//img.uscri.be/pth/1d9b0abe79ddd5c11cc8c64a3eb310b3918926ec
Cette publication ne fait pas partie de la bibliothèque YouScribe
Elle est disponible uniquement à l'achat (la librairie de YouScribe)
Achetez pour : 17,25 € Lire un extrait

Lecture en ligne (cet ouvrage ne se télécharge pas)

La privatisation au Brésil

De
254 pages
Véritable instrument de réforme de l'Etat brésilien, le Programme National de Désétatisation (PND) a pour principal objectif d'organiser le désengagement de l'Etat des activités économiques en transférant à l'initiative privée le contrôle actionnaire des entreprises publiques responsables jusqu'alors du développement économique du pays. Afin de réaliser ce transfert, la procédure de privatisation emprunte par beaucoup aux règles du droit administratif, du droit des sociétés et du droit boursier.
Voir plus Voir moins

LA PRIVATISATION AU BRÉSIL :
ASPECTS JURIDIQUES ET FINANCIERS © L'Harmattan, 2008
5-7, rue de l'Ecole polytechnique, 75005 Paris
http://vvww.librairieharmattan.com
diffusion. adoo.fr
harmattanl@wanadoo. fr
ISBN : 978-2-296-06418-8
EAN : 9782296064188
Jahyr-Philippe BICHARA
LA PRIVATISATION AU BRÉSIL :
ASPECTS JURIDIQUES ET FINANCIERS
L'Harmattan Recherches Amériques latines
Collection dirigée par Denis Rolland
et Joëlle Chassin
La collection publie des travaux de
recherche de toutes disciplines scientifiques sur cet espace qui s'étend
du Mexique et des Caraïbes à l'Argentine et au Chili.
Dernières parutions
Idelette MUZART-FONSECA DOS SANTOS et Denis
ROLLAND, Le Brésil des gouvernements militaires et l'exil.
1964-1985, 2008.
Bernard GRUNBERG, Le contrôle de la vie religieuse en
Amérique, 2008.
Nadine SUSANI, Le règlement des différends dans le
Mercosur, 2008.
Anath ARIEL DE VIDAS, Jeux de mémoires Enjeux
d'identités. Pour une histoire souterraine des Amériques
(coord.), 2008.
Denise URCELAY-MARAGNES, Les volontaires cubains
dans la défense de la République espagnole. 1936 — 1959. La
légende rouge, 2008.
Bruce JNO-BAPTISTE, La dynamique identitaire de la
Dominique : quelles stratégies pour un petit État caribéen
anglophone, 2008.p
Laurent FONTAINE, Paroles d'échange et règles sociales chez
les Indiens yucuna d'Amazonie colombienne, 2008.
Rodrigo CONTRERAS OSORIO (coord.), La Gauche au
pouvoir en Amérique latine, 2007.
José PINEDA QUEVEDO, Espace et archéologie au Pérou.
Lecture spatiale des sociétés pré hispaniques, 2007.
Porfirio MAMANI-MACEDO, La société péruvienne du XX'
siècle dans l'oeuvre de Julio Ramôn Ribeyro, 2007.
J. GONZALES ENRIQUEZ, Les Yaqui. Mexique septentrional.
Un manuel d'ethnographie appliquée, 2007
Une révolution capitaliste et Rodrigo CONTRERAS OSORIO,
néoconservatrice dans le Chili de Pinochet, 2007.
PREFACE
L'ouvrage que j'ai ici l'honneur et le plaisir de préfacer
constitue la version « allégée » d'une thèse présentée par
JAHYR-PHILIPPE BICHARA pour l'obtention du grade de
Docteur en Droit de l'Université de Paris I Panthéon-Sorbonne.
A l'époque, le jury, unanime, avait accordé à son auteur la
plus haute distinction pour sa thèse de doctorat. Depuis lors, fort
de ce succès mérité, Jahyr Philippe Bichara a entrepris une
carrière d'enseignant au Brésil où il est actuellement professeur
de la Faculté de Droit à l'Université Fédérale do Rio Grande do
Norte — UFRN.
Il est heureux qu'un plus large public ait, avec cette
publication, l'occasion de mieux connaître le phénomène des
privatisations au Brésil dans ses aspects juridiques et aussi, car
ils sont essentiels, financiers.
Le lecteur français ne se sentira pas trop dépaysé compte
tenu des similarités des situations. Le Brésil, comme la France,
ont en effet toujours eu comme point commun d'accorder un
rôle économique central à l'Etat, d'où l'existence d'un large
secteur public. Or, ce modèle de capitalisme d'Etat, avec toutes
ses rigidités, devenait au cours des ans de moins en moins
tenable compte tenu de l'ouverture croissante des marchés
menant à une réelle mondialisation de l'économie et de l'égale
concurrence devant présider entre les divers acteurs
économiques.
Si le Professeur Bichara montre bien que le Brésil devait
subir les « pressions » du Fonds Monétaire International, ainsi
qu'en témoigne sa lettre de confirmation de l'époque, il est
également vrai que l'environnement global y poussait :
« privatiser » faisait (et fait encore) partie de ces « meilleures
pratiques » (best practices) que tous les Etats sont invités à
suivre. Cette force de l'exemplarité, au-delà de toute idée de
contrainte juridique ou autre, n'est pas à négliger tant sans faut,
car elle explique aujourd'hui, et de plus en plus, nombre de
choix unilatéraux des Etats. Sur le plan du droit, de nombreuses similarités existent entre
les expériences brésiliennes et européennes (notamment
britanniques et françaises). Dans tous ces cas, les techniques
utilisées ont été celles en vigueur sur les marchés financiers avec
le recours au processus classique des offres publiques de vente
(le plus souvent à prix « ouvert » au Brésil alors qu'elles furent à
l'inverse le plus souvent à prix « fermé » en France). Il était
également prévu de développer par ce biais le capitalisme
populaire ainsi que l'épargne salariale tout en sauvegardant
l'intérêt national avec l'insertion d'une « action spécifique » (ou
« golden share » à la britannique). On notera avec intérêt le rôle
dans ces « privatisations » au Brésil de la Banque Nationale de
Développement Economique et Social (BNDES) — sorte de
« Caisse des dépôts et consignations » à la française, mais aux
fonctions beaucoup plus larges — ainsi que celui dévolu au
Tribunal des Comptes de l'Union en charge de la supervision
juridique et financière des procédures de privatisation.
