La place de la cour pénale internationale dans la société des états

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Une approche globale de la société internationale est nécessaire pour appréhender la place et la légitimité de cette institution dans son contexte. La justice ne conduit pas mécaniquement à la paix mais elle postule un ordre politique. Dès lors, la nouvelle Cour aspire à une communauté internationale ou, plus encore, à une communauté mondiale en émergence.
Publié le : jeudi 1 septembre 2005
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EAN13 : 9782336260228
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" LA PLACE DE LA COUR PENALE INTERNA TIONALE DANS "" " LA SOCIETE DES ETATS

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus
Catherine SAMET, Naissance de l'escroquerie moderne, 2005. R. ROMI, Thomas Patafume, juriste: une vie, une oeuvre, 2005. Y. BAZOUNI, Le métier de diplomate, 2005. A. AOUIJ-MRAD, M. H. DOUCHEZ, B. FEUILLET, Santé, argent et éthique: une indispensable conciliation ?, 2005. Emilie MARCOVICI, La gauche et la VIe République, 2005. Cyril BRAMI, Des juges qui ne gouvernent pas. Retour sur les idées constitutionnelles de Roger Pinto, 2005. A. AOUIJ-MRAD, M.H. DOUCHEZ, B. FEUILLET, Santé, argent et éthique: une indispensable conciliation, 2005. Mita MANOUVEL, Les opinions séparées à la Cour internationale,

2005.
Eric CARP ANO, Etat de droit et droits européens, 2005. Fabien CADET, L'ordre public en droit international de la famille. Étude comparée France/Espagne, 2005. Marc LE DORH, Les démocrates chrétiens français face à l'Europe,

2005.
C. ETRILLARD, Le temps dans l'investigation pénale, 2004.

Grégory BERKOVICZ

,

LA PLACE DE LA COUR PENALE INTERNA TIONALE, DANS " LA SOCIETE DES ETATS

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

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L'Harmattan Italia Via Degli Artisti, 15 10124 Torino ITALlE

www.librairieharmattan.com E-mail: harmattan!@wanadoo.fr @ L'Harmattan, 2005 ISBN: 2-7475-8667-7 E~:9782747586672

L'auteur remercie son directeur de thèse de doctorat, Monsieur ZalmaÏ HAQUANI, Professeur à Université de Caen Basse-Normandie, Ambassadeur d'Afghanistan en France. TI adresse également des remerciements particuliers à Madame Béatrice MAJZA, Maître de conférences à Université de Caen Basse-Normandie, titulaire de I'habilitation à diriger des recherches, pour ses précieux conseils et son indéfectible soutien. TI remercie enfin pour son amicale et patiente relecture Monsieur JeanJacques THOUROUDE, Maître de conférences en droit public à Université de Caen Basse-Normandie et avocat au Barreau de Caen.

SOMMAIRE

PRÉFACE INTRODUCTION - LES FONDEMENTS PHILOSOPHIQUES ET HISTORIQUES DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE PREMIÈRE PARTIE - LA LÉGITIMITÉ COUR PÉNALE INTERNATIONALE

Il

15

DES SOURCES DE LA 33 35 35
L'INSTITUTIONNALISATION DES

CHAPITRE 1 - LA LÉGITIMITÉ DES FONDEMENTS
SECTION 1 - LES
SECTION 2
RELATIONS

-LES

FONDEMENTS FONDEMENTS

HISTORIQUES POLITIQUES:

INTERNATIONALES

75

CHAPITRE 2 - LA LÉGITIMITÉ DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE PARLE DROIT
SECTION 1 - LA COMPÉTENCE SECTION 2 RESPONSABILITÉ

103 104 155

-

DE LA COUR INDIVIDUELLE ET CRIME D'ÉTAT

DEUXIÈME PARTIE LA LÉGITIMITÉ DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE DANS SA MISE EN ŒUVRE CHAPITRE 1 - LA LÉGITIMITÉ DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE PAR RAPPORT AUX ÉTATS
SECTION 1 - LE PRINCIPE SECTION 2 - LE PRINCIPE
DE COMPLÉMENTARITÉ DE COOPÉRATION

-

187

191 192 238

CHAPITRE 2 - LA LÉGITIMITÉ DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE DANS LA SOCIÉTÉ
SECTION 1 INTERACTIONS SECTION 2 - COUR PÉNALE INTERNATIONALE
INTERNATIONALE

299 300

-

ET RÉFORME

DE LA socIÉTÉ

325
GÉNÉRALE

CONCLUSION

345

PRÉFACE

En 1998, choisir d'écrire sa thèse sur la Cour pénale internationale était une véritable gageure. Qui, alors, eut cru que le traité fondateur de cette institution, objet d'âpres négociations juridiques et diplomatiques et signé à

Rome le 17juillet 1998, entrerait en vigueur dès le 1er juillet 2002 ?

Grégory Berkovicz, convaincu de l'avenir de cette institution, s'y est obstinément intéressé et c'est le fruit d'un long travail de réflexion qui est ici proposé au lecteur. Certes, l'idée d'une responsabilité pénale internationale de l'individu n'est pas récente. L'auteur puise d'ailleurs ses fondements philosophiques et historiques au XIXème siècle et revient à raison sur I'héritage laissé en la matière par Kant, Grotius ou encore Moynier. Mais il est indéniable que la naissance de la Cour repose également sur des fondements plus immédiats, et notamment, sur une réaction à l'ampleur des crimes commis au cours des conflits du XXème siècle; à laquelle s'ajoute la création de juridictions éphémères jalonnant ainsi le parcours de l'actuelle Cour pénale internationale. Les deux Tribunaux internationaux ad hoc, toujours en fonction, sur l'ex-Yougoslavie et sur le Rwanda, qui furent créés par le Conseil de sécurité respectivement en 1993 et en 1994 en sont des exemples. Mais l'avènement d'une juridiction pénale internationale permanente marque nettement le début d'une nouvelle ère juridique. Elle constitue en effet un progrès incontestable pour la primauté d'un droit international dans lequel les crimes internationaux les plus graves ne peuvent rester impunis. Pour la première fois, une juridiction internationale pénale permanente est donc chargée de juger à la demande d'un État, du Conseil de sécurité ou du Procureur, les individus soupçonnés de crimes de génocide, crimes contre l'humanité ou crimes de guerre, comme le prévoit précisément son Statut et dans le respect du principe de complémentarité. Certes, il y a encore des États et gouvernements qui, pour des raisons liées à leurs intérêts nationaux, sont encore réticents à ratifier le Statut de Rome. Mais il est très probable que l'assurance et l'efficacité que la Cour aura gagnées au fil du temps contribueront à surmonter ces circonspections.

En dépit d'une littérature abondante sur le sujet de la Cour pénale internationale, Grégory Berkovicz a su retenir notre attention et susciter notre intérêt, comme l'attestent d'ailleurs les compliments du jury lors de la soutenance de sa thèse. En effet, loin de se contenter d'une description sommaire des statuts de la Cour ou d'une énième réflexion sur la justice pénale internationale, il a choisi une approche aussi pertinente qu'audacieuse en se concentrant sur la place qu'occupe la Cour pénale internationale dans la société internationale, postulant que la pérennité de la Cour tient non seulement à la légalité de sa création mais plus encore à la légitimité dont elle bénéficie et qu'elle pourra acquérir. Cette légitimité, l'auteur l'analyse non seulement au regard des conditions d'adoption des statuts de la Cour et de son fonctionnement, mais au-delà, il replace l'institution dans son contexte politique nous offrant une perspective multidimensionnelle sur sa place dans la société des États. Grégory Berkovicz a eu le mérite de choisir son sujet de thèse de doctorat à un moment où beaucoup d'incertitudes pesaient sur les conditions d'application du Traité de Rome et sur l'avenir de l'institution alors à l'état de projet. L'Histoire lui a donné raison d'avoir porté un si grand intérêt à cette institution et fait de son travail un outil précieux d'appréhension de ce qui constitue certainement une des plus grandes avancées juridiques de ce début de siècle. L'éditeur qui a bien voulu accepter de la publier nous donne entièrement raIson.

