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LA NOTION DE CONDITION

De
639 pages
Essentiellement connue et définie en droit civil, la condition est aussi une notion du droit administratif. Parce qu’elle est un élément qui en déclenche un autre, la condition permet tant la formation que l’application de l’acte administratif. Elle ne se confond ni avec la cause, ni avec le motif, et occupe un rôle fondamental dans la création de l’acte. La condition renvoie à la formule « si… alors ». D’une part elle est un élément indispensable déclenchant l’acte administratif et lui conférant son statut, d’autre part elle désigne simultanément une incertitude qui lui est immanente et les règles destinées à encadrer cet aléa.
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LA NOTION DE CONDITION CONTRIBUTION A L'ETUDE DE L'ACTE ADMINISTRATIF

Thèse honorée d'une subvention du ministère de la Recherche

Préface de Jean-Arnaud MAZERES Professeur à l'Université Toulouse l, Sciences Sociales

L'Harmattan 5-7, me de l'École-Polytechnique 75005 Paris France

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

@L'Hannatlan,2001 ISBN: 2-7475-2380-2

A Julien,
A mes parents,

PREFACE
Le choix d'un sujet de thèse obéit parfois à de mystérieuses raisons. Sans doute faut-il se rappeler que cette partie avancée de la recherche qu'est une thèse de doctorat s'intègre dans un ensemble institutionnel qui en détermine, au moins en partie, l'émergence, la réalisation et la diffusion; une thèse comme toute production scientifique appartient à ce que Foucault appelle «l'ordre du discours» et que « dans toute société la production du discours est à la fois contrôlée, sélectionnée, organisée et redistri buée par un ensemble de procédures qui ont pour rôle d'en conjurer les pouvoirs et les dangers, d'en maîtriser l'événement aléatoire, d'en exprimer la lourde, la redoutable matérialité» 1. Mais ces contraintes admises et le poids des paradigmes dominants dans une discipline reconnus, il reste fort heureusement dans la genèse de toute oeuvre une part de hasard, et pour tout dire de liberté. C'est à cette part que nous pensons devant le bel ouvrage que Sophie Théron a consacré à la notion de condition en droit administratif. En fait, nous avions l'intime conviction, depuis bien longtemps déjà, que cette notion devait faire l'objet d'une étude approfondie tant intuitivement nous sentions son importance dans le champ juridique. Et si plusieurs années se sont ensuite écoulées, c'est qu'il fallait encore trouver l'esprit suffisamment courageux, rigoureux et avisé, capable de mener à bien une telle entreprise. Lorsqu'à l'issue d'un D.E.A de droit public fondamental où j'avais pu apprécier toutes ses qualités, Sophie Théron s'est interrogée sur le sujet auquel elle consacrerait sa thèse, j'ai pensé sans hésiter qu'elle était cet esprit là. Aujourd'hui, au moment où il m'est donné de présenter ce travail à ses futurs lecteurs, ces intuitions semblent se confirmer. Oui, la question de la condition est bien en droit, et en droit administratif en particulier, une question majeure: l'ouvrage de Sophie Théron est un travail de premier rang qui en constitue une
1

M. Foucault, L'ordre du discours, Gallimard, 1971, p.l O.

indéniable et remarquable démonstration. Mais là n'est peut-être pas l'essentiel. L'analyse conduite dans cette thèse révèle, à mesure qu'elle se déploie en une chaîne de rigoureux développements, que cette notion constitue un élément déterminant de compréhension de celle plus générale d'acte juridique, et au-delà d'intelligence de la normativité elle-même. Et c'est sans doute l'aspect le plus attachant du travail de Sophie Théron : il se présente comme une analyse ouverte, c'est-à-dire portant sur une notion dont le sens se projette au-delà d'elle-même et que l'on pourrait qualifier de notion matricielle. La condition n'est pas seulement, comme on pourrait le croire a priori, un élément susceptible d'affecter le régime de l'acte, elle est un élément véritablement générateur de celui-ci -ce que laisse entendre, sans doute trop modestement- le sous-titre de cet ouvrage: «Contribution à l'étude de l'acte administratif ». C'est bien effectivement une ouverture nouvelle dans la théorie générale de l'acte administratif, et plus largement de l'acte juridique que propose Sophie Théron à partir de l'analyse de la notion de condition. Cette ouverture qui fait de la condition une notion qui participe à la formation même de l'acte juridique, n'allait pas de soi. Elle résulte d'une démarche par laquelle la notion a été non pas traitée comme une donnée à découvrir et étudier mais comme un construit à élaborer, en suivant le trajet qu'indique Bachelard qui « va de la perception réputée exacte à l'abstraction heureusement inspirée par les objections de la raison ». Quel a été ce chemin qui s'ouvre à rebours des « évidences premières »2? Dans son acception habituelle pour la doctrine juridique, la condition est une notion qui appartient au champ du droit des obligations; comme le rappelle Sophie Théron, la condition trouvant son origine notamment au sein de la stipulatio romaine, se retrouve dans le Code civil sous le titre des « obligations conditionnelles» 3 et sous la double forme bien connue des civilistes de la condition résolutoire et de la condition suspensive. Elle qualifie alors certaines situations qui affectent la notion même d'obligation, telle qu'elle est entendue en droit privé
2

3 Voir section I Chapitre IV, articles 1168 et suivants.

G. Bachelard, Laformation de l'esprit scientifique, p.6.

8

dans la logique contractuelle et dans les relations entre deux personnes, entre sujets de droit soumis au principe du consensualisme et de l'autonomie de la volonté. Cette logique, on le sait, n'est pas celle du droit public en raison du caractère fondamentalement « dissymétrique» selon le mot de J.Chevallier qui est entre l'Etat et les particuliers, même si le droit privé des obligations peut se trouver parfois transposé en droit public4. Mais c'est l'acte unilatéral qui est, et demeure, la pierre angulaire de la structure de ce droit, et la notion d'obligation, même si elle est partiellement conservée, ne peut être comprise que selon une autre logique. Avec ce nouveau terrain, la notion de condition ne peut dès lors, à l'évidence, avoir le même cadre d'émergence et d'analyse. Sans doute aurait-il été possible et intéressant d'étudier les transformations, ou même les mutations de la condition dans cette structure assymétrique qui affecte tout le domaine contractuel concernant les personnes publiques: que devient la condition dans un contrat passé par une personne publique, dès lors que ce contrat a la nature spécifique d'un contrat administratif? Cette question, on peut le noter au passage, n'a guère attiré J'attention des spécialistes des contrats administratifs; cela pouvait justifier d'autant plus que lui soit consacrée une études. Mais si Sophie Théron a ainsi pris le parti de consacrer sa recherche non pas spécifiquement au contrat mais davantage à l'acte unilatéral, c'est qu'il lui est tôt apparu que saisie dans ce champ, la condition suscitait un questionnement spécifique et appelait une problématique inédite, et qu'au travers de son étude c'est bien comme on l'a dit, toute la question de la nature même de l'acte juridique qui est en cause. Or cette perspective nouvelle qui
4

Voir J. Chevallier, "L'obligation en droit public », A.P.O 2000, Tome

44, L'obligation, p.179. 5 La notion de condition ne fait guère l'objet d'une analyse approfondie dans le Traité des contrats administratifs d'A. de Laubadère, F. Moderne et P. Delvolvé, (L.G.D.J 1983) et ne semble pas non plus étudiée dans l'ouvrage exhaustif et aujourd'hui classique de François Llorens, Contrat d'entreprise et marchés de travaux publics. Contribution à la comparaison entre contrat de droit privé et contrat administratif, L.G.OJ 1981. 9

saisit l'acte dans le mouvement de sa formation et le suit dans celui de son accomplissement n'a pas véritablement été l'objet de l'attention de la doctrine publiciste. Ce que celle-ci retient le plus généralement lorsqu'est étudié l'acte unilatéral, c'est la qualification de celui-ci, c'est-à-dire son unilatéralité traditionnellement opposée à la bi-ou plurilatéralité-. Est alors perdu de vue que le sens d'une qualification dépend d'abord de l'objet sur lequel elle porte, et que le qualificatif ne précise le substantif auquel il s'applique que si celui-ci lui donne son champ et sa détermination première. Comme l'écrivait si justement Bachelard, «Le progrès de la pensée scientifique tient souvent à diminuer le nombre des adjectifs qui conviennent à un substantif et non point de l'augmenter. On pense scientifiquement les attributs en les hiérarchisant et non pas en les . 6 Juxtaposant... » . Cependant pour comprendre la démarche intellectuelle de Sophie Théron, il faut sans doute aller plus loin encore et interroger une distinction qui, faute d'être généralement établie, se révèle plutôt équivoque: la distinction entre acte et norme. Pour la doctrine juridique, lorsque sont évoqués les actes, ce sont immédiatement les actes juridiques dont il est question: l'analyse porte sur l'acte saisi comme substantiellement et originairement défini par son épithète juridique, sans que l'attention ne soit jamais portée sur l'acte lui-même, sur l'acte avant qu'il ne soit déterminé par cet épithète qui l'inclut dans le champ de l'analyse juridique. Et, dans cette situation, l'acte se trouve tout naturellement et souvent de manière implicite, assimilé à la norme. On voit qu'en amont même de la qualification de l'acte comme public ou privé, unilatéral ou contractuel, celui-ci est considéré comme déjà saisi par le droit, par sa qualification juridique, et cela selon le même processus par lequel l'épithète recouvre comme une sorte de membrane opaque le substantif auquel il s'applique. L' « acte sans épithète» auquel s'attache d'abord et logiquement, par exemple, la définition du vocabulaire de Lalande est ignoré par la doctrine juridique.

6

G. Bachelard, Laformation de l'esprit scientifique, p.116. 10

Rare panni les auteurs, Kelsen aborde, il est vrai, dès les débuts de sa Théorie pure du droit, le rapport entre acte et norme. Mais c'est alors pour établir une coupure fondamentale entre l'un et l'autre qui l'entraîne à placer l'étude de l'acte en lui-même hors du champ du droit. La césure opérée par Kelsen fait émerger le droit à partir de la distinction de deux éléments: « le premier est un acte ou une série d'actes perceptible par les sens, qui se déroule dans le temps et dans l'espace, c'est un processus extérieur de comportement humain; l'autre élément est la signification de l'acte au regard et en vertu du droit» 7. Ainsi, aux côtés d'une signification subjective que l'individu peut donner à un de ses actes (mon acte par exemple est un écrit par lequel je manifeste la volonté de donner quelque chose à quelqu'un) apparaît une signification objective qui fait que si cet acte répond aux conditions définies par le droit pour désigner en l'espèce une donation, il devient alors un acte juridique: un acte juridique n'est tel que par cette signification et c'est elle et elle seulement qui donne à l'acte un sens spécifiquement juridique. Dans cette logique, les faits qui constituent les actes reçoivent une signification de droit uniquement par les nonnes qui s'appliquent à eux8. En ce sens Kelsen définit la norme, comme un schéma d'interprétation de l'acte, qui fait de l'acte un acte de droit. Cette analyse est bien connue: nous avons pourtant voulu ici en rappeler la ligne générale parce que ce n'est pas celle qu'a suivi l'auteur de ce livre et que par cet écart vis à vis de la position kelsénienne, elle a pu donner à la condition dans l'acte juridique toute sa dimension et toute sa valeur. Sophie Théron, suivant les leçons du Doyen Hauriou plutôt que celles de Kelsen, saisit en effet la condition non point au moment d'une signification normative qui transmuterait l'acte en acte juridique mais dès son émergence en tant qu'acte. Elle retrouve ici effectivement le souci souvent affirmé d'Hauriou de redonner une assise juridique aux fondements du droit placés hors
H. Kelsen, Théorie pure du droit, Dalloz 1962, p. 2 et suivantes. 8 Kelsen écrit: « ce sont ces normes qui leur confèrent une signification juridique, de telle sorte qu'ils peuvent être interprétés d'après elles», ouvrage précité p.5. Il
7

