cette confiance faite à la magistrature, mais aussi cette hypertrophie du pouvoir judiciaire, fait incontestable sinon incontesté de notre législation familiale, nous suggère une question essentielle et volontiers provocante: si l'on a fait, il y a bientôt deux siècles, la Révolution contre l'équité des Parlements, cette révolution n'est-elle pas à refaire aujourd'hui, par des voies nouvelles plus tranquilles? ». 33. V. également sur cette question de l'évolution de l'office du juge : VAN COMPERNOLLE (J.), «Etendue et limites des pouvoirs du juge dans le contentieux familial », in Famille, Droit et changement
social dans les sociétés contemporaines, VlIIèmes Journées d'études juridiques J. DABIN, Bruxelles: Bruylant, Paris: L.G.D.J., 1978, 769 p., pp. 562-575, plus précisément pp. 562-563 et pp. 570-571 ~ CADIET (1.), « Les métamotphoses de la juridiction familiale », in Mélanges H. BIAISE, Paris: Economica, 1995, pp. 3358, plus précisément pp. 41-42. 34. V. VAN COMPERNOLLE (J.), art. préc. supra note 24, p. 993 : « C'est d'ancienneté que l'on reconnaît au juge des missions tutélaires et protectrices d'intérêts, qui s'apparentent à ce que des fonctions de police et d'administration poursuivent. Ce qui frappe, en revanche, c'est la généralisation et la systématisation de ce mode d'intervention de la justice et sa pénétration dans des domaines nouveaux traditionnellement réservés à J 'œuvre de juridiction classique». 35. V. pour des approches sociologiques du rôle du juge de la famille: THERY (1.), thèse préc. supra note 14. V. COMMAll..LE (J.), Famille sans justice? Le droit et la justice face aux transformations de la famille, coll. « Justice Humaine », Paris: Le Centurion, 1982, 257 p. et L'esprit sociologique des lois. Essai

5

-

Cet office du juge et tout particulièrement celui du juge de la famille est au

22

POUITait tre tenté de considérer, au regard de l'intitulé de cette thèse, qu'il ne s'agit là ê que d'une étuge de plus sur ce thème. Ceci explique sans aucun doute notre empressement à préciser un point qui nous apparaît fondamental: notre objectif est de mener une étude juridique. Il ne s'agit donc pas d'entreprendre une réflexion philosophique ou psychologique sur la fonction du juge dans le cadre du contentieux familial - travail pour lequel nous n'avons pas, au demeurant, les compétences requises -, mais bien de nous « cantonner» à une approche juridique du sujet, approche déjà en soi suffisamment riche et complexe. Il est par conséquent indispensable de situer notre réflexion par rapport aux études para-juridiques qui ont pu être menées sur cette même question et de souligner ce qu'une étude juridique peut apporter d'original. Les travaux sociologiques ayant pour sujet l'office du juge de la famille ont incontestablement permis de mettre en évidence

la transformation et la diversification de la mission de ce magistrat 36 mais n'ont
aucunement procédé à la vérification de la conformité de cette évolution à notre système juridique, pas plus qu'ils n'ont envisagé d'éventuels aménagements à apporter à notre législation pour tenir compte de ces transformations. Ceci se comprend aisément car tel n'est pas l'objet de la sociologie juridique. Il n'en demeure pas moins que ces questions méritent d'être approfondies, ce qui permet de conclure à la nécessité d'une réflexion juridique autour de l'office du juge de la famille. Cette limite que nous nous fixons - une approche strictement juridiquen'enlève rien à l'intérêt de notre recherche même si celle-ci n'est finalement que partielle. Rien n'interdit que des études parallèles en sociologie ou en psychologie soient menées; il en existe de toute façon déjà et il continuera d'en exister. Il faut nous en féliciter car ces recherches nous seront grandement utiles. A terme, il serait d'ailleurs intéressant de procéder à une confrontation des points de vue respectifs du sociologue, du psychologue, du philosophe et du juriste sur la question, ce qui contribuerait sans nul doute à enrichir les éléments dont nous disposerons pour apprécier l'évolution de la mission du juge. L'idéal serait bien entendu de pouvoir bénéficier d'une approche

pluridisciplinaire37 qui ne devrait pas se limiter à une «juxtaposition des points de
de sociologie politique du droit, coll. «Droit, éthique, société », Paris: P.D.F., 1994, 277 p. V. encore NAUDET-SENECHAL (M.), Le processus d'élaboration de la loi instituant le juge aux affaires familiales (loi du 8 janvier 1993). Essai d'analyse sociologique, mémoire dacty. D.E.A. Sociologie du Droit, Paris II, 1993, 80 p. 36. V. COMMAILLE (I), Famille sans justice ? Le droit et la justice face aux transformations de la famille, op. ci!. supra note 35, plus particulièrement pp. 149-207. M. COMMAILLE a étudié la réaction du droit et de la justice face aux mutations familiales ce qui l'a conduit à une redéfmition de l'intervention du juge compte tenu des changements intervenus dans la cellule familiale. Il s'agit bien d'une étude sociologique de la pratique judiciaire. V. également THERY (J.), Le démariage. Justice et vie privée, coll. «Opus », Paris: O. Jacob Paris, 1996, 426 p. Les travaux de cet auteur relatifs au démariage l'ont poussé à analyser la législation familiale de ces dernières années et à étudier la pratique judiciaire quotidienne ainsi que les débats qui se sont développés autour de cette activité judiciaire. 37. Quelques études pluridisciplinaires ont déjà w le jour. Nous signalerons tout particulièrement celles de M. GOLDSTEIN (juriste), Mme FREUD (psychanalyste) et M. SOLNIT (psychiatre). V. GOLDSTEIN (1), FREUD (A.), SOLNIT (A. 1), Dans ['intérêt de l'enfant? Vers un nouveau statut de l'enfance, coll. «La vie de l'enfant », Paris: Les éditions ESF, trad. DAVID (M.), 1980 (éd. américaine: 1973), 126 p. V. également des mêmes auteurs: Avant d'invoquer ['intérêt de l'enfant..., coll. « La vie de l'enfant », Paris: Les éditions ESF, trad. SEAILLES (1.), 1983 (éd. américaine: 1979), 172 p. Ces travaux s'étaient cependant fixé un champ d'étude limité: il s'agissait d'une recherche portant tantôt sur les principes directeurs gouvernant les placements d'enfants [Dans l'intérêt de l'enfant? Vers un nouveau statut de l'enfance ], tantôt sur l'intervention étatique dans les relations parents-enfants et les motifs de cette intervention [Avant d'invoquer

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vue» mais tendre vers une «perspective dite fusionne/le» d'une même question 38. Il nous semble cependant, sans vouloir nécessairement établir des frontières hermétiques entre les différentes sciences, que chacun doit se limiter à son« domaine de prédilection ». Aussi nous en tiendrons-nous à une approche juridique de l'évolution de la mission dévolue au juge de la famille.

IV - Le nouveau visage de l'office du juge de la famille: la magistrature familiale.
6

-

Quel

est

donc

ce nouveau

visage

de l'office

du

magistrat

que

nous

dénommerons « magistrature familiale» ? Avant d'essayer de définir ce terme, il est nécessaire d'entreprendre une analyse globale de la mission du juge de la famille afin de parvenir à cerner davantage ce qu'est la magistrature familiale en la situant par rapport aux autres visages de l'office traditionnel du juge de la famille 39. Le magistrat assure, tout d'abord, le même office en droit de la famille que dans les autres branches du droit. Il est tenu, conformément à l'article 12 du Nouveau Code de procédure civile 40, de trancher les litiges par application de la règle de droit 41, à défaut de quoi son jugement encourt la censure de la Cour de cassation sur le naturellement à s'appliquer en droit de la famille. Le juge doit, avant tout, dire le droit 43, c'est-à-dire rechercher la norme générale et impersonnelle adéquate et en faire application au cas d'espèce pour déterminer qui du demandeur ou du défendeur a tort ou raison. Le magistrat est alors un « technicien de la légalité» 44. Son raisonnement est fondé sur une logique déductive: il est « homme de syllogismes ». Cette fonction induit

fondement de l'article 604 du même code 42. Ces règles générales trouvent tout

une grande rigueur scientifique et garantit une certaine objectivité 45. Ce rôle
traditionnel du juge a été élaboré en réaction au système de l'Ancien Régime fondé sur

l'intérêt de l'enfant... ]. Il s'agirait donc de reproduire ce type de collaboration pour mener des analyses sur des questions plus générales telles l'évolution de l'office du juge de la famille. 38. V. l'analyse de Mme THERY : THERY (1.), thèse préc. supra note 14, p. 36 et pp. 115 s. 39. V. pour une présentation des différents visages de l'activité du juge: GARAPON (A.), «Rapport français », in Aspects de l'évolution récente du droit de lafamille, Travaux de l'Association H. CAPITANT, tome 39, Journées Turques, Paris: Economica, 1990,811 p., pp. 707-721, plus précisément p. 714. 40. V. Art. 12 al. 1 du N.C.P.C. : «Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables» . 41. L'application de la règle de droit étant défmie comme la mise en œuvre de cette règle aux faits de l'espèce: V. CORNU (G.), Vocabulaire juridique (Association H. Capitant), coll. «Quadrige », n0309, Paris: P.U.F., 2000. Cette obligation pour le juge de statuer en droit et non en équité a été rappelée à diverses reprises: Casso 3ème Civ. 22 mars 1995, Bull. Civ. III, N°78 ; 2ème Civ. 22 avril 1992, Bull. Civ. II, N°129 ; Soc. 14 mai 1994, D. 1995,jurisp. p. 626. 42. V. Art. 604 du N.C.P.C. : «Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la nonconformité du jugement qu'il attaque aux règles de droit». 43. V. D'AMBRA (D.), L'objet de la fonction juridictionnelle: dire le droit et trancher les litiges, coll. «Bibliothèque de Droit privé », tome 236, Paris: L.G.D.J., 1994, 339 p. L'auteur, dans sa thèse, part à la recherche de la signification de l'expression traditionnellement usitée « dire le droit et trancher les litiges» et entreprend de dégager toutes les implications de cette formule. 44. V. sur cet aspect de la fonction juridictionnelle NORMAND (1), L'office du juge et la contestation, coll. « Bibliothèque de Droit privé », tome 65, Paris: L.G.D.I, 1965, 526 p. 45. Selon MM. BOLARD et GUINCHARD, le juge doit être guidé par la loi générale et absolue pour éviter tout risque de dérive vers un pouvoir arbitraire et une appréciation subjective: V. BOLARD (G.) et GUINCHARD (S.),« Le juge dans la cité », IC.P. 2002, éd. G., I, 137, p. 980.

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l'équité des Parlements. Ne s'agit-il pas aujourd'hui d'une conception trop restrictive de son action et de ses pouvoirs? Sa mission peut-elle être restreinte de la sorte? Le rôle actuel du juge ne peut se résumer à une application automatique et « passive» de la

loi 46. L'office du juge dans notre Société contemporaineest à la fois plus complexe et présenteune toute autre ampleur 47 : ce dernier est, comme l'affirme Mme LABRUSSERIOD, un «acteur» à part entière voire un «co-auteur» de la règle de droit 48. Il n'est
plus seulement un «juge sanctionnateur» mais est devenu un «juge conseiller »,

« conciliateur» voire « thérapeute» 49.
7 - D'où cette idée qui fait son apparition de parler des offices du juge et non de son office, ou tout au moins des différents visages de l'office du juge 50. Comment choisir entre ces deux expressions? Ont-elles la même signification? Assurément non,

nous aurons l'occasion d'y revenir dans la suite de nos développements51. Signalons
seulement que s'il apparaît que les différentes tâches dévolues au juge de la famille ont une nature différente, nous devrons alors en conclure que ce juge se voit confier des offices différents. Si au contraire les différentes tâches sont de même nature et ne présentent qu'une différence de degré, on pourra alors affirmer que le juge de la famille se voit confier un unique office à multiples visages. 8 - Le magistrat est parfois conduit à s'immiscer dans le cercle «privé» des relations familiales, en l'absence même de toute contestation pour contrôler, surveiller, homologuer ou autoriser selon des critères qui relèvent plus de l'opportunité que du Droit. Le législateur accorde également au juge la possibilité de s'écarter d'une loi trop rigide pour trancher sur le fondement de l'équité. Si ce recours à l'équité semble salutaire dans la mesure où le Droit ne doit pas, du moins pas durablement, s'en éloigner, il contribue cependant à accroître l'incertitude quant à l'issue d'un litige ainsi que le sentiment d'arbitraire; or la prévisibilité de la règle de droit compte au nombre
46. V. CARBONNIER (J.), Droit civil. Lafamille, l'enfant, le couple, tome 2, coll. «Thémis - Droit privé », Paris: P.U.F., 20ème éd., 1999, p. 19 : « Dans les conflits familiaux, c'est un magistrat pacificateur, médiateur, qui est demandé par la société, voire plus ou moins inconsciemment par les intéressés, non pas un juriste qui dise le droit ». 47. V. COULON (J.-M.), « L'évolution des modes de règlement sous l'égide du juge », in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, coll. «Etudes juridiques» nOlO, Paris: Economica, 2001, 154 p., pp. 133-138, plus précisément p. 134 : «Force est de constater que dans notre fin de siècle soumise à des tensions permanentes, la seule fonction du juge de dire le droit,. de trancher un litige par application d'une règle abstraite ne suffit plus au plaideur. Celui-ci réclame du juge un surcroît d'humanité, un rôle pacificateur et apaisant des tensions sociales ou familiales ou personnelles (... ) ». 48. V. LABRUSSE-RIOU (C.), art. préc. supra note 32, p. 151. 49. V. SA VARY -COMBE (C.), L'intérêt de l'enfant au sein de l'autorité parentale, thèse dacty., AixMarseille III, 1973, 524 p., pp. 293 s. V. également OST (p.), «Juge-pacificateur, juge-arbitre, juge.. entraîneur: trois modèles de justice », in Fonction de juger et pouvoir judiciaire. Transformations et déplacement, GERARD (p.), OST (p.), VAN DE KERCHOVE (M.) (dir.), Bruxelles: Publication des Facultés universitaires Saint-Louis, n° 30, 1983,584 p., pp. 1-70. 50. V. FRISON-ROCHE (M.-A.), « Les offices du juge », in Jean FOYER auteur et législateur. Leges tulit, jura docuit. Ecrits en hommage à J. FOYER, Paris: P.U.F., 1997, pp. 463-476: «(...) de la même façon qu'on hésite aujourd 'hui, sociologisme aidant, à parler au singulier du juge, on peut éprouver quelque réticence à parler de son office ainsi, comme si l'office du juge était unique, ou à tout le moins unitaire ». V. également MALAURIE (p.), Cours de droit civil. Famille, tome 3, Paris: Cujas, 6ème éd., 1998, pp. 28 s. 51. V. nos développements infra en Partie I, Titre I, Chapitre I, Section II, ~ 1.

