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La protection des mineurs et des majeurs en curatelle et en tutelle en matière personnelle

De
578 pages
La loi du 5 mars 2007 énonce le principe de l'autonomie du majeur protégé en matière personnelle et exclut toute assistance ou représentation dans la sphère strictement personnelle, quel que soit l'état du majeur concerné. Le recul de l'incapacité en faveur d'une protection non-incapacitante se constate également pour le mineur. L'idée de protection et non plus d'incapacité amène à constater le principe de l'incapacité contractuelle et à proposer une réforme du droit de la responsabilité.
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La protection des mineurs et des majeurs
en curatelle et en tutelle
Valérie Da Silva
en matière personnelle
Depuis la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection
juridique des majeurs, l’article 459 du Code civil énonce le
principe de l’autonomie du majeur protégé en matière personnelle :
si son état le permet, il prend seul les décisions relatives à sa
personne. Surtout, l’article 458 du même Code exclut toute La protection des mineurs et des majeurs
assistance ou représentation dans la sphère strictement personnelle,
en curatelle et en tutelle quel que soit l’état du majeur concerné.
Certes, les conditions requises à l’ouverture d’une mesure de en matière personnelle
protection laissent penser que cette affrmation est utopique.
Néanmoins, les techniques d’assistance et de représentation ne
sont effectivement pas indispensables à la protection du majeur,
en matière personnelle. Le recul de l’incapacité en faveur d’une
protection non incapacitante se constate également, dans une
moindre mesure, pour le mineur. En matière personnelle, le droit
des incapacités laisse place au droit de la protection.
Aussi, le régime général de l’incapacité d’exercice doit-il être
abandonné. Les titulaires de l’autorité parentale, les curateurs
et les tuteurs exercent des droits propres tout en surveillant la
personne protégée qui exerce les siens. L’idée de protection
et non plus d’incapacité amène à contester le principe de
l’incapacité contractuelle et à proposer une réforme du droit de la
responsabilité. En revanche, une protection a posteriori autorise
une représentation lors des actions en justice.
Valérie Da Silva, Docteur en Droit privé à l’Université Paris I,
Panthéon-Sorbonne, est chargée d’enseignement vacataire à la
Sorbonne. Elle est également l’auteur d’ouvrages de méthode qui
guideront les étudiants dans l’apprentissage de leurs cours et
dans l’acquisition de la méthode du cas pratique (en droit de la
famille et de la responsabilité).
ISBN : 978-2-336-30261-4
51,50 e
LOGIQUES
JURIDIQUES
La protection des mineurs et des majeurs
Valérie Da Silva
en curatelle et en tutelle
en matière personnelle










La protection des mineurs et des majeurs
en curatelle et en tutelle
en matière personnelle



Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de
rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de
sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de
juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur
le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes
notamment.
Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus
souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des
matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages
juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et
ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A
l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions
L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant
aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe
avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des
recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme
son nom l'indique, elle se veut plurielle.


Dernières parutions

Salma ABID MNIF, L’option entre la responsabilité contractuelle et
la responsabilité individuelle. Comparaison des droits français et
tunisien, 2014.
Marcelle BONGRAIN, Cent familles et sans famille, 2014.
Eugène BAKAMA BOPE, La justice congolaise face aux crimes
internationaux commis en RDC, 2014.
Éric MEYNARD, Criminalité, police et sécurité publique en
République d’Irlande, 2014.
Manuel GROS, Droit administratif. L’angle jurisprudentiel,
e5 édition, 2014.
Sous la direction de François Xavier FORT, Contrat et droit des
collectivités territoriales, 2014.
Sous la direction de Michael THALER et Michel VERPEAUX,
La recherche en droit constitutionnel comparé, 2014.
Babacar NIANG, Le « plaider coupable » en France et aux Etats-Unis
au regard des principes directeurs du procès pénal, 2014.
Sophie COMELLAS, Les titres d’occupation du domaine public à des
fins commerciales, 2014.
Valérie DA SILVA







La protection des mineurs et des majeurs
en curatelle et en tutelle
en matière personnelle



































Du même auteur

Réussir son cas pratique en droit de la responsabilité, t. I et t. II,
L’Harmattan, 2011.
Réussir son cas pratique en droit de la famille, L’Harmattan, 2012.