du droit par la doctrine dominante et elle cherche ainsi à « voir le droit sortir du fait, et le capter à sa source »9. Dans cette perspective qui est celle d'un mouvement et de la durée, l'analyse trouve naturellement son assise dans la théorie aristotélicienne de l'acte pour laquelle, on le rappelle, c'est par référence à la question générale du changement que celui-ci peut être appréhendé: l'acte est d'abord possible et en puissance, ensuite en train de s'accomplir, enfin accompli (pour lequel Aristote utilise le terme d'entéléchie, repris par Leibniz, et qui étymologiquement rejoint la notion juridique d'acte « parfait»). C'est cette dialectique, au sens ancien du terme, que suit Sophie Théron, et qui la conduit à étudier d'abord la condition comme élément générateur, c'est-à-dire de formation, pour la saisir ensuite comme un élément d'accomplissement, d'application de l'acte. Cette problématique donne, on le voit, à la notion de condition une ampleur et une profondeur qu'une analyse traditionnelle n'aurait pu atteindre. Et cependant -cela est essentie]c'est bien la même structure de la condition qui est retenue, celle-là même qui respecte le s~ns commun de ce terme, définissant une relation entre deux éléments dont l'un détermine l'autre et est en quelque sorte indispensable à l'existence de l'autre (ce que traduit la formulation habituelle de la condition « si...alors »). Mais dans la conception traditionnelle, ce mécanisme établit une relation subjectivement déterminée entre la condition et l'acte auquel elle s'applique: la condition, même si elle a un contenu objectif, est mise en oeuvre par une volonté subjective, et se situe ainsi dans la logique de l'autonomie de la volonté. Dans la logique de Sophie Théron, la condition a une position pour une part différente vis à vis de l'acte. Il s'agit bien d'une relation, et celle-ci obéit bien aux caractères reconnus de la condition créant pour l'acte une situation de subordination et d'incertitude. Mais cette relation ne naît pas seulement ni toujours d'une volonté qui adviendrait pour changer le cours des effets de l'acte, elle constitue d'emblée la substance même de l'acte, elle le structure, elle le « fait» en tant qu'acte juridique, elle le « forme» comme tel. Et là, l'auteur
9

M. Hauriou, Principes de droit public, Sirey 1910, p.78. 12

retrouve la conception aristotélicienne de l'acte, non plus dans sa relation à l'exercice d'une activité, mais dans celle qu'Aristote établit entre la matière et la forme: l'acte est la forme donnée à la matière; et cette forme est à la fois la puissance d'un possible que cette activité réalise, et cette activité réalisée; comme la maison o. qui est le but de la construction, contient en soi la construction 1 Telle est effectivement pour Sophie Théron, la relation de la condition à l'acte juridique: elle est à saisir dans l'acte en puissance, dans ce qui produit la possibilité de son émergence, dans l'accomplissement de l'acte, qui acquiert par elle sa forme en tant qu'acte juridique, en tant qu' « acte parfait» ; et en définitive, par cette double appréhension, dans la nature même de l'acte, dans sa substance en tant qu'acte. Pourtant, si la condition est dans cette analyse consubstantielle à l'acte, elle ne se confond pas avec lui: elle est et demeure vis à vis de lui, dans un rapport d'altérité, d'extériorité; elle « accompagne» l'acte tout au long du processus par lequel il naît, se forme et s'accomplit. Que faut-il entendre par-là au-delà de cette formulation métaphorique qui pourrait laisser penser que l'auteur a une conception naturaliste de la condition et succombe à l'obstacle substantialiste si bien dénoncé par Bachelard? Simplement l'hypothèse que l'on peut rassembler sous le terme de condition un ensemble de déterminations qui permet à l'acte juridique d'être ce qu'il est tout au long du processus qui le constitue. Quelque part dans son texte, Sophie Théron écrit que « la condition s'identifie à une véritable réglementation à laquelle l'acte est subordonné» : nous serions tenté de dire, pour notre part, que la condition est, au-delà de l'ensemble des formes procédurales qui le concernent, une sorte de « police» de l'acte, entendue au sens ancien de ce mot, une police qui encadre les possibilités et les modalités de sa réalisation. Cette conception ayant été avancée et étayée par une solide et rigoureuse argumentation, Sophie Théron peut alors analyser les divers aspects de cette « police» de l'acte, aux différents moments
10Aristote, Métaphysique,

IX,8. 13

de son développement. Et si l'on suit avec attention le cours de la réflexion de l'auteur, on voit ces moments se succéder en cercles concentriques, comme une onde qui se forme et s'étend sur une eau paisible lorsqu'un enfant insouciant y a lancé une pierre. Nous laisserons le lecteur suivre cette progression qui le conduit de l'énergie première par laquelle l'acte naît jusqu'aux confins éloignés de ses effets. Nous voudrions pourtant attirer l'attention sur le fait que l'étude de la condition, à travers laquelle est saisi l'acte en mouvement, fait apparaître chaque moment sous un nouvel éclairage, lui donne une dimension inédite, une signification originale. Une telle démarche, qui dévoile tant de nouvelles figures et d'inattendues figurations, peut sans doute surprendre, comme l'on est toujours étonné de la géométrie nouvelle des fragments colorés d'un kaléidoscope que l'on a fait tourner. Mais très vite, tant la démonstration est sans faille, la conviction l'emporte et l'on se rend compte que l'originalité ne le cède pas à la pertinence. C'est ainsi la question essentielle du rapport entre le fait et le droit qui se trouve revisitée grâce à cette clef nouvelle de la condition. Mais aussi les fondements classiques de l'acte, l'analyse ici de la condition permettant de repositionner les notions, toujours débattues, de cause et de motif. Un cercle de plus et la condition caractérise l'acte administratif en ce qu'il est soumis au principe de légalité: l'explication de ce principe, si connu au travers de la grille logique de la condition, dégage de nouvelles perspectives, un champ nouveau de compréhension. Et lorsque dans sa seconde partie, Sophie Théron saisit la condition dans son rapport à l'application de l'acte, la démarche a priori paraît plus classique, mais on s'aperçoit rapidement, là encore, de la charge heuristique de cette notion de condition dès lors qu'il lui est donné toute sa dimension. Mais ce qui retient peutêtre surtout l'attention, c'est le caractère dialectique du rapport entre l'acte et la condition que dégage avec sa tranquille rigueur l'analyse de l'auteur. Ce caractère dialectique se révèle d'abord dans le fait que la condition est saisie en même temps d'une part comme le moyen par lequel l'acte réalise son effectivité, comme « l'instrument» lui permettant de parvenir à la qualité d'acte

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parfait, et d'autre part comme le moyen pour l'acte d'intégrer dans cette perfection l'imperfection que crée l'aléa conjoncturel ou structurel auquel se trouve aujourd'hui si souvent confronté l'agir administratif. Plus profondément et plus essentiellement cependant, le caractère dialectique du rapport acte/condition apparaît au plan de la structure même de l'acte juridique. A cet égard, la condition est d'un côté ce qui, effectivement, permet à l'acte de se réaliser pleinement, d'atteindre cette sorte d'entéléchie juridique qu'est l'acte parfait. Mais d'un autre côté, c'est cette même notion de condition qui ruine secrètement cette perfection de l'acte: l'impératif qui en est l'expression ne peut en effet jamais atteindre un caractère absolu; il est conditionné, et a donc une nature conditionnelle. Et là, Sophie Théron livre en quelques pages deux analyses dont on ne peut qu'admirer la force, la clarté et l'élégance. La première est la critique de la notion duguiste d'actecondition. Nous avions toujours pensé que cette catégorie intermédiaire dans la classification matérielle des actes de Duguit n'avait pas de fondement propre, et que le mécanisme défini pour ce type d'actes avait en fait vocation à expliquer le rapport entre une situation générale et une situation concrète pour l'ensemble, la totalité des actes juridiques. Il restait à vérifier si telle était bien la démarche duguiste dans son appréhension de l'acte-condition, et à démontrer qu'effectivement Duguit avec l'acte-condition «décrit des caractères propres à l'accomplissement de tout acte et qui ne sauraient être spécifiques à la catégorie particulière d'actecondition ». Cette démonstration est conduite avec une telle rigueur et une telle force tranquille de conviction que nous n'hésitons pas à dire qu'elle a un caractère définitif. La finesse de l'analyse de Sophie Théron, qui se mêle ici à un solide esprit de géométrie, est peut-être encore plus remarquable lorsque, dans un développement terminal de son ouvrage~ elle aborde la conception de l'impératif conditionnel. Question redoutable sur laquelle pèse l'ombre du philosophe de Konigberg, et dans son sillage les réflexions de grands noms classiques de la théorie et de la philosophie du droit, comme Capitant, Dabin ou Simone Goyard-Fabre. Or, ce qui est le plus attachant ici, ce n'est

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pas seulement la maîtrise avec laquelle Sophie Théron conduit, en traversant les analyses de ces grands penseurs, sa propre démonstration. C'est sans doute surtout que son étude de l'impératif conditionnel est en parfaite cohérence avec la problématique qui est développée tout au long de l'ouvrage, sur la véritable signification de la condition dans le rapport qu'elle établit entre le fait et le droit, depuis l'émergence jusqu'à l'accomplissement de l'acte. Prisonniers de la force de l'analyse kantienne, les auteurs classiques mais aussi contemporains11 en restent à une étude de l'impératif conditionnel saisie dans une perspective subjective, et au moment de la formation de la volonté de l'individu. Ainsi, pour Denys de Béchillon, qui suit en cela Simone Goyard-Fabre, l'impératif conditionnel est celui qui « présuppose le consentement de l'individu sur la finalité de la proposition» qui contient l'impératif (( si tu veux ceci, fais cela» )12. La position de Sophie Théron est bien différente, dans la mesure où suivant la logique de sa thèse, elle situe l'impératif conditionnel bien au-delà de la volonté formatrice de l'acte, mais dans sa constitution et jusque dans son accomplissement. Saisi à ce stade, l'impératif conditionnel prend un sens nouveau que l'on peut qualifier d'objectif et que l'auteur expose en ces termes: « toute règle générale obligatoire par elle-même (et en ce sens catégorique) s'appliquera seulement dans certaines circonstances correspondant effectivement à ce que la norme prévoyait de manière générale ». Avec cette conception, qui retrouve celle que nous avait enseigné notre maître, le Doyen Marty, Sophie Théron établit une véritable boucle dans le rapport du droit et du fait. La condition explique comment le droit « sort du fait» (selon le mot d'Hauriou), mais comment aussi il retrouve finalement le fait, puisque l'acte ne pourra s'accomplir, comme impératif juridique, que dans la mesure où les faits qu'il a à régir correspondent à la situation qui est prévue dans ses dispositions.
Il Et notamment Denys de Béchillon dans cette oeuvre d'exception, à la rigueur et au charme mozartiens, Qu'est-ce qu'une règle de droit, O.Jacob 1997. 12Op.cit. p.192.
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Lorsque l'on évoque cette ligne, (ou plutôt cette boucle) sans faille, c'est encore le mot d'Aristote qui vient à l'esprit, celui d'entéléchie, d'oeuvre parfaite. Non parce qu'elle serait sans défaut, bien évidemment; mais parce qu'elle est aboutie, accomplie, achevée: la condition est suivie tout au long de l'analyse de l'acte qu'elle accompagne pour livrer sa naissance, sa nature, son accomplissement. De part en part, jusqu'au bout. Est-ce faire la part trop belle à cette notion qui acquiert avec le travail ici présenté, une signification incontestablement essentielle dans l'analyse de l'acte? Certains pourront le penser. Nous ne serons pas de ceux-là: comment se plaindre que l'auteur ait donné à une notion, qui dormait dans les replis de quelques articles du Code civil, une dimension qui révèle l'essence comme l'existence de l'acte administratif, et au-delà de l'acte juridique? Toute jeune encore, Sophie Théron livre là une oeuvre majeure de théorie du droit. Elle est le témoignage vivant de cette renaissance de la pensée juridique qu'un positivisme réducteur avait étouffé pendant de trop longues années. Ceux qui, maintenant, vont lire les pages qui suivent, mesureront la place du travail de Sophie Théron dans ce mouvement de renouveau et nous attendons leur jugement avec confiance. Foucault, auquel nous revenons au terme de ces propos introductifs, remarquait dans un de ses derniers livres: « Travailler, c'est entreprendre de penser autre chose que ce qui se pensait avant ». A coup sûr, Sophie Théron a bien travaillé...et surtout -c'est le plus bel hommage que l'on peut lui rendre- elle fera travailler ceux qui auront la chance de la suivre. Jean-Arnaud Mazères, Professeur à l'Université des Sciences Sociales de Toulouse.