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magistrat reste relativement occasionnel 53 et sa généralisation ne nous semble pas souhaitable. Le pouvoir conféré au juge par ce biais n'est aucunement encadré et des dérives peuvent être redoutées. Dans le même ordre d'idée, le juge peut encore remplir un rôle de pacificateur, de conseiller, de médiateur. Les parties peuvent même, et en toute liberté, lui donner mission de statuer en équité, autrement dit, en amiable compositeur 54. Dans ce cas de figure, le juge peut librement s'éloigner des règles de droit. 9 - L'extension et la redéfinition de la fonction du juge se traduisent également par un passage d'un rôle « mécanique» et strictement juridique à une mission revêtant une

des exigences essentielles d'une société démocratique52. Ce pouvoir modérateur du

dimensionà la fois sociale,psychologiqueet philosophiqueSS.
Le juge s'est vu reconnaître - et c'est là le dernier visage de son office - un rôle créateur plus novateur. La loi multiplie les références à des standards, des notions vagues, des concepts flexibles que le législateur s'abstient délibérément de définir pour une raison très simple: ces notions ne peuvent l'être. Il appartient au juge d'apprécier les faits de chaque espèce et de caractériser ces notions, c'est-à-dire de leur attribuer un

contenu concret et de combler, par là même, la « lacune» créée par le législateur S6.
Pour déterminer ces notions, le juge devra s'inspirer de nombreuses considérations extra-juridiques. Par ce biais, le législateur restitue au juge une marge d'appréciation subjective conséquente. L'intérêt de ce système est qu'il permet d'adapter les normes à la diversité des situations particulières et contribue à une « humanisation» certaine de la

justice 57. Cependant,l'inconvénient de ce procédé est qu'il favorise,pourrait-onpenser,
les risques d'arbitraire. Nous verrons dans la suite de notre étude dans quelle mesure cette crainte est justifiée. Nous entendons privilégier ce dernier aspect de la mission du juge de la famille dans la mesure où, ainsi que nous le signalions, il s'agit du visage le plus novateur de l'office du juge. Ceci explique sans doute qu'il s'agisse également du visage le plus méconnu, ou plus exactement du moins étudié. S'il existe en effet de nombreux travaux sur cet aspect de la mission du juge, ils restent parcellaires et le phénomène ne nous semble pas avoir fait l'objet d'une analyse d'ensemble.

52. V. nos développements sur la sécurité juridique en Partie I, Titre II, Chapitre II, Section II. V. également HAUSER (J), «Décadence et grandeur du droit civil français des personnes et de la famille », in Mélanges D. HUET-WEILLER, Droit des personnes et de la famille, colI. «Maison des Sciences de l'Homme de Strasbourg », n017, Strasbourg: P.U. de Strasbourg, Paris: L.G.D.J, 1994, pp. 235-242, p. 238. 53. V. sur ce point la thèse de M. BRUNET qui, dès 1973, proposait Wle reconnaissance générale du pouvoir modérateur du juge au-delà des hypothèses ponctuelles dans lesquelles la loi a expressément admis Wl tel pouvoir. Cette proposition n'a pas été suivie par le législateur. V. BRUNET (C.), Le pouvoir modérateur du juge en droit civil français, thèse dacty., Paris II, 1973,490 p. 54. V. Art. 12 al. 4 et 1474 du N.C.P.C. 55. Pour s'en convaincre, il n'est qu'à se reporter à l'art. 1200 du N.C.P.C. qui invite le juge à prendre en compte les convictions religieuses et politiques du mineur et de sa famille. En cas de désaccord entre les membres de la cellule familiale, le magistrat devra nécessairement arbitrer et donc se positionner par rapport aux dites convictions. 56. V. notre analyse infra sur cette idée de délégation et de «lacunes» en Partie I, Titre I, Chapitre I,
Section I,

~ II.

V. également

LABRUSSE-RIOU

(C.),

art. préc.

supra

note

26, p. 32.

57. V. SAVARY -COMBE

(C.), thèse préc. supra note 49, p. 317.

26

10 - Il nous apparaît opportun, à ce stade de nos développements alors que nous cernons plus clairement la réalité de la mission du juge de la famille, de nous attacher à formuler une définition de la magistrature familiale S8. Par le terme «magistrature», nous entendons désigner la mission dévolue au juge, autrement dit une activité S9et non le corps de personnes que forme l'ensemble des juges et qui serait, dans notre hypothèse, spécialisé en matière de conflits familiaux. Il s'agit donc de privilégier une définition fonctionnelle et non organique de la magistrature. Cette définition générale

que nous formulonsici sera précisée au fil de notre étude 60. La magistraturefamiliale 61 consiste pour le juge à devoir désormais s'inspirer
de nombreuses considérations extra-juridiques, c'est-à-dire tenir compte de données politiques, sociales, psychologiques, économiques pour trancher les litiges qui apparaissent dans le cadre du « cocon» familial 62. Contentons-nous, très brièvement pour l'instant, de remarquer que le juge bénéficie, dans le cadre de sa mission, d'un large pouvoir d'appréciation. Nous aurons l'occasion de démontrer dans la suite de notre étude que ce pouvoir discrétionnaire constitue la principale caractéristique de la magistrature 63. Se posera alors tout naturellement la question de la frontière entre la

légalité et l'opportunité 64 ; plus précisément, nous devrons nous demander dans quelle mesure lejuge de la famillepeut être autoriséà se poser enjuge de l'opportunité 6S.
58. V. sur ce point SAVATIER (R.),« 1965-1967. Le juge dans la Cité ftançaise », D. 1967, chrono pp. 195206, plus précisément p. 197 : « (...) quand s'est institué le divorce, c'est au juge que le droit civil a confié la tâche écrasante d'apprécier l'irréversibilité de la brouille conjugale, et d'essayer de sauver dans la mesure du possible, l'éducation des enfants! C'est encore le juge qui dit le dernier mot en matière d'adoption. C'est lui qui aménage aujourd 'hui la tutelle. Et le juge civil des partages est devenu, pour les biens les plus désirés des fortunes successorales, maître, à peu près discrétionnaire, de l'attribution préférentielle! ». 59. V. ROUAST (A.), «Le juge et la vie familiale en droit français », in Mélanges J. DARIN, Bruxelles: Bmylant, Paris: éd. Sirey, 1963,2 tomes, tome II, pp. 865-886, p. 885. 60. Tel sera l'objet du Titre I de notre Partie I. 61. V. LABRUSSE (C.), «Les actions en justice intentées par un époux contre son conjoint. (Etude comparative de leur recevabilité et de leur fondement juridique) », R.I.D.Comp. 1967, pp. 431-456, plus précisément p. 435: il s'agit, à notre connaissance, de la première étude ayant explicitement énoncé l'expression de magistrature familiale quand bien même l'auteur de cet article avait choisi de ne pas centrer son propos exclusivement sur ce phénomène. V. pour une autre référence au tenne « magistrature» ainsi que pour une définition: GARAPON (A.), Le gardien des promesses. Justice et démocratie, coll. « Opus », Paris: O. Jacob, 1996, 281 p., chapitre VI : La magistrature du sujet. V. également SA VARY -COMBE (C.), thèse préc. supra note 49, p. 62. 62. V. POUSSON-PETIT (J.), «Le juge et les droits aux relations personnelles des parents séparés de leur enfant en France et en Europe », R.I.D.Comp. 1992, pp. 795-848, plus précisément pp. 798-799 : « Le juge ne doit pas seulement "dire le droit", il doit concilier les parties, provoquer un minimum d'entente familiale après la séparation. En cas d'échec, il est tenu de dédramatiser le conflit, il ne peut rendre un jugement accentuant les traumatismes des parties. Pragmatique et réaliste, sa décision se fonde par conséquent sur des nonnes plus sociales que juridiques, sur l'équité voire l'opportunité ». 63. V. nos développements infra en Partie I, Titre II, Chapitre I, Section I, ~ II, A. Ce pouvoir peut être qualifié de discrétionnaire par opposition au pouvoir arbitraire, ces tennes étant entendus dans leur sens courant. Toutefois, nous nous interrogerons sur sa nature réelle, au sens de la procédure civile: s'agit-il véritablement d'\ID pouvoir discrétionnaire ou n'est-ce pas plutôt un pouvoir souverain ? 64. V. MARTENS (p.), «Les magistratures économiques. Rapport introductif», in Revue Internationale de Droit économique, 1997, N°2, Nwnéro spécial: Les magistratures économiques, pp. 109-124, plus précisément p. 112. Cet auteur effectue un raisonnement similaire en droit économique. V. également CORNU (G.), « Rapport de synthèse », in Les rôles respectifs du juge et du technicien dans l'administration xème Colloque des Instituts d'Etudes Judiciaires, Paris: P.U.F., 1976, 283 p., pp. 107-123, de la preuve, plus précisément p. 122. 65. V. nos développements infra en Partie I, Titre IT, Chapitre 1, Section I, ~ II, A.

27

Cette réflexion nous conduit naturellement à repenser la distinction effectuée

par Max WEBERentre le droit formel et le droit matériel 66 : le premier, le droit formel,
serait l'ensemble du système de droit pur dont toutes les formes obéissent uniquement à

la logiquejuridique 67 ; le second, le droit matériel, serait quant à lui le droit qui tient
compte d'éléments extra-juridiques et qui se réfère, au cours de ses jugements, aux

valeurs politiques, éthiques, économiquesou religieuses 68. Nous considérons que cette
distinction doit être relativisée dans la mesure où les systèmes juridiques vont, la plupart du temps, fonctionner sur une association ou tout au moins une coexistence du droit formel et du droit matériel. Il nous semble également important de souligner, dès à présent, la nécessaire dissociation qui doit être effectuée entre la magistrature familiale et les pouvoirs

modérateur et d'amiable composition que nous avons précédemment évoqués 69.
Ces pouvoirs permettent au magistrat d'écarter l'application d'une règle de droit strict si celle-ci doit conduire à des résultats manifestement contraires à l'équité, alors que la magistrature familiale consiste, à l'inverse, à faire application d'une règle de droit, cette
dernière étant caractérisée par sa souplesse
70.

Il - Tentons maintenant d'affiner quelque peu la terminologie en distinguant les termes « magistrature» et «judicature ». Le terme judicature est quasiment inemployé en droit français. Cette distinction sémantique a cependant été évoquée et retenue par

M. VAN COMPERNOLLE71 : la« magistrature» constituerait une fonction politique
alors que la «judicature» serait une fonction civile. Ceci pose le problème de l'existence d'une dimension politique dans la magistrature familiale 72.L'influence du

politique sur l'office nouveau dont le juge doit s'acquitter est indéniable 73.
66. Cette distinction fondamentale chez WEBER est rappelée par M. COMMAILLE : V. COMMAILLE (1), Famille sans justice? Le droit et la justice face aux transfonnations de la famille, op. cu. supra note 35, p. 151. V. pour une étude plus générale de la pensée de WEBER: LASCOUMES (p.) (dir.),Actualité de Max Weber pour la sociologie du droit, coll. «Droit et société », vol. 14, Paris: L.G.D.l, 1995,274 p. 67. V. WEBER (M.), Sociologie du droit, coll. «Recherches politiques », Paris: P.D.F., 1986, 239 p., intro. et trad. 1 GROSCLAUDE, plus précisément introduction p. 20. 68. V. WEBER (M.), Ibid p. 20. 69. V. nos développements supra sur ce point ~ 7. 70. V. nos développements infra en Partie I, Titre II, Chapitre I, Section I, ~ I, A, 1). 71. V. VAN COMPERNOLLE (1),« Crise du juge et contentieux judiciaire civil en droit belge », in La crise du juge, op. ci!. supra note 27, pp. 9-29, plus précisément p. 9. 72. V. PERROT (R.), art. préc. supra note 30, p. 95 : l'auteur considère que l'acte de juger est un acte politique, l'acte politique étant défIni comme un acte qui conditionne l'organisation de la Société et non comme un acte partisan. V. également OST (p.), art. préc. supra note 49, pp. 46-47 : «On résumera d'un mot en qualifiant l 'œuvre de ce juge-arbitre de "judicature ", par opposition au concept élargi de "magistrature" qui suppose l'exercice d'une compétence de règlement, de tutelle, de protection et de conservation de certains intérêts. C'est précisément le passage de la judicature à la magistrature qui s'opère lorsque, dans une société post-industrielle, le juge-entraîneur tend à se substituer au juge-arbitre. Du juge-entraîneur on attend désormais, aux termes du modèle normatif-technocratique, qu'il participe à la réalisation de politiques déterminées et assure, pour ce faire, le meilleur règlement des intérêts concernés ». 73. Nous pouvons alors nous inteIToger : N'existe-t-il pas une corrélation entre cette évolution du rôle que le juge est chargé de remplir au sein de la Société et les orientations politiques de cette même Société? L'idéologie et la politique ne sont-elles pas des facteurs de l'accroissement ou au contraire de la diminution de la fonction sociale du juge? L'évolution de l'office du juge nous apparaît guidée par les évolutions politiques. Pour s'en convaincre, point n'est besoin d'entreprendre une grande démonstration: il suffit d'observer les données sensibles. Ainsi, une politique dite « de gauche» sera traditionnellement davantage interventionniste du et inversement, une politique que l'on peut qualifier « de droite» sera plus encline au désinvestissement

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Cette influence se manifeste à deux niveaux: non seulement au moment du choix effectué par le législateur - choix de consacrer une délégation dont bénéficiera le juge,

choix de politique législative 74 - mais encore au moment du choix de la solution la
mieux appropriée par le juge. Compte tenu de cette dimension politique, on préférera retenir le terme de « magistrature» plutôt que celui de « judicature». Le terme «judicature » paraît, en outre, davantage focalisé sur la mission qui consiste à dire le droit alors que le terme «magistrature» est plus large et semble pouvoir englober non seulement les activités de juris dictio, mais également les interventions qui relèvent de l'imperium du juge ou qui se rattachent à la juridiction gracieuse. En ce sens, le terme magistrature semble plus adéquat pour désigner l'activité du juge qui ne se contente plus de dire le droit mais est de plus en plus sollicité pour agir comme le ferait un administrateur.

v - Détermination du domaine d'investigation.
12 - Différents points doivent être précisés comme le champ matériel et l'objet de nos recherches. Cette étude a pour thème l'évolution de l'office du juge de la famille; il nous incombe alors de préciser quel peut être ce juge 75. A première vue, il peut paraître quelque peu incorrect d'employer le singulier tant il existe de juges habilités à intervenir dans le contentieux familial 76 et ce, malgré l'effort de regroupement résultant de la création du juge aux affaires familiales par la loi n093-22 du 8 janvier 1993 77.Il peut s'agir du tribunal de grande instance - compétent en ce qui concerne l'état des personnes et donc en droit de la famille (mariage, filiation, autorité parentale, adoption, successions, etc.) -, les litiges étant alors tranchés en formation collégiale. Ce peut être encore le juge aux affaires familiales - juge unique émanant du tribunal de grande instance -, le juge des enfants, le juge des tutelles voire le juge répressif Peu importe à vrai dire qui se glisse sous les traits de ce juge de la famille. Notre réflexion se veut globale et on comprend aisément qu'il soit impossible de s'interroger sur l'office du juge de la famille en se fixant une restriction, une limite a priori qui trouverait difficilement une justification. Notre étude s'étend donc à tout juge susceptible d'intervenir dans la cellule familiale. Le juge des enfants qui est compétent en matière d'enfance en danger restera cependant à l'écart de notre réflexion. En effet, lorsque ce magistrat intervient, il n'existe pas nécessairement de situation contentieuse au sein de
juge des relations privées donc familiales. Nous pouvons illustrer notre propos en prenant l'exemple de la loi n099-944 du 15 novembre 1999 (relative au pacte civil de solidarité et au concubinage, lO. 16 décembre 1999, p. 16959) qui, si elle ne concerne pas directement la famille, intervient indiscutablement dans le domaine des relations privées, du couple. La gauche qui, rappelons-le, a été à l'initiative du projet et ra défendu au cours de divers examens devant les deux assemblées, était favorable à l'intervention du législateur dans les relations de couples alors que la droite s'y est majoritairement opposée. Certes, cette présentation peut sembler quelque peu caricaturale, mais elle n'en reflète pas moins une tendance réelle. 74. V. nos développements infra sur ce point en Partie I, Titre I, Chapitre II, Section I. 75. V. sur ce point CADIET (L.), «A la recherche du juge de la famille », in Familles et justice. Justice civile et évolution du contentieuxfamilial en droit comparé, op. cit. supra note 10, pp. 235-270. 76. V. sur ce point SANDRAS (C.), L'intérêt de l'enfant dans le droit des personnes et de la famille, thèse dacty., Paris II, 2000, 765 p., pp. 38-50. V. également GARAPON (A.), rapport préc. supra note 39, pp.708-712. 77. V. Loi n093-22 du 8 janvier 1993 (modifiant le Code civil relatif à l'état civil, à la famille et aux droits de l'enfant et instituant le juge aux affaires familiales), lO. 9 janvier 1993, p. 495.