A la fin de son étude, le professeur Bichara en vient
logiquement à s'interroger sur la portée réelle de cette
désétatisation du Brésil. Ce désengagement de l'Etat brésilien de
la vie économique lui a-t-il permis d'être plus efficace en se
recentrant sur d'autres missions essentielles telles que la
réduction des déficits publics ou la poursuite de priorités
sociales comme la lutte contre la pauvreté ? A cette
interrogation, l'auteur apporte une réponse pour le moins
nuancée, de même nature de celle qui pourrait d'ailleurs être
faite dans un contexte français.
In fine, le soussigné se permettra ici d'apporter sa « pierre
blanche » en notant que pour la première fois de son histoire, le
Brésil avait cessé d'être un Etat débiteur à compter du début de
l'année 2008 ; dans la mesure où les privatisations y ont
contribué, il n'y avait guère de meilleur placement pour cet
argent.
Dominique Carreau
Professeur Emérite de l'Université de Paris-I
Panthéon Sorbonne
6 Introduction
Aborder le thème de la privatisation au Brésil dans le cadre
du droit international économique pourrait donner à notre
démarche un caractère à la limite incongru, ne serait-ce qu'eu
égard à la souveraineté des Etats dans ce domaine. En effet, la
décision d'adopter un programme de privatisation relève de la
souveraineté d'un Etat qui détermine, dans l'intérêt général, la
meilleure organisation économique possible. Cette libre
détermination nationale qui trouve son fondement dans la
souveraineté permanente des Etats sur leurs ressources naturelles
est consacrée par l'Assemblée générale des Nations Unies dans
de multiples résolutions.
Toutefois, si l'on considère les rapports macroéconomiques
entre les Etats, force est de constater que le libéralisme des
échanges n'a pu être effectif que par la production sans cesse
croissante de normes internationales et nationales qui limitent
cette souveraineté en favorisant l'admission et l'établissement
des facteurs de production étrangers. A ce titre, il ne fait pas de
doute que la notion économique de « privatisation », transcrite
juridiquement, constitue un instrument supplémentaire qui
participe au processus de la libéralisation des échanges prônée
par les puissances économiques.
Conséquence ou non de ce processus de libéralisation à
l'échelle planétaire, il convient d'ajouter que la destruction du
Mur de Berlin en 1989 et le démembrement de l'URSS en 1992
ont constitué des événements majeurs de l'histoire
contemporaine qui ont symbolisé l'effondrement du régime
communiste et, plus précisément, de son modèle d'organisation
économique et sociale. Plus que la faillite d'un régime politique,
Le principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles constitue une
application directe du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes prévu aux articles I § 2
et 55 de la Charte des Nations Unies. Parmi, les résolutions de l'Assemblée générale
l'ayant consacré on peut citer les résolutions 1803 (XVII) du 14 décembre 1962 et 3281
(XXIX) du 12 décembre 1974 ou encore plus récerrunent la résolution 47/171 du 22
décembre 1992 qui dispose que « chaque Etat a le droit souverain de décider du
développement de ses secteurs privé et public en tenant compte des avantages
comparatifs de chacun d'eux » ; Voir Assemblée générale, 47 ème session. l'échec des régimes à économie planifiée a eu pour double effet
de marquer la disparition de l'unique système économique et
social qui s'opposait au capitalisme libéral tout en faisant de
l'économie de marché le seul modèle de développement
économique de référence dans le monde'.
Pour les libéraux, en effet, la régulation par le marché
constitue le meilleur mode de gestion de l'économie nationale et
ils ont en commun de rejeter toutes les interventions de l'Etat
sauf celles visant à assurer le respect de la libre concurrence
entre les opérateurs économiques 2. En Europe, cette forme de
libéralisme a été mise en oeuvre pour la première fois en
Angleterre, sous le gouvernement de Madame Thatcher, qui
adopta un vaste programme de privatisation afin de procéder au
désengagement de l'Etat de l'économie britannique et de tenter
de juguler les dépenses publiques. Très vite imitée par le
président Ronald Reagan aux Etats-Unis, cette politique libérale
reçut un écho favorable dans d'autres pays développés
notamment au sein de l'OCDE ou à l'occasion des sommets du
G7 des années 1980. Par ailleurs, observons que ces mêmes
politiques libérales ont été proposées aux pays en
développement, par l'intermédiaire des institutions spécialisées
de l'ONU comme le FMI, la Banque Mondiale ou encore la
CNUCED, dans le cadre du règlement des problèmes liés à leur
surendettement 3 .
II est communément admis, aujourd'hui, que le libéralisme économique contemporain a
pour origine la doctrine anglaise dite de l'économie politique classique développée au
XVIII' siècle par Adam Smith et David Ricardo qui théorisèrent des notions de division
internationale du travail, de libre-échange et de l'avantage comparatif . Voir ADDA,
Jacques. La mondialisation de l'économie : I. Genèse. Ed. La Découverte, Paris, 1997,
pp. 33 à 38.
A ce sujet, M. Jacques Wolff nous enseigne qu'après une période de remise en question
par la pensée socialiste, le libéralisme économique retrouve un second souffle sous
l'impulsion des Etats-Unis et de la Grande Bretagne qui, après la Seconde Guerre
Mondiale, ont été les principaux promoteurs de ce qu'il conviendra d'appeler le « néo-
libéralisme ». Voir PERROT, Jean Claude et WOLFF Jacques. « Dialogue sur la
naissance du libéralisme économique ». Les Cahiers Français, n° 228, octobre-décembre
1986, pp. 3-9, p. 3.
3 Voir CNUCED, Groupe de Travail Spécial sur la comparaison de l'expérience des pays
en matière de privatisation, Deuxième session, 7 juin 1993, Rapport du secrétariat de la
CNUCED, TD/B/WG.3/7, 7 MAI 1993.