Paris, le 18 mai 2005

ZalmaÏ HAQUANI Professeur à l'Université de Caen Ambassadeur d'Afghanistan en France

12

« La Justice est faite pour rassurer ceux qui n 'ont pas affaire à elle. »

Ferdinand Brückner

INTRODUCTION

LES FONDEMENTS PHILOSOPIDQUES ET IDSTORIQUES COUR PÉNALE INTERNATIONALE

DE LA

La création d'une Cour pénale internationale le 17 juillet 1998 est le fruit d'une histoire presque centenaire, si l'on s'en tient seulement aux événements qui ont présidé directement à sa destinée. Celui qui désire étudier les enjeux d'une telle création doit garder à l'esprit les principaux moments de cette histoire particulière de la juridiction pénale internationale. Mais plus encore, l'existence d'un juge pénal international chargé d'instruire, au terme d'une procédure pénale, et de connaître, au sens judiciaire du mot, de la responsabilité des individus ayant participé à des actes de violence d'une gravité telle que ceux que l'on commet lors des guerres, est le fruit de l'Histoire moderne. La Cour pénale internationale puise ses fondements philosophiques et idéologiques dans des courants hétérogènes et parfois antagonistes (I). Au contraire, les prémices modernes de la Cour suivent un fil d'Ariane historique évident de la fm du XIXe siècle au début du XXle. Pourtant, il conviendra de tracer ce continuum pour en dégager les lignes de ruptures et les évolutions (II).

I - Les fondements philosophiques de la justice pénale internationale On peut supposer que la création d'une juridiction pénale internationale répond à une nécessité historique et sociale. Pour étayer cette proposition, il convient de se reporter à la conception qu'avaient les Anciens de la relation entre l'Histoire et la justicel. Ainsi chez Hérodote, on trouve de manière prégnante les preuves de l'existence d'une justice intrinsèque à l'histoire qui traduit assez fidèlement l'idée d'un destin qui veillerait à ce que l'injustice
1 Les développements qui vont suivre sont largement tirés d'une lecture profane de Reinhardt KOSELLECK, L'Expérience de l'Histoire, Hautes Etudes, Gallimard - Le Seuil, Paris, 1997,

pp. 161-173.

soit punie et les crimes expiés. La structure de la tragédie grecque est l'expression de cette conception narrative d'une justice immanente qui vient clore l'histoire. A l'image du monde des Anciens, toute histoire doit avoir une fin et la justice est nécessairement la fm de l'Histoire. Thucydide, au contraire, introduit, dans son interprétation de l'Histoire, une séparation entre le pouvoir et le droit selon laquelle le pouvoir obéit à ses propres lois contre lesquelles une invocation du droit ne peut rien2. En cela, il rejette, explicitement au moins, l'idée d'une justice inhérente à l'Histoire. Saint-Augustin semble, dans une certaine mesure, répondre à Thucydide en reprenant l'interprétation, conforme à l'idée que se font les Anciens de l'Histoire, selon laquelle le divin punit ici-bas ou dans l'au-delà les injustices de ce monde. Cependant, si la vraie justice n'appartient qu'à Dieu et au jugement dernier, c'est-à-dire après la fm des temps, alors l'explication augustinienne de l'Histoire, une fois dénuée de son acception chrétienne et de tout renvoi au divin, peut aboutir à une interprétation moderne de l'Histoire: l'Histoire absurde. En effet, si l'on s'abstrait de l'espérance religieuse, on est contraint d'admettre que dans le monde des Modernes, l'Histoire devient réfractaire à toute explication fondée sur l'idée de justice. Ainsi, l'extermination de millions de Juifs et d'autres peuples par les nazis durant la Seconde Guerre mondiale est l'expression même de l'absurdité de l'Histoire moderne. L'histoire n'est plus tragique, elle n'a plus de fin, ni de justice qui lui soit inhérente. Cette évolution dans l'interprétation de l'Histoire, déconnectée d'une justice immanente, fonde une première interprétation de l'existence d'une juridiction pénale internationale. Cette juridiction aurait pour objet, de ce point de vue, d'imprimer artificiellement une fin juste à une Histoire violente et absurde. Cet objet serait, en lui-même, la justification absolue de l'existence d'une telle juridiction. Pourtant, les événements historiques qui ont conduit à la création de juridictions pénales internationales ne sont pas fondamentalement différents des conflits qui les ont précédés. Dans les faits, les actes commis durant la Première et surtout la Seconde Guerre mondiale, ceux commis lors des conflits yougoslaves ou rwandais, ne diffèrent guère des actes commis lors de conflits précédents. Et si les notions de crime contre l'humanité et de
2 Reinhardt KOSELLECK, op. cit., p. 166.

16

génocide sont apparues au XXe siècle3, nombre d'actes antérieurement auraient sans doute mérité ces qualificatifs4.

COmmIS

La différence essentielle réside donc peut-être dans les concepts de tragédie et de crime. En effet, si les atrocités perpétrées avant cette période peuvent être apparentées à des tragédies, au contraire, les actes qui viennent d'être mentionnés ont été analysés en tant que crimes. Il y a dans la tragédie une idée de destin et un rapport à l'humanité, alors que le crime, quant à lui, ne répond à aucune destinée, à aucune finalité supérieure, et trouve sa source dans «l'inhumanité». La tragédie trouve une issue, un achèvement, elle connaît une justice supérieure qui lui est propre. Le crime ne peut trouver son épilogue que dans le moyen classique de traitement du crime: le traitement juridictionnel. Apparaît alors la nécessité d'une Cour, compétente pour connaître des actes commis. Le droit pourrait, sous cet angle, se comprendre comme la fin artificielle d'une histoire inachevée. Le conflit yougoslave nous montre à quel point cette idée d'inachèvement est présente dans le XXe siècle. Mais ce passage de la tragédie au crime peut être également perçu comme étant symptomatique de l'évolution de la société internationale. On passerait ainsi d'une société internationale «classique», supérieure aux sociétés internes, d'essence quasi divine, à une société internationale qui se
3 L'expression «crimes contre 1'humanité» est apparue en 1915 pour qualifier le massacre des Arméniens par le gouvernement turc et fut reprise à l'article 6 de l'Accord de Londres portant statut du Tribunal militaire international de Nuremberg du 8 août 1945; celle de « génocide» est due à Raphaël LEMKIN, Axis Rule in Occupied Europe, Washington, Carnegie Endowment for World Peace, 1944. 4 Nous confessons sur ce point procéder à une appréciation « intertemporelle » au sens de la jurisprudence internationale (Sentence arbitrale rendue par Max Huber dans l'affaire de I 'lie de Palmas (États-Unis / Pays-Bas) le 4 avril 1928, R.S.A. TI, p.839 et R.G.D.LP. 1935, p. 156 ; avis de la C.l.l rendue dans l'affaire du Sahara occidental, 16 octobre 1975, Rec. p.6) et, ce faisant, céder à la doctrine universaliste des droits de l'Homme. Toutefois cette affirmation est corroborée par la lecture de l'encyclopédie Universalis qui à l'entrée « ethnocide» affirme, sous la plume de Pierre Clastres, que « si le génocide antisémite des nazis fut le premier à être jugé au nom de la loi, il n'était en revanche pas le premier à être perpétré. L'histoire de l'expansion occidentale au XIXe siècle, l'histoire de la constitution d'empires coloniaux par les grandes puissances européennes, est ponctuée de massacres méthodiques de populations autochtones. Néanmoins, par son extension continentale, par l'ampleur de la chute démographique qu'il a provoquée, c'est le génocide dont furent victimes les indigènes américains qui retient le plus l'attention. Dès la découverte de l'Amérique, en 1492, une machine de destruction des Indiens se mit en place. Cette machine continue à fonctionner là où subsistent, au long de la forêt amazonienne, les dernières tribus 'sauvages' ».