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la cellule familiale et l'immixtion de l'Etat n'est aucunement requise mais imposée à la famille: tout part d'un signalement. Nous pouvons alors parler d'une véritable intrusion qui sera justifiée par l'intérêt de l'enfant. Tel n'est pas le cas pour le contentieux

familial: l'intervention étatiqueest sollicitéepar les intéressés 78.
Notre réflexion sera essentiellement centrée sur les relations familiales et plus précisément le droit extra-patrimonial de la famille. Cependant, il semble que ce clivage entre le droit patrimonial et le droit extra-patrimonial de la famille soit relativement artificiel. Comment en effet peut-on valablement songer à séparer les liens personnels des liens patrimoniaux qui s'établissent entre les membres de la cellule familiale, alors précisément que le propre de la famille est de consacrer l'union tant personnelle que pécuniaire de ses membres? Nous ne nous imposerons donc pas de restriction arbitraire quant à notre champ d'investigation. Cependant, nous observerons que l'évolution de la mission du juge est davantage marquée en matière extra-patrimoniale où la magistrature familiale a plus « droit de cité ». Nous serons donc naturellement plus enclin à nous intéresser au droit extra-patrimonial de la famille. Notons au surplus que la logique

propre à ces deux domainesest sensiblementdifférente79.
Dans l'optique d'une délimitation plus précise de notre champ de recherches, nous nous devons de signaler qu'il ne saurait être question de nous « cantonner» à une réflexion autour du Code civil. Il nous semble opportun d'inclure dans notre étude certaines dispositions issues du Nouveau Code de procédure civile, voire des lois non codifiées, si cela se justifie. Nous optons par conséquent pour une délimitation matérielle - notre étude portera sur le droit de la famille - et non pour une délimitation formelle, à l'inverse du choix qu'avait pu effectuer M. COET dans ses travaux 80. Sa délimitation était à la fois plus vaste - elle incluait d'autres branches du droit comme le droit des obligations, le droit des personnes, le droit des biens, le droit des servitudes, etc. - mais également et paradoxalement plus restreinte - car limitée au seul Code civil- que la nôtre. Or, il n'est pas certain que les notions à contenu variable répondent toujours aux mêmes aspirations dans les différentes branches du droit 81. Seule une étude approfondie de ces autres matières nous pennettrait d'être affirmatif sur ce point. Il est important de préciser que nous entreprendrons une étude qui sera davantage mais non exclusivement centrée sur le contentieux familial fonctionnel plutôt

que sur le contentieux familial de structure 82. Ainsi, si les questions relatives à la

filiation qui s'attachent à la personne de l'enfant, au statut de ce dernier, ne seront pas exclues de notre réflexion, elles ne seront pas au cœur de notre étude. Dans le
78. V. GARAPON (A.), rapport préc. supra note 39, plus précisément p. 711. L'auteur qualifie même le juge des enfants de «juge social ». 79. V. nos développements infra sur ce point en Partie II, Titre I, Chapitre II, Section II, ~ I. 80. V. COET (P.}. Les notions-cadres dans le Code civil, Etude des lacunes intra-legem, thèse dacty., Paris II, 1985, 379p.
81. Partie V. nos développements I, Titre I, Chapitre infra II, Section sur le particularisme I, de la matière familiale en introduction

~

13 ainsi

qu'en

~ 1.

82. V. RA YNAUD (p.), «Le contentieux familial en droit judiciaire privé », in L'évolution du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social et familial. Approche comparative, op. cit. supra note 24, pp. 89-104, plus précisément p. 104: «Cette évolution du rôle du juge est plus ou moins poussée suivant les matières. C'est ainsi que la procédure de droit commun devant le tribunal de grande instance qui doit être suivie notamment dans les affaires de filiation, peut-être parce qu'elle concerne des conflits plus juridiques mettant en jeu l'état des personnes, conserve une certaine rigueur ». Cette remarque laisse présager qu'à l'opposé, le contentieux fonctionnel pourrait davantage s'écarter des procédures fonnelles et
traditi onnelles.

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contentieux familial de structure, les notions à contenu variable sont moins nombreuses 83 alors qu'elles prennent toute leur ampleur dans le contentieux familial fonctionnel. Il est aisé de comprendre que l'intervention du législateur puisse et doive être plus ferme lorsqu'il s'agit de réglementer la structure familiale qui se doit d'être solide, que lorsqu'il s'agit de réglementer le fonctionnement dynamique de cette cellule familiale. 13 Nous devons à présent nous interroger sur le particularisme de la matière

familiale 84. Il s'agit en effet de justifier notre champ de réflexion: existe-t-il une
spécificité de la matière familiale qui expliquerait ce traitement particulier que nous lui réservons? Cette idée de spécificité est remise en question du fait de l'existence de

réflexions semblables à la nôtre dans d'autres branches du droit 85, A défaut de
spécificité réelle, le droit de la famille présente-t-il une originalité telle, une autonomie réelle par rapport aux autres matières qui permettrait de limiter notre étude à cette matière 86? N'assiste-t-on pas plutôt à un phénomène de «contagion », la problématique nous préoccupant pouvant se retrouver à l'identique dans d'autres branches du droit? Il est impossible d'ignorer les évolutions similaires de la mission du juge dans d'autres branches du droit et nous pouvons effectivement aisément établir un parallèle entre l'office du juge de la famille et celui du juge en droit économique, en droit social,

voire en droit pénal et en droit public 87. L'évolution qui a pu se produire il y a quelques années dans ces autres matières se retrouve aujourd'hui en droit de la famille 88.
Cependant, cette mission nouvelle du juge se manifeste avec une acuité toute

particulièreen droit de la famille 89 où le juge se comporte en gardien des intérêts de la
famille et de l'enfant, d'où le choix de ce domaine d'investigation. Ledit choix peut encore s'expliquer par l'enjeu humain tout à fait primordial qui caractérise le droit de la

83. Elles ne sont pas cependant totalement absentes: ainsi, en matière de divorce par exemple, le législatem a recoms à des notions à contenu variable alors qu'il s'agit d'un contentieux de structure. 84. V. nos développements infra sm ce point en Partie l, Titre l, Chapitre II, Section I, ~ I. 85. V. MARTENS (p.), art. préc. supra note 64, p. III : «Plusieurs réponses ont sérieusement mis en doute la spécificité de la magistrature économique. La description donnée à la question 1 [question 1 dont on extrait la définition de la magistrature économique] pourrait en effet être transposée dans d'autres disciplines juridiques. Le contentieux des entreprises en difficultés n'est pas structurellement différent de celui des familles en péril». 86. V. Les réformes du droit de lafamille, A.P.D. tome 20, Paris: éd. Sirey, 1975,487 p. 87. V. nos développements infra sur ce point en Partie II, Titre I, Chapitre II, Section II, ~ 1. 88. V. SCHNEIDER (A.), De l'indivisibilité de la propriété et de la gérance dans les officines pharmaceutiques. Contribution à l'étude du standard juridique, thèse Nancy, Paris: Recueil Sirey, 1927, 206 p. V. également COULON (l-M.), «Juge civil, juge consulaire: Esprit et méthodes» (Colloque du 28 mars 1995, Présentation de la journée), Gaz. Pal. 1995, doctr. pp. 703-705, plus précisément p. 704 : «Le juge économique est d'une part le précurseur éclatant d'une nouvelle sociologie du juge et d'autre part l'apôtre de la transformation du rituel judiciaire ». 89. V. POUSSON-PETIT (l), art. préc. supra note 62, p. 820: «Dans nos sociétés post-industrielles hypercomplexes le rôle du juge s'est métamorphosé. Certes, comme dans le passé, il doit interpréter le droit, actualiser le rapport à la norme, mais en outre, il doit tenter de réintégrer les sujets dans la société afin d'éviter toute forme d'exclusion ou de marginalisation. (...) Redresser les entreprises en difficulté, réinsérer les détenus, les chômeurs, intégrer les personnes âgées, sont les objectifs majeurs du législateur. Cependant, ce dernier ne peut pas faire abstraction d'autres impératifs antinomiques, à savoir notamment la protection de la société ou sa sécurité. Les injonctions paradoxales du législateur se manifestent aussi en droit de lafamille ».

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famille. Nous ne sommes cependant pas hostile à ce que des démarches similaires à la nôtre soient effectuées dans d'autres branches du droit en vue de la reconnaissance du caractère indispensable, démonstration à l'appui, de la consécration d'une mission famille s'impose donc d'elle-même sauf à effectuer quelques comparaisons nécessaires afin de remettre la thèse en perspective.
VI - Importance de la perspective de droit comparé.

nouvelle à la charge du juge 90. La délimitationmatérielle de notre sujet au droit de la

à une évolution identique de l'office du juge de la famille 91. Ces exemplesde droit
comparé constitueront des appuis considérables au soutien de notre étude. Le phénomène de la magistrature n'est assurément pas propre au droit de la famille français. Il ne s'agit pas d'une évolution typiquement française puisque cette dernière s'inscrit dans un vaste mouvement qui s'étend au-delà de nos frontières 92. Devant l'évidente précocité de certains systèmes juridiques voisins qui n'ont pas hésité à mener plus avant la réflexion sur le thème de la magistrature familiale, une étude de droit comparé peut se révéler pertinente dans l'espoir de trouver d'éventuelles sources d'inspiration en vue de l'élaboration de la réforme que nous préconisons. Nous n'entendons pas conseiller la transposition automatique de ces solutions étrangères; toutefois, il nous semble sage que chaque pays, et plus particulièrement la France, fasse l'effort d'ouvrir un débat autour de la magistrature familiale. L'analyse des solutions adoptées ou envisagées par les systèmes juridiques étrangers se justifie en considération des enseignements, tant positifs que négatifs, qu'il est possible d'en retirer.

14 - Avant d'entreprendre cette réflexion, il nous a paru opportun de nous intéresser aux solutions consacrées par les droits étrangers lorsque ces derniers ont été confrontés

90. V. nos développements infra sur ce point en Partie II, Titre I, Chapitre II, Section II, ~ 1. 91. V. LAMPE (M.-F.), «Les procédures urgentes en matière familiale », in L'évolution du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social et familial. Approche comparative, op. ci!. supra note 24, pp. 775-806, plus précisément p. 782. L'auteur s'intéresse à l'évolution de l'office du juge de paix belge: « Appelé à départager les époux sur le plan personnel ou parental, le juge tranche comme arbitre dans le sens de l'équilibre et de l'opportunité ». Nul doute qu'il s'agit d'une évolution similaire à celle qu'a subi l'office du magistrat français. 92. V. pour s'en convaincre les nombreuses études relatives à l'évolution de l'office du juge, et plus particulièrement du juge de la famille, effectuées dans les pays étrangers: LENOBLE (J) (éd.), La crise du juge, op. cit. supra note 27 et plus particulièrement TERRE (p.), «Crise du juge et philosophie du droit: synthèse et perspective », pp. 157-168 et VAN COMPERNOLLE (J), art. préc. supra note 71 ; Travaux des VIIlèmes journées d'études juridiques J DABIN, Famille, Droit et changement social dans les sociétés contemporaines, op. cit. supra note 24 et plus particulièrement VAN COMPERNOLLE (J), art. préc. supra note 33, pp. 562-575 et VAN COMPERNOLLE (l), art. préc. supra note 24 ; Travaux des Xlèmesjournées d'études juridiques J DABIN, L'évolution du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social et familial. Approche comparative, op. cit. supra note 24 et plus particulièrement MEULDERSKLEIN (M.-T.), «L'autonomie judiciaire contentieux familial. Identification et délimitation d'un besoin », pp. 957-976 ; Travaux de l'Association H. CAPITANT, Aspects de l'évolution récente du droit de la famille, tome 39, Journées Turques, Paris: Economica, 1990,811 p. ; GROSSEN (J-M.), «Le pouvoir modérateur du juge civil suisse », in Droit civil, procédure, linguistique juridique. Ecrits en hommage à G. CORNU, Paris: P,D.F., 1994, pp. 193-199 ; VAN COMPERNOLLE (1), «Vers une nouvelle définition de la fonction de juger: du syllogisme à la pondération des intérêts », in Nouveaux itinéraires en droit, Hommage à F. RIGAUX, coll. «Bibliothèque de la faculté de droit de l'université catholique de Louvain », tome XXII, Bruxelles: Bruylant, 1993, 659 p., pp. 495-506.

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Nous bénéficions de trois principaux « laboratoires d'études» qui font figure de précurseurs en la matière: le Québec 93, la Belgique 94 et la Suisse 95.Les solutions adoptées par ces trois systèmes juridiques peuvent servir de base de discussion et de réflexion pour les autres états démocratiques, que ces derniers choisissent ensuite d'opter pour une évolution comparable ou au contraire se positionnent en réaction à ces

solutions étrangères 96. C'est ainsi que nous serons conduit, au fil de notre étude, à
effectuer des développements de droit comparé. A l'évidence, nous pouvons dès à présent affirmer qu'une comparaison avec le système juridique en vigueur dans les pays anglo-saxons s'avérera beaucoup plus délicate. Au surplus, il n'est pas certain qu'une telle comparaison présente une réelle pertinence. Rappelons, s'il est besoin, que ces pays ont une tradition juridique totalement différente de celle qui inspire notre système juridique 97. Pourtant, nous ne saurons qu'à l'issue d'une réflexion sur cette position dans quelle mesure cette étude sera utile à notre démarche. Choisissant de ne négliger aucune piste s'omant à nous, nous réfléchirons donc également sur les apports que sont susceptibles de nous fournir les contentieux familiaux britannique et américain 98, quitte à finalement écarter cette source d'inspiration.

vu - De l'évolution de fait à la proposition de consécration légale du nouveau visage de l'office du juge de la famille.
15 - L'évolution de l'office du juge de la famille ftançais qui va retenir notre attention et que nous nous emploierons à analyser est une évolution informelle. Une nouvelle question se profile alors: le Droit doit-il se conformer aux faits ou sont-ce les faits qui doivent se mettre en conformité avec le Droit? La définition du rôle exact du législateur et de la fonction du Droit n'est guère aisée. Il s'agit de points sur lesquels il n'existe pas de consensus.

93. V. pour un aperçu du droit civil québécois: GROFFIER (E.), « Canada (Québec) », J-Cl. Droit comparé, fasc. 1,1996. 94. V. pour un aperçu du droit civil belge: MAINGAIN (B.), WILDE D'ESTMAEL (E. DE), DANDOY (N.), SOSSON (J),« Belgique », J-Cl. Droit comparé, fasc. 2,2000. 95. V. pour W1 aperçu du droit civil suisse: GROSSEN (J-M.), GUILLOD (O.), SCHWEIZER (p.), COCHAND (Y.-D.), [ GUILLOD (O.) (actualisé par) ], « Suisse », J.-Cl. Droit comparé, fasc. 1, 1999 et fasc. 2, 1999. 96. Signalons à ce propos que les échanges entre ces systèmes juridiques sont réciproques: le législateur suisse s'était en effet largement et ouvertement inspiré du droit français et d'autres législations comme le droit allemand au moment de la rédaction du Code civil suisse de 1912. V. GROSSEN (J-M.), GUILLOD (O.), SCHWEIZER (p.), COCHAND (Y.-D.), [GillLLOD (O.) (actualisé par) ], Ibid. fasc. 1, pp. 3-5; DESCHENAUX (H.), Traité de droit civil suisse. Titre préliminaire du Code civil, 2 tomes, Editions universitaires de Fribourg (Suisse), 1969, 287 p., p. 2 97. V. sur les caractéristiques du droit anglais et tout particulièrement son insularité qui a grandement contribué à isoler ce système juridique «des influences qui se sont exercées sur les systèmes européens » (principalement, rinfluence du Droit romain) et a façonné l'originalité de ce droit: NEVILLE-BROWN (L.) et WESTON (C. A.), «Grande-Bretagne », J.-Cl. Droit comparé, fasc. l, 1997, pp. 3-4. 98. Une comparaison voire un simple rapprochement avec le système juridique en vigueur aux Etats-Unis d'Amérique se révèleront d'autant plus complexes qu'il n'existe pas un droit de la famille unique aux EtatsUnis mais autant de droits de la famille que d'Etats: V. HERZOG (p.), «Etats-Unis d'Amérique », l-C!. Droit comparé, fasc. 1, 1998, pp. 9-10.