8 § 1. L'ordre international économique néo-libéral et les
privatisations
D'une manière générale, ces organisations internationales
économiques ont joué un rôle significatif depuis la fin de la
Seconde Guerre Mondiale dans la diffusion de la doctrine
libérale anglo-américaine et ont, de ce fait, largement contribué
à établir l'ordre international économique néo-libéral de
l'époque contemporaine. En effet, les organisations
internationales économiques ont eu plus qu'une fonction
normative ayant vocation à régir les relations macro-
économiques entre les Etats, elles ont été les principaux vecteurs
de normes juridiques visant à organiser le libre-échange au
niveau régional ou mondial. Autrement dit, l'ordre international
économique néo-libéral institué sous la houlette des
organisations économiques internationales résulte d'un ensemble
de principes (liberté des échanges, égalité de traitement,
réciprocité des échanges) destinés à la libéralisation des marchés
nationaux mise en oeuvre dans le cadre d'instruments
internationaux bilatéraux ou multilatéraux contraignants 2 .
Concrètement, ces engagements consistent dans la
libéralisation des échanges par : l'élimination progressive des
barrières douanières, ainsi que de toutes celles qui empêchent la
libre circulation des facteurs de production dans le cadre des
accords de l'OMC, la mise en oeuvre de l'égalité de traitement
entre les opérateurs économiques par application du principe du
traitement national ou de la clause de la nation la plus
favorisée, de manière à affranchir les échanges internationaux
des contraintes liées aux réglementations étatiques qui sont
perçues comme des obstacles à la réalisation du marché devenu
global ou mondial.
L'orientation néo-libérale de l'ordre international
économique a donné lieu au phénomène dit de la
« globalisation » ou de la «mondialisation » de l'économie.
Plutôt décrits que véritablement définis, ces termes désignent un
ordre international économique caractérisé par la mobilité des
biens, services, personnes et capitaux à l'échelle mondiale,
l CARREAU, Dominique et JUILLARD. Droit international économique. Paris, e éd.,
L.G.D.J, 1998, pp. 40 et 41.
2 Ibid., p. 42.
9
lorsqu'ils ne se réfèrent pas à l'internationalisation de la
production et de la commercialisation des biens et services par
les multinationales qui sont les principaux bénéficiaires des
mesures relatives à l'ouverture des marchés nationaux ou
régionaux'. Ainsi, l'ordre international économique
contemporain est fondé sur des principes néo-libéraux transcrits
juridiquement afin d'organiser l'intervention des capitaux
nationaux d'un Etat à l'intérieur d'autres Etats dans le cadre de
conventions bilatérales ou multilatérales de coopération
économique.
Dans cette optique, il se peut qu'un Etat soit contraint de
procéder à la libéralisation de son marché par des mesures de
déréglementation ou, plus directement, par la privatisation de
pans entiers de l'économie nationale. Ainsi, la décision de
privatiser ne dépendrait pas du choix souverain de l'Etat mais
des exigences de mondialisation de l'économie et des
engagements économiques pris par celui-ci au plan
international e .
Cette perspective est envisagée par M. le professeur Caldas
qui constate, dans le cas du Brésil, que l'adoption du programme
national de privatisation par le gouvernement Collor, en 1990,
s'est inscrite dans un effort d'adaptation au processus de
mondialisation, même si ce choix fut fortement encouragé par le
FMI et la Banque Mondiale 3 .
Cependant, si le désengagement de l'Etat de l'économie
résulte effectivement de pressions extérieures il ne faut pas
omettre les raisons liées à la volonté politique gouvernementale
de rompre avec un modèle de développement économique qui a
conduit l'Etat à une situation de surendettement.
I Pour une étude complète sur la notion de mondialisation dans le droit international on
consultera utilement l'ouvrage collectif, sous la direction de François CRÉPEAU,
Mondialisation des échanges et fonctions de l'État. Bruxelles, Bruylant Bruxelles, 1997.
En particulier l'article de Pierre-Paul PROULX. « La mondialisation de l'économie et le
rôle de l'Etat », pp. 123-140, p. 125.
2 Voir CARREAU, Dominique. « Libéralisation et privatisations », in investir au Brésil.
Actes du Séminaire, CNPF, coordination lsabella Soares Micali et Christine Héron
Schwaighofer, Paris, 4 juin 1997, pp. 25-28, p.25.
3 Voir CALDAS, Ricardo W. O Brasil e o mito do globalizaçdo. Sâo Paulo, Celso Bastos
Editor : Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 106.
10 § 2. La répudiation du modèle de développement
économique fondé sur l'intervention de l'Etat
Ainsi, le programme de privatisation adopté au Brésil par le
gouvernement Collor en 1990 a constitué le fer de lance d'une
politique libérale destinée à redéfinir l'intervention de l'Etat
dans l'économie et, en cela, à rompre définitivement avec un
modèle de développement fondé sur ce que les économistes
appelaient « l'industrialisation par substitution aux
importations ».
Ce modèle était destiné à promouvoir l'industrie naissante
du Brésil en instaurant de fortes barrières douanières à
l'importation. Mise en oeuvre sous le régime de Getulio Vargas
dans les années 1930, l'industrialisation par substitution aux
importations va être théorisée et affinée par la CEPALC pour
devenir, par la suite, le modèle de développement économique
de référence sur le continent sud-américain jusque dans les
années 1970'.
Fondé sur le protectionnisme et l'interventionnisme de
l'Etat, ce modèle va prendre un nouvel essor de 1964 à 1980
avec les régimes militaires qui vont définir les stratégies de
développement en donnant à l'Etat un rôle prépondérant dans
l'activité économique du Brésil par la création d'entreprises
publiques et sociétés d'économie mixte à qui il incombait de
combler les carences ou le désintérêt de l'initiative privée en
matière de développement industriel (sidérurgie, pétrochimie,
production et distribution d'électricité) 2 .