17

rétrécirait, à mesure que le monde se rétrécit5, pour finalement connaître les mêmes déviances et les mêmes solutions que les sociétés internes: le crime et sa sanction juridictionnelle. La guerre est un conflit entre deux protagonistes, placés d'une certaine manière sur un pied d'égalité. Le crime, au contraire, est une infraction à une norme supérieure. Criminaliser son ennemi, c'est lui nier cette qualité et postuler l'existence d'une norme supérieure, issue d'une volonté - sociale - supérieure. Qu'on ne se méprenne pas, une Cour pénale internationale est avant tout un organe politique et la posture adoptée par les promoteurs de cette justice internationale, tout comme celle adoptée par les États-Unis d'Amérique et les autres États réfractaires, relève d'une décision politique6. Une autre interprétation peut être dégagée. Elle renvoie à l'expression de Schiller selon laquelle «l'histoire mondiale est le jugement du Monde». D'après cette acception, l'histoire du monde serait muée par une justice qui lui serait inhérente. On pourrait ainsi dire, après Kant et Hegel, que l'injustice est abolie en ce sens, dans la mesure où ce qui peut sembler immoral peut permettre, in fine, la réalisation du droit. Chaque événement historique tendrait en ce sens vers un état de droit mondial, supérieur aux droits des États et transcendant le droit des peuples. Cette conception postule l'avènement d'une société politique planétaire et d'une communauté de l'humanité qui en serait la source. Cette idée renvoie donc également à celle d'une nécessité sociale d'un ordre juridique minimum. C'est en raison de cette différence fondamentale de conception entre les Anciens et les Modernes quant au lien entre l'Histoire et la justice qu'il convient d'aborder avec précaution l'histoire de l'émergence d'une juridiction pénale internationale permanente. On ne saurait, en effet, voir une totale identité de pensée entre les conceptions d'une telle justice internationale chez Grotius, Kant et Donne dieu de Vabres.

5 L'idée d'un monde «rétréci» est le corollaire de celle de «village mondial» issue initialement d'un auteur canadien, Marshall MAC LUHAN, dans un ouvrage de 1964, Understanding Medias, cité, notamment, par Thierry de MONTBRIAL dans une audition du 10 février 1999, à l'occasion d'un rapport d'information remis à la Commission sénatoriale par M. André DULAIT en avril 1999 et publié sous le n0313 / 1998-1999 dans la collection des rapports du Sénat (ISSN 1249-4356). 6 Dick HOWARD, «La Cour pénale internationale vue de Washington », Etudes, Assas éditions, Paris, septembre 2002, pp. 149-156. 18

Sous cette réserve, si on se penche à présent sur l'histoire particulière, ou spéciale, de la Cour pénale internationale, force est, malgré tout, de constater que l'idée d'une juridiction pénale internationale n'est pas une idée nouvelle. Bien au contraire, on trouve son origine aux confms de l'histoire des relations internationales, de la philosophie et des idées politiques. Ainsi, dans sa thèse de doctorat sur l'utilité et l'organisation d'une juridiction criminelle internationale, Jean Reliquet7 rappelle que « les Anciens n'avaient pas été sans prévoir tout le parti qu'il était possible de tirer des accords internationaux, pour la lutte contre le crime ». L'auteur, citant Henri Donnedieu de Vabres, se réfère toutefois aux traités d'extradition conclus dans l'Antiquité, dont la parenté avec l'établissement d'une juridiction pénale internationale apparaît finalement assez ténue. D'ailleurs, il reconnaît que c'est Grotius qui, le premier, a introduit l'individu à l'intérieur de la sphère du droit international. Or, c'est véritablement l'apparition de l'individu en tant que sujet potentiel, passif ou actif, du droit international qui marque le point de départ logique de tout projet de juridiction internationale chargée de la répression des crimes individuels internationaux. En effet, la création d'une telle juridiction n'a de sens que si deux conditions sont réunies: l'existence d'une société internationale dotée d'un ordre juridique, d'une part, et la reconnaissance des individus comme sujets de droit de cet ordre juridique, d'autre part. Une précision méthodologique s'impose. En effet, ainsi qu'il résulte de son intitulé même, l'étude menée ne portera pas sur la justice pénale internationale, mais sur la juridiction pénale internationale, c'est-à-dire sur l'institution dénommée «Cour pénale internationale »8. La corrélation entre l'existence d'une société et la nécessité d'une institution juridictionnelle cependant n'est pas absolue. Reprenant une métaphore classique, François Terré9 rappelle que si l'arbre du droit meurt lorsqu'il n'est plus irrigué par la sève de la société, le reste de la vie sociale
7

Jean RELIQUET, De l'utilité et de l'organisation d'une juridiction criminelle

internationale, Thèse, Faculté de Droit de l'Université de Rennes, 1928, pp. 15 et s. 8 On notera toutefois, avec Thomas Hobbes, que du point de vue positiviste, il y a identité entre la justice et l'institution chargée de rendre la justice (Simone GOY ARD-F ABRE et René SEVE, Les grandes questions de la philosophie du droit, Paris, PUP, 1993, p. 233). 9 François TERRÉ, «Au cœur du droit, le conflit », in William BARANÈS et Marie-Anne FRISON-ROCHE (Dir.), La justice - l'obligation impossible, Points, Éditions Autrement, Paris, 1995, pp. 108-121. 19

ne disparaît pas nécessairement. il n'en demeure pas moins que l'évolution d'une société vers un plus fort degré d'intégration appelle presque systématiquement l'édification d'une institution juridictionnelle chargée de remplacer la justice privée, de dire le droit et de trancher les litiges qui lui sont soumis. Cette institution participe à l'assurance d'un ordre public, condition première de la sûreté et de la coexistence pacifique des sujets de droit. En outre, comme le relève, dans le même ouvrage, Catherine Chalierlo, le souci de justice relève d'une nécessité morale, sociale et politique, mais au-delà il s'intègre pleinement à une vision religieuse du monde. Ainsi, commentant les Écritures bibliques, l'auteur considère que l'institution de tribunaux aptes à rendre la justice « constitue la réponse humaine au commandement divin de parachever la création grâce à l'œuvre de sanctification de la vie qui, loin de se voir confier à quelques êtres exceptionnels, concerne chacun et commence ici et maintenant ». Une précision terminologique mérite également d'être formulée. Les notions de « droit pénal international» et de « droit international pénal» ont fait l'objet de commentaires érudits et de débats doctrinauxl1. La distinction retenue par certains auteurs entre les normes issues du droit interne, d'une part, et celles «visant à qualifier, poursuivre ou réprimer les infractions concernant plus d'un État »12 nous paraît excessivement simplificatricel3. Toutefois, en l'état de grande confusion sémantique régnant autour de ces deux notions, on voudra bien pardonner une énième tentative d'appropriation. Ainsi, nous proposerons une définition retenant davantage une évolution qu'une profonde différenciation. On peut défmir le droit pénal international, apparu initialement, comme un système coopératif de protection des intérêts communs d'ordres étatiques souverains distincts et le droit international pénal comme le régime de protection centralisé de l'ordre social et juridique international. Ces propositions péremptoires, bien que très imparfaites, traduisent l'approche d'analyse dynamique adoptée.

10 Catherine CHALIER, «Tribunal terrestre et tribunal céleste» in William BARANÈS et Marie-Anne FRISON-ROCHE (Dir.), op. cit., pp. 65-81. 11 André HUET et Renée KOERING-JOULIN, Droit pénal international, 2èmeéd., Thémis, PUF, Paris, 2001, pp. 3-6 (nombreuses références). 12Ahmed MARlOU, «Le processus de codification du droit international pénal », in Hervé ASCENSIO, Emmanuel DECAUX et Alain PELLET (Dir.), Droit international pénal, Paris, Éditions A. Pedone, 2000, 1053 p., pp. 38-39. 13En ce sens, cf. André HUET et Renée KOERING-JOULIN. 20

En l'état actuel du monde, la société dont il s'agit, en l'espèce, n'est pas la société des hommes mais celle des États. Et cette réalité, quoique discutable, conduit à la nécessité de différencier la problématique de la création d'une juridiction pénale internationale dans la société des États de celle de l'existence d'une juridiction dans une société humaine. Tirant les conséquences de cette réalité, Emmanuel Kant, dans son Projet de paix perpétuelle14, ne s'adresse qu'aux États lors qu'il prescrit les mesures à adopter en vue de la paix perpétuelle. Et, au contraire de Grotius, Puffendorf ou Vattel, qu'il cite, Kant ne prétend nullement qu'il soit réaliste d'imposer à ceux-ci par une contrainte extérieure un droit «naturel» qu'ils n'auraient point entièrement et souverainement accepté. Il pose, quant à lui, comme un préalable indispensable à l'abolition de la guerre la constitution d'une «Fédération d'États libres ». C'est seulement sur la base de cette convention, de cette «alliance de la paix» que peut se fonder un droit véritable. Un point commun caractérise cependant tous les auteurs, philosophes ou juristes, qui ont étudié, parmi les premiers, l'idée d'une justice internationale, à savoir l'importance fondamentale de la relation entre la notion d'État, la nature de la société internationale et son degré d'institutionnalisation. Force est, à cet égard, de souligner le lien qui sera développé entre l'existence d'une juridiction pénale internationale, l'institutionnalisation de la société internationale et la place politique des États dans cette société. En effet, la proposition selon laquelle une juridiction est une forme de jurislation15, et donc acquiert une position politique dans l'organisation des institutions, est d'une particulière évidence dans l'ordre international16. Dès lors, l'existence d'une telle juridiction et la question de sa légitimité - c' està-dire sa capacité à trouver application dans les ordres internes de souveraineté étatique, d'une part, et à être reconnue par les souverainetés, d'autre part sont indissociables du phénomène plus global