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LISTE DES ABREVIATIONS Revues:
A.J.D.A : Actualité Juridique Droit Administratif. A.P.D : Archives de Philosophie du Droit. C.J.E.G : Cahiers Juridiques de l'Electricité et du Gaz. C.Civ. : Code Civil. D. : Recueil Dalloz. D.A : Droit Administratif (a pris la suite de la Revue Pratique de droit Administratif en 1961). Dr .Fisc. : Droit Fiscal. Dr.Soc. : Droit Social. E.D.C.E : Etudes et Documents du Conseil d'Etat. G.A.J.A : Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative. Gaz.Pal. : Gazette du Palais. J.C.P. lurisclasseur Périodique (La semaIne juridique ). L.P.A : Les Petites Affiches. R.A. : Revue administrative. R.C.A : Répertoire de Contentieux administratif. R.D.P. : Revue de Droit Public et de la science politique. Rec. : Recueil Lebon. Rep.Civ. : Répertoire Civil. R.F.D.A : Revue Française de Droit Administratif. R.F.D.C : Revue Française de Droit Constitutionnel. R.G.D.I.P : Revue Générale de Droit International Public. R.J.S : Revue de Jurisprudence Sociale. R.P.D.A : Revue Pratique de Droit Administratif. R.R.J. : Revue de Recherche Juridique et de droit prospectif. R.S.F : Revue de la Science Financière. R.T.D.Civ. : Revue Trimestrielle de Droit Civil.

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R.T.D.Comm. Revue Trimestrielle de droit Commercial. R.T.D.E : Revue Trimestrielle de Droit européen. S. : Sirey. Autres: Art. : Article. C.A. : Cour d'appel. C.A.A: Cour administrative d'appel. Cass.Civ. : Cour de Cassation, chambre civile. Cass.Comm. Cour de Cassation, chambre commerciale. Cass.Soc. : Cour de Cassation, chambre sociale. C.C. : Conseil Constitutionnel. C.E : Conseil d'Etat. C.E Ass. : Conseil d'Etat, Assemblée plénière. C.E.D.H. : Cour Européenne des Droits de l' HOITIITIe. Chron. : Chronique. ed. : Edition. L.G.D.J : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. n° : Numéro. Obsv. : Observations. P.U.A.M : Presses Universitaires d'Aix-Marseille. P.U.F : Presses Universitaires de France. T.A : Tribunal administratif. T.C : Tribunal des Conflits.

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INTRODUCTION

GENERALE

La condition ne relève pas du vocabulaire spécifiquement juridique. Elle paraît n'être qu'un terme d'usage courant, intégré par le droit sans qu'y soit attachée de signification unique. Sans doute la banalité du mot, son contenu d'apparence évident, expliquent-ils le désintérêt de la doctrine et particulièrement des publicistes. Cette indifférence doctrinale, à quelques exceptions notables près, suffit à aiguiser la curiosité mais ne saurait à elle seule justifier que l'on y consacrât une thèse. L'attrait pour cette question est né d'un double constat. La condition, en droit administratif en particulier, est utilisée dans des acceptions qui, a priori paraissent très différentes sans que ni le juge, ni la doctrine, ni encore moins les textes ne précisent le sens particulier que le mot revêt en fonction des circonstances de son utilisation. Au-delà des incertitudes qui en résultent, cette carence interdit la réflexion sur l'éventuelle complémentarité, voire 1'homogénéité des différentes significations. Surtout, une analyse même initiale et superficielle montre qu'en certains domaines, et notamment celui de l'acte administratif, la condition paraît avoir une fonction cardinale, non seulement comme technique contribuant à la détermination d'un régime juridique mais aussi comme élément participant de la production de la norme. Dès lors est née la tentation d'ériger la condition en objet de connaissance, l'ambition de tracer une problématique qui permette d'appréhender son contenu et sa fonction, c'est-à-dire d'en faire l'analyse théorique. Encore convient-il de préciser les différentes significations que le terme paraît revêtir (I) avant de souligner l'intérêt d'une recherche sur la condition pour l'étude de l'acte administratif (II) et de présenter la problématique retenue (III).

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I. DE L' APPARENTE POLYSEMIE DU TERME
La condition a des racines latines qui permettent de comprendre la signification actuelle qui reste voisine de son acception étymologique. En effet, la condition trouve ses origines en latin dans le mot condicio : il renvoie à une « situation, état, sort, qualité, manière d'être» ou à une « une disposition, stipulation, engagement, clause»; ce mot devient en bas-latin, conditio et signifie « action de fonder, fondation, création ». Le terme « condition» apparaît à la fin du XIIème siècle et renvoie au XIIIème siècle au« rang, à l'ordre social» 13 . Aujourd'hui, le mot condition connaît plusieurs acceptions que ce soit au sens philosophique ou au sens courant dont certaines se rejoignent partiellement. D'une manière générale, il renvoie soit à l'idée de statut, soit à une idée de dépendance entre phénomènes. Ces deux significations sont celles apparemment utilisées dans le domaine juridique14. S'agissant en premier lieu de la condition comme statut, le vocabulaire de Lalande indique qu'il s'agit d'une « manière d'être d'une chose ou d'une personne; et en, particulier, situation sociale. Terme vague auquel l'usage donne cependant dans certaines expressions un sens très
13 14

Voir le dictionnaire latin-français, F. Gaffiot, Hachette 1996.
Certaines significations ne seront pas retenues comme celle,

mentionnée par Lalande, qui a trait au langage des mathématiques qui est spécifique à son domaine d'application: les conditions d'un problème sont «tout ce qui particularise une solution générale. Toutes les fois qu'on emploie le mot condition, on suppose donc que, le problème restant le même dans son essence on pourrait en restreindre les solutions par d'autres propositions limitatives... », Vocabulaire technique et critique de la philosophie, P.U.F Quadrige, édition 1997, p. 166, sens F.

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précis: ex. La condition des esclaves à Rome... »15. Le Littré renvoie à plusieurs acceptions: il mentionne notamment «la manière d'être en parlant des choses », « qualité requise », « situation, état» 16. Ainsi, de ces significations, on retient en droit la condition de telle ou telle personne ou groupe, la condition des étrangers, des agents de la fonction publique, de l'enfant mineur par exemple. La condition, dans ce premier sens, peut donc être entendue comme un statut. Elle est alors encadrement juridique, réglementation. Elle apparaît comme un ensemble de normes qui a pour objet de soumettre au droit la situation de personnes ou de choses. S'agissant en second lieu de l'autre acception principale, c'est-à-dire de l'idée de dépendance entre deux phénomènes, le vocabulaire de Lalande indique notamment « Assertion de laquelle une autre dépend de telle sorte que si la première est fausse, l'autre l'est aussi (...) condition nécessaire et suffisante: celle qui entraîne toujours une conséquence, quand elle est posée, et qui l'exclut toujours, quand elle fait défaut (sens B)) 17; la condition signifie encore « au sens réel, circonstance dont une autre dépend de telle sorte que si la fremière est absente ou supprimée, la seconde l'est aussi» 1 . Lalande précise à cet égard que le mot condition en ce sens s'oppose à la cause et que «cette distinction (...) représente une distinction de point de vue (. . .) on voit en effet que, selon le point de vue adopté, telle
15Vocabulaire précité, p. 167, « Condition.2 ». 16Littré, Dictionnaire de la langue française, 1994, fac simile 1880. 17Doit être rapproché le sens A : « En un sens très général, antécédent d'une relation hypothétique telle que si a est vrai, b l'est aussi; et si best faux, a est faux». 18Il convient de mentionner une acception un peu distincte: « Toujours au pluriel dans ce sens: les circonstances dans lesquelles une chose se fait en tant qu'elles agissent sur sa production, en tant par exemple qu'elles la facilitent, qu'elles l'entravent ou qu'elles en modifient le caractère. .. ».

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ou telle circonstance sera mise en cause; et les autres phénomènes ayant concouru à l'effet total seront alors des conditions». Ce rapprochement entre cause et condition est précisément essentiel en ce qui concerne son application au droit et plus encore en ce qui concerne l'acte administratif, puisque souvent, comme cela sera souligné, ces termes sont assimilés. Quoiqu'il en soit, c'est souvent dans ce sens de « condition nécessaire et suffisante» mentionné par Lalande que le mot condition est employé en droit. Par exemple, pour engager la responsabilité d'une personne publique, il existe des «conditions tenant au dommage», c'est-à-dire des éléments caractérisant ce dommage, qui s'ils sont réunis peuvent permettre à l'action d'aboutir, mais qui s'ils font défaut, rendent l'action irrecevable. De même, l'autorité administrative, lorsqu'elle édicte un acte doit remplir certaines «conditions », c'est-à-dire respecter certaines formalités à défaut desquelles sa décision ne sera pas régulière. Il s'agit du sens courant « Etat, situation, fait dont l'existence est indispensable ~our qu'un autre état, un autre fait existe» selon le RobertI. Dans une optique proche, il s'agit selon le Littré, des «Fondements, bases, éléments». Ainsi évoquera t-on en droit, les conditions de formation de telle ou telle décision. Enfin, la condition renvoie à «Une clause, charge, obligation qu'on impose ou qu'on accepte »20. Cette dimension est essentielle puisqu'elle sera retenue en droit, particulièrement en droit civil où une construction de la condition, comme clause des contrats notamment, sera érigée. Au-delà de la diversité des sens du mot condition, on perçoit une certaine cohérence dans cette seconde acception

19 Le grand Robert, Dictionnaire française, 1996. 20 Dictionnaire Littré précité.

alphabétique

et analogique

de la langue

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où elle est ce qui structure un certain type de relations entre des éléments distincts. La condition paraît construite autour de deux principes liés l'un à l'autre: d'une part l'idée de fondement: l'existence d'un élément est subordonnée à l'existence d'un autre; d'autre part celle d'une dépendance étroite entre les deux éléments. Ces deux idées essentielles caractérisent aussi la causalité. Précisément si la condition, au même titre que la causalité, s'articule autour des principes de fondement et de dépendance, elle en diffère en ce qu'elle comporte une idée d'incertitude: l'existence du premier élément n'est pas acquise donc celle du second non plus. La condition renvoie en fait à un de ses adjectifs: celui de conditionnel. Selon Lalande il signifie « Qui dépend d'une condition au sens A La ou B »21 ou encore «Synonyme d'hypothétique». condition relève donc du domaine de l'aléa. De même l'adjectif conditionné signifie aussi «Soumis à des conditions », mais révèle une idée de subordination totale puisqu'il est issu de l'expression «le conditionné» qui provient de la définition citée par Lalande « Ce qui dépend de quelque chose d'autre, quant à son être» 22. L'élément qui est « conditionné» manque d'autonomie et celui qui

21

Rappelons-le,pour Lalande, au sens A la condition est: « en un sens

très général, antécédent d'une relation hypothétique telle que si a est vrai, b l'est aussi; et si b est faux, a est faux ». Le sens B renvoie à )' « assertion de laquelle une autre dépend de telle sorte que si la première est fausse, l'autre l'est aussi.. .condition nécessaire et suffisante: celle qui entraîne toujours une conséquence, quand elle est posée, et qui l'exclut toujours, quand elle fait défaut (sens B) ». 22 Cf Lalande précité p.167. Le dictionnaire Robert, précité, donne la définition « conditionné: soumis à des conditions. Le conditionné: qui dépend d'autre chose».