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Le Droit doit régir la vie en Société, c'est là son essence même. Par conséquent, s'il ne doit pas nécessairement s'adapter aux réalités, il ne peut pas non

plus les ignorer totalement 99 à défaut de quoi on aboutirait à une rupture - la tension
existant entre le fait (les pratiques juridiques ou pseudo-juridiques) et le Droit devenant intenable - et le Droit serait discrédité aux yeux des justiciables 100. Ces pratiques entraînent, semble-t...il, la plupart du temps, une modification du droit existant. Ainsi, l'existence d'une évolution de fait de l'office du juge vers ce que nous nommons la magistrature familiale sera le premier argument qui plaidera en faveur d'une consécration de cette dernière. Notre thèse n'a cependant pas pour objectif de constituer un plaidoyer en faveur d'un ajustement systématique du Droit aux exigences résultant de la pratique, des

faits 10\ d'autant que le législateur n'est pas totalement étranger à l'évolution qui nous
intéresse. En l'occurrence, nous proposons de consacrer de manière officielle une mission jusque lors largement informelle et ceci uniquement parce que ces mutations de l'office du juge dans le cadre du contentieux familial nous semblent irrésistibles et irréversibles. Si le Droit paraît se conformer aux faits et s'y plier, c'est en réalité pour

mieux les encadrer. A long terme, les faits seront à nouveau soumis à lui 102. L'intérêt
d'un tel sujet est précisément de confronter le Droit à la réalité riche de diversité, de subtilités. La mission du Droit ne sera jamais de se contenter de constater et de prendre
acte des différentes évolutions de fait
103.

99. V. GENY (p.), Science et technique en droit privé positif (Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique), Paris: Librairie de la Société et du Recueil Sirey, 3 tomes, 1914-1924; et du même auteur Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif. Essai critique, 2 tomes, Paris: L.G.D.l, Zèmeéd., 1954. V. également CARBONNIER (J.), Essais sur les lois, Répertoire du Notariat Def. 1979,298 p., pp. 168-169: «Les réformes du droit de la famille n'ont fait qu'adapter la loi civile au changement des mœurs». 100. V. MALAURIE (p.), Cours de droit civil. Famille et personnes, coll. «Les cours du droit» (Licence3ème année), Paris, 1978-1979, p. 11. V. également BERGEL (J.-L.), Théorie générale du droit, coll. «Méthode du droit », 3èmeéd., Paris: Dalloz, 1999,346 p., pp. 153-169. 101. V. sur le mythe de l'adaptation du Droit au fait: ATIAS (C.) et LINOTTE (D.), «Le mythe de l'adaptation du droit au fait », D. 1977, chrono pp. 251-258, plus précisément p. 251 : «Le droit n'est pas neutre. Le juriste ne peut se dérober à l'obligation de prendre parti sur le fait qui a provoqué ou provoque l'intervention de la loi,. il ne peut se dispenser de choisir parmi les buts dont la réalisation peut être poursuivie. (...) Que signifie alors le lieu commun selon lequel le droit doit s'adapter au fait? Il importe de s'interroger sur le fondement et sur les conséquences d'une telle directive, car c'est aujourd 'hui plus qu'une opinion, plus qu'une idée, plus qu'une maxime: un mythe. (oo.) En un premier temps, il faut seulement comprendre ce qu'implique l'idée de la nécessaire adaptation du droit au fait. Le verbe adapter comporte ici une notable ambigui1é (...) ». 102. V. sur cette idée d'influence réciproque entre le fait et le Droit: BLONDEL (p.), «Le fait, source de droit », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges P. DRAI, Paris: Dalloz, 2000, pp. 203-223, plus précisément p. Z14 : «Le fait est ainsi porteur d'un message juridique, le droit lui est immanent et c'est bien souvent à cause de lui que le droit évolue quotidiennement, s'adapte, mais il ne faut pas sous-estimer non plus l'incidence du droit sur le fait, c'est parce que le droit est que l'on prend conscience que telle ou telle situation de fait est susceptible de bénéficier d'une sanction juridique,. il Y a donc un vrai dialogue entre le fait et le droit ». 103. On peut signaler, à ce propos, le rapport DEKEUWER-DEFOSSEZ : ce rapport s'intitule «Rénover le droit de la famille, Propositions pour WI droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps». V. DEKEUWER-DEFOSSEZ (p.), Rénover le droit de la famille, Propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps, coll. «Rapports officiels », Paris: La documentation française, 1999, 255 p.

34

une démarche réaliste 106va traduire ce choix par l'édiction de règles juridiques au contenu souple et flexible 107, l'élaboration d'un droit substantiel souple. Certains auteurs, faisant preuve de davantage de hardiesse dans leur analyse, affirment que les

formaliste» 104 un « positivismedit factualiste» lOS. En effet, le législateur qui adopte à

Les notions à contenu variable permettent le passage d'un « positivisme

notions à contenu variable «permettent au fait de devenir Droit»

168.

Ce faisant, ils

admettent l'idée du « fait normatif». Nous ne pensons pas qu'il faille adopter une telle position: si le fait occupe une place importante voire centrale dans la résolution du différend par le magistrat conftonté à une notion à contenu variable, il n'en devient pas pour autant du Droit. C'est en application d'une règle de droit que le juge sera conduit à prendre en considération le fait. Peut-on encore seulement parler de positivisme 169 ? 16 - Le positivisme juridique selon lequel la fonction du juge se limite à dire le droit apparaît révolu 116. Il semblerait qu'on assiste à un recul de la conception normativiste du Droit au profit d'une conception que nous pourrions qualifier de sociologique. La loi n'impose plus véritablement, elle ouvre des possibilités, invite au

pragmatisme 111. Se produit alors un passage d'un droit dit dogmatiqueou organiquequi
fixe des principes, des « valeurs universelles» qui s'imposent, à un droit empirique ou fonctionnel «moins soucieux des principes et de ses références éthiques que de son impact, de son opportunité sociale et politique, de son adaptation aux circonstances du moment, aux événements fortuits » 112.

104. V. OPPETIT (B.), Philosophie du droit, coll. «Précis Dalloz », Paris: Dalloz, 1999, pp. 57-70, plus précisément pp. 58 s. L'auteur souligne que le positivisme formaliste se caractérise par le fait qu'il soit « totalement refermé sur le droit» et complète sa définition en ajoutant qu'« il existe un droit positif formé des règles de droit en vigueur dans un pays à un moment donné,. le droit tout entier s'identifie à ces règles, et il n y a pas à aller au-delà pour pénétrer le phénomène juridique ». 105. V. OPPETIT (E.), Ibid. pp. 65 s. Le positivisme factualiste es~ quant à lui, «ouvert sur le fait », « il considère que c'est dans le milieu social qu'il convient, soit de dtcouvrir les règles de droit, soit de puiser les sources d'inspiration du législateur, soi! de vérifier l'effectivité de l'application du droit formel et par là même son adéquation aux besoins de la Société ». 106. V. sur le réalisme juridique CORNU (G.)~ Cours de droit civil. Contribution à une théorie générale du Droit, coll. « Les cours du droit » (doctorat), Paris, 1971, pp. 81 s. V. également nos développements infra en
Partie I, Titre I, Chapitre II, Section I~

~ I,

A.

107. V. BLONDEL (p.), art. préc. supra note 102, p. 222 : « (00') ilfaut bien reconnaître que le législateur de ces dernières décennies a fait œuvre tout à la fois de réalisme et d 'humanité, mais en même temps il s'est montré par toute une série de grandes réformes soucieux d'une nécessaire adéquation entre les situations de fait dans leur diversité et le droit qui doit dans la mesure du possible les refléter lorsque ces situations ont une véritable épaisseur et ne sont pas déconnectées de valeurs qui plongent leurs racines dans une tradition des comportements, des mentalités et des institutions ». 108. V. COET (p.), thèse préc. supra note 80, pp. 290-295. 109. V. sur ce point GARAPON (A.), art. préc. supra note 28, plus précisément p. 67. L'auteur évoque le «deuil gai» qu'il fait du positivisme et s'explique: «je trouve que le modèle de justice qui se profile ainsi à l 'horizon n'est pas nécessairement désespérant: ni prolongement de l'Etat-providence dont nous sortons, ni retour pur et simple au modèle ancien de la justice formelle dont nous ne voulons plus, il pourrait être un produit de synthèse entre ces deux modèles dont il nous reste à trouver la posologie ». 110. V. COMMAILLE (J.), Famille sans justice? Le droit et la justice face aux transformations de la famille, op. cit. supra note 35, p. 149. Ill. V. GARAPON (A.), rapport préc. supra note 39, p. 717. 112. V. COMMAILLE (J.), Famille sans justice? Le droit et la justice face aux transformations de la famille, op. ci!. supra note 35, p. 154.

35

Cette idée d'adaptabilité

se retrouve dans la position de l'Ecole de la

«sociological jurisprudence»

et dans le mouvement réaliste américain 113.

Un rapprochement entre ces deux courants de pensée qui se sont développés aux EtatsUnis et la magistrature familiale peut alors apparaître opportun. Les partisans de ces deux courants refusent d'admettre la passivité du magistrat. Ils souhaitent que le juge exerce un rôle créateur 114et dénoncent l'automatisme du passage de la règle de droit

pré-énoncée à la décision de justice 115. Ce raisonnement semble aller dans le sens de
l'évolution qui nous intéresse. Toutefois, le point de départ de ces courants de pensée américains est la décision de justice et non la règle de droit, ce qui se comprend aisément dans la mesure où le système juridique américain est un système dit de common law. Le rapprochement s'arrête donc là. Il pourra néanmoins être approfondi avec les théories dites du Libre Droit qui se sont, pour leur part, développées en

France 116 et en Allemagne 117, pays de droit écrit, et dont les principaux représentants
sont respectivement GENY et VON IHERING. En réalité, deux conceptions doctrinales du rôle de la justice au sein de la Société s'affrontent encore aujourd'hui, en France: la conception dite classique ou encore « civiliste» et la conception « familialiste» ou encore « sociale» 118.Selon le courant « familialiste », la Justice a pour mission d'exercer une fonction de «prévention sociale» et de «protection de la famille}) et doit donc «rechercher les moyens pratiques de rendre une justice sociale adaptée aux besoins de notre temps» 119. Le courant « civiliste» quant à lui rejette cette idée d'humanisation de la justice et se montre favorable au maintien du juge dans son rôle formel d'application de la loi 120. Notre étude s'inscrit sans conteste dans ce courant« familialiste ».
113. V. pour une étude approfondie ainsi qU~lU1e comparaison de ces deux courants doctrinaux: :MICHAUT (F.), L'école de la« sociologicaljurisprudence» et le mouvement réaliste américain. Le rôle du juge et la théorie du droit, thèse dacty., Paris X, NanteITe, 1985, 407 p. L'auteur précise que si la « sociological jurisprudence» conçoit le Droit comme un outil au service de la Société - un «outil d'ingénierie sociale» -, les réalistes américains l'envisagent comme au service de l'homme. 114. V. MICHAUT (F.), Ibid. p. 23. 115. V. MICHAUT (F.), Ibid. pp. 31 s. 116. V. :MICHAUT (F.), Ibid. p. 26. 117. V. MICHAUT (F.), Ibid. pp. 25-26. 118. V. COMMAILLE (l), Famille sans justice? Le droit et la justice face aux transformations de la famille, op. ci!. supra note 35, pp. 176-182. V. également NAUDET-SENECHAL (M.), Le processus d'élaboration de la loi instituant le juge aux affaires familiales (loi du 8 janvier 1993). Essai d'analyse sociologique, mémoire dacty. D.E.A. Sociologie du Droit, Paris II, 1993, 80 p., pp. 10 s. V. encore sur ces deux conceptions de l'intervention judiciaire GARAPON (A.), rapport préc. supra note 39, plus précisément pp. 707-708. 119. V. COMMAILLE (J.), Famille sans justice? Le droit et la justice face aux transformations de la famille, op. ci!. supra note 35, pp. 176-179. V. également NAUDET-SENECHAL (M.), mémoire préc. supra note 118, p. Il : «Les "familialistes" sont conscients que les règles édictées par le Code civil de 1804 sont trop rigides et doivent s'adapter à la société contemporaine, notamment dans les domaines où le droit réglemente les conflits privés entre justiciables. A une époque où la cellule familiale a un rôle prépondérant dans une société où le rythme de vie s'est accéléré, ce courant exprime le désir de voir se développer un nouveau style de relation entre le juge et le justiciable dans le domaine du droit des personnes. [...] Le courant "familialiste" bouscule les schémas traditionnels de la justice et par là même affecte le rôle du juge et le caractère traditionnel de son intervention ». 120. V. COMMAILLE (l), Famille sans justice? Le droit et la justice face aux transformations de la famille, op. cil. supra note 35, pp. 179-182. V. également NAUDET-SENECHAL (M.), mémoire préc. supra note 118, p. 12 : «Le juge de la famille doit garder l'orientation du juge civil traditionnel. Il a pour fonction du droit première et pratiquement unique de dire le droit [... ]. Les "civilis tes " redoutent un appauvrissement

36

17 - A bien y réfléchir, notre sujet présente un aspect a priori contradictoire, à tout le moins surprenant: non seulement on conceptualise, on théorise un phénomène observable dans les faits qui semblait ne pas devoir l'être; mais au surplus notre étude doit permettre de dépasser l'apparente contradiction existant entre le terme « magistrature» et la notion de contentieux familial. Le terme « magistrature» doit être rattaché à l'idée d'imperium 121. C'est un pouvoir visant à la satisfaction de l'intérêt public. Le contentieux familial quant à lui se caractérise par un réel pluralisme, une grande diversité. Chacune de ces deux expressions renvoie en réalité à une conception du procès civil; elles présentent donc deux philosophies politiques différentes. On peut tout d'abord considérer que le procès civil a pour fin l'apaisement du conflit entre les parties, le règlement du litige opposant des intérêts privés: le procès est alors conçu comme la chose des parties et cette première conception du procès civil peut être reliée à l'idée de contentieux familial. Mais on peut encore envisager le procès civil comme l'instrument du rétablissement de la paix sociale: il vise alors à la satisfaction de l'intérêt public, social et cette seconde conception du procès civil peut être rapprochée de l'idée de « magistrature». Notre thèse s'intéresse à la conciliation de ces deux approches. Le moyen
utilisé en vue de cette conciliation sera le recours aux notions à contenu variable

-

concession aux tenants de la conception se rattachant aux intérêts privés -, mais avec élaboration de directives et de critères encadrant l'activité du juge - concession aux tenants de la conception se rattachant à l'intérêt général. En effet, les intérêts privés revendiquent une prise en compte du particularisme familial, de la spécificité des espèces alors que l'intérêt public entend voir satisfaites la prévisibilité juridique et la paix publique, c'est-à-dire la stabilité juridique. 18 - Notre progression comportera deux étapes que nous pouvons systématiser. Le premier stade sera celui de la politique législative: nous nous intéresserons à la matière de la réforme que nous entendons proposer. La politique législative consiste en l'élaboration du contenu de la règle de droit à réformer ou à construire. Il nous appartiendra non seulement de mettre en lumière les besoins à l'origine de cette volonté réformatrice, mais également d'élaborer une règle nouvelle devant constituer la solution optimale. Ce premier stade doit donc permettre de déterminer le contenu et le but de la réforme entreprise. Arrivera ensuite le second stade, celui de la technique juridique. Il s'agira alors de nous interroger sur la forme de la proposition envisagée.

et une déjudiciarisation. Ce dépérissement du droit s'opère au profit de "notions floues" ou "notions cadres" renforçant ainsi le rôle d'appréciation du juge. A titre d'exemple, la notion d "'intérêt ", et plus particulièrement celle d'intérêt des enfants, telle qu'elle ressort des textes de 1975, est livrée sans véritable mode d'emploi ». 121. Il est intéressant de noter, d'ores et déjà, que le terme imperium est intégré à la défmition du tenne «magistrature ». Nous reviendrons toutefois sur les rapports entre imperium etjuris dictio ainsi que sur la part de chacun d'eux dans l'office du juge: V. nos développements infra en Partie I, Titre I, Chapitre I, Section II, ~ I, B.