L’Université n’entend ni approuver, ni désapprouver les opinions
particulières émises dans cette thèse.
Ces opinions sont considérées comme propres à leur auteur.















© L'HARMATTAN, 2014
5-7, rue de l'École-Polytechnique ; 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-336-30261-4
EAN : 9782336302614 SOMMAIRE
INTRODUCTION ..................................................................................... 9

Première partie : L’abandon de l’incapacité
et la promotion de l’autonomie en matiere personnelle ................. 39

Titre I : La protection, une autonomie sous surveillance ...................... 35

Sous-titre I : La nécessité d’un droit de la protection ...................................... 36
Chapitre 1 : La nécessité de la protection pour l’individu concerné par la
mesure ........................................................................................................ 37
Chapitre 2 : la protection pour le groupe.......................... 67

SOUS-TITRE II : LES DIFFICULTES DE MISE EN ŒUVRE
DE LA SURVEILLANCE DES PERSONNES PROTEGEES ...................................... 102
Chapitre 1 : La recherche d’un statut de protection en matière personnelle105 2 : Le rejet de la représentation comme mécanisme exclusif de
protection en matière personnelle .......................................................... 149

Titre II : Une surveillance assuree par différents droits
et devoirs reconnus aux organes de protection ................................. 185

Sous-titre I : Des droits et devoirs plus importants reconnus aux titulaires de
l’autorité parentale ........................................................................................ 186
Chapitre 1 : Le choix du lieu de résidence de la personne protégée ........ 186
Chapitre 2 : La protection de la moralité, une obligation propre
aux titulaires de l’autorité parentale ........................................................ 201

SOUS-TITRE II : LES ANALOGIES ENTRE LES DROITS ET DEVOIRS DES
TITULAIRES DE L'AUTORITE PARENTALE, DES CURATEURS ET DES TUTEURS 213
Chapitre 1: Un socle commun minimum, le droit et devoir
de surveillance .......................................................................................... 213
Chapitre 2 : L’analogie entre les obligations d’éducation des enfants et
d’information des majeurs protégés ........................................................ 265





5 Deuxième partie : L’emergence du droit
de la protection, un processus inacheve ....................................... 287

Titre I : LA CONCILIATION DIFFICILE ENTRE LE REGIME
DE PROTECTION EN MATIERE PERSONNELLE ET LES REGLES DE DROIT
COMMUN ......................................................................................... 288

SOUS-TITRE I : LA REMISE EN CAUSE DU PRINCIPE
DE L’INCAPACITE CONTRACTUELLE PAR LE DROIT
DE LA PROTECTION ........................................................................................ 288
Chapitre 1 : Des atténuations au principe de l’incapacité contractuelle des
personnes protégées pour certains actes personnels .............................. 290
Chapitre 2 : L’atténuation du principe de l’incapacité contractuelle
et le maintien de la protection ................................................................. 315

SOUS-TITRE II : LA DEFENSE DES DROITS DES PERSONNES PROTEGEES PAR
UNE INCAPACITE PROCEDURALE AMENAGEE ............................................... 337
Chapitre 1 : Le principe de l’incapacité procédurale des mineurs
et des majeurs protégés ........................................................................... 339
Chapitre 2 : Une incapacité procédurale aménagée ................................ 361

Titre II : Un régime de responsabilité inadapte au principe
de l’autonomie sous surveillance ...................................................... 391

Sous-titre I : La nécessité de renforcer la corrélation entre la capacité
naturelle de la personne protégée et les conditions de sa responsabilité .... 391
Chapitre 1 : Un droit de la responsabilité civile délictuelle inadapté au
principe de l’autonomie sous surveillance ............................................... 392
Chapitre 2 : Une évolution de la responsabilité pénale
en contradiction avec le renforcement de la prise en considération des
facultés naturelles des personnes protégées ........................................... 405