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« conditionne» opère une domination, une maîtrise, un encadrement23. Le mot condition ne semble donc pas poser, a priori, de difficultés majeures quant à sa compréhension. D'ailleurs, les seuls instruments généraux dont dispose le juriste pour tenter d'appréhender ce qu'est la condition sont les définitions données par les vocabulaires juridiques, notamment celui de G. Cornu. Il s'agit en fait des acceptions précédemment mentionnées colorées d'une dimension juridique24, sans qu'un sens propre au droit paraisse pouvoir être dégagé. Le mot condition invite cependant à la réflexion pour deux raisons. D'abord, malgré cette simplicité sémantique, les différentes acceptions apparaissent plus ou moins proches les unes des autres sans pour autant être identiques: le mot condition génère alors une certaine confusion pour l'esprit. Ensuite, et par-là même, le mot condition a vocation à s'appliquer à des objets très variés. Il est donc indispensable de préciser ce que ce terme recouvre exactement lorsqu'il est

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D'ailleurs cette idée est sous-entenduepar le verbe « conditionner» qui

signifie « pourvoir une chose de qualités requises pour sa destination» ou est encore employée comme synonyme de « commander» au sens de « être la condition de ». 24 Ainsi, « I.Situation d'une personne, parfois d'une chose. Condition juridique: ensemble des règles relatives à une certaine sorte de personne ou de chose. Etat, statut, qualité. 2.Elément d'un acte juridique: a. élément auquel est subordonnée l'efficacité ou la validité d'un acte. Ex. : la capacité est une condition de validité du contrat; b. : modalité de l'obligation subordonnant la formation ou la résolution de celle-ci à la survenance d'un événement futur et incertain c. : parfois synonyme de clause ou stipulation. 3.Prend dans certains cas, le sens courant de circonstances déterminantes et nécessaires. Situation juridique ou matérielle », G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, Association H Capitant, 8ème édition, P.U.F 1998.

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utilisé en droit et particulièrement administratif.

à propos de l'acte

II. DE L'INTERET D'UNE RECHERCHE SUR LA CONDITION POUR L'ACTE ADMINISTRA TIF Plusieurs condition. signes appellent une réflexion sur la

La condition paraît jouer un rôle essentiel dans la production de la norme et de l'acte administratif en particulier25. Pourtant, c'est dans d'autres domaines que la condition a suscité l'intérêt des juristes. Le Code civil constitue logiquement un référent essentiel en la matière puisqu'il com~orte une partie réservée aux «Obligations conditionnelles» 6. Si, comme nous le soulignerons au cours de notre étude, il s'agit d'un point de repère nécessaire pour appréhender la notion de condition en droit, il s'agit d'une approche insuffisante de la condition puisqu'une seule de ses acceptions du sens commun semble pouvoir être transposée en droit. En effet, dans le Code civil, la condition est comprise dans sa seule signification de clause, de charge (telle qu'elle a été mentionnée au sens courant) qui figure au sein d'un acte. Le mécanisme en a été défini à travers différents articles du Code. Les études doctrinales pour leur part, comme nous le soulignerons, s'insèrent dans ce cadre et restent cantonnées à la définition de la condition présentée par le Code civil.
25

Qui ne connaît donc l'acte-condition tel que Duguit l'a défmi par

exemple? 26 Cf C.Civ, Chapitre IV : «Des diverses espèces d'obligations », « Section première: des obligations conditionnelles».

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Ce phénomène s'explique aisément: en effet, la condition est apparue dans le cadre des obligations dans l'ancien droit pour les relations régissant les rapports entre particuliers. Il est difficile de dater précisément l'avènement de la condition en droit. Les premiers actes juridiques ne la connaissaient pas: « Peut-être a-t-elle fait son apparition, sinon dans les damnations du moins dans les dispositions de dernière volonté. Encore dut-elle être appliquée rapidement à la stipulation, qui en raison de sa forte ossature constituée par les verba était propre à la recevoir facilement. De là elle s'étendit plus ou moins facilement aux autres contrats. L'effet principal et général de la condition est de suspendre toute exécution du contrat qu'elle affecte (...) elle produit des effets particuliers suivant la nature du contrat qu'elle affecte »27. Consacrée par le Code civil, la condition sera reprise par le droit canon avec une signification similaire. Ainsi, trouve-t-on le mot condition dans le dictionnaire de droit canonique de R.Naz28. C'est essentiellement à la fin du XIXème siècle et au début du XXème siècle que furent menées des analyses globales et théoriques sur la condition au sens donné par le Code civil. Ainsi, doit-on mentionner par exemple l'étude de Bufnoir, Théorie générale de la
27Senn, Précis de droit romain, les obligations, Sirey 1922. 28Dictionnaire de droit canonique sous la direction de R. Naz, Librairie Letouzey et Ané 1949. Condition: « Entendue dans le sens le plus large, la condition est une clause dont dépend l'existence d'un contrat ou d'une
concession

(...) le

Code de droit canonique ne contient pas de canons qui

traitent des conditions en général (...) comme elles sont adoptées par la plupart des codes civils, elles ont également reçu droit de cité dans le for ecclésiastique}). Il convient de préciser cependant que le droit canon connaît une acception spécifique de la condition, celle, comme le précise le dictionnaire de « condition dans l'administration des sacrements» : « elle peut s'appliquer soit dans le cas de réitération du sacrement, soit dans celui de doute sur la disposition du sujet ou sur la validité de la matière ou de la forme... }).Il semble dans ce cas qu'elle soit synonyme de réserve.

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condition en 1866, celle de Gavet sur L'origine et le développement de la condition résolutoire en droit romain et dans notre ancien droit en 1879, celle de Dimitresco en 1906 : De la condition résolutoire dans les contrats29. Dans le cadre des études récentes, seule celle de J.J Taisne sur La notion de condition dans les actes juridiques en 1977 peut être évoquée3o. Ainsi, les tentatives de définition de la condition en droit sont-elles limitées, retiennent une acception étroite et ont un domaine d'application partiel. Aucune analyse en droit public n'a été menée. Pourtant, le mot condition est employé fréquemment en droit public et dans des domaines très diversifiés. D'ailleurs la recherche du mot condition dans les décisions des juridictions administratives s'avère infructueuse tant son emploi, dans des sens très variés et non juridiques, est fréquent. Aucune cohérence ne se dégage, ainsi le juge en use-t-iI au sein du dispositif comme synonyme de circonstances: « dans ces conditions, il apparaît que. .. ». A cet égard, on peut formuler une remarque tout à fait significative. Le mot condition figure dans les tables des matières des ouvrages quelle que soit la discipline juridique envisagée: on mentionne les « conditions de recevabilité du recours en annulation contre une directive» en droit européen par exemple, les « conditions d'exercice de la juridiction en droit international », les «conditions de la révision de la Constitution », les « conditions du droit à réparation dans le cadre de la responsabilité administrative »... A la lecture de
29 Voir Bufnoir, Théorie générale de la condition, 1866; G.Gavet, Origines et développement de la condition résolutoire en droit romain et dans notre ancien droit, Thèse Poitiers 1879; G.Dimitresco, De la condition résolutoire dans les contrats, Thèse Paris, Giard 1906. 30 J. J. Taisne, La notion de condition dans les actes juridiques (Contribution à l'étude de l'obligation conditionnelle), thèse Lille 1977.

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ces sommaires, on comprend que la condition est omniprésente. Dès qu'une action doit être effectuée dans le domaine juridique, il faudra répondre à des conditions. Pourtant, aucune interrogation sur sa signification n'a été posée: le terme ne figure pas, ou rarement31, dans les index « thématiques» des manuels ou ouvrages; la condition n'y est donc pas envisagée en tant que telle comme sujet d'étude. Pourtant, cette référence constante au terme de condition témoigne incontestablement de son importance pour comprendre la règle de droit. En effet, s'il faut constamment «remplir des conditions », se profile de manière sous-jacente un élément déterminant de la juridicité de la norme. Sans conditions un Etat ne peut prendre tel ou tel type de mesures, sans conditions, l'individu ne peut saisir la Cour européenne des droits de I'homme, sans conditions on ne peut être exonéré d'impôts.. .exemples banals, apparemment anodins, mais qui traduisent la place centrale de la condition en droit. La présence de la condition en droit public semble aller de soi si bien qu'elle se passe de définition32. Mais, puisque des conditions de tel ou tel type sont indispensables pour agir en droit, la condition permet sans doute aussi d'appréhender la spécificité de la norme juridique et de la dissocier d'autres normes. La norme morale, la norme sociale ou encore la norme religieuse répondent aussi à des conditions mais qui revêtent peut-être une forme, une nature différente. C'est en fait la question du caractère central de la condition en droit et de sa spécificité qui se trouve ici en cause. La fréquence de l'utilisation de
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C'est le cas notamment des cours de droit administratif de C.
Cours de droit administratif, Tome I et II, LGDJ 1982-1983.

Eisenmann,

D. Costa effectuait une remarque similaire à propos de la fiction juridique dans l'introduction de sa thèse Les jictions juridiques en droit administratif, LGDJ 2000 p.9 et suivantes en particulier.

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« conditions» en droit est certainement révélatrice d'une autre réalité. Derrière «la condition» se dessine en perspective une problématique des méthodes, des moyens, des instruments de juridicisation des faits. Si au sein de chaque ordre juridique la règle de droit postule des conditions à remplir, on s'aperçoit qu'il existe aussi des relations entre les différents systèmes juridiques donc une confrontation des conditions. Ainsi, un Etat doit se soumettre à des conditions posées par le droit international, plus encore communautaire, et par le droit interne. La condition permettrait alors de comprendre aussi les rapports entre règles de droit. De même, au sein de l'ordre juridique interne, l'administration est soumise à des conditions imposées par la Constitution, par le législateur, par les autorités administratives elles-mêmes. Là encore, la condition semble au cœur des relations entre normes juridiques. Le mot « condition» envahit le droit, «les conditions », au sens d'éléments nécessaires à un autre, emplissent le monde juridique. Derrière les diverses manifestations empiriques de la condition semble donc se dissimuler une notion: la condition paraît être une caractéristique essentielle pour comprendre la norme juridique, elle semble jouer un rôle fondamental en droit. Encore convenait-il de déterminer le cadre de la recherche le plus révélateur. A cet égard il faut souligner que si tout choix comporte une part d'arbitraire, la décision de circonscrire l'étude au droit administratif n'en est pas pour autant fortuite. Le sujet abordé en effet renvoie en définitive à un questionnement sur le pouvoir et la puissance publique. Pour s'en tenir au droit interne, l'Etat, les personnes publiques sont seules habilitées à édicter le droit, donc à imposer des conditions.