37

19 - Formuler une proposition de réforme en vue de faire accéder à une reconnaissance juridique la magistrature familiale et afin d'améliorer la résolution des différends familiaux, telle est notre ambition. Les objectifs de notre recherche étant ainsi déterminés, il nous reste à procéder au choix des instruments qui nous permettront d'atteindre ce but et à effectuer une évaluation prospective de notre proposition. Il conviendra également de veiller à l'intégration de ladite proposition dans le corps de règles juridiques qui existe déjà en prévoyant, le cas échéant, quelques aménagements. Cette démarche nous permettra d'anticiper un certain nombre de critiques qui pourraient être formulées à l'encontre de notre proposition et de prouver la « faisabilité» de notre projet. A ce propos, deux points devront être vérifiés successivement: la « faisabilité matérielle» de notre proposition - l'opportunité politique de la réforme qui dépend à la fois des mouvements de l'opinion publique, de l'histoire de la société concernée - et la «faisabilité formelle}) que l'on peut encore dénommer « faisabilité technique» - la « praticabilité » de la disposition nouvelle proposée et la vérification de son adéquation aux exigences spécifiques. Notre point de vue restera, ainsi que nous le signalions précédemment, strictement juridique. Nous nous intéresserons donc à la nécessité et à la possibilité juridiques d'une consécration légale de la magistrature familiale. 20 - Nous partirons de l'analyse et de l'explication de l'évolution de l'office du juge qui s'est produite de manière informelle pour démontrer la possibilité et la nécessité d'une consécration légale de cette évolution, autrement dit du principe de la magistrature familiale ( Partie I ). Ce point étant établi, il ne nous restera plus alors qu'à envisager quelles pourront et quelles devront être les modalités de cette consécration légale de la magistrature familiale ( Partie IT).

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PREMIÈRE PARTIE

LE PRINCIPE DE LA CONSÉCRATION DE LA MAGISTRATURE

LÉGALE

FAMILIALE

21 - Il existe toujours un moment plus propice à l'évolution de la législation - le terme législation étant entendu au sens large. La question de la magistrature familiale ne dément pas cette aft1rmation. Elle est en effet sous-jacente depuis une trentaine

d'années 122. Des prémisses de réflexions sur ce thème peuvent être décelées dans les
divers travaux doctrinaux - travaux qui portent sur une notion à contenu variable prise isolément voire parfois et plus généralement sur les notions à contenu variable - mais il n'a jamais fait l'objet d'une étude d'ensemble. D'autres évolutions tant juridiques que psychologiques devaient manifestement se produire de manière préalable afin que nous puissions, aujourd'hui, songer à consacrer légalement une évolution qui s'est, jusque lors, développée de manière informelle.

22 - Ces dernières années, la fonction juridictionnelle a subi des mutations considérables 123. juge de la famille ne reste pas en marge de cette tendance générale, Le son office a également connu une évolution « identique» à celle caractérisant l'office des autres magistrats. La magistrature familiale apparaît donc une illustration d'un phénomène plus général: celui de magistrature. Il nous faut cependant, pour être parfaitement exact, souligner que la mission du juge de la famille a été accrue dans des proportions plus importantes ce qui explique sans doute notre intérêt pour cette branche du droit. Si la mission initialement dévolue au juge a subi des modifications ou plus précisément une diversification, cela ne résulte pas d'un choix délibéré de ce magistrat. Il s'est trouvé contraint à intervenir plus activement suite à un « désinvestissement»

conscient du législateur 124. Pour que l'équilibre indispensable au bon fonctionnement
de l'appareil judiciaire soit maintenu, il faut impérativement que cette évolution de fait de la fonction du juge de la famille que nous tâcherons de mettre en lumière bénéficie d'une traduction dans la loi, d'une consécration, et qu'à cette évolution réponde une

122. V. nos développements supra en Introduction ~ 2 sur rhistorique de la magistrature familiale. M. LIENHARD avait indiscutablement pressenti cette évolution et voyait dans l'institution du J.A.F. la concrétisation de la première étape décisive dans l'évolution de la manière de trancher les différends familiaux (Y. LIENHARD (C.), thèse préc. supra note 9). 123. V. nos développements supra en Introduction ~ 3 sur cette crise de la justice, du juge et de la loi. V. également LENOBLE (1.), «Introduction. La crise du juge: mythe ou réalité? », in La crise du juge, op. cil. supra note 27, pp. 1-6: l'auteur dénonce la conception traditio1U1elle de l'office du juge qu'il considère comme dépassée. V. du même auteur «Crise du juge et transfonnation nécessaire du droit », in La crise du juge, coIl. « La pensée juridique moderne », Paris: L. G.D.1., Bruxelles: Bruylant, 1990, 169 p., pp. 139-156. V. encore VINCENT (J.), GUINCHARD (S.), MONTAGNIER (G.), V ARINARD (A.), Institutions judiciaires. Organisation, Juridictions, Gens de justice, coll. «Précis Dalloz », 6ème éd., Paris: Dalloz, 2001, p. 148. 124. V. sur ce point nos développements supra en Introduction, ~ 3. V. également LABRUSSE (C.), «Propos introductifs au cours de droit patrimonial de la famille », in Etudes A. WEILL, Paris: Dalloz-Litec, 1983, pp. 337-351, plus précisément p. 351 : «(...) le rôle du juge n'est plus seulement de dire le droit mais de forger la solution qui sera juridique dès lors qu'en opportunité elle est adéquate. Y a-t-il une condamnable démission du législateur et une inacceptable dilution du droit dans l'équité, ou encore une justice concrète acquise au prix trop fort de l'insécurité? ».

41

adaptation des pouvoirs dont le juge dispose pour mener à bien sa mission 125.
Ainsi, cette mutation de l'office du juge affecte non seulement la conception traditionnelle du rôle du juge de la famille mais conditionne également les moyens auxquels il doit pouvoir recourir. 23 - L'expérience nous apprend qu'une consécration légale est toujours précédée d'une évolution de fait des institutions. Cette consécration légale que nous proposerons apparaîtra comme une réaction par rapport à l'évolution de fait qu'a subi l'office du juge de la famille. C'est, plus précisément, l'une des options qui s'offre au législateur, la deuxième étant la négation de l'évolution de fait et la troisième option consistant en

une absence de réaction c'est-à-dire en un maintiendu statu quo 126.
Il est par conséquent indispensable d'analyser cette évolution informelle avant de proposer une consécration légale du principe de la magistrature familiale. Aussi, nous nous intéresserons, dans un premier temps, à l'évolution qu'a connu, dans les faits, l'office du juge de la famille ce qui permettra de conclure à l'existence de ce que nous dénommons la magistrature familiale (Titre I). Cette démonstration accomplie, il sera possible d'exposer l'option qu'il conviendra de privilégier compte tenu de cette situation de fait: la consécration légale du principe de la magistrature familiale ( Titre fi).

125. V. PESSELET (Y.), L'intervention du juge dans les conflits familiaux. L'intervention du juge aux affaires familiales dans les aspects extra-patrimoniaux de la mésentente familiale, thèse dacty., Montpellier I, 1999, 384 p., p. 15. 126. V. nos développements infra sur ce point en Partie I, Titre II.

42

TITRE I L'EXISTENCE DE FAIT FAMILIALE

DE LA MAGISTRATURE

24 - La magistrature familiale n'étant pas consacrée en son principe, il nous faudra adopter une démarche empirique, pragmatique puis analytique. Il s'agira tout d'abord de démontrer l'existence de fait d'une magistrature familiale et, pour ce faire, il nous appartiendra de retracer l'évolution de l'office du magistrat intervenant au sein de la cellule familiale et donc de révéler et d'étudier le processus de cette évolution. Dans un second temps, nous serons naturellement conduit à examiner les raisons de l'évolution de l'office de ce juge. En somme, nous entendons démontrer la réalité de la magistrature familiale. Ainsi, nous analyserons le processus de l'évolution de l'office du juge de la famille vers la magistrature familiale (Chapitre I), puis les facteurs qui impulsent et expliquent cette évolution constatée dans les faits ( Chapitre II ).

CHAPITRE I

LE PROCESSUS D'ÉVOLUTION

DE L'OFFICE DU JUGE FAMILIALE

DE LA FAMILLE VERS LA MAGISTRATURE 25 -

Il nous incombe, en premier lieu, d'entreprendre une étude des mutations qu'a pu subir l'office du juge de la famille en détaillant les aspects significatifs de cette métamorphose. En effet, c'est précisément l'observation attentive du processus d'évolution qui nous amènera à conclure à l'existence de fait d'une magistrature familiale. Or, tout processus d'évolution s'inscrit dans le temps et se caractérise par un mécanisme qui est à l'origine de l'évolution, mécanisme qui produit des effets s'inscrivant dans la durée. Ce sont d'ailleurs ces effets qui permettent de prendre conscience de l'existence même du processus et qui poussent à s'y intéresser en ce qu'ils constituent la manifestation visible d'un mécanisme qui reste essentiellement abstrait. Il importe donc non seulement d'analyser le mécanisme de l'évolution de l'office du juge de la famille qui se trouve à la source de la diversification de son activité ( Section I), mais également d'envisager les effets engendrés par cette évolution ( Section II). La mission du juge de la famille sera ainsi scrutée et détaillée en vue d'appréhender le plus justement possible son évolution.

Section I - LE MÉCANISME D'ÉVOLUTION DE L'OFFICE DU JUGE DE LA FAMILLE 26 - Nous nous intéressons, pour commencer, au mécanisme qui se situe à l'origine de l'évolution de la mission du juge en droit de la famille. Il n'est pas question d'exposer un système théorique, une construction purement intellectuelle que nous aurions élaborés. Nous respecterons ce qui a été notre approche du sujet: nous avons observé une évolution de fait que nous avons analysée pour aboutir à la mise au jour d'un mécanisme juridique. Notre système ne résulte pas d'une réflexion abstraite mais est déduit de l'observation.

Si l'on entreprend d'étudier le mécanisme d'évolution de la mission du juge au sein du contentieux familial, il nous faudra tout d'abord déterminer l'instrument 127, l'outil permettant ladite évolution avant de nous intéresser à la technique juridique mise en œuvre - c'est-à-dire la démarcheadoptée par le législateurpour permettrel'évolution de l'office du juge de la famille -, étant précisé que technique et instrument entretiennent des liens étroits dans la mesure où l'instrument de l'évolution est précisément l'outil qui permet le déclenchement de la technique. Nous démontrerons donc que le recours aux notions à contenu variable est l'instrument de l'évolution de l'office du juge de la famille ( 9 I ) puis, nous analyserons la technique de l'évolution de l'office de ce juge comme étant une délégation de pouvoirs de la part du législateur en faveur du juge ( 9 IT).

6 I - Le recours aux notions à contenu

variable

comme instrument d'évolution de l'office du juge de lafamille 27 - L'introduction de notions à contenu variable dans les textes de loi applicables est le moteur de cette évolution de l'office du juge de la famille. Ces notions à contenu variable 128 citons par exemple, en guise d'illustrations, les bonnes mœurs, l'intérêt de l'enfant, celui de la famille, l'exceptionnelle dureté, etc. - ont fait leur apparition dans les dispositions légales internes et même européennes ou internationales depuis de nombreuses années déjà U9.Leur existence ne peut qu'être constatée par tout un chacun à la lecture des textes juridiques en général et de droit de la famille plus

127. Le tenne instrument est repris par de nombreux auteurs. V. à propos de l'illiltérêt de l'enfant: LE GUIDEC (R.), La notion d'intérêt de l'enfant en droit civil français, thèse dacty., Nantes, 1973, 687 p., pp. 2 s. ainsi que plus récenunent SANDRAS (C.), thèse préc. supra note 76, p. 24. Signalons que, de manière plus générale, le langage juridique est conçu comme un instrument de technique juridique. Ainsi, GENY a clairement énoncé cette idée classant le langage juridique au rang des moyens de l'élaboration technique du droit positif: V. GENY (p.), Science et technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, op. cil. supra note 99. MM. CORNU et BERGEL reprendront cette même idée: V. CORNU (G.), Linguistique juridique, coll. « Domat - Droit privé », 2èmeéd., Paris: Montchrestien, 2000, p. 29, V. également du même auteur «Les principes directeurs du procès civil par eux-mêmes. Fragments d'un état des questions », in Etudes P. BELLET, Paris: Litec, 1991, pp. 83-100, plus précisément p. 93 : il envisage les notions-cadres comme «un instrument de technique législative ». V. encore BERGEL (J.-L.), op. cit. supra note 100, p. 175 et pp. 221-237. Ainsi, M. BERGEL envisage au titre des instruments du droit non seulement les institutions juridiques, les concepts et catégories mais aussi le langage juridique. Or, les notions à contenu variable font bien partie intégrante du langage juridique. Le législateur a décidé d'avoir recours à des tennes qui ne sont pas d'appartenance juridique exclusive. Ceci confinne notre idée selon laquelle la notion à contenu variable est un instrument de technique juridique à part entière, c'est un mode d'élaboration technique du droit positif. 128. Ce tenne est celui retenu par PERELMAN (Ch.) et V ANDER ELST (R.) dans les études qu'ils ont publiées: V. Les notions à contenu variable, coll. «Travaux du Centre national de recherches de logique », Bruxelles: Bruylant, 1984, 373 p. 129. V. sur ce point COET (p.), thèse préc. supra note 80, pp. 9 s. V. également DEMARS (S.), « L'enfant et la justice dans les travaux du Conseil de l'Europe », in Familles et justice. Justice civile et évolution du contentieux familial en droit comparé, op. cil. supra note 10, pp. 577-600, plus précisément pp. 587-589 : l'auteur relève le recours à ces notions au contenu indéterminé au sein de la Convention Européenne sur l'exercice des Droits de l'Enfant. V. nos développements infra à propos de cette convention en Partie II, Titre II, Chapitre II, Section I, ~ II, B.

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particulièrement. Pourtant, si notre attention se porte sur elles aujourd'hui, c'est que le

recours à ces notions a connu, ces dernières années, une croissance sans précédent 130.
Leur multiplication invite à penser qu'il ne s'agit pas là d'une initiative ponctuelle du législateur, sans véritable signification, ni même d'une « maladresse» que ce dernier aurait pu commettre, mais d'une tendance désormais bien établie qui se confirme au fur et à mesure de l'élaboration et de l'adoption de conventions et de lois nouvelles 131. 28 - Si percevoir de manière globale quelles sont ces notions ne présente pas de difficulté particulière, leur analyse approfondie n'est guère aisée. Aussi, nous essayerons de donner une sorte de définition par défaut des notions à contenu variable devant permettre de les identifier plus facilement ( A). Ceci étant fait, nous pourrons procéder à l'élaboration d'une typologie de ces notions (B) avant de tenter de les conceptualiser ou tout au moins de les définir, positivement cette fois ( C ).