Bien que le Brésil soit présenté comme un modèle de
croissance dans les années 1970, force est de constater que
« le miracle brésilien » est largement tributaire des financements
de banques privées étrangères et les limites de ce modèle de
développement se font déjà sentir. En effet, les coûts de
production assumés par les entreprises d'Etat chargées d'assurer
Voir TAÏEB, Eric et BARROS Octavio. Economie et société brésiliennes : croissance
ou développement ? Edition Nathan, 1989, p. 22 et 23.
2 Cette stratégie de développement, nous explique M. Drouvot, obligeait les
multinationales étrangères qui souhaitaient pénétrer le marché brésilien à investir dans le
pays au lieu d'exporter leurs produits. Voir DROUVOT, Hubert. « Développement
technologique et protectionnisme au Brésil ». Sociologie du travail, n.° 2, 1992, pp. 153-
169, pp. 153 et 154. Par ailleurs, sur les notions entreprise publique et société
d'économie mixte en droit brésilien, voir infra, Chapitre 2, Section 2.
11 le développement économique dans les divers secteurs d'activité
sont élevés car il faut importer les intrants nécessaires au
fonctionnement de l'économie nationale (biens d'équipement,
technologie ou savoir-faire) i .
Ainsi, plus le Brésil s'industrialisait par l'intermédiaire de
ses entreprises d'Etat, plus il s'endettait, encouragé par une
situation de sur-liquidité mondiale et des taux d'intérêts
attractifs 2. Cette fuite en avant de l'économie brésilienne ne
prendra fin qu'avec la crise de la dette en 1982, laquelle révèlera
du même coup les limites d'un modèle de développement fondé
sur l'investissement étatique lui-même financé par un
endettement extérieur.
L'incapacité de l'Etat à investir dans les outils de production
détenus par les entreprises d'Etat du fait du tarissement des
investissements extérieurs, d'une importante augmentation des
taux d'intérêts et de l'obligation de rembourser les créanciers
internationaux, aura pour conséquence une forte
désindustrialisation et une lourde facture sociale qui plongera le
Brésil dans ce qu'il est convenu d'appeler la « décennie
3 . perdue »
On comprend au regard de ce qui précède, que la décision
d'adopter un programme de privatisation au Brésil doit avant
tout être envisagée sous l'angle de la nécessité d'apporter une
réponse pragmatique à une crise financière qui a remis en
question la notion d'Etat-providence. Dans cette perspective,
l'aliénation des entreprises d'Etat était considérée, d'une part,
comme moyen de captation de nouvelles ressources financières
destinées au rééquilibrage des comptes publics internes et
externes, et d'autre part, comme technique juridique permettant
le transfert de propriété au secteur privé national et étranger
disposant d'une meilleure surface financière nécessaire à la prise
en charge du développement économique et social du pays
concerné.
1 Voir SALAMA, Pierre et VALIER, Jacques. L'Amérique latine dans la crise :
l'industrialisation pervertie. Edition Nathan, 1991, p. 63 à 67.
2 Voir GIAMBIAGI, Fâbio et ALÉM, Ana Claudia. Finanças Pdblicas, teoria e prdtica
no Brasil. Rio de Janeiro, Campus, 1999, p. 310.
3 Ibid., p. 311.
12 § 3. L'adoption du Programme National de Désétatisation
Au Brésil, ce n'est qu'après plusieurs tentatives avortées
qu'un programme de privatisation fut définitivement adopté
dans le cadre d'une politique de réformes structurelles visant à
développer un nouveau modèle de développement fondé sur une
économie de marché ouverte aux capitaux étrangers. Ce
programme de privatisation intitulé Programme National de
Désétatisation a donc constitué, en ce sens, la pierre angulaire
d'une politique libérale dont le but était d'organiser le
désengagement de l'Etat des activités économiques du pays tout
en encourageant la promotion investissements privés, qu'ils
soient nationaux ou internationaux.
Plus qu'un programme de privatisation destiné à encadrer le
transfert de propriété d'entreprises du secteur public au secteur
privé, le Programme National de Désétatisation (PND), créé par
la loi n° 8.031/90 du 12 avril 1990, constitue un véritable
instrument de réforme de l'Etat brésilien envisageant toutes les
formes juridiques de son désengagement des activités
économiques'.
Depuis le début de sa mise en oeuvre, on constate que le
désengagement de l'Etat des activités économiques concerne
tous les secteurs. Inauguré par le gouvernement Collor, la
gestion du PND s'est d'abord caractérisée par la privatisation
des entreprises d'Etat du secteur concurrentiel (sidérurgie,
pétrochimie, fertilisants) avant d'être élargie, sous les mandats
du Président Fernando Henrique Cardoso (1994-1998 et 1998-
2002), aux entreprises publiques prestataires de service public
ainsi qu'aux institutions financières. Ces élargissements
successifs ont été accompagnés de l'adoption de nombreux
textes qui sont venus préciser les conditions d'aliénation des
entreprises d'Etat de chaque branche d'activité.
Ainsi, après avoir fait l'objet d'innombrables modifications,
la loi n° 8.031 portant création du PND fut abrogée par la loi
n° 9.491 du 9 septembre 1997 qui constitue avec le décret
d'application n° 2.594 du 15 mai 1998, l'essentiel de la
Voir ABREU, M., et WERNECK, R. L. « Privatization and regulation in Brazil: the
1990-1992 policies and the challenges ahead », The Quarterly Review of Economics and
Finance, vol. 33, Special Issue, 1993, pp. 21-44, p. 23.
13 réglementation des opérations de privatisation au Brésil réalisées
au plan fédéral.
S'il n'appartient pas au juriste de se prononcer sur
l'opportunité de l'adoption d'un programme de privatisation qui
relève du choix politique, il en va autrement pour ce qui
concerne les modalités juridiques de sa mise en oeuvre. En effet,
si l'on part du principe que la privatisation consiste dans le
transfert de propriété de biens appartenant à l'Etat au secteur
privé, le problème se pose de savoir dans quelles conditions vont
être opérés ces transferts de propriété. Or, si l'on se réfère à
l'expérience internationale en la matière, on peut observer que
les techniques juridiques et financières sont globalement
similaires d'un pays à l'autre s . Ainsi, aujourd'hui, il est
communément admis que le transfert d'une entreprise publique
au secteur privé est réalisé principalement au travers de
l'aliénation de son contrôle actionnaire dans le cadre d'une
procédure qui obéit aux règles boursières et sociétaires du pays
concerné.