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En outre, une analyse théorique de la condition supposait que celle-ci soit étudiée dans un cadre cohérent, homogène. Bien que cette recherche se limite au droit administratif général, les éléments relatifs à la condition que nous tenterons de dégager seront aussi applicables et même souvent issus, comme nous le démontrerons, de domaines plus particuliers comme le droit de l'urbanisme ou le droit économique par exemple. De même, le droit constitutionnel n'est pas totalement exclu de nos analyses. Les deux disciplines sont liées l'une à l'autre; le droit administratif, plus encore l'acte administratif, trouve des fondements dans la Constitution. Naturellement, c'est seulement dans le cadre d'une interaction entre ces deux droits que la condition pourra ici conduire à nous intéresser au droit constitutionnel. Des raisons purement méthodologiques nous ont donc contraint à écarter de notre champ d'étude d'autres disciplines et notamment le droit communautaire et le droit international. Nous avons pourtant relevé, dans cette dernière discipline en particulier, différentes manifestations de la condition. Ainsi, les reconnaissances d'Etat peuvent-elles être conditionnelles, de même les clauses facultatives de juridiction obligatoire peuvent-elles contenir des conditions; les actes unilatéraux en droit international sont souvent conditionnés par des normes conventionnelles ou des normes coutumières; les traités peuvent contenir des clauses résolutoires ou suspensives et l'on retrouve alors la condition telle qu'elle est connue en droit civil... Deux raisons, très étroitement liées, expliquent le choix qui a été fait de porter l'attention sur l'acte administratif. D'abord, nous l'avons souligné, la fréquence du recours à la condition semble révéler qu'elle est une caractéristique essentielle pour comprendre la norme

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juridique, mais plus encore la norme administrative. Dès lors, il nous est apparu opportun de nous attacher à l'acte administratif en étudiant principalement l'acte unilatéral et dans une moindre mesure le contrat administratif. En effet, l'unilatéralité constitue l'essence même du droit administratif, et permet de nous situer au cœur même de la discipline. Réfléchir principalement dans ce cadre, bien que certains développements soient étendus aux contrats administratifs, confère ainsi la possibilité de donner une dimension de la condition propre au droit administratif, à l'instar d'une condition caractéristique du droit civil. L'acte unilatéral reste en effet l'instrument privilégié de l'autorité administrative. Cette perspective relève d'ailleurs d'un certain usage de la doctrine. Ainsi, dans son étude de L'acte administratif, P.Delvolvé s'attache t-il essentiellement à l'acte unilatéral33. A cet égard, deux précisions doivent être formulées. La conception dominante de la doctrine en ce qui concerne la définition de l'acte unilatéral sera adoptée. Ainsi, nous ne nous situons ni dans le cadre du débat entre acte unilatéral et décision exécutoire tel qu'il a pû s'engager dans les enseignements d'Eisenmann notamment34, ni même dans

Cf. P. Delvolvé, L'acte administratif, Sirey 1983. L'auteur s'attachant aux actes ne faisant pas grief souligne « Il est souvent difficile de faire le départ entre de simples actes unilatéraux de l'administration [qui ne font pas grief] et des actes administratifs puisque ces derniers sont nécessairement des actes unilatéraux », p.83. De même A. de Laubadère considère t-il que « seuls les actes unilatéraux (...) peuvent être vraiment considérés comme émanant de l'administration, les contrats conclus par l'administration avec les particuliers comportant le concours de deux volontés dont une seule est celle de l'administration. C'est pourquoi il est assez habituel de limiter la notion d'acte administratif, au moins stricto sensu, aux seuls actes unilatéraux », A. de Laubadère, J.C. Vénézia, Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, LGDJ 15ème édition 1999. 34 C. Eisenmann, Cours de droit administratif général, Tome I et II, LGDJ 1982-1983, notamment Tome I p.173 et suivantes et p.412 et

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celui des théories réalistes et interprétatives de l' acte35. Nous adhérons à la définition que donne R.Chapus de l'acte unilatéral, à savoir: «Un acte unilatéral est une décision lorsque la manifestation de volonté de son auteur se traduit par l'édiction d'une norme destinée à modifier l'ordonnancement juridique ou bien au contraire, à le maintenir en l'état »36.L'auteur, à côté des actes unilatéraux décisoires, énumère des actes unilatéraux non décisoires comme les directives par exemple, auxquelles nous nous attacherons au cours de nos développements3? L'analyse en termes d'unilatéralité n'exclut pas que soient abordées aussi les évolutions contemporaines du droit public qui ouvrent la voie à d'autres techniques, telle la régulation où la condition a d'ailleurs sa place38.
suivantes, Tome II p.389 et suivantes, p.685 et suivantes, p.741 et suivantes, p.750 et suivantes. 35 Pour les théories réalistes de l'acte, nous renvoyons notamment aux analyses de F.Michaut, pour les théories interprétatives aux différentes études d'O. Cayla et de M. Troper. 36 R. Chapus, Droit administratif général, Montchrestien, 14ème édition 2000 n° 670 p.492. 37« Ce sont (. ..) des actes, qui, parce qu'ils ne sont pas des décisions sont insusceptibles de recours... », Manuel précité, n0679 p. 500. Sur cette acception de l'unilatéralité, dans ses rapports avec la normativité, voir D. de Béchillon, Qu'est-ce qu'une règle de droit, O.Jacob 1997 ; cf. aussi P. Combeau, L'activité interne de l'administration: contribution à l'étude de l'ordre administratif intérieur, Thèse Bordeaux, janvier 2000 et « Un oubli dans la réforme: l' invocabilité des circulaires et instructions administratives », A.J.D.A 2000 p.495. Pour des raisons de commodité, lorsque nous nous intéresserons aux actes unilatéraux normatifs, nous emploierons comme synonymes les termes d' « acte» et de « décision». 38 Voir en particulier l'étude de J. Chevallier, «Vers un droit postmoderne? », R.D.P 1998 p. 659 et « Régulation et polycentrisme dans l'administration française », R.A 1998 p.43. Ce mouvement est bien connu, nous le retrouverons au cours de nos développements, voir seconde partie, Titre second, chapitre premier, section II.

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Ensuite, et c'est le deuxième motif qui a guidé notre approche, tenter d'appréhender la condition à partir de l'acte administratif permet aussi, au-delà d'une recherche théorique sur la condition, de contribuer aux réflexions sur l'acte lui-même. En effet, pour dégager une cohérence de la condition au-delà de ses expressions variées, il convient d'adopter une démarche englobante, c'est-à-dire considérer l'acte administratif avant tout comme un acte juridique, se placer en amont et en aval de celui-ci (c'est-à-dire dépasser sa spécificité administrative) pour savoir si la condition comporte des caractéristiques invariables quel que soit l'acte auquel elle s'applique, et si elle présente des particularités lorsqu'elle a trait à l'acte administratif. Cette méthode doit conduire d'une part à apprécier le rôle de la condition à l'égard de l'acte administratif, d'autre part à analyser ce que la condition peut conférer à cet acte. Elle doit donc permettre de comprendre si la condition est un élément déterminant pour lui et dans quelle mesure elle peut l'être. Une telle perspective se fondant sur la dimension théorique de la condition, va de pair avec une approche nouvelle de l'acte administratif. Simultanément, par un mouvement de réciprocité, cette relecture de l'acte doit permettre d'identifier la notion de condition et de définir le rôle qu'elle joue. Il s'agit alors d'esquisser une étude analytique de la condition au sens où Lalande définit l'analyse. C'est une « Méthode ou étude comportant un examen discursif», c'està-dire une « Opération de pensée (... ) [qui] atteint le but où elle tend par une série d'opérations partielles intermédiaires». En l'espèce, il s'agit, à partir des différentes applications de la condition qui sont faites en droit positif et de la signification qu'elle revêt au sens courant, de dégager les éléments qui en font l'unité. Par suite, le point de vue choisi doit-il permettre aussi d'apporter une vision

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synthétique de l'acte administratif à partir de la fonction que remplit la condition à son égard39. Il nous est alors apparu qu'il était possible de dégager une notion de condition au-delà de ses différentes manifestations. La condition en effet peut s'analyser en une notion, c'est-à-dire en un objet de connaissance4o. L'ambition de ce travail est donc de démontrer la dimension théorique de la condition. Il s'agit de prouver qu'elle préexiste à ses applications, qu'elle les explique et les dépasse. III. DE LA PROBLEMATIQUE RETENUE

Partant du sens courant de la condition, c'est-à-dire un élément dont l'existence est indispensable à celle d'un autre, une évidence s'impose. Cette définition semble impliquer un rapport. Par nature, la condition ne paraît pas avoir d'intérêt
39

D'après la définition de Lalande en effet, la synthèse renvoie entre

autres à l' «Acte de l'esprit qui unit diverses représentations (...) de manière à en faire un tout unique et organisé». Ici, il s'agit en quelque sorte de présenter l'acte unilatéral à partir des différents éclairages que peut en donner la condition.
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Nous n'avons ici pas pour objectifd'éclaircir le débat théoriquerelatif à

la distinction (ou au contraire à la confusion) entre «notion» et « concept». Nous nous référons ici simplement aux défmitions données par Lalande. La connaissance renvoie à : «l'acte de pensée qui pose légitimement un objet en tant qu'objet, soit qu'on admette, soit qu'on n'admette pas une part de passivité dans cette connaissance)}, Cf.défmitions de Lalande précité: notion p. 692, connaissance p.17!. En effet, la condition ne peut être considérée comme un concept: « l'idée au sens B en tant qu'abstraite et générale, ou du moins susceptible de généralisation », p.160. Or, l'idée renvoie au « concept en tant qu'acte ou qu'objet de pensée, non en tant que terme logique », p.447. La condition semble a priori étrangère au monde de la pensée. On ne pense pas la condition mais on peut la connaître.

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en elle-même, en tant que telle, mais doit être appréhendée dans une relation entre éléments. La condition est une notion d'essence relationnelle. Ne se suffisant pas à elle-même, elle aurait une signification par rapport à un élément extérieur à elle, en l'occurrence la décision administrative. Dans cette perspective, plusieurs interrogations doivent être soulevées. Il faut d'abord tenter de comprendre précisément cette relation. C'est donc la nature des rapports de la condition avec la décision qu'il convient d'analyser. Il faut déterminer la manière dont la condition accompagne l'acte. Elle peut être en contact avec lui de manière linéaire: elle permettrait alors le passage des faits au droit puis le déploiement du droit au sein de l'acte et enfin le développement de l'acte dans les faits. La progressivité de l'acte s'effectuerait alors grâce à la condition. Elle serait dans une relation de temporalité avec l'acte. La condition peut aussi, et d'ailleurs simultanément, être en rapport avec la décision dans une dimension spatiale et être dans ce cas l'élément grâce auquel il existe une cohérence entre ses composantes, mais aussi par lequel il établit des liens avec ses auteurs, ses destinataires ou d'autres décisions. La détermination de la relation de la condition avec l'acte impose ensuite qu'un second élément soit mis en évidence: il faut préciser pour quel aspect de la décision, la condition est un élément indispensable. Il peut s'agir de sa structure, de l'agencement de ses dispositions, de sa forme ~ mais il peut s'agir aussi de sa substance: la condition serait alors l'élément indispensable qui détermine la juridicité de l'acte, qui lui octroie ses propriétés, c'est-à-dire des particularités qui permettent de différencier l'acte administratif des autres actes juridiques. Il faut alors analyser si la condition a sa place dans le cadre de la dimension formelle ou substantielle de l'acte administratif, ou les deux.