A - L'IDENTIFICATION

DES NOTIONS A CONTENU VARIABLE

- Puisque définir ce que l'on entend par « notion à contenu variable» paraît être une mission particulièrement complexe, nous nous proposons, dans un premier temps, de cerner l'objet de notre étude. Cette identification consistera à préciser tout ce que n'est pas la notion à contenu variable. Une telle démarche permettra, par déduction, d'avoir une idée plus nette de ce que sont réellement ces notions à contenu variable. Il nous appartient donc de distinguer les notions à contenu variable des dispositions à contenu variable ( l ), du «droit mou» ( 2) et des polysèmes ( 3 ) en précisant, à chacune de ces étapes, les raisons de la distinction retenue.
29

1) Notions à contenu variable et dispositions à contenu variable 30 - Dans les deux hypothèses, dispositions à contenu variable et notions à contenu variable, nous retrouvons le facteur variabilité ainsi qu'une même caractéristique:

l'indétermination 132. Une dissociation doit cependant être établie selon que le
législateur choisit de faire porter l'indétermination sur l'ensemble de la règle ou uniquement sur un terme particulier, une expression de cette disposition. Nous pouvons illustrer cette distinction par un exemple, pour chacune des deux catégories, afin de la rendre plus facile à appréhender. L'article 375-7 du Code civil relatif à l'exercice du droit de visite des parents en cas de prononcé d'une mesure
130 V. LE GUIDEC (R.), thèse préc. supra note 127, pp. 1 s. : l'auteur évoque une «prolifération» qui n'est pas «tarie ». V. également COET (p.), thèse préc. supra note 80, p. 2. V. encore GARAPON (A.), rapport préc. supra note 39, plus précisément p. 713. 131. V. par exemple la loi n02002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale (J.O. 5 mars 2002, p.4161) qui consacre de nouvelles références à la notion «intérêt de l'enfant»: Art. 371-1 al. 1 Cciv., Art. 371-4 al. 2 Cciv., etc. 132. VO «Indétermination », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Story-Scientia, 1993, 758 p. : on entend ARNAUD (A.-J.) et al. (dir.), 2ème éd., Paris: L.G.D.J., Bruxelles: par indétermination une «imprécision, une fluctuation de sens de certaines expressions linguistiques (concepts et propositions) ».

47

d'assistance éducative peut, au moins pour partie, être qualifié de disposition à contenu variable. Le législateur a en effet prévu - de manière tout à fait récente puisqu'il s'agit

d'un ajout issu de la loi n098-657du 29 juillet 1998 133 - que « le juge peut indiquer que

le lieu de l'enfant doit être recherché afin de faciliter, autant que possible, l'exercice du droit de visite par le ou les parents». Se pose tout d'abord la question de la valeur de l'indicatif. Le texte énonce que le juge « peut indiquer». Est-ce pour lui une obligation ou ne s'agit-il que d'une possibilité qui lui est offerte? Que faut-il ensuite entendre par « faciliter l'exercice du droit de visite» ? Quelle force reste-t-il à la disposition après l'intégration de l'expression « autant que possible» ? L'ensemble de la disposition est imprégné d'incertitudes et d'approximations. A l'opposé, l'article 372-1-1 du Code civil aujourd'hui abrogé par la loi n02002-305 du 4 mars 2002 134 qui prévoyait que « si les père et mère ne parviennent pas à s'accorder sur ce qu'exige l'intérêt de l'enfant, la pratique qu'ils avaient précédemment pu suivre dans des occasions semblables tiendrait lieu de règle» pouvait, quant à lui, être qualifié de disposition législative contenant une notion à contenu variable, l'indétermination étant concentrée en une seule notion, l'intérêt de l'enfant. Notons que ces notions et dispositions à contenu variable ne sont pas exclusivement présentes dans la branche du droit que nous étudions. Pourtant, elles se

développentvoire « prolifèrent» essentiellementdans ce domaine 135. Il n'est donc pas
exclu que le législateur puisse édicter des dispositions à contenu variable dans d'autres branches du droit que celle de la famille. Cependant, il nous semble peu souhaitable que les dispositions à contenu variable se multiplient, quelle que soit la branche du droit concernée. En effet, nous sentons aisément que la distinction n'est pas tant basée sur une différence de nature que sur une différence de degré entre les deux catégories que nous venons d'identifier. C'est la part d'indétermination qui fluctue. La frontière est certes ténue mais ce degré d'indétermination a son importance: si les notions à contenu variable ont pu être et sont critiquées pour l'indétermination qu'elles procurent aux

règles de droit et pour le risque qu'elles présententau regard de la sécuritéjuridique 136,
que dire des dispositions dont l'ensemble du contenu est indéterminé? S'agit-il seulement encore de règles de droit? Se pose inévitablement le problème de la force obligatoire, de l'effectivité de ces dispositions. Pour notre part, nous considérons qu'un degré d'indétermination trop important est nuisible et ne peut être toléré. C'est la raison pour laquelle nous acceptons l'idée d'un recours aux notions à contenu variable en rejetant l'usage de dispositions à contenu variable et nous proposons au surplus d'encadrer les notions à contenu variable par des principes directeurs et critères

d'appréciation 137.
Ces dispositions à contenu variable peuvent également être rapprochées de ce que nous appelons le « droit mou» et à propos duquel nous entreprenons de réfléchir maintenant. Dans les deux hypothèses, c'est l'efficacité de la règle édictée qui pose problème. Certaines dispositions législatives peuvent même être à la fois considérées
133. JO. 134. 135. V. Art. 135, loi n098-657 du 29 juillet 1998 (loi d'orientation relative à la lutte contre les exclusions), 31 juillet 1998, p. 11679. V. loi n02002-305 du 4 mars 2002, loi préc. supra note 131. Pour tUle explication de cette spécificité, ou tout au moins de ce particularisme de la matière familiale
infra en Partie I, Titre I, Chapitre II, Section I,

V. nos développements

~ I.

136. V. nos développements 137. V. nos développements

infra sur cette question en Partie I, Titre II, Chapitre I, Section II. infra sur ce point en Partie II, Titre I, Chapitre 1.

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comme des dispositions à contenu variable et des dispositions de «droit mou », ces deux catégories se superposant en partie mais pas totalement.

2) Notions à contenu variable et« droit mou» 31 - Il nous appartient à présent de distinguer le « droit mou» des règles de droit renfermant des notions à contenu variable. Sous l'appellation « droit mou », on désigne des dispositions, en apparence mais en apparence seulement, semblables aux règles de droit contraignantes. Les dispositions de droit strict et de « droit mou» sont identiques quant à leur forme et leur mode d'adoption. Elles se présentent sous la forme de lois votées par le Parlement. Cependant, ces dispositions dites de «droit mou» ne constituent en réalité que de simples déclarations d'intention effectuées, la plupart du temps, dans le but de satisfaire une revendication sociale. Le législateur émet un souhait mais ne se donne pas les moyens de le concrétiser. Le principal problème est donc celui de l'efficacité du «droit mou ». Ce dernier n'est en effet assorti d'aucune sanction contraignante. Que sanctionnerait-on, puisque le texte n'édicte aucune obligation? Ces dispositions perdent donc, dans une certaine mesure, leur caractère de règles de droit si on fait de la force obligatoire de la disposition le critère de la norme juridique 138. Certes, du point de vue formel, c'est toujours le législateur qui a adopté cette disposition; pourtant, ce « droit mou» est sans commune mesure avec les véritables règles juridiques. Les dispositions de « droit mou» manquent de précision et n'ont pas d'efficacité réelle. Il s'agit d'un véritable leurre. La caractéristique générale que l'on peut donner de ces dispositions, en plus du fait qu'elles ne bénéficient d'aucune force de

coercition,est qu'elles paraissent souventinutiles 139. Elles semblent ne rien apporter au
droit en vigueur, du moins aucune amélioration car il se peut en revanche qu'elles se

révèlentnuisibles 140.
L'introduction de notions à contenu variable dans les dispositions légales doit être envisagée comme un atout, une arme positive et non comme un affaiblissement de la règle de droit édictée. Au contraire, ce type de dispositions de « droit mou» apparaît globalement néfaste en ce qu'il contribue à dégrader l'image que l'on peut avoir des règles de droit et plus généralement du système juridique ~ il est donc d'autant plus nécessaire d'éviter tout amalgame entre ces deux types de dispositions. Alors que le « droit mou» semble traduire une négligence du législateur, une imperfection du texte
138. V. pour illustration la position de BERGEL (l-L.), op. cit. supra note 100, pp. 40-43. Pour cet auteur, deux éléments pennettent de déftnir une nonne juridique: le commandement et la sanction. V. également ROUBIER (p.), Théorie générale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1951, 337 p., pp. 32-40 : l'auteur insiste sur le caractère coercitif, sur l'idée de contrainte attachée à la règle de droit. 139. V. LEMAIRE (1.), La notion d'intérêt de l'enfant dans le droit du divorce, thèse dacty., Rouen, 2000, 487 p., pp. 197-201. 140. C'est sans aucun doute pour cette raison que certains dénoncent ces textes peu, pour ne pas dire pas, nonnatifs: V. Conseil d'Etat, Rapport public 1991, colI. « Etudes et docwnents », Paris: La docwnentation française, 1992, 416 p., plus précisément p. 32-33. Ce rapport rappelle une circulaire de 1983 adressée aux ministres et à leurs administrations selon laquelle: «il faut éviter d'introduire dans les projets des dispositions sans contenu normatif, généralement consacrées à des déclarations de principe ou à la présentation de la philosophie du texte. En effet, les lois ont pour objet d'autoriser, d'ordonner, d'interdire, de créer des droits et des obligations (...) ».

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voté dans la précipitation ou sous la pression de revendications sociales variées, l'introduction des notions à contenu variable résulte d'une volonté délibérée et réfléchie du législateur. La faible normativité de ces dispositions ne peut qu'être dénoncée 141. 32 - Illustrons cette définition du « droit mou» en donnant plusieurs exemples de règles pouvant être qualifiées de la sorte. Ce ne sont pas les exemples qui manquent, ils

ont mêmeune fâcheusetendance à se multiplier 142.
Citons, pour commencer l'article 252-2 du Code civil qui prévoit que « lorsqu'il ne parvient pas à les [ les parties] faire renoncer au divorce, le juge essaye d'amener les époux à en régler les conséquences à l'amiable, notamment en ce qui concerne les enfants, par des accords dont pourra tenir compte le jugement à intervenir». L'introduction des verbes « essaye» et «pourra» a pour effet de ruiner toute l'efficacité qui aurait pu être attachée à cette règle. Il est intéressant de remarquer qu'il s'agit là d'un ajout récent effectué par la loi n093-22 du 8 janvier 1993 143 non modifié par la loi n02002-30S du 4 mars 2002. Ceci contribue à renforcer l'idée selon laquelle le «droit mou» deviendrait un travers nettement accentué dans la

législationactuelle 144.
De même en ce qui concerne l'article 375-1 du Code civil qui dispose qu'en matière d'assistance éducative, «le juge des enfants doit s'efforcer de recueillir l'adhésion de la famille à la mesure envisagée ». Cette démarche semble aller de soi pour tout juge consciencieux - c'est accorder vraiment peu de crédit aux juges que de se sentir obligé de le préciser - et si véritablement le juge n'entend pas « s'embarrasser» à rechercher l'accord de la famille, il lui suffira alors d'indiquer que parvenir à un tel accord était impossible. Signalons, au surplus, que cette disposition a pour conséquence de faire évoluer l'office du magistrat. Concernant ces deux premières illustrations - articles 252-2 et 375-1 du Code civil - il nous faut cependant reconnaître que ces dispositions n'ont pas été totalement inutiles en ce qu'elles ont eu le mérite de faire progresser l'idée de «justice

négociée»

145.

situant entre imperium et persuasion 146.En réalité, les dispositions de «droit mou»

Il incombe désormais, et de plus en plus, au magistrat une mission se

141. V. MATmED (B.), La loi, coIl. «Connaissance du droit », Série droit public, Paris: Dalloz, 1996,
137 p., pp. 98 s. 142. V. VIANDIER (A.), «Observations sur le style de la loi », R.R.J. 1987, pp. 847-855, plus précisément p.854. 143. V. loi n093-22 du 8 janvier 1993, loi préc. supra note 77. 144. V. VIANDIER (A.), «La crise de la technique législative », in Droits N°4, Paris: P.D.F., 1986, pp. 7580, plus précisément p. 77 : l'auteur effectue un constat allant, semble-t-il, dans ce sens: «Ainsi, encore des intitulés déceptifs, véritables slogans politiques, affirmations symboliques éloignées: du contenu de la loi; des dispositions générales en forme de déclarations solennelles (...) ou d'autres affirmations sans portée normative (...) ». 145. V. AMIEL (C.) et GARAPON (A.), «Justice imposée et justice négociée dans le droit ftançais de l'enfance », in Actes 1986, n° 56, p. 18. V. également des mêmes auteurs: « La justice des mineurs entre deux ordres juridiques: justice imposée, justice négociée », in De quel droit? De l'intérêt... aux droits de l'enfant, Cahiers du Centre de recherche interdisciplinaire de Vaucresson [C.R.I.V.], Vaucresson, 1988, 171 p., pp. 25-46, plus précisément p. 27. V. encore ranalyse de M. GARAPON: GARAPON (A.), art. préc. supra note 28, plus précisément p. 61 : « Une conception procédurale [ de la justice] demande au juge de remplir un rôle réfléchissant et non plus déductif pour mettre en demeure la famille de définir elle-même - et de respecter - sa propre morale ». 146. V. NORMAND (1), «Le rôle conciliateur du juge », in Familles et justice. Justice civile et évolution du contentieuxfamilial en droit comparé, op. ci!. supra note 10, pp. 373-383. V. également LlGOT (F.), «Justice

50

permettent fréquemment une évolution des mentalités sur une question ou simplement la réaffirmation par le législateur de sa position sur tel ou tel problème et, à terme, ces déclarations d'intention font souvent l'objet d'une traduction efficace, d'une concrétisation qui revêtira la forme d'une disposition contraignante. Prenons un autre exemple, toujours en matière d'assistance éducative. L'article 375-7 du Code civil prévoit que « le juge peut indiquer que le lieu de placement de l'enfant doit être recherché afin de faciliter, autant que possible, l'exercice du droit de visite par le ou les parents». Que nous apprend cette disposition? Que le juge peut demander à ce que l'enfant soit placé de manière à faciliter l'exercice du droit de visite de ses parents, tout comme il peut très bien ne pas le faire. Ne s'en serait-on pas douté?

Attardons-nousenfin davantage sur la loi n096-1238du 30 décembre 1996 147
qui est venue introduire un nouvel article 371-5 dans le Code civil. Les différentes études qui ont pu être entreprises à propos de cette loi nouvelle convergent toutes vers une critique sévère de ce texte 148.La jurisprudence postérieure paraît d'ailleurs avoir inspirée par de bonnes intentions 150. L'initiative originelle de cette dernière revient au Parlement des enfants - structure ayant vu le jour en 1994 sous l'impulsion de M. SEGUIN alors président de l'Assemblée Nationale. Cette proposition, reprise par le groupe socialiste, traduisait donc bien un souhait populaire et visait à satisfaire une revendication sociale. Cet article dispose que « l'enfant ne doit pas être séparé de ses frères et sœurs, sauf si cela n'est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution (...)>>. A priori, le principe énoncé semble clair: il ne faut pas séparer les frères et sœurs. M. MASSIP a cependant immédiatement souhaité relativiser la force de ce principe en affirmant que «quoi qu'il en soit, le principe de non-séparation des frères et sœurs est formulé de manière particulièrement impérative, mais le bon sens indique qu'il ne peut être appliqué sans distinctions et adaptations» 151. Que signifie donc cette expression «principe formulé de manière particulièrement impérative» à laquelle l'auteur a recours? Une règle est impérative ou ne l'est pas. Inutile de chercher à amenuiser l'imperfection du texte. Le législateur énonce un principe, y prévoit lui-même deux exceptions et néglige d'envisager l'articulation de ce texte avec

confirméles craintes de la doctrine 149. Il s'agit précisément de l'exemple type d'une loi

négociée: le rôle conciliateur du juge et la médiation », in Familles et justice. Justice civile et évolution du contentieuxfamilial en droit comparé, Ibid. pp. 400-430. 147. V. loi n096-1238 du 30 décembre 1996 (relative au maintien des liens entre frères et sœurs), J.O.
1 janvier
er

1997,

p. 21.