Sous-titre II : La nécessité de renforcer la corrélation entre les principes du
droit de la protection
et la responsabilité civile et pénale des protecteurs ..................................... 426
Chapitre 1 : Une responsabilité civile du fait d’autrui insuffisamment
soucieuse de l’évolution des droits et devoirs des organes
de protection ............................................................................................ 427
Chapitre 2 : Un régime particulier de responsabilité du fait personnel des
organes de protection .............................................................................. 449
CONCLUSION GENERALE .................................................................... 487 INTRODUCTION
1. « Je remontais dans ma mémoire jusqu’à l’enfance, pour retrouver le
sentiment d’une protection souveraine. Il n’est point de protection pour les
1hommes. Une fois homme on vous laisse aller » . C’est alors que, devenue
majeure, la personne n’est en principe protégée que par elle-même.
Toutefois, dans certains cas, elle a, comme le mineur, besoin de la
bienveillante protection d’autrui ce qui pourra justifier l’ouverture d’une
mesure de curatelle ou de tutelle. Ces mesures, jadis présentées comme des
mesures d’incapacité, deviennent désormais des mesures de protection. Il
convient cependant de déterminer les règles applicables aux enfants ainsi
qu’aux majeurs en curatelle ou en tutelle, en matière personnelle. Cela n’est
pas chose aisée. Certes, la réforme du droit de l’autorité parentale du 4 mars
2 32002 et celle du droit de la protection des majeurs du 5 mars 2007 ont
précisé le régime, mais des incertitudes demeurent. Par conséquent, une
réflexion relative aux mécanismes de protection s’impose. Après avoir
exposé le cadre de notre étude, c’est-à-dire défini quelles sont les personnes
soumises à une mesure de protection et les droits entrant dans ce que l’on
peut appeler la « sphère personnelle » (section 1), nous constaterons qu’une
réelle évolution du droit de la protection est en cours. Celle-ci permet
désormais de reconnaître une capacité d’exercice aux personnes protégées
tout en ne remettant pas en cause le principe même de protection (section 2).
Section 1 : Le champ de protection, en matière personnelle
2. Le droit assure une protection particulière à certaines personnes par le
mécanisme de l’autorité parentale ou, lorsque la personne est majeure, en la
plaçant sous le régime de la curatelle ou de la tutelle (sous-section 1). Une
distinction doit être opérée entre la protection dont elles bénéficient en
matière patrimoniale et en matière personnelle, puisque, dans cette dernière
situation, la décision relève d’un domaine intime pour la personne concernée
(sous-section 2).




1 A. de Saint-Exupéry, Pilote de guerre, 1942.
2 Loi n°2002-305 du 4 mars 2002, relative à l’autorité parentale (JO, 4 mars 2002).
3 Loi n°2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des
majeurs (JO, 7 mars 2007).
7 Sous-section 1 : Les personnes à protéger
43. La capacité désigne l’aptitude à être titulaire d’un droit et à l’exercer .
Autrement dit, pour être pleinement capable, deux éléments doivent être
5réunis : la capacité de jouissance et la capacité d’exercice . En 1804,
l’article 1124 du Code civil désignait différentes catégories d’incapables :
« les mineurs, les interdits, les femmes mariées, dans les cas exprimés par la
6loi, et généralement tous ceux à qui la loi a interdit certains contrats » .
Désormais, seuls les mineurs non émancipés (A) et les majeurs placés sous
le régime de la curatelle ou de la tutelle (B) font l’objet d’une telle
7protection mais elle tend à ne plus être systématiquement assurée par les
techniques de l’assistance et de la représentation.
A. La protection de la personne de l’enfant
4. En droit, l’enfant est généralement désigné sous le terme de mineur.
Étymologiquement, ce terme opère une référence à son stade de
développement, puisqu’il le présente comme ayant moins d’un certain âge.
8En droit civil, c’est la personne qui a moins de 18 ans . A priori, ce serait
donc un synonyme du terme enfant qui désigne, lui aussi, la personne qui a
9moins de 18 ans . Il a alors été affirmé que « l’enfant est partout mais il
n’existe pas. Seul le mineur existe car notre droit lui reconnaît un statut,