Au Brésil, ces opérations de privatisation intègrent le PND
qui constitue le principal cadre juridique et institutionnel de la
réforme de l'intervention de l'Etat dans l'économie nationale en
ce qu'il organise son désengagement tout en assurant la
promotion du secteur privé dans une économie de marché
naissante. Dès lors, on comprendra que l'étude du PND constiue
un préalable indispensable (Première partie) si l'on veut
appréhender au mieux les conditions juridiques et financières
dans lesquelles a été mise en oeuvre la privatisation au Brésil
(Deuxième partie).
Ainsi, dans une étude réalisée sous l'égide de l'OCDE, il apparaît au regard de
l'expérience des pays cités que, nonobstant une acception large de la notion de
privatisation, les pays qui ont privatisé des entreprises publiques ont procédé par
l'aliénation du contrôle actionnaire au secteur privé. Voir STIPON, Nestor, et NIGON,
Marie. « Les privatisations en Europe, Asie et Amérique Latine : quels enseignements à
tirer ? », in La privatisation en Europe, Asie et Amérique latine. Paris, éd. OCDE Poche,
n° 10, pp. 9-20, pp. 10 et 11.
14 PREMIERE PARTIE
LE PROGRAMME NATIONAL DE DESETATISATION
La langue française confère usuellement deux sens au terme
« contrainte ». En effet, il exprime tantôt l'entrave, la gêne ou
l'empêchement, tantôt la coercition, la force, la pression, voire la
violence i . Dans le cadre de notre étude nous ne retiendrons que
la seconde acception afin de traduire l'idée selon laquelle
l'adoption du Programme National de Désétatisation (PND)
résulte d'une décision politique dictée par des contingences de
natures différentes. Ainsi, si sur le plan économique et financier
la décision d'adopter le PND procédait d'une contrainte imposée
par la faillite de l'Etat-entrepreneur et de son incapacité à
financer le développement industriel du pays comme nous
l'avons évoqué dans notre introduction, en droit ces contraintes
se sont traduites par des engagements internationaux conclus
entre le Brésil et ses divers partenaires économiques, mais aussi
par des règles de droit constitutionnel qui consacrent la primauté
du secteur privé dans un ordre économique fondé sur les
principes d'une économie de marché.
L'étude de la privatisation au Brésil exige donc que l'on
s'interroge dans un premier temps sur les contraintes juridiques
ayant conduit à l'adoption PND avant d'examiner le cadre
institutionnel et le champ d'application de celui-ci.
I Voir LE GRAND ROBERT - Dictionnaire de la Langue Française. Deuxième édition,
Paris, 1992, p. 875.
15 Chapitre 1.
Les contraintes relevant
d'engagements internationaux
Dans les démocraties européennes, le gouvernement
britannique de Mme Thatcher en 1979 et le gouvernement
français de M. Chirac en 1986 ont fait des privatisations une des
idées-forces de leurs politiques économiques, guidés par des
justifications budgétaires et idéologiques'. Cependant, si le droit
international consacre le droit souverain des Etats de décider des
modalités de leur organisation économique, il en limite
également la portée lorsque l'exercice de cette souveraineté
s'inscrit dans l'acceptation d'accords internationaux
contraignants. En effet, en vertu du principe de la supériorité du
droit international sur le droit interne, la souveraineté des Etats
semble être battue en brèche sous l'offensive de la libéralisation
des échanges internationaux dont les modalités de mise en
oeuvre sont élaborées dans les diverses enceintes des
organisations internationales économiques (OMC, FMI, OCDE),
et exécutées dans le cadre d'engagements internationaux
auxquels se soumettent les Etats signataires 2. Ces engagements
internationaux visent, d'une manière générale, l'élimination des
entraves à la libre circulation des facteurs de production afin de
promouvoir l'intervention des agents économiques dans un
marché économique globalisé et caractérisé par le
désengagement de l'Etat des activités économiques.
Dans cette perspective, il se peut que certains engagements
internationaux viennent, si ce n'est contraindre, du moins
induire l'adoption d'un programme de privatisation lorsque
Voir ROBERT, Jacques Frédéric. « Le droit et les privatisations : présentation générale
Aspects juridiques des privatisations, Conseil de l'Europe, actes du des problèmes in
colloque de droit européen, Budapest, 15-17 oct. 1991, pp. 18-41, pp. 25 à 27.
2 Au Brésil, la Constitution fédérale de 1988 prévoit dans son article 84-VIII que si le
Président de la République est compétent pour conclure les traités et autres engagements
internationaux, il appartient au Congrès national de les adopter en application de l'article
République Fédérative du Brésil: Constitution 1988. 49-1. Voir SENADO FEDERAL.
Traduction de Jacques Villemain et Jean-François Cleaver. Brasflia, Senado Federal,
subsecretaria de Ediçôes Técnicas, 1998, pp. 40 et 56. celui-ci a vocation à contribuer à la libéralisation d'une
économie jusque là administrée par l'Etat'.
Deux types d'engagement international d'inégale
importance ont, à notre sens, pesé dans le choix de l'adoption
d'un programme de privatisation des pays en développement en
général, et du Brésil en particulier. Il y a tout d'abord les accords
conclus avec le FM1 dans le cadre de la restructuration de la
dette extérieure dont l'assistance financière est soumise au
respect de cibles macroéconomiques définies par cette dernière.
Puis, dans une moindre mesure, les instruments internationaux
de protection et de promotion des investissements étrangers qui,
s'ils n'imposent pas de manière explicite l'adoption d'un
programme de privatisation, peuvent en revanche y encourager
implicitement en application de la clause du traitement national.