14Emmanuel KANT, Projet de paix perpétuelle, Librairie philosophique 1. Vrin, Paris, 1999, 133 p. 15Au sens du judge "lakes law si présent dans la doctrine anglo-saxonne. 16Syméon KARAGIANNIS, « La multiplication des juridictions internationales: un système anarchique? », in Société française pour le Droit international, La juridictionnalisation du droit international, actes du colloque de Lille, Éditions A. Pedone, Paris, 2003, p. 9 et note 5. 21

d'institutionnalisation de la société internationale et des risques d'altération que ce phénomène fait courir au système international17.

11- Les prémices historiques modernes de la Cour pénale internationale Un des premiers projets de création d'un tribunal pénal international est dû au genevois Gustave Moynier, qui, à la suite d'Henri Dunant, fut l'un des cofondateurs de la Croix-Rouge. La proposition émise par Moynier fut présentée le 3 janvier 1872 devant le Comité international de la Croix-Rouge en réaction « à l'insuffisance d'une sanction purement morale pour mettre un frein aux passions déchaînées »18durant la guerre franco-allemande. Ce tribunal devait, selon son auteur, être chargé d'assurer l'exécution de la Convention de Genève du 22 août 1864 (article le). Sur la base du projet de convention qui comprenait dix articles, une juridiction ad hoc devait être formée en cas de guerre entre des parties contractantes afin de juger les infractions qui pouvaient être commises durant le conflit aux dispositions de la Convention de Genève précitée. Elle devait être compétente pour ne prononcer que des peines dont la détermination devait faire l'objet d'une convention additionnelle et dont l'exécution des sentences devait être confiée aux gouvernements intéressés (articles 5 et 6). Elle était supposée être compétente également pour statuer sur les demandes en dommages et intérêts (article 7) qui devaient être prononcés à l'égard des délinquants et sous la responsabilité de leurs gouvernements. Il convient de noter qu'avant cette proposition de création d'un système juridictionnel permanent, il apparaissait légitime que les infractions aux droits de la guerre commises lors des conflits armés soient jugées par des Tribunaux ad hoc généralement constitués à cette fin par le vainqueur. À cet égard, la première Cour criminelle internationale ad hoc semble avoir été un tribunal composé de juges originaires d'Alsace, d'Autriche, d'Allemagne et de Suisse, établi en 1474 pour juger Peter de Hagenbach, accusé de meurtre,
17 Sur cette notion de systèlne qui sera reprise dans les développements ultérieurs, voir Jean COMBACAU, «Le droit international: bric-à-brac ou système? », Archives de philosophie du droit, Paris, Sirey, 1986, pp. 85-105. 18Gustave MOYNIER, « Note sur la création d'une institution judiciaire internationale propre à prévenir et à réprimer les infractions à la Convention de Genève », Bulletin international des sociétés de secours aux lnilitaires blessés, nOll, 1872, p. 122, cité par Christopher KEITH HALL, « Première proposition de création d'une cour criminelle internationale permanente », Revue internationale de la Croix-Rouge, 31 mars 1998, n0829, pp. 59-78. 22

viol, parjure et autres crimes commis contre les « laws of God and man» (les lois de Dieu et celles des hommes) pendant qu'il occupait la ville de
Breisach 19.

Les difficultés rencontrées et les solutions apportées par Moynier semblent, à l'aune des négociations qui ont précédé l'adoption du Statut de la Cour pénale internationale, d'une grande actualité. Ainsi, la question de la coopération entre les États et le tribunal avait déjà été envisagée. De même, l'auteur avait déjà pleinement conscience du rôle d'exemplarité et de dissuasion joué par une telle juridiction à l'égard des États puisqu'il avait prévu de rendre publics les jugements et leur exécution (article 8). De même, on notera que le choix opéré par l'auteur, à des fins de simplification de la convention, de laisser aux futurs juges le soin de décider si des détails d'organisation du tribunal et de la procédure qui serait suivie devant eux, fut également celui, plus de cent ans après, des créateurs des Tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda. Plus encore, on retrouve deITÎère la crainte de l'auteur de voir les plaintes se multiplier à l'infini de manière dilatoire et politique, la préoccupation de la France durant les négociations du Statut de la Cour pénale internationale. La réponse apportée en 1872 consistait en ce que seuls les gouvernements intéressés soient susceptibles de soumettre une plainte au tribunal et n'imposait une obligation de le faire que lorsqu'un étranger était en cause dans une affaire (article 4). Les échanges doctrinaux qui suivirent cette proposition soulevèrent à leur tour des interrogations que l'on retrouvera lors des négociations de l'actuelle Cour pénale. Ainsi, Francis Lieber fit valoir que l'absence d'une force de police internationale à même de garantir l'application des décisions du tribunal rendait le projet illusoire et qu'il était préférable de renforcer l'arbitrage international en cette matière. Toutefois, devant le scepticisme des experts et en l'état de la conscience internationale de l'époque, aucun gouvernement ne manifesta officiellement d'intérêts pour cette proposition. Trop novateur sans doute, anachronique en toute hypothèse, le projet Moynier ne connut aucune pérennité. Il est encore aujourd'hui largement absent de la plupart des ouvrages publiés sur ce thème. Il fut pourtant le premier projet précis et sérieux de création d'une

19

Christopher

KEITH

HALL,

ibid.

23

juridiction pénale internationale chargée de punir les cnmes commIS en situation de conflit armé. C'est en effet seulement à l'issue du premier conflit mondial que le débat international sur le sujet fut réellement lancé. À cette époque, l'École française fut très présente dans le courant doctrinal qui a participé aux prémices de la future Cour. Le plus éminent de ces juristes français à avoir très tôt introduit la nécessité d'une Cour pénale internationale est sans doute Henri Donnedieu de Vabres20. Ces travaux furent relayés par de nombreuses organisations internationales de juristes qui formulèrent des propositions très étayées visant à l'adoption d'une convention instituant un système international de répression. Ainsi, en 1920, le Comité consultatif de juristes proposa à la Société des Nations (SDN) la création d'une «Cour de Justice Criminelle Internationale », compétente pour juger «les crimes contre l'ordre public international et le Droit des gens universel ». Ce projet laissait à la future Cour le soin de déterminer elle-même la nature exacte des crimes considérés et la procédure applicable. Plusieurs obstacles majeurs demeuraient sans réponse et le projet fut abandonné. Cependant, l'Association de Droit International, de 1922 à 1926, sous l'impulsion de Hugh H. L. Bellot, et l'Union Interparlementaire sous l'impulsion notamment du français Frédéric Passy puis du roumain Vespasien Pella poursuivirent ces travaux et formulèrent avec beaucoup plus de précision les contours de la future Cour. TI faut noter que ces travaux étaient essentiellement fondés sur un objectif de maintien de la paix internationale et qu'ils étaient marqués par cette considération de sécurité collective. En 1924, à l'initiative notamment du professeur Henri Donnedieu de Vabres, l'Association Internationale de Droit pénal, siégeant à Paris, s'attacha en revanche aux questions de droit pénal et de politique criminelle soulevées par la création d'une telle juridiction. L'essentiel de ces travaux déboucha sur un projet visant à instituer une Chambre criminelle au sein de la Cour Permanente de Justice Internationale. Si ces différents projets doctrinaux n'ont connu aucune concrétisation, ils ont en revanche influencé les premières tentatives de mise en place d'une Cour pénale internationale.