4 e G. Cornu (sous la dir. de), « Dictionnaire juridique Capitant », Quadrige, PUF, 8
éd., 2007, p. 131 ; P. Malaurie, « Dictionnaire de la culture juridique » (dir. D.
Alland et S. Rials), Quadrige, Lamy-PUF, 2003, V° Capacité, p. 160.
5 Sur la distinction entre l’incapacité de jouissance et d’exerce, voir not. C.
Demolombe, « Cours du Code Napoléon », T. I, n°139, et T. III, n°127, spéc. pp.
178-179 ; R. Demogue, « Traité des obligations en général », T. II, Arthur
Rousseau, 1923, n°662 ; I. Maria, « Les incapacités de jouissance : étude critique
d’une catégorie doctrinale », thèse, Defrénois-Lextenso éditions, 2010.
6 L’incapacité d’exercice des mineurs, des fous, des prodigues et des femmes était
auparavant désignée sous les termes d’« incapacité de fait » : P. Malaurie,
« Dictionnaire de la culture juridique » (dir. D. Alland et S. Rials), précité, V°
Capacité, p. 162.
7 L’incapacité des femmes mariées a été abrogée depuis la loi du 18 février 1938.
8 Article 388 du Code civil. Cet âge a été abaissé de 21 à 18 ans par la loi du 5 juillet
1974. En droit pénal, au contraire, différentes catégories de mineurs existent : les
mineurs de 10 ans, de 13 ans, de 16 ans et de 18 ans.
9 C’est la définition présente dès le premier article de la Convention internationale
des droits de l’enfant du 29 novembre 1989. Il s’agit cependant d’une règle
ersupplétive ; les Etats peuvent fixer un âge plus jeune. L’article 1 de la
C.I.D.E. énonce : « Au sens de la présente Convention, un enfant s’entend de tout
être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si sa majorité est atteinte plus tôt en
vertu de la législation qui lui est applicable ».
8 10même si celui-ci est étouffant » . Ce statut est caractérisé par le principe de
11l’incapacité .
5. Cependant, le terme d’enfant est de plus en plus employé, spécialement
en matière personnelle. Les parents veillent à sa protection et, à cette fin,
disposent de l’autorité parentale. Ils ont, en outre, un pouvoir
12d’administration légale, afin d’assurer la protection de ses biens .
6. La protection recouvre donc deux domaines : le domaine patrimonial
dans lequel le terme de mineur est préféré et le domaine personnel qui se
13réfère à l’enfant . Cette distinction terminologique est importante car le
terme de mineur insiste sur son incapacité alors qu’en matière personnelle, la