148. V. par exemple MASSIF (l), «La loi du 30 décembre 1996 tendant à éviter la séparation des frères et sœurs », Def. 1997, art. 36 616, pp. 897-905; MURAT (p.), «La loi du 30 décembre 1996 relative au maintien des liens entre frères et sœurs, ou comment resurgit la question des droits de l'enfant », Droit (S.), «Maintien des liens entre frères et sœurs: Famille, Mars 1997, pp. 4-7 ; ou encore CHARPENTIER réflexions sur le nouvel article 371-5 du code civil », R.D.San.Soc. 1998, pp. 19-36. 149. V. MASSIP (l), à propos de !'alTêt rendu par la Casso 2ème Civ. le 19 novembre 1998, Def. 1999, art. 36 998, pp. 684-685, n° 33. 150. Or, comme ont pu le noter sur ce point MM. MURAT et LECUYER, « de bons sentiments ne font pas nécessairement une bonne loi », MURAT (p.), art. préc. supra note 148, p. 4 ; LECUYER (H.), «Liberté, égalité. .. fraternité}), Droit Famille, Janvier 1997, p. 3. V. également Casso 2ème Civ. 19 novembre 1998 et C.A. Paris 16 juin 1998, Droit Famille, Mars 1999, pp. 17-19, note MURAT (p.), n026, p. 18. 151. MASSIF (l), art. préc. supra note 148, p. 898.

51

les dispositions préexistantes qui aboutiront parfois également à écarter ce principe 152.

Que reste-t-ilalors du caractèreimpératifde l'affirmation 153 ?
Si on réfléchit aux deux raisons permettant de déroger à l'obligation de préserver les liens de la fratrie, nous remarquerons qu'elles sont particulièrement larges. La première est l'impossibilité de maintenir le lien entre les frères et sœurs. Cette exception est on ne peut plus floue et des plus générales. Il est une certitude au vu de l'article: l'impossibilité de préserver le lien entre la fratrie ne résulte pas d'une contrariété de ce maintien avec l'intérêt de l'enfant puisque le texte distingue précisément ces deux cas de figure. Le juge devra se reporter aux travaux préparatoires pour parvenir à donner une consistance à cette expression 154.La deuxième exception concerne les hypothèses dans lesquelles l'intérêt de l'enfant s'oppose au maintien des

liens entre la fratrie 155. Le principe général de non-séparationou de réunion des fratries
peut, s'il est appliqué de manière aveugle, aboutir à la négation de l'intérêt de l'enfant en tant qu'être pris isolément. Ceci est d'autant plus curieux que ce principe a été affirmé pour assurer le respect des intérêts de ce dernier. Cette disposition est une illustration évidente de la limite inhérente à la législation par voie de dispositions générales dans une matière sensible comme celle qui nous intéresse. Ces deux exceptions associées de la sorte aboutissent à vider le principe de sa

substance 156. Nous souscrivonsainsi à la conclusionde M. MASSIP pour qui «même si
elle part d'une bonne intention, la loi du 30 décembre 1996 est une loi inutile et

mal venue»

157.

Nous retrouvons, à l'analyse de l'article 371-5 du Code civil,
158.

cette inutilité et cette inefficacité caractéristiques des dispositions de « droit mou»

152. Ainsi, M. MASSIF considère que « la règle énoncée à l'article 371-5 du Code civil serait une règle générale à laquelle devrait déroger les règles spéciales propres au divorce, à la séparation de corps, au rôle de l'accord des père et mère en matière d'autorité parentale» : V. MASSIP (1.), Ibid p. 901. Ceci signifie que si, par exemple, les parents concluent un accord relatif à la résidence des enfants, celui -ci pourra valablement prévoir une résidence différente pour chacun d'eux. Le juge devra tenir compte de cet accord conformément à ce que prévoit l'art. 290 du Cciv. L'art. 371-5 sera paralysé par ce biais. 153. V. MASSIF (1.), Ibid. pp. 904-905 : «En fait, c'est à la recherche de la meilleure solution possible en fonction des circonstances concrètes du cas que procède le juge. Il est quelque peu artificiel de l'obliger - ou de vouloir l'obliger - à se placer dans une logique abstraite de principe et d'exception». 154. V. MASSIF (l), Ibid p. 903 : Cette atténuation au principe vise vraisemblablement, selon M. MASSIP, les hypothèses où les enfants sont retirés à leur famille et où les places disponibles dans un établissement ou les possibilités des familles d'accueil ne pennettent pas de préserver leur communauté de vie. Cela peut encore et plus généralement viser, d'après les déclarations de Mme BREDIN lors des débats sur le texte à l'Assemblée Nationale relatées par M. MASSIP, « ... des cas exceptionnels qui peuvent tenir au grand nombre d'enfants, au caractère recomposé de lafamille ou encore à la mésentente grave entre les enfants ». 155. V. MASSIF (J.), Ibid. p. 903: «Cette seconde exception - qui, il est vrai, s'imposait - atténue considérablement laforce du texte et le prive de tout caractère contraignant. Elle donne au juge aux affaires familiales ou aujuge des enfants la faculté d'adopter la solution qui lui semblera la meilleure ». 156. V. pour des applications de l'art. 371-5 du Cciv. en jurisprudence : Casso 2ème Civ. 19 novembre 1998 et C.A. Paris du 16 juin 1998, aITêts commentés par MURAT (p.), note préc. supra note 150. 157. MASSIF (1.), art. préc. supra note 148, p. 904. Dans le même sens V. LECUYER (H.), art. préc. supra note 148, p. 3. M. LECUYER souligne, pour sa part, que «personne ne contestera, sans doute, les bons sentiments qui ont présidé à l'adoption et la promulgation de ce texte. Mais de bons sentiments ne font pas toujours une bonne loi. Et cette proposition de bon sens avait-elle besoin d'être cod!fiée ?» et l'auteur conclut son bref propos par lUle remarque des plus pertinentes: «Il peut être parfois une bonne manière de légiférer: c'est de s'abstenir de légiférer ». 158. V. pour une confmnation de nos craintes, le commentaire de M. MURAT après les premières applications de l'art. 371-5 du Cciv. : MURAT (p.), note sous Casso 2èmeCiv. 19 novembre 1998 et C.A. Paris 16 juin 1998, note préc. supra note 150, p. 18: «Il était prévisible que le nouvel article 371-5 du Code civil, rédigé d'une manière passablement défectueuse sur un sujet qui relève sans doute plus du vœu pieu que de la

52

Ce texte servira, tout au plus, de directive pour les juges consciencieux et les obligera

peut-être, nous pouvons l'espérer, à motiver plus rigoureusement leurs décisions 159.
Cet apport n'est certes pas négligeable mais l'avancée réalisée demeure limitée. Les dispositions intégrant des notions à contenu variable constituent, quant à elles, une voie médiane entre les règles de droit strict et les bons sentiments. Elles bénéficient d'une réelle force de coercition tout en offrant une souplesse permettant la prise en compte de données non strictement juridiques. De ce point de vue, c'est avec regret que nous signalons que le Sénat avait fait, lors de la discussion de la loi n096-1238 du 30 décembre 1996, une proposition de modification du texte. Le nouvel article aurait alors été rédigé de la sorte: «L'enfant ne doit pas, sans motif grave, être séparé de ses frères et sœurs». Pour des considérations secondaires de calendrier - il s'agissait de voter le texte avant la fin de l'année, de cette manière, il constituerait un « cadeau de Noël» pour tous les enfants - l'adoption du texte a été

précipitée 160. Nous n'hésitons pas à affirmer que, formulée de la sorte, la disposition
aurait été considérablement améliorée. Au lieu d'une disposition de « droit mou », nous aurions eu affaire à une disposition contenant une notion à contenu variable - « les motifs graves» - déjà familière des juristes puisqu'elle figure entre autres, pour ce qui est du droit de la famille, aux articles 145, 171, 360, 370, 371-4 alinéa 1, 373-2-1 alinéa 2 et 376-1 du Code civil et intervenait également aux articles 288, 292, 374 de ce même code, dispositions abrogées par la loi n02002-305 en date du 4 mars 2002. Le principe de non-séparation n'en aurait eu que plus de poids. Cette disposition prévue à l'article 371-5 du Code civil s'avère donc décevante du point de vue de l'innovation qu'elle a permise et de l'efficacité qui est sienne. Certains auteurs dénoncent cet état de fait et ne ménagent pas leurs critiques. Ainsi, M. MURAT a-t-il pu écrire à ce propos: «Au mieux cette législation est une chimère,. au pire elle est un leurre: dans les deux cas, on peut être inquiet car, ou bien le législateur s'est trompé sur le pouvoir de la loi, ou bien il a trompé ceux à qui la

norme était destinée»
33

161.

-

Il est intéressant

de noter que cette émergence

du « droit mou»

ne s'est pas

exclusivement réalisée en droit interne. De même que le droit international a connu lui aussi l'intégration de notions à contenu variable dans ses dispositions, ce que nous concevons comme une avancée, il a dû également se résoudre à constater le développement de ce même « droit mou» qui sévissait déjà et sévit de plus en plus en droit interne. Ce phénomène est d'autant plus accentué en droit international qu'il est toujours délicat d'y formuler des dispositions trop impératives. La souveraineté des Etats reste encore très présente et n'est guère prête à s'éclipser. Choisissons une illustration à l'appui de nos propos: la Convention relative aux droits de l'enfant signée à New York le 26 janvier 1990. L'article 7 de cette convention qui prévoit que « l'enfant a [ ... ], dans la mesure du possible, le droit de

règle de droit (...), ne bouleverserait pas profondément les pratiques adoptées par les tribunaux en matière de séparation des fratries ». 159. V. MURAT (p.), note sous Casso 2èmeCiv. 19 novembre 1998 et C.A. Paris 16 juin 1998, Ibid. p. 18. 160. V. MURAT (p.), art. préc. supra note 148; p. 4 et CHARPENTIER (S.), art. préc. supra note 148, p. 19. 161. V. MURAT (p.), note sous Casso 2ème Civ. 19 novembre 1998 et C.A. Paris 16 juin 1998, note préc. supra note 150, p. 19.

53

connaître ses parents, et d'être élevé par eux» 162constitue une disposition de « droit mou ». L'article 3 de cette même convention indique quant à lui que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants [ ... ], l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale». Nous avons affaire, cette fois, à une disposition intégrant une notion à contenu variable. La coexistence de «droit mou» et de dispositions incluant des notions à contenu variable n'est donc pas l'apanage du droit interne mais se retrouve en droit international. Cependant, il s'agit la plupart du temps de dispositions, internes ou internationales, ayant trait à des questions familiales. 34 - Notre étude se limitera aux dispositions intégrant des notions à contenu variable et dont le degré d'indétermination reste raisonnable. Ce parti pris se justifie dans la mesure où les textes dont il s'agit peuvent prétendre à la dénomination de « disposition normative », ce qui ne nous semble pas' être le cas pour les dispositions dites « de droit mou». Il nous appartient toutefois de souligner que si l'introduction de notions à contenu variable a eu pour effet de transformer l'office du juge, la métamorphose de son office n'en est que plus importante lorsqu'il est con&onté à du « droit mou». Ayant énoncé et expliqué la distinction entre les dispositions intégrant des notions à contenu variable et celles constituant du « droit mou », il nous reste alors à différencier ces notions à contenu variable d'une dernière catégorie avec laquelle on les confond souvent, les notions polysémiques. 3) Notions à contenu variable et polysèmes 35 - Le mot à sens multiples - encore appelé polysème ou mot multivoque s'oppose au mot univoque. Il doit être entendu comme « celui qui contient en puissance plusieurs significations données, dont le nombre et la qualité sont parfaitement connus» 163.Ce mot tolère ainsi plusieurs acceptions concurrentes et non simplement des acceptions successives dans le temps, auquel cas il ne s'agirait que d'un mot à sens univoque dont la signification aurait connu une évolution 164. Il ne suffit pas non plus que le mot ait la faculté, la potentialité d'acquérir des sens nouveaux, il faut qu'il revête effectivement au jour présent, plusieurs sens. Nous rejoignons en ce sens la distinction établie par BECQUART entre la polysémie statique, acquise, qui nous intéresse et la Enfin polysémie dynamique, naissante, qui restera à l'écart de nos développements 165. et surtout, les mots polysémiques doivent être différenciés des « termes irréguliers». BECQUART nomme de la sorte les termes qui renferment une pluralité d'acceptions, ces dernières existant en nombre illimité et étant variables, changeantes, à la différence de celles du mot polysémique 166. Ces« termes irréguliers» sont la plupart du temps
162. Pour une mise en pratique de cet article: V. Cour EDH 25 mai 1994 «Keegan ci Irlande », Série A, n0290. 163. V. BECQUART (l), Les mots à sens multiples en droit civi/français. Contribution au perfectionnement du vocabulaire juridique, Paris: P.U.F., 1928,336 p., p. 27. 164. V. BECQUART (l), Ibid. pp. 28 s. 165. V. BECQUART (J.), Ibid. pp. 28 s. 166. V. BECQUART (l), Ibid. pp. 28 s. : BECQUART entreprend, comme nous le faisons aujourd'hui, de distinguer les notions multivoques ou polysèmes «des notions avoisinantes ».

54

issus de la langue courante et non du langage juridique stricto sensu. Il s'agit en réalité
de ce que nous appelons les notions à contenu variable
167.

A l'intérieur même de la polysémie, on doit dissocier la polysémie externe et la polysémie interne. De quoi s'agit-il? Un texte peut accueillir comme « mots clefs» des termes à appartenance juridique exclusive ou des termes à double appartenance. Les premiers sont, selon M. CORNU 168, mots qui n'ont de sens qu'au regard du Droit et des aucun sens en dehors 169. Le législateur ne peut pas ne pas avoir conscience qu'il recourt à un mot n'appartenant pas à cette catégorie. Sa démarche est délibérée et résulte bien d'un choix. Au contraire, les seconds ne se limitent pas à un sens ou plusieurs sens juridiques mais reçoivent également un ou plusieurs sens extra-juridiques. On distingue donc la polysémie interne de la polysémie externe: si un terme a plusieurs sens, tous juridiques, on est confronté à une polysémie interne 170 alors que s'il a plusieurs sens dont au minimum un juridique et un non-juridique, il s'agit de polysémie externe 171. 36 - Quels sont les critères de distinction entre polysèmes et notions à contenu variable 172 ? On en dénombre deux. Tout d'abord, alors que les notions polysémiques sont caractérisées par une pluralité de sens, sens qui existent en nombre limité et sont prédéterminés; les notions à contenu variable engendrent une pluralité d'applications innombrables. Ensuite, les notions à contenu variable nécessitent une intervention systématique du juge qui doit procéder à la mise en œuvre de la notion 173 tandis que les polysèmes, ayant des sens bien définis, peuvent se dispenser d'une intervention extérieure, active et systématique. Deux éléments nous incitent cependant à relativiser la frontière apparemment bien nette que nous venons de tracer entre les notions polysèmes et les notions à contenu variable. Nous pourrions, en premier lieu, nous demander si la différence entre ces deux catégories de notions n'est pas davantage une différence de degré qu'une différence de nature. Il existerait ainsi un continuum entre elles, chacune des deux catégories se situant à un degré de cristallisation des sens différent 174. Alors qu'en ce qui concerne les notions polysémiques, leurs sens sont relativement bien définis et peuvent être dénombrés, il n'en va pas de même pour les notions à contenu variable. En réalité, il faut bien reconnaître que notions à contenu variable et notions

167. V. BECQUART (l), Ibid. p. 28. 168. V. CORNU (G.), op. cit. supra note 127, p. 20. 169. V. CORNU (G.), Ibid. p. 20 : «Le droit peut leur donner un ou plusieurs sens mais c'est du droit seul qu'ils tiennent leur sens unique ou multiple ». 170. V. CORNU (G.), Ibid. p. 95. M. CORNU définit la polysémie interne comme suit: «Il y a polysémie interne lorsqu'au regard du droit, dans un système juridique donné, un même tenne est chargé, dans l'usage actuel, de deux ou plusieurs sens distincts ». 171. V. CORNU (G.), Ibid. p. 21. 172. V. CORNU (G.), Ibid. pp. 96-97 et BECQUART (l), thèse préc. supra note 163, p. 28. 173. Nous aurons l'occasion de nuancer quelque peu nos propos infra en Partie I, Titre I, Chapitre II, Section II, ~ II, B, 1). 174. Cette question a pu se poser au regard de la remarque de M. CORNU: «Si la distinction gagne à être marquée par des arêtes vives, elle doit être nuancée parce qu'elle s'estompe parfois, notamment chaque fois qu'entre les multiples sens d'un polysème existe un 'Jondu-enchainé" qui rappelle le flou des notions-cadres, et exige alors un travail comparable [ à celui qui est requis du juge qui doit mettre en œuvre la notion à contenu variable] ». V. CORNU (G.), op. cil. supra note 127, p. 96.