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Enfin, le caractère relationnel de la condition conduit à s'interroger sur le fait de savoir si la condition permet d'appréhender l'acte à travers un aspect statique ou dynamique. Livrer la structure de l'acte ou sa substance concerne l'acte considéré en lui-même, son état, sa présentation: c'est une dimension statique. Par contre, lorsqu'elle permet des liens entre l'acte et son auteur, ses destinataires, c'est une dimension dynamique qui est adoptée. De plus, la simple définition retenue au sens courant, permet de comprendre certaines caractéristiques de la condition. Elle désigne simultanément l'élément, matérialisable, appréhendable, dont l'existence est indispensable à celle d'un autre, et le mécanisme, le rapport qu'il déclenche et qui aboutira à un élément subséquent. De même, cette dépendance d'un fait par rapport à un autre reflète une idée de commandement, d'encadrement: en effet, certains principes sont posés desquels en découleront d'autres; la condition renvoie donc, semble t-il, à une logique d'assujettissement, de réglementation. A ce titre, elle serait un élément de sécurité pour l'acte, elle lui permettrait d'acquérir une certaine stabilité. En ce sens, et on retrouve ici le droit commun, la condition, au-delà d'un rapport, s'analyse comme la réglementation à laquelle l'acte est soumis. Mais, la subordination d'un élément par rapport à un autre comporte en elle-même une idée d'aléa, d'incertitude, de variabilité, qui découle de la formulation même «si.alors». La condition, considérée comme une notion, donc appréhendée dans une dimension générale, sous-entend, semble t-il, à la fois des références au « conditionné» et au « conditionnel» tels que nous les avons précédemment mentionnés: elle renvoie à la fois à une idée de subordination et d'aléatoire.

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En définitive, l'essence relationnelle de la condition suppose que ces différents points de vue soient analysés. Puisque nous avons choisi d'étudier la condition dans le cadre de l'acte administratif, c'est nécessairement en terme de rapport qu'il faut conduire cette étude. Mettre en évidence la cohérence de la condition dans ses relations avec l'acte administratif implique d'adopter une démarche linéaire. C'est dans cette perspective que l'on peut tenter de saisir les différents moments de l'acte: la condition apparaît non seulement comme un élément de formation de l'acte administratif (Première Partie) mais aussi comme un élément de son application (Seconde Partie). Une telle optique permet d'appréhender, pour chaque moment de l'acte, les différents niveaux auxquels la condition intervient, quel est son rôle par rapport à la décision; elle permet finalement d'embrasser la nature multidimensionnelle de la relation de la condition à l'acte administratif.

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PREMIERE

PARTIE

LA CONDITION, ELEMENT DE FORMATION DE L'ACTE ADMINISTRATIF

La condition intervient dès l'origine de l'acte administratif et peut être considérée comme un élément de formation de ce dernier. Elle se situe dans une perspective dynamique par rapport lui: elle est un élément lui permettant d'acquérir les éléments nécessaires à sa formation. Ainsi, est-ce le déploiement de la condition vers l'acte qui doit être décomposé afin de cerner exactement son essence et sa portée. La condition s'appréhende dans une relation d'extériorité par rapport à la décision. Sans elle, l'acte ne pourrait voir le jour. Elément indispensable à sa fondation, elle lui permet de naître sans pour autant être l'une de ses composantes. La définition donnée en géométrie de la notion d'engendrement semble parfaitement correspondre au « cheminement» effectué par la condition vers l'acte administratif et traduire le mouvement qu'elle opère. Dans ce domaine, l'engendrement désigne le fait de « produire (...) en se déplaçant» 41. Précisément la condition produit l'acte sans jamais s'incorporer à lui. En aucun cas elle ne s'identifie à un moment particulier de la genèse de l'acte. La condition poursuit le processus de génération jusqu'à son terme: la formation de l'acte administratif. Elle pénètre le monde du droit mais n'est pas appropriée par l'acte. La condition ne devient juridique que par sa contribution à la naissance de l'acte juridique, elle est alors en quelque sorte imprégnée de la juridicité qu'elle fait acquérir à l'acte. Elle évolue d'un «univers extra-juridique» vers l' «univers juridique» mais n'y est jamais parfaitement intégrée. La condition, dans son rapport à l'acte est à l'image du catalyseur dans une réaction

41 Dictionnaire

Le Robert précité.

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chimique, elle est l'énergie qui déclenche la juridicité de l'acte sans se dissoudre en lui. Elément relevant du processus de formation de l'acte administratif, la condition désigne simultanément deux phénomènes: elle est non seulement l'élément matériellement appréhendable à l'origine de l'acte, mais aussi le mécanisme qui entraîne la naissance de l'acte. Au sein de chaque phase de génération de l'acte existe une (ou plusieurs) « conditionélément », le passage de l'une à l'autre est permis par la « condition-mécanisme ». La notion de condition doit être comprise selon une acception qui englobe ces deux aspects. Parce qu'elle génère l'acte à travers toutes ses dimensions, temporelle et matérielle, la condition permet aux faits d'accéder à la juridicité. Elle permet à l'acte d'exister en tant qu'acte juridique. Elle le fait naître au droit. Elle poursuit alors un mouvement strictement linéaire, allant des faits bruts vers l'acte juridique: la condition est un instrument de création de l'acte juridique (Titre premier). Mais, au-delà, elle permet aussi à l'acte d'acquérir certains caractères particuliers. Elle n'est pas seulement un instrument qui permet la genèse de la décision, elle peut aussi spécifier et déterminer la nature administrative de l'acte. La condition procède donc par superposition. En définitive, elle est transversale à l'acte administratif: indispensable à son existence, elle le détermine dans tous ses éléments. La condition se présente alors comme un élément de caractérisation de l'acte administratif (Titre second).

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TITRE PREMIER LA CONDITION, INSTRUMENT DE CREATION DE L'ACTE JURIDIQUE

La formation de l'acte par la condition revêt une dimension particulière. La condition ne crée pas l'acte juridique ex nihilo. Elle dévoile et ordonne certaines données préexistantes, en l'occurrence des faits et permet à l'acte de voir le jour. On ne peut donc considérer la condition comme un matériau premier de l'acte. Elle est un simple intermédiaire entre des données brutes et l'acte juridique. La condition n'est que le révélateur particulier de certains éléments, la manière dont elle les dévoile lui permettant de faire jaillir l'acte. La condition fait apparaître le droit à partir des faits, elle extrait les faits de leur milieu pour forger un acte juridique. Deux caractéristiques dans le processus de création de l'acte juridique par la condition peuvent être mises en évidence. Tout d'abord, la condition permet l'élaboration de l'acte à partir de l'utilisation de faits. La condition possède une essence relationnelle, elle n'a d'intérêt qu'à travers un rapport à des éléments extérieurs à elle: ici, elle entre en contact avec des faits et établit alors une passerelle qui conduit à l'acte. Ensuite, en tant qu'instrument créateur de l'acte, la condition se présente comme l'élément qui permet le déclenchement de l'acte. Ce dernier existe et se développera grâce à la condition. Sans son intervention, l'acte ne pourrait naître, son enracinement dans les faits est indispensable. Si la condition seule ne revêt aucune signification pour l'acte, les faits sans la condition n'ont aucune dimension juridique. La condition permet de rendre les faits effectifs en droit. La référence aux « conditions d'existence» de tel ou tel acte, mentionnée à de multiples reprises, tant dans la doctrine que la jurisprudence, masque ce rôle essentiel de la condition. Elle y est en effet appréhendée comme « objet» alors qu'il

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faut l'envisager comme un « sujet» de l'acte. La condition doit être considérée comme le point de départ: il ne faut pas ici se situer à partir de l'acte qui doit correspondre à certains critères pour exister, mais au contraire à partir de la condition pour démontrer comment elle permet la naissance de l'acte. La condition apparaît, au sein du procédé de création de façon constante et progressive. Elle est omniprésente et on retrouve à cet égard la polysémie de la notion: elle est à la fois l'élément indispensable à l'existence du droit et de l'acte, et le mécanisme effectuant le glissement du fait à l'acte juridique. La condition permet d'assembler les matériaux, de façonner l'acte en plusieurs phases: elle opère par touches successives, se situant dans une optique de précision croissante. Les différents paliers se succèdent et s'additionnent les uns aux autres. Ainsi, la condition se situe d'abord d'un point de vue très général, dans le cadre d'un phénomène de juridicisation des faits: elle permet le jaillissement du droit dans le passage du fait au droit. La condition doit à ce titre être envisagée en tant que médiation du rapport fait-droit (Chapitre premier). Ensuite, elle aboutit à l'acte lui-même, le rapport du fait au droit se concrétise davantage. La condition permet alors la naissance, à partir du droit, d'un acte ou d'un ensemble d'actes particuliers. Elle apparaît alors comme un élément du fondement de l'acte juridique (Chapitre second).

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CHAPITRE PREMIER LA CONDITION, MEDIATION DU RAPPORT FAIT -DROIT

La condition établit la jonction entre le fait et le droit et entame ainsi le processus de formation de l'acte. Outil de construction, elle utilise le matériau des faits pour parvenir au droit. Elle constitue à cet égard une matrice générale pour l'acte. Elle est comme un moule (...) qui présente une empreinte destinée à donner une forme à une pièce» 42. Les deux traits de définition de la condition précédemment dégagés sont ici mis en exergue puisque l'empreinte est matérialisée par la « condition-élément» mais elle sera mise en œuvre par le biais de la « condition-mécanisme». Se présentant comme une matrice, la condition ne peut être cantonnée à une étape déterminée de la naissance de l'acte. Elle permet, mais aussi modèle, le processus de création. La condition doit donc établir une structure, un cadre, elle préfigure ce que sera le droit: elle octroie aux faits le sceau de la juridicité. Elle organise donc les faits en droit (Section I). Mais, pour opérer ce passage au droit à partir des faits, elle doit procéder à une mutation, les faits changent de nature. La condition effectue donc une véritable transformations des faits en droit (Section II).

42 Dictionnaire

Hachette langue française, Paris 2000.

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SECTION I. LA CONDITION, ORGANISATION DES FAITS EN DROIT
La condition, instrument de passage du fait au droit43 a une fonction essentielle d'organisation des faits permettant leur translation en règles juridiques. Les faits sont donc maîtrisés par la condition qui donne ainsi naissance au droit. La condition est au cœur du processus de formation parce qu'elle est présente dans la formulation de la norme juridique (~1). A ce stade de la démonstration, la norme juridique est comprise au sens où l'entend G.Comu, c'est-à-dire comme équivalent de règle de droit 44.C'est la façon dont elle enserre les faits qui leur confère un caractère juridique. La condition, parce qu'elle assure un encadrement des faits, répond à un impératif de prévisibilité qui lui est inhérent (~2).
~1. LA PRESENCE DE LA CONDITION DANS LA FORMULATION DE LA NORME JURIDIQUE

Deux degrés doivent être dissociés lorsque l'on s'attache à la formulation de la norme juridique. En effet, il s'agit d'abord de constater l'appartenance de la condition à la structure de la règle de droit (A), ensuite de montrer comment la condition dévoile la nature du lien existant entre les
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Sur cette question du fait et du droit, il convient dès à présent de

mentionner la thèse de G.Marty, La distinction du fait et du droit, Sirey 1929. 44 G. Cornu précise en effet que la norme est « un terme scientifique employé dans une acception générale; comme équivalent de règle de droit (proposition abstraite et générale) qui évoque (...) la valeur obligatoire attachée à une règle de conduite et qui offre l'avantage de viser d'une manière générale toutes les règles présentant ce caractère, quels qu'en soient la source (loi, traité...) ou l'objet (règle de conflit, droit substantieL..) », Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, 8ème édition, P.U.F 1998.