10 H. Hamadi, « Le statut européen de l’enfant », in « Le droit et les droits de
l’enfant », Revue Champs libres (n°6), L’Harmattan, 2007, p. 161.
11 Le terme de mineur permet d’insister sur l’incapacité de l’enfant : G. Raymond,
e« Droit de l’enfance et de l’adolescence », Litec, 4 éd., 2003, n°31, p. 27.
12 Cette distinction se confirme lorsqu’au moins un des parents de l’enfant ne peut
assurer sa protection : dans cette hypothèse, l’autre parent conserve l’autorité
parentale qui lui est entièrement dévolue, alors que la gestion des biens est assurée
sous le régime de l’administration légale sous contrôle judiciaire. Si les deux parents
sont dans l’impossibilité de protéger leur enfant, une tutelle est mise en place et l’on
comprend que celle-ci recouvre la protection à la fois de la personne et des biens de
l’enfant mineur. Sous ce régime, le conseil de famille a pour mission de déterminer
les conditions générales de l’entretien et de l’éducation de l’enfant alors que le tuteur
« prend soin de la personne du mineur et le représente dans les actes de la vie
civile » (ancien article 450 du Code civil ; nouvel article 408). Le tuteur veille, en
principe, sur la personne et sur le patrimoine de l’enfant mineur mais la loi permet la
nomination de deux tuteurs indépendants l’un de l’autre, l’un ayant pour mission la
protection de sa personne, l’autre la protection de ses biens (voir, pour l’enfant
mineur, le second alinéa de l’article 405 du Code civil et, pour le majeur protégé, le
troisième alinéa de l’article 447 ; J. Massip, « Les incapacités – Etude théorique et
pratique », précité, n°156).
13 Pour une distinction entre la protection du mineur, qui serait de nature
patrimoniale, et la protection de l’enfant, qui serait une protection personnelle, voir
not. A. Tribes, « Le rôle de la notion d’intérêt en matière civile », thèse dactyl.,
reParis II, 1975, p. 11 ; P. Bonfils et A. Gouttenoire, « Droit des mineurs », Dalloz, 1
éd., 2008, n°5, p. 3. Cependant, si l’on examine l’ancien article 449 du Code civil et
le nouvel article 401, on relève un changement terminologique : l’ancien texte visait
les conditions d’entretien et d’éducation de l’enfant, alors que le nouveau texte a
préféré le terme de mineur. Suivant la distinction entre la protection des biens et de
la personne, il est assez étonnant que le législateur ait opéré ce changement. Cette
disposition vise bien la protection de la personne de l’enfant, le terme de mineur est
donc inapproprié. La même observation s’impose si l’on examine l’ancien article
450 du Code civil et le nouvel article 408 : lorsqu’il s’agit de représenter la personne
protégée dans tous les actes de la vie civile, le terme de mineur est approprié mais
lorsqu’il s’agit de prendre soin de sa personne, le terme d’enfant serait préférable.
9 14personne et les facultés naturelles de l’enfant sont prises en considération .
La protection doit être fonction de son stade de développement, d’autant plus
que le terme d’enfant ne désigne pas uniquement l’infans, c’est-à-dire celui
15qui ne parle pas , mais toute personne de moins de 18 ans, nourrisson,
enfant ou adolescent. Ne sont cependant visés que les sujets de droit,
c’est-àdire les enfants nés vivants et viables. L’embryon et le fœtus n’entrent donc
pas dans le cadre de notre étude. Cette précision faite, ajoutons que
el’institution du curateur au ventre qui existait au début du XIX siècle et qui
avait pour mission de veiller aux intérêts de l’enfant simplement conçu est
16ici hors de propos . Enfin, on ne s’intéressera pas au rapport de filiation,
indépendamment de l’âge du descendant, puisque notre objectif est d’étudier
la protection de l’enfant non émancipé, soumis à l’autorité parentale dans
17l’exercice de ses droits . Plus précisément, on retiendra notre attention sur
les titulaires de l’autorité parentale qui l’exercent effectivement, en écartant
les parents qui se sont vus retirer l’exercice de ces prérogatives. Si, en
revanche, la personne protégée est majeure, la protection n’est pas assurée
par l’autorité parentale mais par les mesures de curatelle ou de tutelle.
B. La protection de la personne du majeur hors d’état de s’exprimer
7. Les mesures de curatelle et de tutelle sont ouvertes lorsque le majeur est
atteint d’une altération de ses facultés mentales ou corporelles,
18médicalement constatée, qui l’empêche d’exprimer sa volonté . Viser
l’altération des facultés corporelles ne signifie pas admettre l’ouverture de
19l’une de ces mesures chaque fois que la personne souffre d’un handicap .