20

Citons, par exemple, Henri DONNEDIEU de VABRES, Les principes modernes du droit
Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, pp. 403 et s.

pénal international,

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La première tentative date du Traité de Versailles de juin 1919 dont l'article 227 prévoyait le jugement de l'ex-Empereur d'Allemagne Guillaume II de Hohenzollern par un Tribunal spécial «pour offense suprême contre la morale internationale et l'autorité sacrée des traités». Mais cette clause restera lettre morte, puisque Guillaume II trouva refuge en Hollande qui refusa son extradition. Contrairement à une croyance fort répandue, ce ne fut pas la seule tentative de l'entre-deux guerres. En effet, la Convention pour la prévention et la répression du terrorisme conclue à la SDN le 16 novembre 1937 était accompagnée d'une seconde convention, du même jour, intitulée «Convention pour la création d'une Cour pénale internationale». Cette Cour devait être chargée de juger, à la demande d'un État Partie, les individus accusés d'une des infractions de terrorisme défmies par la première. Cette Convention, due notamment à l'initiative du gouvernement français et au travail de Vespasien Pella, adoptée lors d'une Conférence regroupant 35 États et signée par 13 d'entre eux, reprenait, d'après une étude du Professeur Donnedieu de Vabres, l'essentiel des travaux antérieurs. Malheureusement, et pour des raisons politiques évidentes, cette convention ne fut jamais ratifiée et disparut dans les oubliettes de l'Histoire.21 Les deux premières expériences de juridictions pénales internationales datent de la fin de la Seconde Guerre mondiale. TI s'agit du Tribunal militaire international de Nuremberg institué par l'Accord de Londres du 8 août 1945 et du Tribunal militaire international pour l'Extrême-Orient créé par la Proclamation spéciale du Commandant suprême des Puissances alliées le 19 janvier 194622.Elles ont été le point de départ, mais non la source de la Cour de 1998. Cette formule un peu confuse traduit l'idée selon laquelle les deux Tribunaux en question, symboles d'une justice civilisée des vainqueurs face à l'inhumanité des Puissances vaincues, n'ont pas grand-chose à voir avec l'esprit qui a animé la création de la Cour pénale internationale. Pourtant, c'est à partir de la confirmation par l'Assemblée générale des Nations Unies des principes de droit international reconnus dans le Statut du
21Pour une étude approfondie de ces questions, cf. Pierre-Marie CARJEU, Projet d'une juridiction pénale internationale, Paris, Éditions A. Pedone, 1953, 337 p. 22Cf. notamment Pierre-Marie CARJEU, op. cit. ou Marcel MERLE, Le procès de Nuremberg et le châtiment des criminels de guerre, Paris, Éditions A. Pedone, 1949, 185 p. ; Telford TAYLOR, Procureur à Nuremberg, Éditions du Seuil, Paris,1995, 709 p. ; Annette WIEVORKA (Dir.), Les procès de Nuremberg et de Tokyo, Éditions Complexes, Bruxelles,1996, 328 p. 25

Tribunal et dans son jugement, ainsi qu'à partir de la création en novembre 1947 de la Commission du droit international (CDI), que débute la lente émergence de la Cour pénale internationale. La Commission fut immédiatement chargée par la résolution 177 (II) AGONU de «(a) formuler les principes de droit international reconnus par le Statut de la Cour de Nuremberg et dans l'arrêt de cette Cour» et de « (b) préparer un projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité, indiquant clairement la place qu'il convient d'accorder aux principes mentionnés au sous-paragraphe a ci-dessus ». En ce qui concerne la seconde partie de la résolution 177 (II), la CDI présenta en 1951 un projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité s'inspirant des principes de Nuremberg, des rapports présentés et des observations des États sur la question. Sur ce projet de Code, la Commission entama un travail dont la réalisation est encore inachevée à ce jour, mais dans le cadre duquel elle adoptera en 1994 le projet de Statut d'une Cour criminelle internationale23 qui servira de base au Statut de la Cour pénale internationale adopté en juillet 1998. TIn'est donc nul besoin de préciser davantage le lien indissociable qui existe entre ces travaux, le droit de Nuremberg et la question de la Cour pénale. C'est aussi en grande partie par réaction aux atrocités commises durant le second conflit mondial que fut adoptée le 9 décembre 1948 la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide24. Cette convention, si elle n'a pas connu le succès escompté par ses rédacteurs, n'en demeure pas moins intéressante à plusieurs égards. Elle fournit, d'une part, une définition précise du crime de génocide qui sera reprise par divers instruments dont le Statut de la Cour pénale internationale adopté à Rome, et elle prévoit, d'autre part, la compétence d'une Cour criminelle internationale qui devait être créée pour son application. Deux projets présentés par un Comité pour une juridiction criminelle internationale créée par l'AGONU suivirent l'adoption de cette convention. Le premier fut adopté en 195125et le second en 195326.Le sort de ces projets
A/49f10, Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa 46ème session, 2 mai-22 juillet 1994. 24Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, signée le 9 décembre 1948 à Paris, entrée en vigueur le 12 janvier 1951, déposée auprès du Secrétaire général des Nations Unies, n° d'enregistrement 1021, in Pierre-Marie DUPUY, Grands textes de droit international public, Dalloz, 1996, Paris, pp. 173 et s. 25Documents officiels de l'Assemblée générale, septième session, Supplément n° Il (A/2136).
23

26

fut arrêté par l'Assemblée générale dans sa résolution 898 (IX) du 14 décembre 1954 qui décida de suspendre l'examen du projet jusqu'à ce que les questions sur la définition de l'agression et du Code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité soient précisées. La question de l'établissement d'une juridiction pénale internationale ne réapparut dans le cadre d'une autre convention placée sous l'égide des Nations Unies que bien des années plus tard. En effet, la Convention internationale sur l'élimination et la répression du crime d'apartheid du 3 novembre 197327prévoit pour son application la possibilité d'établir une juridiction pénale internationale. Cette possibilité, qui n'a jamais été suivie d'effets, aboutit pourtant en 1980 à une résolution de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies28qui confie dans son paragraphe 7 à un Groupe de travail ad hoc, en coopération avec le Comité spécial contre l'Apartheid, le soin de mener des travaux en vue de déterminer des solutions pour assurer l'application de la Convention, y compris l'établissement de la juridiction internationale envisagée par la Convention. Le Groupe de travail déposa son rapport le 19 janvier 198129et conclut que "l'application" d'une telle convention, au sens de la résolution de la Commission des droits de l'homme et eu égard à la nature même de la Convention, devait s'entendre de la création d'une juridiction internationale. Le Groupe de travail proposa ainsi un projet de convention sur la création d'un Tribunal pénal pour l'élimination et la répression du crime d'apartheid et d'autres crimes internationaux. Mais ce projet resta lui aussi lettre morte. En revanche, sous la pression des événements dramatiques que l'on connaît et de l'opinion publique internationale alertée par les médias, deux juridictions pénales internationales virent le jour au début des années 90. Il
26Documents officiels de l'Assemblée générale, neuvième session, Supplément n° 12 27 Convention internationale sur l'élimination et la répression du crime d'apartheid,(A/2645).à signée New York le 30 novembre 1973, entrée en vigueur le 18 juillet 1976, déposée auprès du Secrétaire général des Nations Unies, n° d'enregistrement 14861. 28 Résolution 12 (XXXVI) sur l'application de la Convention internationale sur l'élimination et la répression du crime d'apartheid du 26 février 1980 adoptée à la 36èmesession de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies. 29 Ad hoc Working Group of Experts, Study on ways and means of insuring the implementation of international instrument such as the International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid. including the establishment of the international jurisdiction envisaged by the Convention, in Cherif BASSIOUNI, International
Criminal Court