Section 1. Les instruments internationaux de protection et de
promotion des investissements étrangers
Le mouvement de libération de l'économie brésilienne initié
depuis le début des années 1990 par les divers gouvernements
qui se sont succédés s'est accompagné sur le plan international
de la signature de divers instruments internationaux dans
lesquels l'Etat brésilien s'est engagé à assurer aux
investissements étrangers qui s'établissent sur son territoire un
traitement non moins favorable que celui offert aux
investissements nationaux, en application de la clause du
traitement national et, le cas échéant, de celle de la nation la plus
favorisée'. Cette évolution juridique brésilienne en matière de
I Ainsi, M. Decheix observe que dans les pays de l'OCDE, la privatisation est perçue
comme un instrument du rééquilibrage des structures économiques nationales qui émane
d'une décision politique alors que dans les pays en développement la privatisation
s'inscrit dans une perspective plus large de transition vers une économie de marché
ouverte aux capitaux étrangers. Voir DECHEIX, Pierre. « Aspects institutionnels et
juridiques des relations entre pays industrialisés et pays en développement ou en
transition », Les Petites Affiches, 23 décembre 1994, n° 153, pp. 12-16, p. 15.
2 Les clauses du traitement national et de la nation la plus favorisée représentent les
niveaux les plus élevés de protection des investissements étrangers, la première
consistant dans l'égalité de traitement entre l'investisseur étranger et l'investisseur
national devant la loi et la réglementation locale, tandis que la seconde a pour but
d'assurer l'égalité de traitement entre tous les investisseurs étrangers. M. le professeur
Carreau nous rappelle que ces règles de traitement ne constituent en rien des principes
généraux du droit international et que leur application dépend de la volonté souveraine
des Etats qui l'exprime, notamment, dans le cadre de la signature de conventions
18 traitement des investissements étrangers n'est pas sans
conséquence sur la décision de procéder à des privatisations ou
non. En effet, comme le fait observer la doctrine française en la
matière, face à la libéralisation croissante des investissements
étrangers directs, l'adoption d'un programme de privatisation ne
constitue pas, proprement dit, un choix souverain mais plutôt
une conséquence inévitable résultant des engagements pris dans
le cadre d'instruments internationaux relatifs à leur protection et
à leur promotion, et en particulier de l'application de la clause
du traitement national'.
Pour autant, s'agissant du Brésil, on ne peut pas dire que la
signature de ces instruments internationaux ait joué un rôle
prépondérant dans l'adoption du programme de privatisation
dans la mesure où ils ont été conclus postérieurement à sa mise
en oeuvre. Néanmoins, dire que ces instruments n'ont eu aucune
influence sur la gestion du programme de privatisation brésilien
serait, par ailleurs, incorrect. En effet, du jour où l'Etat brésilien
a ouvert son économie aux investissements étrangers au travers
d'instruments conventionnels bilatéraux et multilatéraux ayant
pour objet l'élimination des entraves à la libre admission des
investissements étrangers et l'élimination des discriminations
entre investissements étrangers et investissements nationaux afin
de promouvoir une libre concurrence entre les opérateurs
économiques, le gouvernement a été contraint de procéder à de
nouvelles privatisations.
Ainsi, alors que le programme de privatisation brésilien
montrait des signes d'essoufflement dans le milieu des années
1990, le gouvernement a élargi le programme de privatisation au
secteur des services publics notamment sous l'effet des
engagements pris essentiellement dans le cadre d'instruments
conventionnels multilatéraux (§ 2) tandis que les conventions
bilatérales de protection et promotion des investissements
étrangers conclues par le Brésil n'ont constitué qu'un facteur
accessoire dans le processus décisionnel (§ 1).
bilatérales ou multilatérales ; CARREAU, Dominique, « Investissements », Répertoire
International Dalloz, 1998, pp. 1-22, pp. 17 et 18.
Voir Carreau, « Libéralisation et privatisations », op. cit., pp. 25-28, p. 26. Dans le
même sens, voir M. RAPP, Lucien, « Le contexte financier et international des
opérations de privatisation », RDAI, n° 3, 1987, pp.287-292, p. 291.
19 § 1. Les instruments conventionnels bilatéraux
Le premier instrument international relatif à la protection
des investissements étrangers ratifié par le Brésil fut l'Accord de
Garantie des Investissements conclu avec les Etats-Unis le
6 février 1965. L'objectif assigné à cet accord a été d'encourager
la participation des investisseurs privés dans le développement
économique de chaque Etat signataire au moyen d'un système
de garantie pour les projets d'investissements ou activités qui
seraient approuvés par l'Etat d'accueil'. Ainsi, aux termes de
l'article 3 de l'Accord de Garantie des Investissements
Brésil/Etats-Unis, l'Etat d'accueil s'engage à payer à l'Etat
d'origine qui garantit l'investissement la somme versée à
2 . l'investisseur qui aurait subi un préjudice
Depuis ce dernier accord, le Brésil a ratifié peu d'accords
relatifs à la promotion et à la protection des investissements.
Cette situation de fait résulte sans doute de ce que le Brésil
dispose, depuis le début les années 1960, d'une législation
largement permissive en matière d'admission et de traitement
des investissements étrangers. En effet, la loi n° 4.131 du
3 septembre 1962 modifiée par la loi n° 4.390 du 29 août 1964
qui régit l'admission et le traitement des investissements
étrangers au Brésil prévoit, dans son article 2 qu'une fois
enregistrés, les capitaux étrangers investis au Brésil jouissent
d'un traitement juridique identique à celui qui s'applique aux
conformément au principe du traitement capitaux nationaux
. Ainsi, même si la réglementation brésilienne prévoyait national 3
jusqu'à une période récente de nombreuses limitations au
principe du traitement national, force est de constater que ce
principe est intégré au droit brésilien depuis des décennies, de
sorte qu'il pouvait apparaître superflu de conclure des accords
bilatéraux de promotion et de protection des investissements
étrangers le consacrant.
Divisât) de Atos Intermicionais: Voir Ministères des Relations Extérieures,
www2.mre.gov.brklailhome.htm
Idem. 2
Sur la réglementation relative aux conditions d'admission et de traitement des 3
investissements étrangers au Brésil, on consultera en langue française COSTA, V. R. da,
CJF'E, n.° 3, 1995, et CAMARET, F. de. « Le régime juridique des capitaux étrangers »,
pp. 471-476.