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différents éléments de la norme juridique (B). En cela, elle permet le passage du fait au droit. A. L'appartenance de la condition à la structure de la norme juridique Démontrer que la condition établit une jonction du fait vers le droit renvoie à l'architecture de la norme juridique. En effet, l'observation de la règle et la décomposition de ses éléments laissent apparaître deux séries de faits unis par la condition. Ainsi, R.Lukic souligne t-il que lorsque « la norme se décompose en ses éléments constitutifs, alors, pris en euxmêmes ces éléments ne sont plus du droit (...), ils ne deviennent du droit que lorsqu'ils sont rassemblés dans la norme juridique» 45. Les faits constituant la règle de droit méritent donc d'être analysés car ils présentent une certaine variété. Il peut s'agir de faits au sens propre du terme, c'est-àdire de faits bruts, de données de l'expérience, de phénomènes naturels. Par exemple une simple inondation peut être source de droit et déclencher le mécanisme de l'assurance. Ce peut être un agissement à accomplir par un sujet: le fait de conduire est une donnée simple qui peut avoir des conséquences juridiques si un accident est provoqué. Ce sera un fait à l'origine d'une norme juridique, un régime juridique de responsabilité pourra être mis en œuvre. De la même manière, l'accident, en tant que tel est un simple événement, il acquiert une dimension juridique seulement lorsqu'il est accolé au fait de conduire.
45

R. Lukic, Théorie de l'Etat et du droit, Dalloz 1974 p.481.

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Le fait à l'origine de la norme peut être une situation déjà qualifiée en droit: différentes règles de droit peuvent s'enchaîner, l'élément d'une norme peut avoir sa source dans tel ou tel fait saisi par le droit. Ainsi en est-il du vol qui, bien que saisi par le droit, demeure en lui-même un simple événement factuel. C'est seulement dans sa relation à un autre fait, l'emprisonnement, qu'il prend une signification juridique précise. Deux faits matériels - le vol d'une part, l'emprisonnement de l'autre - sont alors reliés entre eux par un processus qui fait naître une norme juridique. Ces quelques exemples ont pour but de montrer que la règle de droit, au sens large du terme, se décompose en deux éléments distincts, le plus souvent a-juridiques, dont la réunion seule est susceptible de former du droit. Si l'un de ces éléments est toujours un fait, l'autre s'analyse le plus souvent en un comportement à adopter à partir de ce fait. Le rapport entre eux s'effectue par la condition. Il suffit à cet égard de se référer à la formulation grammaticale de la règle de droit qui se présente selon le schéma « si.. .alors» : « si tel fait existe, alors tel autre devra se produire». Même de façon implicite, la norme de droit peut toujours se ramener à une telle proposition. L. Husson affirme d'ailleurs que «toutes [les normes] peuvent être mises sous la forme de propositions conditionnelles dont l'antécédent exprime un événement ou une situation de fait et dont le conséquent formule la conduite à tenir en cette occurrence» 46. Selon la règle considérée, cette structure, que l'on peut déjà qualifier de conditionnelle, apparaît plus ou moins clairement. Il convient donc de préciser notre constatation en dissociant les règles impératives, dispositives et supplétives.
46

L. Husson,Nouvellesétudessur lapenséejuridique, Dalloz 1974, dans

l'étude intitulée «Les apories de la logique juridique» p. 210. Sur la modification des faits en droit par le mécanisme conditionnel, cf infra section II, ~ 2.

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C'est en effet une distinction reconnue par nombre d'auteurs théoriciens du droit, qui s'avère effective tant en droit privé qu'en droit public. Elle a notamment été définie et utilisée par Du Pasquier ou Dabin47. Les normes impératives sont celles qui directement commandent quelque chose. La condition est dans ce cas sous-entendue: par exemple la règle de droit privé qui impose aux parents de nourrir leur enfant signifie que « si on a un enfant, a/ors il faut le nourrir». En droit public, il existe une obligation de prendre des mesures de police initiales lorsqu'une situation de fait est de nature à troubler l'ordre public. Il faut alors que « la mesure soit indispensable pour faire cesser un péril grave résultant d'une situation particulièrement dangereuse pour l'ordre public» 48. Cette obligation peut s'énoncer « s'il existe un péril grave à faire cesser résultant d'une situation particulièrement dangereuse pour l'ordre public et si la mesure de police est indispensable, alors l'autorité de police a l'obligation d'agir ». En droit public, cette catégorie des normes impératives fait naître une sous-distinction entre règles impératives et règles simplement habilitatrices. Il s'agit de normes édictant non pas une obligation mais un simple pouvoir au profit de l'administration. Eisenmann49 entre autres faisait référence à cette classification. Par exemple, à l'encontre d'un fonctionnaire fautif, la loi habilite l'autorité administrative à
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C. Du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, 3eme édition, Delachaux et Niestlé 1957 p. 94 . I.Dabin, voir par exemple Théorie générale du droit, Dalloz 1953 p.61 et suivantes. 48 R. Chapus, Droit administratif général Montchrestien, 14 ème édition 2000, analyse de la jurisprudence du C.E Section 14-12-1959 Doublet n0940 p.719. 49C. Eisenmann, Cours de droit administratif, LODJ 1982-1983, Tome II notamment p.304 et suivantes.

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choisir entre l'exercice de poursuites disciplinaires et l'abstention de toutes poursuites en raison des bons antécédents du fonctionnaire. Ce pouvoir peut s'énoncer sous une forme conditionnelle explicite: «si un fonctionnaire ayant de bons antécédents a commis une faute, alors, l'administration peut exercer ou non des poursuites disciplinaires. .. ». Les règles de droit dispositives sont celles qui, directement ne commandent ni ne défendent mais qui définissent des compétences, délimitent des droits. La place de la condition est aussi incontestable que dans l'hypothèse précédente: par exemple la norme disposant que le citoyen inscrit sur les listes électorales a le droit de vote signifie bien que « si le citoyen est inscrit sur les listes électorales, alors il a le droit de vote ». Quant aux règles supplétives, ce sont celles qui présument simplement la volonté des parties lorsque celles-ci ne se sont pas exprimées. Elles suppléent à leur silence, les parties pouvant fort bien y déroger. La condition, ici aussi effectue une liaison entre deux séries d'éléments. Ainsi, par exemple, « si le défunt n'a pas par testament disposé de ses biens, alors la dévolution successorale a lieu de la façon déterminée par la loi». La condition relève de l'architecture de la norme juridique, de sa formulation grammaticale. L'articulation des deux séries de faits par la condition donne naissance à la règle de droit. La condition est donc, selon nous, comparable au « foncteur déontique » qu'évoque A. Coulibaly. Il affirme en effet: «certes entre les deux catégories de faits, un foncteur déontique est toujours au moins sous-entendu, mais du point de vue du contenu qui seul importe ici, nous trouvons le fait au cœur de la norme et du droit». Bien que selon l'auteur, le foncteur déontique soit « un verbe marquant la normativité comme « devoir », « être obligé », « avoir le

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droit de » », la condition semble jouer un tel rôle5o. Il s'agit pour l'instant d'une simple constatation: seul l'aspect extérieur, la présentation formelle de la règle de droit est concernée. Deux catégories de faits sont mises en rapport par la condition. L'essence relationnelle de la notion ne fait plus de doute. Le mécanisme conditionnel fait partie intégrante de la structure de la norme juridique. Il apparaît bien comme l'articulation entre deux séries de faits. L'appartenance de la condition à la règle de droit semble a priori indiscutable. D'ailleurs, la plupart des auteurs qui se sont intéressés à la nature de la règle de droit ont effectué ce constat. Ainsi, pour Korkounov51 «les normes juridiques sont (...) des règles conditionnelles» 52. Ce n'est cependant pas une acception identique à celle précédemment évoquée qu'ils retiennent: ils font allusion à une composante particulière de la norme et mentionnent alors sa structure binaire en distinguant d'une part la présupposition ou hypothèse ou condition, et d'autre part l'effet ou la conséquence. C'est ce que mentionne notamment Gény : « toute personne qui a, si peu que ce soit, manié les règles juridiques (...) connaît le schème, presque stéréotypé où elles s'encadrent toutes naturellement: conditions d'application et effets... »53. C'est ici la condition en tant qu'élément matériellement appréhendable qui a sa place au cœur de la norme. On retrouve la définition du sens courant de la
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A. Coulibaly, L'interprétation dans le droit (essai sur la rationalité

juridique), thèse Toulouse 1992 p.153. 51 Korkounov, Cours de théorie générale du droit, Giard 1914 p.193. 52 R. Lukic, dans son ouvrage précité se contente de dissocier les «normes conditionnelles» des « normes inconditionnelles», p.481 et suivantes. 53 F. Gény, Science et technique en droit privé positif, Sirey 1927 Tome III (Elaboration technique du droit positif) p. 57.

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condition - c'est-à-dire une circonstancedont dépend un autre élément - qui peut, effectivement, être transposée dans le cadre de la règle de droit. Si l'on reprend les exemples précités, le vol constitue la condition de l'emprisonnement, la faute du fonctionnaire celle de ses éventuelles poursuites disciplinaires, l'inscription sur les listes électorales celle du droit de vote etc.. .. La condition relève donc à un double titre de la structure de la règle de droit. La doctrine, dans son ensemble, n'a pas perçu la simultanéité des deux sens de la condition54 ; les auteurs se sont essentiellement attachés à la condition comme fait en déterminant un autre. 55 Or, selon nous, c'est

54 Seul H. Motulsky paraît avoir perçu que les éléments de la règle de droit formaient une unité: il écrit en effet que « la règle de droit n'est complète et ne mérite ce nom que si elle rattache un effet à une conduite (. ..) ».cependant il opte pour un vocabulaire différent de celui de la condition: « c'est pourquoi il ne suffit pas quand il s'agit de définir la structure de la règle de droit de parler (..) du conditionnant et du conditionné (...) . Il n'y a, (...) qu'une seule formule qui soit apte à définir exactement la structure de la règle de droit: c'est celle (...) qui distingue la présupposition de l'effet juridique ». L'auteur est resté attaché à une défmition courante de la condition, à savoir l'élément appréhendable, et c'est la raison pour laquelle il a écarté ce terme au profit d'un autre: il ne s'est pas rendu compte qu'elle pouvait également exprimer un lien. Extrait de Principes d'une réalisation méthodique du droit privé (La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs), Sirey 1948 p.18. 55Les références qui illustrent une telle méconnaissance de la complexité de la notion de condition ne manquent pas. Ainsi, C. du Pasquier, à travers l'ouvrage précité mentionne p.89 : « la proposition conditionnelle détermine la situation de fait dont la réalisation appelle l'application de la règle... ». Dabin affirme, à travers sa Théorie générale du droit, Dalloz 1969 n060, que « la règle de droit analysée dans sa structure logique, se décompose en deux parties, dont rune indique l'hypothèse (...), l'autre la conséquence juridique}) .

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méconnaître la portée de l'appartenance de la condition à l'architecture de la règle de droit. En effet, considérer telle composante comme condition et telle autre comme conséquence est secondaire et en tout cas présume de l'existence d'une unité, d'une liaison entre eux. Or, c'est la condition qui établit ce rapport. La structure de la règle de droit est conditionnelle d'abord parce que la condition relie ses éléments constitutifs entre eux, ensuite parce que l'un en détermine un autre, c'est-à-dire que l'un est une condition au sens courant de l'autre. En définitive, lorsque l'on observe la structure de la norme juridique, il apparaît d'une part que la condition est le mécanisme de liaison entre ses faits constitutifs, d'autre part que ces faits sont en eux-mêmes identifiables, l'un constituant la condition de l'autre. Reste alors à déterminer la portée exacte de constat. Si la condition procède de l'architecture de la règle de droit, elle aura une influence sur cette dernière, lui conférera des caractéristiques particulières. C'est donc la nature du lien entre ses composantes qui est en cause.

T. Ivainer souligne, en introduction de sa thèse L'interprétation des faits en droit, LGDJ 1988 n01 : « on s'accorde à reconnaître que la plupart des dispositions légales peuvent se voir décomposées en une hypothèse (...) assortie d'effets de droit».