- Compilation

of United Nations documents

and Draft ICC Statute before the

Diplomatic Conference, No Peace Without Justice, 1998, Rome, pp. 742 et s. 27

s'agit des Tribunaux pénaux internationaux (TPI) pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda, créés respectivement par la résolution 827 du Conseil de sécurité des Nations Unies le 25 mai 1993 et par la résolution 955 du 8 novembre 1994. TIfaut noter au passage l'importance décisive de la position française en faveur de l'adoption de la résolution de 1993. Cette position en faveur du TPI explique l'intérêt porté par la France aux travaux menés sur la Cour pénale internationale. Parallèlement à ces créations, l'Assemblée générale des Nations Unies va de nouveau se pencher sur la question de la création d'une juridiction pénale internationale. Par sa résolution 44/39 du 4 décembre 1989, l'Assemblée générale « prie la Commission du droit international, lorsqu'elle examinera à sa 42èmesession la question intitulée "projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité", d'étudier la question de la création d'une Cour de justice pénale internationale ». La CDI adopta lors de sa 46èmesession, le 22 juillet 1994, un projet de Statut qu'elle présenta dans son rapport à l'Assemblée générale30 et qui peut être considéré comme le point de départ décisif des travaux qui ont abouti à l'adoption du Statut de la Cour pénale internationale. A ce moment, on constate que la France soutient ce projet et préconise même des améliorations allant au-delà du texte de 1994, particulièrement restrictif quant à la marge de manœuvre dévolue à la future Cour. L'Assemblée générale décida, contrairement à ce que préconisaient les membres de la Commission, de ne pas réunir une conférence de plénipotentiaires en vue d'aboutir à l'adoption d'une convention, mais de créer le "Comité ad hoc pour la création d'une Cour criminelle internationale" chargé d'affiner le projet de 1994. Ce Comité sera ensuite remplacé par le "Comité préparatoire pour la création d'une cour criminelle internationale" . Le Comité préparatoire ou PrepCom va se réunir régulièrement de 1996 à 199831. Ses travaux et en particulier son rapport
A/49/10, Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa 46ème session, 2 mai-22 juillet 1994. 31 Le Comité préparatoire s'est réuni du 25 mars au 12 avril et du 12 au 30 août 1996 (document A/S1/22), puis du Il au 21 février 1997 (A/AC.249/1997/L.S), du 4 au 15 août 1997 (AJAC.249/1997/L.8/Rev.1), du 1er au 12 décembre 1997 (AJAC.249/1997/L.9/Rev.1), puis en réunion intersessions à Zutphen, Pays-Bas, du 19 au 30 janvier 1998 (A/AC.249/1998/L.13) et enfin du 16 mars au 3 avril 1998 (AJAC.249/1998/L.11) et adopta son rapport final le 14 avril 1998 (AJCONF.183/2, A/CONF.183/2/Add.1 et A/CONF .183/2/ Add.2).
30

28

fmal ont servi de base de travail défmitive à la Conférence de plénipotentiaires des Nations Unies sur la création d'une Cour criminelle internationale organisée à Rome du 15 juin au 17juillet 1998. *** À l'issue de cet aperçu philosophique et historique, un enjeu majeur de l'existence d'une juridiction pénale internationale permanente apparaît: la place de cette institution dans une société internationale dominée par les États et en profonde évolution. Car il ne suffit pas d'une convention, ni même d'un bâtiment à une juridiction pour exister. Pour que le pari lancé au monde par les partisans de la Cour pénale internationale soit gagné, il faut que cette juridiction acquiert plus que la légalité de sa création, la légitimité de son action. Quelle est et quelle sera la légitimité de la Cour pénale internationale dans la société des États? Quels sont ses fondements, comment justifier son action? L'état actuel de la société internationale et du droit international permet-il l'existence légitime et le succès d'une telle institution? Autant de questions auxquelles il faudrait pouvoir apporter des réponses, car elles seront immanquablement posées aux juges, comme elles ont été jetées à la face du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie. Pourtant, cellesci semblent largement avoir été ignorées. Dès lors, loin de prétendre porter une analyse exhaustive du Statut de la Cour - ce qui a déjà été largement et brillamment mené par ailleurs -l'objet de notre travail se concentrera sur l'examen de cette légitimité telle qu'elle ressort des conditions d'adoption et des dispositions du Statut, ainsi que des modalités de sa mise en œuvre. À cet égard, la notion de légitimité peut sembler à première vue hors du champ d'étude de la science juridique, notamment en ce qu'elle se distingue de la légalité ou de la licéité. Cependant, nous en retiendrons une défmition stricte issue du droit international public, à savoir: la «qualité d'une institution ou d'une norme qu'elle tire de sa conformité à des valeurs jugées essentielles par le milieu dans lequel elles se situent »32. Appliquée à notre objet, cette définition peut être comprise comme la qualité d'une institution qu'elle tire de sa conformité - ou de son
32Jean SALMON, Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant/AUF, 2001, 1198 p., « Légitimité C. », p. 644. 29

adaptabilité - à des valeurs et des principes juridiques jugés essentiels par la société internationale actuelle. Cependant qu'elle doit être comprise sous cet angle particulier, la légitimité n'en demeure pas moins une notion plus familière à l'étude des sciences politiques et des relations internationales. Ainsi, dans un ouvrage récent au sous-titre évocateur33 - les États-Unis en quête de légitimitéRobert Kagan est amené à s'interroger sur la légitimité comme explication, objectif et/ou caractéristique des activités des États et des autres acteurs de la scène internationale. Bien qu'échappant en partie au cadre de notre étude, sa réflexion permet de cerner les contours de la légitimité. En effet, l'auteur relève qu'elle est souvent à géométrie variable et qu'elle dépend souvent de la posture adoptée par celui qui l'invoque34. La défmition que nous en avons retenue ainsi que la méthodologie employée ont pour objectif d'éviter autant que faire se peut cet écueil de la subjectivité de la légitimité. Nous rejetterons donc a priori toute légitimité autoproclamée. Dans notre recherche des différents éléments qui confèrent à une institution sa légitimité - le droit, I'histoire, la représentativité,. .. - nous demeurerons prudents, tant il est vrai que « la mise au jour de ce qui constitue la légitimité à un moment quelconque de I'histoire est un art, pas une science réductible à la lecture de documents juridiques internationaux »35. Enfin, nous essaierons de ne pas nous laisser aveugler pas nos propres préjugés. Ainsi, nous garderons à l'esprit que du point de vue de nos États européens et des États-Unis d'Amérique la légitimité sous-entend largement l'adhésion à un modèle politique et normatif issu de la démocratie libérale occidentale. De même, nous tenterons de demeurer dans le rôle du juriste tout en n'omettant pas d'admettre qu'un «monde sans norme universelle de droit international n'est pas nécessairement un monde dépourvu de morale et de justice »36 et que l'institution que nous étudions, quelles que soient ses imperfections, peut trouver une forme de légitimité en ce qu'elle participe à l'établissement de davantage de justice au plan international. La légitimité de la Cour peut se concevoir sous deux angles. D'un point de vue intrinsèque tout d'abord, c'est-à-dire au travers de ses sources. TI s'agit là d'étudier la place de la Cour pénale internationale à l'intérieur de la logique même qui préside à son existence (1re Partie). De ce point de vue, il
33 Robert KAGAN, Le Revers de la puissance, 34 Op. cil., pp. 49-50. 35 Op. cil., p. 64. 36 Op. cil., p. 63. Paris, Plon, 2003, 120 p.

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s'agira tout d'abord d'étudier ses sources historiques immédiates, l'histoire de sa genèse (Chapitre 1). TI conviendra ensuite de s'interroger sur les décisions politiques qui ont présidé à sa création. On s'efforcera alors de comprendre dans une approche dynamique l'environnement juridique, «le système », au sein duquel l'institution entend trouver sa place et les motifs qui ont pu justifier son apparition (Chapitre 2). Mais l'appréhension de la légitimité d'une institution ne saurait se limiter à une approche intrinsèque, ce qui laisserait supposer que toute institution élaborée de manière rationnelle trouve sa légitimité au sein de la logique juridique qui a présidé à sa création. TIconviendra donc de replacer la Cour pénale internationale dans le contexte global dans lequel elle s'insère. Cette approche des interactions ainsi produites suppose l'étude de la mise en action de l'institution. S'agissant d'une institution en devenir, cette étude sera à la fois fondée sur l'analyse empirique de l'expérience tirée de l'activité des juridictions pénales internationales ad hoc qui l'ont précédées Partie). et sur une construction théorique prospective (2ème TI s'agira ainsi, en premier lieu, d'appréhender les interactions entre l'action de la juridiction et la souveraineté des États. En effet, conformément à ce que Georges Scelles nommait le «dédoublement fonctionnel» des États, ceux-ci sont à la fois à l'intérieur de la Cour au travers de l'Assemblée des États Parties, et à l'extérieur, en ce que celle-ci exerce une juridiction complémentaire et concurrente de celles que ceux-là entendent continuer d'exercer (Chapitre 1). En second lieu, la Cour apparaît dans une société internationale au sein de laquelle d'autres institutions préexistent et interagissent. Son apparition peut d'ailleurs apparaître comme participant d'un ensemble cohérent de mutations que subit la société internationale contemporaine (Chapitre 2). Ainsi, on s'éloignera progressivement de l'objet de premier plan pour l'appréhender dans son contexte global, faisant apparaître à chaque étape des éléments nouveaux, pour aboutir à qualifier la légitimité de l'institution nouvelle. Cette légitimité se trouve-t-elle dans sa qualité de simple outil d'une société internationale dont la transformation est plus apparente qu'essentielle, dans sa capacité à participer d'une structuration réelle d'un ordre public international ou bien la Cour n'est-elle, à mi-chemin entre les deux, que l'expression nouvelle de nécessités sociales consubstantielles à la nature même de la société internationale?