20 Or, depuis le milieu des années 1990, le Brésil a signé douze
accords bilatéraux de promotion et de protection des
investissements avec les pays suivants : Portugal (9 février
1994), Chili (22 mars 1994), Danemark (4mai 1994), Royaume-
Uni (19 juillet 1994), Suisse (11 novembre 1994), Finlande
(17 mars 1995), France (21 mars 1995), Italie (3 avril 1995),
( l er septembre 1995), Venezuela (4 juillet 1995), Corée du Sud
Allemagne (21 septembre 1995) et Cuba (26 juin1997)'. Dans le
cadre de ces conventions bilatérales, chaque Etat signataire
s'engage à admettre et à protéger sur son territoire et sur sa zone
maritime (nier territoriale, zone économique exclusive et plateau
continental) les investissements en provenance de l'autre Etat
signataire et à mettre oeuvre la clause du traitement national ou
celle de la nation la plus favorisée.
Ainsi, en application de ces conventions bilatérales de
protection et promotion des investissements, chaque Etat
contractant s'engage à assurer sur son territoire et sur sa zone
maritime un traitement juste et équitable aux investisseurs de
l'autre Etat contractant et à prendre les mesures nécessaires afin
que l'exercice du droit ainsi reconnu ne soit pas entravé par des
restrictions à l'achat, au transport de matières premières ou
d'intrants nécessaires à l'exploitation d'une activité 2. L'autre
point fondamental de ces conventions bilatérales de protection et
promotion des investissements est que l'Etat contractant
s'engage à appliquer sur son territoire national aux investisseurs
de l'autre Etat contractant un traitement non moins favorable
que celui accordé à ses propres investisseurs ou le traitement
accordé aux investisseurs de la nation la plus favorisée 3 .
Enfin, il convient de souligner que, bien que la majorité de
ces accords contiennent la possibilité d'un recours auprès du
CIRDI, le Brésil n'est pas signataire de la Convention de
Washington du 18 mars 1965 qui a mis en place ce mécanisme
Voir O.C.D.E., Examens de l'OCDE sur l'investissement direct étranger: Brésil. Paris,
éd. OCDE, 1998, pp. 53 et 54.
2 Voir SOARES MICALI, Isabella. « Evolution du traitement et de protection des
investissements », in Investir au Brésil. Actes du Séminaire, coordination Isabella Soares
Micali et Christine Héron Schwaighofer, Paris, 4 juin 1997, pp. 93-103, pp. 101 et 102.
3 A ce propos Mme Soares précise que ces conventions bilatérales définissent de façon
large les investissements soumis aux dispositions de protection et promotion lesquels
recouvrent, entre autres, les investissements directs, les prises de participations, les droits
de propriété industrielle ou intellectuelle ; Ibid., p. 102.
21 de règlement des différends relatifs aux investissements. En
revanche, depuis le 23 septembre 1996, le Brésil a adopté une loi
portant sur l'arbitrage et permettant aux parties d'un contrat de
choisir librement, au travers d'une clause compromissoire, les
règles de droit qui seront appliquées en cas de litige'.
Toutefois si le Brésil a clairement manifesté sa volonté
d'appliquer le traitement national à l'occasion de la signature
des conventions bilatérales de promotion et de protection des
investissements, aucune de ces conventions n'a été ratifiée à ce
jour et par voie de conséquence sont restées sans effet juridique.
Or, pour qu'un traité soit ratifié au Brésil, il faut que le Congrès
national l'approuve par un décret conformément aux
dispositions de l'article 49-I de la Constitution fédérale.
Deux raisons peuvent expliquer le peu d'empressement à
ratifier ces conventions bilatérales de promotion et protection
des investissements. En premier lieu et comme nous l'avons déjà
fait observer, la loi n° 4.131/62 relative à l'admission et au
traitement des investissements étrangers consacre déjà le
principe du traitement national, et il semblerait que la
ratification de ces conventions n'apporterait rien de nouveau si
ce n'est la réciprocité des engagements relatifs à leur promotion
et de leur protection. En second lieu, on peut penser que la
signature par le Brésil de conventions bilatérales de promotion et
de protection des investissements s'inscrivait dans une stratégie
visant à renforcer la confiance des investisseurs étrangers à un
moment où leur entrée dans l'économie nationale était
particulièrement souhaitée dans le cadre de la mise en oeuvre du
programme de privatisation. En effet, il s'agissait pour le
gouvernement brésilien de consolider des conditions juridiques
déjà favorables aux investissements étrangers en réaffirmant au
plan international son intention d'appliquer le principe du
traitement national à la veille de l'élargissement du programme
de privatisation des entreprises prestataires de service public 2 .
Voir loi n° 9.307 du 23 septembre 1996, publiée au Journal Officiel de l'Union le 24
septembre 1996.
2 11 est important de noter ici que la signature de ces conventions bilatérales de promotion
et de protection des investissements étrangers, de même que l'adoption de la loi
n° 9.307/96 sur l'arbitrage ont coïncidé avec le début des privatisations des entreprises
d'Etat de production et distribution d'énergie électrique ainsi que des
télécommunications. Sur l'élargissement du champ d'application du PND voir Chapitre
4, Section 1.
22 En conséquence, si le réseau brésilien de conventions
bilatérales de promotion et de protection des investissements
demeure encore embryonnaire, son élaboration marque la
volonté du gouvernement d'ouvrir l'économie nationale aux
capitaux étrangers dans l'optique de capter les ressources
nécessaires à son développement, que ces derniers interviennent
dans le cadre des privatisations ou dans celui des
investissements directs étrangers. Cette volonté s'est exprimée,
par ailleurs, dans le cadre du Mercosur et de l'OMC où le Brésil
a conclu des accords multilatéraux relatifs aux investissements
étrangers.