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B. La nature du lien entre les éléments de la norme juridique Un fait est la condition d'un autre lorsqu'ils sont dans une relation de dépendance, lorsque le second se trouve subordonné au premier. Ces caractéristiques peuvent être identifiées dans la structure de la règle de droit et révèlent la condition à la fois en tant qu'élément saisissable et en tant que mécanisme. Il s'agit cependant de savoir si la condition revêt ou non une dimension spécifique lorsqu'elle appartient à la formulation de la norme juridique. Deux hypothèses se présentent en effet: soit la condition crée, entre les éléments de la règle de droit, un rapport identique à celui qu'elle instaure entre des éléments non juridiques. Ce ne sera alors qu'une transposition pure et simple de la notion au domaine du droit. Soit au contraire, la condition fait naître un rapport particulier entre les composantes de la règle de droit. L'analyse de la relation entre les faits constitutifs de la norme permettra de répondre à cette alternative. D'une façon générale, il ressort de l'observation de la règle juridique que les deux catégories de faits sont unies par un lien de nature fonctionnelle, plus encore par un lien de nécessité. Chaque fait occupe une place précise: celui de déterminer le suivant, (il lui est nécessaire), ou au contraire d'y être soumis. Par exemple, la méconnaissance de la règle de la motivation entraîne la nullité de la décision défavorable à l'administré; l'annulation est subordonnée à la violation de la règle de motivation de l'acte. La commission d'un crime peut déclencher la réclusion à perpétuité, cette sanction supposant obligatoirement une telle infraction. Ces traits demeurent cependant insuffisants pour caractériser la règle de droit. Si l'on prend une illustration en dehors du domaine

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juridique, on trouve aussi cette relation fonctionnelle de nécessité: verser un poison dans les aliments d'une personne déclenche sa mort; l'empoisonnement des aliments est nécessaire pour entraîner la mort, la mort suppose ici ce fait. Différentes disciplines, principalement celles de la logique et des sciences de la nature, doivent alors être explorées afin de dégager une similitude ou au contraire une opposition avec la nature de la norme juridique. Les travaux de Kelsen constituent un référent indispensable en la matière. Une précision quant à la terminologie utilisée par l'auteur mérite cependant d'être apportée. En effet, il opère, on le sait, une distinction entre les règles de droit, ~ui seules nous intéressent ici, et les propositions de droit.5 Les premières sont produites par les organes juridiques créateurs du droit tandis que les secondes émanent de ceux qui cherchent à connaître le droit et le système qui le constitue. La perspective est donc fondamentalement différente. Kelsen restreint nombre de ses réflexions aux propositions de droit alors qu'à notre sens, nous le soulignerons, certaines peuvent être étendues aux normes elles-mêmes. Kelsen a ainsi analysé des règles de la logique pour envisager leur éventuelle application à la norme juridique. Il s'appuie notamment sur les études de Heller et Sigwart57. Le

H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2èmeédition traduction Eisenmann, Dalloz 1962, p. 101, prend l'exemple suivant: « la norme établie par le législateur qui prescrit l'exécution forcée contre le patrimoine de celui qui ne répare pas le dommage causé par la non-exécution d'une promesse de mariage, et la proposition formulée par la science du droit pour décrire cette norme: lorsque quelqu'un ne répare pas le dommage qu'il a causé en n'exécutant pas la promesse de mariage qu'il avait faite, il doit être procédé à exécution forcée contre son patrimoine ». 57 Voir Kelsen, Théorie générale des normes, 1979 traduction O. Beaud, P.U.F Léviathan 1996. L'auteur cite C. Sigwart Logik, 3ème édition
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principe dominant la matière est celui de la vérité ou de la fausseté des assertions. Selon Kelsen, la logique n'est pas une science normative, elle est formée d'énoncés; il estime alors que seuls ces derniers peuvent être vrais ou faux à l'exclusion des normes58. Suivant ce raisonnement, le droit, si l'on considère les règles elles-mêmes, ne peut se voir appliquer le principe de la vérité ou de la fausseté. Une norme juridique contient un comportement, un acte, or, comme le souligne l'auteur, un comportement ou un acte n'est ni vrai ni faux. Kelsen distingue les actes qui relèvent de la pensée de ceux qui relèvent de la volonté; seuls les premiers peuvent procéder de la vérité ou de la fausseté, non pas les seconds. Comme les règles de droit émanent de la volonté des hommes, elles ne peuvent être ni vraies ni erronées. Il souligne ainsi: « la norme qui n'est ni vraie ni fausse n'est pas un énoncé» 59. Nous partageons l'opinion de Kelsen : il est en effet impossible de considérer la relation entre l'hypothèse et le conséquent de la norme comme une relation de vérité. La règle énonçant que le vol est puni d'emprisonnement ou celle prescrivant à l'autorité de police de maintenir l'ordre public ne sont ni justes, ni inexactes en soi60.Tout au plus sont-elles ou non valables par rapport à un ordre juridique donné. Il s'agit d'un rapport de validité: « on ne peut pas analyser la
Tùbingen 1904 et Heller Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, Berlin 1961. 58 Pour une critique du raisonnement kelsenien sur ce point, voir notamment G. Kalinowski, « Une mise en question de la logique des normes », A.P.D 1980, T.25, p.345. 59 H. Kelsen, Théorie générale des normes précitée, p. 77. 60 L. Husson se rallie aussi à la doctrine kelsénienne. Ainsi, dans son article précité consacré à la logique juridique, p. 209, estime t-il « la matière du droit est constituée par des règles qui fixent ce qui est interdit, autorisé ou prescrit dans des circonstances données. Or une règle n'est par elle-même ni vraie, ni fausse».

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relation contenue dans une norme entre la condition et la conséquence quant à sa vérité mais seulement quant à la validité de la norme dans laquelle elle est contenue» 61. Ces principes de vérité relevant de la logique ne sont donc pas transposables aux éléments de la norme juridique. On sait ce que la condition n'engendre pas entre les deux séries de faits. Tout au plus, peut-on dégager un lien de validité entre le conséquent et l'antécédent de la règle. Ce sont ensuite les sciences de la nature qui ont servi de référence pour tenter de qualifier le rapport entre les faits constituant la norme juridique. Il a été fait appel au principe du déterminisme et la loi de la causalité a été appliquée aux éléments de la norme. Kelsen relève un caractère d'automaticité dans l'enchaînement des événements naturels qui est absent dans le cadre de la règle de droit. C'est un critère essentiel de la loi de causalité: dès que l'existence de l'hypothèse est acquise, elle entraîne forcément l'effet. Cet aspect fait totalement défaut dans la structure de la règle de droit. C'est la raison principale, nous semble t-il, pour laquelle la liaison entre antécédent et conséquent est profondément distincte entre les éléments juridiques et les éléments naturels. Dans les deux cas de figure existe une éventualité, une incertitude: dans le cadre de la causalité, l'aléa affecte l'existence de l'hypothèse, dans le cas de la norme juridique, l'aléa touche l'existence de l'effet. Bien que l'existence de l'hypothèse soit acquise, il n'est jamais certain que la conséquence se produise. Bien qu'il y ait vol, il n'est pas acquis que son auteur soit puni d'emprisonnement. Kelsen formule cette différence en instaurant une dissociation entre «sein» et «sollen» : dans les lois
6tH. Kelsen, précité, note n° 183 p. 577-578.

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naturelles, si l'antécédent existe alors l'effet « se produit» (c'est l'idée du Sein, de l' « être »). Ainsi, l'auteur cite à de multiples reprises l'exemple de la dilatation du métal à la chaleur: si on chauffe le métal, alors il se dilatera. Tandis que dans les lois juridiques, si l'antécédent existe, l'effet « doit se produire» (c'est l'idée du Sollen, du devoir-être) : lorsqu'il y a trouble à l'ordre public, la police doit le rétablir mais il n'est pas certain qu'elle le fera, qu'elle y parviendra62. La liaison entre les éléments de la règle de droit ne relève donc pas de la causalité mais procède, selon la terminologie kelsénienne, d'une relation d' « imputation» 63. Elle se définit donc par opposition aux rapports existant entre les phénomènes naturels6 .

62 La doctrine, même si elle conteste l'existence d'un déterminisme absolu dans les sciences, reconnaît que la liaison entre les éléments de la norme juridique est d'une nature différente de celle qui unit les éléments de la norme scientifique, distinction que Kelsen a eu le mérite de mettre en évidence. Ainsi, en est-il notamment de D.de Béchillon qui relève qu' « aucune des réserves n'enlève à Kelsen le mérite d'avoir saisi et formulé un large pan de l'essentiel: le propre des énoncés scientifiques est bien de décrire l'état, certain, possible ou probable, dans lequel seront une chose, une situation... si telles conditions sont remplies. Les normes ont en revanche pour effet de prescrire une conduite. Et cela n'a pas grand chose à voir », Qu'est-ce qu'une règle de droit, O.Jacob 1997 p.189. 63 H. Kelsen, Théorie pure du droit, précitée p. 115 : « la condition et la conséquence sont unies l'une à l'autre non pas selon le principe de causalité mais selon le principe d'imputation». 64 Sur cette question de la distinction entre normes juridiques et scientifiques, d'une manière générale, au-delà de la liaison des éléments qui la composent, voir l'article de P. Amselek, « Lois juridiques et lois scientifiques », revue droits 1987. L'auteur souligne notamment: « les (. ..) normes juridiques sont (...) des mesures à suivre, observer (...) les lois scientifiques s'inscrivent dans une toute autre perspective instrumentale: il s'agit de règles construites par le savant loin de toute visée autoritaire et prescriptive », p.132.Voir aussi, sous la direction de P. Amselek, Théorie du droit et science, PUF Léviathan 1994.

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De façon plus précise, ce lien est le résultat d'une volonté humaine: c'est l'autorité chargée d'établir la règle qui en fixe son contenu, qui détermine l'hypothèse et la conséquence qui en découle. Cela explique, à notre sens, pourquoi il n'existe pas d'automaticité entre l'existence d'un fait et la survenance de l'autre. Kelsen a donc eu le mérite de dégager les propriétés qui caractérisent le lien unissant les deux séries de faits de la norme juridique. Cependant, il a restreint ses réflexions aux propositions de droit alors qu'elles sont valables sans conteste pour les règles de droit. L'auteur lui-même le reconnaît de façon implicite lorsqu'il écrit dans la Théorie pure du droit en 1962, « par les propositions de droit qu'elle formule, elle ne veut pas faire apparaître entre les éléments de son objet une relation causale mais une relation d'imputation» 65 : l'obJ.etde la proposition de droit est précisément la norme. Aucune hésitation ne semble plus permise à la lecture de la Théorie générale des normes en 1979 : «dans la connexion entre condition et sanction (comme conséquence) établie par une norme...de droit et décrite (...) par (...) la science du droit (. ..) nous rencontrons un principe (...) différent du principe de causalité» 66. Kelsen oscille involontairement entre l'analyse de la proposition et celle de la règle. L'imputation caractérise la relation entre les éléments de chacune d'elle67. Pour décrire une règle de droit, la formulation grammaticale utilisée témoigne d'un lien de nature imputative; mais, bien
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H. Kelsen, précité p. 123.

67Cette critique lui avait d'ailleurs été adressée notamment par P.Amselek dans Méthode phénoménologique et théorie du droit, LGDJ 1964 p.259 : « [concernant cette thèse d'une structure conditionnelle des normes juridiques] (. ..) Kelsen. ..raisonne tantôt à propos des règles de droit... tantôt à propos des normes juridiques elles-mêmes... ».

H. Kelsen,précité p. 31.

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