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PREMIÈRE PARTIE

LA LÉGITIMITÉ

DES SOURCES DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE

« Toute punition revêt de la méchanceté; du mal »
(Jeremy Bentham, Introduction 1789) aux principes

toute punition en soi participe
des mœurs et de la législation,

Une institution peut fonder la légitimité intrinsèque de son existence sur des facteurs historiques ou politiques. Ce sont ces facteurs qui « expliquent» l'apparition à un temps donné d'une institution dans un environnement social (Chapitre 1). Toutefois, s'agissant d'une juridiction, c'est-à-dire d'un organe chargé de dire le droit de manière obligatoire37, sa légitimité doit nécessairement trouver un fondement juridique. TIs'agit alors de justifier son existence au sein d'un ordre juridique donné. Plus précisément encore, il convient de déterminer, du point de vue de sa compétence et de son objet, sa place dans l'ordonnancement juridique auquel elle appartient. TIs'agit donc là encore de légitimité intrinsèque (Chapitre 2).

37 Stéphane RIALS, in «Ouverture: L'office du juge », Droits, n09, 1989, pp. 3 et S., cité par Hervé ASCENSIO, «La notion de juridiction internationale en question », in Société Française pour le Droit International, Colloque de Lille, La juridictionnalisation du droit international, Paris, Éditions A. Pedone, 2003, p. 167.

CHAPITRE 1 - LA LÉGITIMITÉ

DES FONDEMENTS

La légitimation la plus évidente opposée par les promoteurs d'une juridiction pénale internationale à ses détracteurs est de nature historiq"l:1e t e pourrait être résumée par la déclamation d'un énième «plus jamais ça ! » et la proclamation de la «lutte contre l'impunité »38. Au-delà des évidences couramment admises quant au sens de l'histoire en la matière et l'efficacité corrélative censément indiscutable de l'instauration d'une telle juridiction, il convient de retracer et de « tester» la parenté historique de la Cour. Ainsi, après avoir évoqué dans l'introduction les origines historiques anciennes de l'idée d'une justice pénale internationale individuelle, il convient de se pencher sur les événements qui ont plus immédiatement conduit à la création de la Cour pénale internationale (Section 1). Toutefois, l'invocation de l'Histoire, on le sait depuis Karl Marx au moins, cache souvent une volonté idéologique. On s'interrogera donc ensuite sur les motivations politiques sous-tendues par une création qui semble s'inscrire dans un mouvement d'institutionnalisation des relations internationales (Section 2).

SECTION 1 - LES FONDEMENTS HISTORIQUES

Les fondements historiques évidents et affmnés de la Cour pénale internationale se situent dans les principes juridiques dégagés lors des procès internationaux de Nuremberg et de Tokyo qui ont achevé la Seconde Guerre mondiale et dont la codification et la généralisation ont été entreprises par la suite sous l'égide des Nations Unies (~1). Toutefois, la cristallisation de cette longue et chaotique maturation juridique, lors de la Conférence de Rome de 1998 et des travaux qui l'ont

38 Sur cette expression, voir l'analyse critique de Carlo SANTULLI, «La Cour pénale internationale: de l'impunité à la répression? », pp. 180-183, in Entretiens d'Aguesseau, La justice pénale internationale, Actes du colloque organisé à Limoges les 22-23 novembre 2001, Pulim, Limoges, 2002, 613 p.

suivie, a profondément transformé la forme et la substance du magma initial (92).

~1 - Les origines immédiates de la Cour
Les développements du droit international pénal ont été entamés dès la fin de la Seconde Guerre mondiale, même si dès le 25 octobre 1941, Winston Churchill déclarait que «le châtiment de ces crimes [les atrocités], (...) doit être désormais l'un des objectifs de cette guerre »39.Les procès de Nuremberg et de Tokyo (A), préfaces à un ordre juridique international, vont en effet poser les prémices d'un véritable droit international pénal dont les initiateurs des travaux postérieurs jusqu'à la Convention de Rome se sont formellement largement inspirés (B).

A - Le droit de Nuremberg Le droit international pénal au sens le plus strict du terme englobe l'ensemble des règles qui prévoient un châtiment de personnes ayant enfreint certaines normes du droit international, directement et en vertu de ce même droit international. Or, et sous réserve du cas très particulier de l'article 227 du Traité de Versailles de 1919, aucun texte antérieur à la Seconde Guerre mondiale ne prévoyait d'infractions dont les auteurs étaient susceptibles d'agir au nom de l'État4o. La nouveauté des Statuts des Tribunaux de Nuremberg et de Tokyo est d'avoir postulé la responsabilité criminelle des personnes ayant enfreint les règles du droit international sans qu'elles aient le droit d'invoquer les dispositions de leur ordre juridique national comme cause d'exonération.
Cité par Jonathan CURCI STAFFLER et Van SCHUBERT, Le silence du procès de Nuremberg sur I 'Holocauste, Paris, CEDIN, à paraître, 175 p., p. 11. Churchill réitérera, le 23 octobre 1942, lors d'un discours à la Chambre des Communes: «Le châtiment de ces crimes doit désormais constituer l'un des buts majeurs de la guerre», cité par Anthony KEMP, «Poursuite des criminels de guerre dans la zone d'occupation britannique», in Annette WIEVIORKA (Dir.), Les procès de Nurelnberg et de Tokyo, Bruxelles, Éditions Complexes, 1996, p. 227. 40 L'article 227 du Traité de Versailles prévoyait que le Kaiser allemand devait répondre devant une instance pénale internationale des infractions contre le caractère sacré des traités qu'on lui reprochait. Mais cette disposition ne constitue pas une pratique internationale puisqu'elle est restée lettre morte, les Pays-Bas s'étant refusés à extrader l'ex-chef de l'empire allemand. 36
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L'aboutissement juridictionnel qu'a connu le second conflit mondial ne relevait pas de l'évidence. Pourtant, après quelques atermoiements, un consensus allié est apparu, considérant « que seule une justice intégrale (...) peut opposer aux méthodes de la guerre totale, un nouvel équilibre juridique et social »41et a permis la tenue des procès internationaux les plus marquants du 20èmesiècle (1), dont les règles et principes semblent avoir trouvé une pérennité à l'aube du 21 ème siècle (2). 1 - Les procès de Nuremberg et de Tokyo Malgré les déclarations de Churchill, les Britanniques - bien que conscients que l'atrocité des crimes commis par l'Allemagne nazie a fait naître au cours de la guerre une forte pression de l'opinion publique en faveur d'un châtiment exemplaire - ne sont pas initialement convaincus de l'opportunité d'une voie juridictionnelle répressive. En outre, l'échec de la tentative de juger à l'issue du premier conflit le Kaiser Guillaume II et la parodie de justice qu'ont constitués les procès de Leipzig42 incitaient à la plus grande circonspection quant à la manière d'administrer ce châtiment43. Les Américains eux-mêmes, pourtant rapidement devenus les principaux défenseurs de l'établissement du Tribunal, hésitèrent entre une « paix dure» présentée dans le plan Morgenthau44 et une paix qui opposerait la civilisation à la barbarie, défendue par le secrétaire à la Guerre Henry L. Stimson, partisan de la création d'un Tribunal international45. Sous la pression de l'opinion publique et convaincu par Stimson, Roosevelt finira par opter pour cette dernière voie. L'opposition entre les deux conceptions de la justice persista cependant après même l'établissement du Tribunal, ainsi qu'en attestent les points de vues pour le moins divergents entre des tenants d'une