§ 2. Les instruments conventionnels multilatéraux
Malgré l'échec des négociations réalisées au sein de
l'OCDE qui devaient donner naissance à l'Accord Multilatéral
des Investissements (AMI), la question de l'établissement de
règles multilatérales applicables aux investissements étrangers
reste encore aujourd'hui à l'ordre du jour dans les différentes
organisations internationales économiques, que celles-ci soient à
vocation régionale ou universelle. Ainsi, en attendant l'adoption
d'un instrument conventionnel multilatéral propre à la
promotion et à la protection des investissements, le Brésil s'est
engagé tant sur le plan régional que sur le plan mondial à ne pas
apporter de restrictions à l'admission d'investissements
étrangers sur son territoire et à appliquer le principe du
traitement national ou le traitement de la nation la plus favorisée.
Ces engagements ont été pris d'une part dans le cadre du
Mercosur et d'autre part dans le cadre de l'OMC.
A. Les accords conclus dans le cadre du Mercosur
Le Mercosur est né du traité d' Asunci6n signé le 26 mars
1991 par l'Argentine, le Brésil, le Paraguay et l'Uruguay,
ouvrant une période transitoire durant laquelle les Etats
signataires s'engagèrent à respecter un programme visant à la
libéralisation des échanges et à la réalisation d'un marché
23 commun dont l'effectivité a été fixée au l er janvier 1995'. Ce
marché commun implique, conformément à l'article I du traité
d'Asunciôn, la libre circulation des marchandises, des services
et facteurs de production, l'adoption d'un tarif extérieur
commun, une politique extérieure commune à l'égard des Etats
tiers, et enfin, une coordination des politiques économiques des
Etats membres afin d'assurer les conditions d'une juste
concurrence. Finalement, ce n'est qu'au terme de cette période
transitoire que la signature du Protocole de Ouro Preto, le 17
décembre 1994, est venue sanctionner de manière définitive la
création du Mercosur désormais doté de la personnalité
juridique.
Dans le cadre du Mercosur et plus précisément de l'article 1
du traité cl'Asunciôn prévoyant la libéralisation des facteurs de
production, les quatre Etats membres ont conclu deux accords
relatifs à la promotion et à la protection des investissements. Il
s'agit d'une part du Protocole de Colonia signé le 17 janvier
1994 qui traite des investissements en provenance des Etats
membres du Mercosur (« accord intra-zone ») et, d'autre part du
protocole de Buenos Aires du 5 août 1994 concernant les
investissements provenant d'Etats non-membres (« accord extra-
zone »).
Aux termes du Protocole de Colonia chaque partie
contractante s'engage à assurer un traitement juste et équitable
aux investissements des autres Etats membres (article 3 § 1), à
concéder aux investissements provenant des Etats membres un
traitement non moins favorable que celui appliqué aux
investissements de ses ressortissants ou des investisseurs d'un
Etat tiers (article 3 § 2), et de ne pas entraver la libre admission
de ces investissements par des mesures contraignantes
(article 3 § 4) 2. En outre, l'article 5 du Protocole de Colonia
prévoit l'obligation faite à chaque partie contractante de
permettre le transfert au pays d'origine des bénéfices,
Voir BAPTISTA, Luiz Olavo. «Le traité d'Asunciôn établissant le Marché Commun
du Sud (Mercosul) ». n° 5, 1992, pp. 567-588, pp. 568 et 569.
2 Ces accords définissent de façon large les investissements soumis aux dispositions de
protection et promotion lesquels recouvrent, entre autres, les investissements directs, les
prises de participations, les droits de propriété industrielle ou intellectuelle. O tratamento
nacional de investimentos estrangeiros. Brasilia, Instituto Rio Branco, Fundaçào
Alexandre Gusmâo, Centro de Estudos estratégicos, 1999, p. 112.
24
dividendes, intérêts et autres rémunérations résultant d'une
opération d' investissement' .
S'agissant des investissements provenant d'Etats non-
membres du Mercosur, le Protocole de Buenos Aires prévoit que
chaque Etat membre du Mercosur s'engage à assurer un
traitement juste et équitable aux investisseurs des Etats non-
membres et à ne pas en entraver la gestion par des mesures
injustifiées ou discriminatoires, à garantir une large protection et
à ne pas réserver un traitement plus favorable que celui accordé
à ses propres investisseurs, à garantir le transfert des produits
des investissements, qu'ils soient sous la forme de profits,
dividendes ou remboursements de prêts 2 .
Toutes ces mesures de libéralisation ne sont cependant pas
applicables à tous les secteurs d'activité et chaque partie
contractante se réserve, en annexe de l'accord, le droit de
maintenir des exceptions au traitement national. Ainsi, les
restrictions apportées par le Brésil à l'application de l'accord
Colonia sont les mêmes que celles apportées aux
investissements étrangers en général et celles-ci concernent des
secteurs d'activité protégés par la Constitution fédérale.
Le Brésil s'est donc réservé le droit de ne pas appliquer la
clause du traitement national dans les cas suivant : les activités
bancaires soumises à autorisation gouvernementale (article 52 de
la CF), les activités de radiodiffusion et télédiffusion réservées
aux nationaux (article 222 de la CF), les activités ayant trait à la
santé publique (article 199 de la CF) ainsi que les acquisitions
foncières par des entreprises étrangères sur une bande frontalière
de 150 km pour y développer des activités économiques
(loi n° 5.709 du 7 octobre 1971) 3 .
H convient de noter ici que ces restrictions ont été
considérablement réduites sous l'effet d'amendements
constitutionnels qui ont permis la participation des investisseurs
étrangers dans les secteurs de production et de distribution
d'électricité, de télécommunications ou des assurances.
L'ouverture de ces marchés à l'initiative privée en général, et
I O tratamento nacional de investimentos estrangeiros. Brasilia, Instituto Rio Branco,
Fundaçâo Alexandre Gusmào, Centro de Estudos estratégicos, 1999, p. 113.
op.cit., p. 100. 2 Voir SOARES MICALI, Isabella,
3 Voir OCDE, Examens de l'OCDE sur l'investissement direct étranger: Brésil,
pp. 59 à 61.
25