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polysémiques sont deux catégories dont la nature diffère 175.La notion à contenu variable n'a jamais véritablement plusieurs sens, mais un sens unique qui se décline au gré des applications qu'on en fait. Elle prend un visage différent à chaque application. L'idéal est donc de faire tendre les notions à contenu variable vers une systématisation, afin d'éviter une trop grande imprévisibilité, sans les tr~sformer pour autant en notions polysémiques, ni d'ailleurs en notions univoques. TI s'agit de trouver un juste milieu pour profiter des avantages procurés par les notions à contenu variable, sans avoir à
pâtir des inconvénients des notions polysémiques
176.

Un deuxième élément survient en vue de troubler la frontière initialement tracée. Après avoir réfléchi sur cette distinction, il nous faut nous rendre à l'évidence: certains termes se trouvent appartenir aux deux catégories. Prenons, par exemple, le terme « intérêt» qui, ainsi que nous le verrons, constitue la principale notion à contenu variable. Il présente la particularité d'être simultanément une notion à contenu variable et un mot polysémique. En effet, BECQUART, dans ses travaux 177, relevé pas moins a de quatre sens différents et bien déterminés du terme « intérêt» 178,étant précisé qu'on

ne peut jamais arrêter, de façon certaine, le nombre de sens que recouvre un mot 179.
Au surplus, cette analyse de BECQUART à propos de la notion d'intérêt date de la première moitié du siècle dernier. Or, lui..même s'accorde à reconnaître que de nombreux mots ont vu leur signification évoluer dans le temps. Il peut donc, aujourd'hui, exister des sens nouveaux de ce terme « intérêt ». Cela nous importe peu en réalité. Ce qui nous intéresse, c'est uniquement le fait que le terme « intérêt» soit simultanément une notion à contenu variable et une notion polysémique. Ceci nous

175. V. sur ce point la position de M. CORNU: CORNU (G.), Ibid. p. 96 : « La notion-cadre se distingue de la polysémie dont elle n'est pas une espèce... ». 176. V. BECQUART (J.), thèse préc. supra note 163, pp. 145 s. : la deuxième partie de sa thèse est consacrée aux effets de la polysémie. Il en envisage tour à tour les bienfaits (dans son chapitre 1) et les inconvénients (dans son chapitre 2). Si le bilan des avantages se révèle plus que modeste une fois écartés les «faux bienfaits» et les bienfaits qui devraient être attribués non pas aux notions polysémiques mais à une autre catégorie de notions que BECQUART désignent comme celle des «tenues iITéguliers»; le bilan des inconvénients de la polysémie est au contraire particulièrement conséquent. La polysémie semble néfaste tant pour la doctrine que pour le législateur, le juge, le praticien et même pour le particulier. Il conclut donc sa deuxième partie sous la forme d'un plaidoyer en faveur de l'univocité avant que d'envisager dans sa quatrième partie une série de «remèdes» à la polysémie. BECQUART semble assimiler la polysémie, de par ses méfaits, à une véritable « maladie », à un « virus». Au titre des «remèdes », il réfléchit sur ce que pourraient être les actions «préventive» et « curative» en la matière. BECQUART entendait effectuer un travail de recherche et de réflexion à but utilitaire. Il s'agissait de convaincre de l'imperfection de notre vocabulaire juridique et de la nécessité de sa réforme. 177. V. BECQUART (I), Ibid. pp. 111-112 : dans le chapitre 2 de sa première partie, l'auteur s'est essayé à effectuer un relevé des mots polysémiques pour établir ce qu'il appelle son répertoire. C'est ainsi qu'au même titre que les mots «abandonner », «abuser », «bonne foi », «devoir », «dol» (...), on rencontre le tenue « intérêt».

178. Il peut s'agir: 10) de «tout avantage matériel ou moral en vu duquel nous exerçons un droit ou bien
accomplissons un acte juridique ou matériel », 2°) d'« une part d'associé, dans les sociétés qui ne revêtent pas la fonne des sociétés anonymes », 3°) des «indemnités diverses qu'une personne doit à autrui, en réparation d'un dommage à lui survenu par sa faute », 4°) d'« un revenu par opposition au capital ». 179. Gardons à r'esprit cette remarque pleine de bon sens de BECQUART qui souligne que« c'est un leurre que de vouloir donner, pour chaque tenne étudié, toutes les acceptions relevées à son actif en droit civil contemporain... Car, à part les sens très francs, mille nuances de signification contingentes, impalpables et fugitives passeront sans cesse, à travers le filet, aux mailles trop larges, de notre observation ». V. BECQUART (l), thèse préc. supra note 163, pp. 111-112.

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conduit à relativiser la dichotomie notions polysémiques / notions à contenu variable, sans toutefois nier la réalité et la pertinence de cette distinction. 37 - Nous sommes à présent davantage en mesure de cerner ce que sont les notions à contenu variable, notions que nous avons isolées des dispositions à contenu variable, du «droit mou» et des polysèmes. Nous pouvons alors entreprendre d'ordonner quelque peu cette vaste catégorie en élaborant une typologie desdites notions, non sans avoir préalablement pris soin de préciser qu'il est en réalité rarissime qu'une notion, même apparemment la plus précise possible, ne contienne pas une part

d'indétermination 180. La caractéristique des notions à contenu variable est que la
proportion d'indétermination au sein de ces notions est particulièrement importante.

B - LA TYPOLOGIE

DES NOTIONS

A CONTENU

VARIABLE

38 - Il faut, tout d'abord, nous demander dans quelle mesure il y a lieu d'établir une distinction entre les différentes appellations qui peuvent être données aux notions à contenu variable. Certains auteurs optent pour la dénomination de « notions floues », d'autres pour celle de « notions standards» 18t,d'autres encore pour celle de « notions cadres» 182.Y a-t-il interchangeabilité de ces expressions ou désignent-elles, chacune,

une réalité différente 183 ? Nous considéronsque la dénominationde « notions à contenu
variable» est un terme générique attribué à un ensemble regroupant différentes souscatégories de notions que nous nous efforcerons de mettre en lumière. 39 Notre objectif est de recenser
184

et d'élaborer une typologie

185

des différentes
de

notions à contenu variable.

Cette typologie

prendra la forme d'une hiérarchisation

180. VO « Indétennination », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. ci!. supra note 132 : «L 'indétennination des dispositions légales n'est jamais complètement éliminée,. elle ne peut qu'être réduite grâce à des redéfinitions (implicites ou explicites) de la jurisprudence et, plus radicalement encore, grâce à des techniques législatives rigoureuses ». 181. V. RICHEV AUX (M.), « La rédaction législative à l'épreuve de la pratique », in Légistique fonnelle et matérielle, MORAND (C.-A.) (dir.), Aix-en-Provence: P.U. d'Aix-Marseille, 1999,334 p., pp. 180-199, plus précisément pp. 186-187 : l'auteur emploie la dénomination de « standards souples ». 182. V. COET (p.), thèse préc. supra note 80, pp. 10 s. : l'auteur signale les multiples dénominations mais il n'établit pas de distinction entre les différentes notions qu'il choisit de désigner globalement par la dénomination « notions-cadres ». 183. V. CORNU (G.), op. cil. supra note 127, p. 96: M. CORNU ne distingue pas les notions floues des notions-cadres. 184. V. ARNAUD (A.-I), «L'intérêt des personnes en droit français de 1803 à 1987 », in Le droit trahi par la sociologie. Une pratique de I 'histoire, coll. «Droit et société. Recherches et Travaux », N°4, Paris: L.G.D.I, 1998, 260 p., pp. 171-185, plus précisément pp. 172-177: l'auteur établit des tables lexicale, chronologique et thématique permettant le recensement des références à la notion d'intérêt en droit des personnes l'expression étant entendue au sens large, c'est-à-dire qu'elle inclut le droit de la famille.

-

Notre démarche est similaire même si notre champ d'investigation est quel que peu différent: nous envisageons la totalité des notions à contenu variable et non uniquement la notion d'intérêt mais nous nous limitons au droit de la famille. 185. Nous avons pleinement conscience du fait que cette typologie des notions à contenu variable que nous entendons proposer n'est ni la première tentée ni la seule possible en la matière. On peut signaler, par exemple, celle qui a été élaborée par M. CARBONNIER [ V. CARBONNIER (1), «Les notions à contenu variable dans le droit français de la famille », in Les notions à contenu variable en droit, op. cil. supra

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ces notions suivant une échelle d'indétermination 186. A cette échelle d'indétermination
sera associée, jumelée une autre échelle, de systématisation cette fois. Ces deux échelles évoluent simultanément et en sens opposé. Ceci signifie, en d'autres termes, que plus la notion à contenu variable sera systématisée, moins elle sera indéterminée et réciproquement. La réalisation de cette typologie suggère de façon immédiate la nécessité de délimiter des sous-catégories au sein des notions à contenu variable ( 1 ) puis de déterminer les critères permettant de justifier la répartition desdites notions entre les sous-catégories précédemment mises en exergue ( 2 ).

1) Les différentes catégories de notions à contenu variable 40 - Le premier degré d'indétermination - c'est-à-dire le moins élevé - rassemble les notions à contenu variable systématisées à l'extrême. A ces notions qui sont les moins indéterminées des notions à contenu variable, nous attribuerons la dénomination

de « notions standards»

187.

On retrouve entre autres, au titre de cette première sous-

catégorie, les notions suivantes: la fraude, les bonnes mœurs, la bonne ou mauvaise foi, l'ordre public, le bon père de famille, etc. Cette sous-catégorie présente la particularité de regrouper des notions transversales aux différentes branches du droit et qui ne sont donc pas spécifiques au droit de la famille 188.Il ne s'agit plus de notions à contenu variable véritablement malléables. Ces notions ont toutes une définition doctrinale qui pour l'essentiel est communément admise. Elles resteront ainsi naturellement en marge de notre analyse. Une étude pertinente de ces « notions standards» devrait impérativement transcender les clivages entre différentes branches du droit ce qui n'est pas le cas des notions à contenu variable dont le degré d'indétermination est supérieur - c'est-à-dire les « notions cadres» et les « notions floues» - et que nous pouvons nous permettre de n'envisager que du point de vue du droit de la famille puisque c'est quasi-exclusivement
note 128, pp. 99-112 ] qui distingue trois catégories de notions à contenu variable: celles qui appellent une appréciation morale (comme l'injure grave ou la clause de dureté), d'autres qui nécessitent une appréciation utilitaire (comme l'intérêt de la famille ou l'intérêt de l'enfant) et enfm celles qui renvoient à des normes non écrites (comme l'usage ou l'équité). Notre choix s'est cependant atTêté sur la classification que nous exposons et qui présente l'avantage d'expliquer l'application desdites notions. Nous aurions également pu adopter une autre classification qui propose de distinguer deux types de notions à contenu variable: les notions dites générales et les notions dites spéciales. Le choix que nous avons effectué n'était donc pas le seul possible mais il nous a paru le plus pertinent. Il convient cependant de signaler que les différentes typologies peuvent être croisées, associées les unes aux autres dans un souci de complétude et de précision. Nous n'hésiterons donc pas à procéder à ces combinaisons. yo «Indétennination V. pour une autre classification des notions à contenu variable: », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit. supra note 132 : opposition entre les standards juridiques qui nécessiteront toujours l'intervention du juge-interprète et les notions floues qui pourraient faire l'objet d'une clarification. 186. yo « Indétermination », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Ibid. : « Qu'ils appartiennent au langage commun ou aux langages techniques, tous ces termes et tous les énoncés s'avèrent, dans une certaine mesure, indéterminés. L'indétermination n'est pas du tout une qualité qui existe ou fait défaut,. elle est essentiellement une question de degré ». Il apparaît que l'indétermination doit être envisagée comme présentant des degrés différents. 187. yo« Standards », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Ibid. 188. Ainsi, la notion d'ordre public, par exemple, se retrouve aussi bien en droit des obligations, en droit international privé qu'en droit public (droit administratif) voire en procédure civile ou pénale.

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dans cette branche du droit qu'elles interviennent. Au surplus, même lorsque des notions à contenu variable interviennent dans d'autres branches du droit, ce ne sont pas les mêmes notions que celles que nous rencontrons en droit de la famille. 41 - Il convient de préconiser une juste mesure de systématisation doctrinale car un excès de systématisation entraînerait une conséquence néfaste: notre notion à contenu variable, systématisée à l'extrême, ne serait plus qu'une notion univoque qui aurait perdu toutes les facultés d'adaptation qui étaient siennes. A ce sujet, l'appartenance des « notions standards» à la catégorie générique des notions à contenu variable paraît de plus en plus discutable au fur et à mesure que leur systématisation s'accroît, réduisant quasi-totalement leur adaptabilité. Ces notions standards renvoient à un «comportement type », à un modèle. Le législateur fera ainsi référence à l'homme normalement diligent, au bon père de famille, aux actes pouvant être accomplis parce qu'ils sont conformes aux bonnes mœurs et à l'ordre public, etc. Toutefois, le droit de la famille présente une particularité notable. S'il a existé pendant longtemps un modèle familial de référence - celui qu'avait d'ailleurs consacré le Code civil de 1804 - aujourd'hui, ce modèle semble de plus en plus contesté. L'ère du pluralisme familial factuel et légal semble décidément bien implantée et on ne peut plus affirmer qu'il existe un modèle unique même s'il subsiste incontestablement un modèle dominant 189. 42 - Au degré deux d'indétermination - stade supérieur où l'indétermination des notions à contenu variable est davantage marquée -, nous trouvons les notions à contenu variable tendant vers la systématisation que nous désignerons par l'appellation « notions-cadres». Nous pouvons citer des exemples de notions incluses dans cette deuxième catégorie: la possession d'état d'enfant ou d'époux, les indices sérieux, l'inconduite notoire, les justes motifs, les motifs graves, les situations ou circonstances exceptionnelles, etc. La plupart du temps, le législateur précise ces notions à contenu variable par des éléments annexes. Il ne se contente pas d'une simple référence à la notion, il entend également limiter le pouvoir d'appréciation du juge, ou tout au moins l'orienter. Ces notions-cadres sont en effet accompagnées de directives qui leur sont propres et qui sont par conséquent ponctuelles. Il s'agira essentiellement de concepts spéciaux. On peut illustrer cette sous-catégorie de notions à contenu variable en prenant l'exemple de la révision de la prestation compensatoire. Le législateur avait introduit à l'article 273 du Code civil une notion-cadre: « les circonstances d'une exceptionnelle gravité ». Ainsi, c'était uniquement si un des ex-époux parvenait à démontrer l'existence de telles circonstances qu'il pouvait prétendre à la révision de la prestation compensatoire qui lui avait été octroyée après le divorce. L'article du Code civil se chargeait d'apporter immédiatement quelques précisions: un simple changement des ressources ou des besoins des parties ne pouvait caractériser à lui seul, en tant que tel, les circonstances exceptionnelles nécessaires à la révision de la prestation

189. V. nos développements Section I, ~ I, A, 1).

infra sur cette question

du pluralisme

familial en Partie I, Titre I, Chapitre

II,

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