41Jonathan CURCI STAFFLER et Yan SCHUBERT, Le Silence du procès de Nuremberg sur l'Holocauste, Paris, CEDIN, à paraître, 175 p., p. 16. 42 Jean-Jacques BECKER, «Les procès de Leipzig », in Annette WIEVIORKA (Dir.), Les Procès de Nuremberg et de Tokyo, Bruxelles, Éditions Complexes, 1996,329 p., pp. 51-60. 43 Manfred MESSERSCHMIDT, «La quête de la responsabilité: le procès de Nuremberg et les élites dirigeantes allemandes », in Annette WIEVIORKA (dir.), op. cit., p. 89. 44 Du nom du secrétaire au Trésor américain, Henri Morgenthau Jr., qui préconisait le démantèlement économique de l'Allemagne et l'exécution sommaire des criminels de guerre nazis. 45 Sur cette opposition, cf. Telford TAYLOR, Procureur à Nuremberg, Éditions du Seuil, Paris, 1995, 709 p., p. 46. 37

justice équitable et impartiale, et des partisans de sentences exemplaires et d'une justice expéditive46. L'Accord de Londres du 8 août 1945 portant Statut du Tribunal de Nuremberg et la Décision du commandant en chef des troupes d'occupation au Japon, en date du 19 janvier 1946, ont respectivement créé le Tribunal de Nuremberg et celui de Tokyo, chargés de chasser les miasmes du totalitarisme, de faire naître un monde purifié, et d'instaurer le règne de la morale et de la vérité. Les tribunaux internationaux n'ont pas donné pleine et entière satisfaction. TIsont néanmoins rempli leur rôle dans un domaine où le droit international ne prévoyait pas de réglementation en apportant des nouveautés fondamentales qui fondent encore notre droit pénal international contemporain. Et l'on s'étonne encore que les représentants de quatre traditions juridiques différentes aient été capables, dans un délai très court, de s'entendre sur les modalités de la procédure, sur l'accusation et sur les principes fondamentaux qui devaient fonder ces procès. Pour la première fois, les crimes de guerre, les crimes contre la paix, les crimes contre I'humanité sont expressément prévus et définis dans leurs éléments constitutifs par un texte conventionnel. Conformément à l'article I de l'Accord de Londres, il incombait au Tribunal de Nuremberg (TMI) de juger les criminels de guerre «dont les crimes sont sans localisation précise» qui auraient commis l'un des crimes suivants: - crimes contre la paix, la préparation, le déclenchement ou la poursuite d'une guerre d'agression, ou d'une guerre de violations des traités internationaux, ou la participation à un plan concerté ou complot pour l'un quelconque des actes qui précèdent;

- crimes de guerre, c'est-à-dire les violations des lois et coutumes de la guerre comprenant l'assassinat, les mauvais traitements ou la déportation pour les travaux forcés, ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territoires occupés, l'assassinat ou les mauvais traitements des prisonniers de guerre ou des personnes en mer, l'exécution des otages, le
46 Jay W. BAIRD, «Introduction », in Jay W. BAIRD (Éd.), From Nuremberg to My Lai, Lexington, D.C. Heath and Compagny, 1972, 292 p., p. vii. 38

pillage des biens publics ou privés la destruction sans motif des villes et des villages ou la dévastation que ne justifient pas les exigences militaires; crimes contre l'humanité, et plus particulièrement l'assassinat, l'extermination de populations civiles pour motifs politiques, raciaux ou religieux. Les dirigeants, organisateurs et participants ayant collaboré en complot visant à perpétrer ces crimes furent tenus pour responsables des actions commises par toute personne sous leurs ordres. Une conception « révolutionnaire» est ainsi introduite: dans le passé, en l'absence de cette dissociation entre l'État et ses gouvernants ou ses agents, le droit pénal international ne frappait que des faits commis par des particuliers et qui étaient, quant à leur gravité, sans commune mesure avec ceux susceptibles d'être accomplis par des individus ayant à leur disposition toute la puissance matérielle de l'État. L'obéissance aux ordres ne constituait qu'une circonstance atténuante (article 8 du Statut). Quant aux droits des accusés, ils ont été respectés avec la plus grande loyauté possible: une copie de l'acte d'accusation devait ainsi être remise à l'accusé, avec tous les documents s'y rattachant, dans une langue connue de lui, et dans un délai suffisant avant le début du procès. Beaucoup de critiques se sont élevées contre ce procès: d'une part, la désignation d'organisations et d'institutions comme criminelles et l'attribution de la responsabilité à des individus restaient incomplètes pour des raisons formelles; d'autre part, des personnalités furent jugées comme grands criminels alors que leur influence fut moindre que celle d'autres personnes dans la planification de la guerre47. Pourtant, les verdicts prononcés contre les vingt-trois accusés furent, pour l'essentiel, jugés équitables au regard des pièces réunies, même s'il apparaît de plus en plus certain que les puissances victorieuses auraient pu rendre un plus grand service au droit international si elles n'avaient pas convoqué uniquement leurs propres procureurs et juges; un forum de l'ONU aurait pu également être une bonne solution.

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47Manfred MESSERSCHMIDT, «La quête de la responsabilité: le procès de Nuremberg et les élites dirigeants allemandes », p. 94, in Annette WIEVIORKA (Dir.), Les procès de Nuremberg et de Tokyo, Bruxelles, Éditions Complexes, 1996, 329 p. 39

La même volonté de livrer à la justice les criminels de guerre a prévalu lors de la mise en place, le 3 mai 1946, du Tribunal Militaire International pour l'Extrême-Orient (IMTFE) et qui ne devait s'achever que le 12 novembre 1946. Le Tribunal allait s'organiser selon une charte très fortement inspirée de celle de Nuremberg promulguée le 19 janvier 1946. L'élaboration de cette charte, ne fut pas, cependant, le fruit d'une conférence internationale, mais établie par les seuls Américains et décrétée par le Général Mac Arthur, Commandant suprême des forces alliées au Japon (SCAP). Les onze nations membres de la Commission pour l'ExtrêmeOrient, organisme siégeant à Washington et censé déterminer la politique d'occupation, nommèrent chacune unjuge48 et un ministère public composé d'un procureur général et de procureurs associés. La Charte définissait la nature des crimes qui seraient jugés: crimes contre la paix, crimes de guerre et crimes contre l'humanité, mais seuls les individus accusés de crimes contre la paix devaient comparaître. Ceux-ci, comme devant le Tribunal de Nuremberg, ne pouvaient se prévaloir de leur position officielle ou de la nécessité d'obéir aux ordres donnés par un supérieur pour être dégagés de la responsabilité de leurs actes. Certaines dispositions également veillaient à garantir aux accusés un procès équitable: le procès serait conduit à la fois en anglais et en japonais; l'acte d'accusation serait pour chaque crime énoncé de façon claire et précise; chaque accusé pourrait mener sa défense et choisir librement ses avocats. Enfin, comme à Nuremberg, la Charte prévoyait des peines incluant la peine de mort. Vingt-huit accusés en majorité des militaires furent jugés. Cette fois-ci encore, ce procès ne fut pas dénué de critiques: l'examen de ses bases légales - élaborées pour la circonstance - de sa procédure et de son jugement a révélé a posteriori des faiblesses. C'est ainsi le cas du concept de guerre d'agression non défmie comme un crime par le droit international; et si 23 accusés sur 28 furent déclarés coupables de complot criminel, il s'agit là encore d'une notion juridique assez floue et dont la définition posait problème. Ces deux procès, nécessaires, marquèrent les esprits pour diverses raisons et participèrent à la construction d'un nouveau droit. Mais la justice était on ne peut plus absente de ces procès; il s'agissait là d'une justice
48 Ces onze puissances étaient: la Grande-Bretagne, les États-unis, l'Australie, la Chine, l'URSS, la France, le Canada, les Pays-Bas, la Nouvelle Zélande, l'Inde et les Philippines. 40

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