14 Voir, par exemple, le droit de l’enfant d’être entendu dans toutes les procédures
qui le concernent (article 388-1 du Code civil). J. Carbonnier, « Droit civil.
Introduction- Les personnes, la famille, l'enfant, le couple », t. I, PUF, Quadrige,
2004, n°407, pp. 827 à 830.
15 J. Rey-Debove et A. Rey, « Le nouveau Petit Robert », éd. Le Robert, 2009, V°
Enfant.
16 Sur l’institution du curateur au ventre, voir not. X. Labbée, « Respect et protection
du corps humain. - L'enfant conçu (généralités)», J.-Cl. Civ., Articles 16 à 16-3 du
Code civil, Fasc. 50, 2006, spéc. n°41.
17 Précisons que nos réflexions se concentrent sur l’hypothèse de la protection de
l’enfant par ses parents titulaires de l’exercice de l’autorité parentale, mais elles
peuvent être étendues à la protection de la personne du mineur, sous le régime de la
tutelle.
18 Article 425 nouveau du Code civil ; article 490 ancien du Code civil.
19 Il est difficile de définir ce qu’est un handicap (Voir not. E. Mallet, « Enfant
handicapé et protection juridique », Litec, Carré droit, 2005). L’Organisation
Mondiale de la Santé a proposé une classification du handicap : la déficience,
l’incapacité et le désavantage. Cette classification a été adoptée en France par un
arrêté du 9 janvier 1989 (BOEN, 23 février 1989, n°8). La loi du 11 février 2005
pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des
personnes handicapées, en son deuxième article, présente le handicap comme « toute
10 Ce n’est pas l’altération des facultés corporelles de la personne qui est, en
soi, déterminante mais l’altération de ses facultés psychiques, l’impossibilité
20dans laquelle elle se trouve d’exprimer sa volonté . D’ailleurs, le deuxième
alinéa de l’ancien article 488 du Code civil précisait qu’une mesure de
protection ne pouvait être ouverte que si l’altération des facultés mentales ou
corporelles de la personne la mettait dans l’impossibilité de pourvoir seule à
ses intérêts. Dans le cadre de la curatelle, l’ancien article 508 imposait que le
majeur soit conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile qu’il pouvait
21personnellement conclure . L’objectif était bien de refuser l’ouverture d’une
mesure de protection au seul motif de l’existence d’un handicap chez la
22personne concernée (cécité, surdité ou paralysie, par exemple) .
8. Cet objectif est maintenu dans les textes issus de la loi du 5 mars 2007
portant réforme de la protection juridique des majeurs. Le majeur protégé
est, aux termes du nouvel article 425 du Code civil, celui qui souffre d’une
altération de ses facultés mentales ou corporelles, médicalement constatée,
l’empêchant d’exprimer sa volonté. La protection par ce qui était jadis
l’incapacité est alors à distinguer du handicap et de l’existence d’un trouble
mental, comme sous l’empire de la loi de 1968, mais aussi de la vulnérabilité
et de la précarité. En effet, par la loi de 2007, le législateur a distingué la
protection sociale de la protection juridique en excluant la prodigalité,
l’intempérance et l’oisiveté des causes d’ouverture de la curatelle et de la
tutelle. Néanmoins, le droit de la protection ne contient pas uniquement les
mesures de curatelle et de tutelle. On y trouve aussi des mesures qui sont
ouvertement présentées comme des mesures de protection et non pas
d’incapacité, des mesures qui ne font pas perdre, en principe, la capacité
23d’exercice au majeur concerné. Il s’agit de la sauvegarde de justice , du

limitation d’activité ou restriction à la vie en société subie dans son environnement
par une personne en raison de son altération substantielle, durable ou définitive
d’une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou
psychiques, d’un polyhandicap ou d’un trouble de santé invalidant » (article L. 114
du Code de l’action et des familles).
20 Voir not. J. Carbonnier, « Droit civil », t. I, précité, n°320 p. 621 ; J. Massip, « Les
incapacités – Etude théorique et pratique », Répertoire du notariat Defrénois, 2002,
n°443 ; T. Fossier (dir.), « Curatelle, tutelle, accompagnements : protection des
mineurs et des majeurs vulnérables », Litec, 2009, n°41, pp. 25 et 26.
21 Cass., civ. 1, 24 octobre 1995, Bull. civ. I, n°371 ; R., p. 219.
22 J. Massip, « La réforme du droit des incapables majeurs. Etude de la loi n°68-5
du 3 janvier 1968 et des textes pris pour son application », Répertoire du notariat
eDefrénois, 3 éd, 1977, n°42, pp. 59-60.
23 Voir not. P. Malaurie, « Les personnes. La protection des mineurs et des
majeurs », précité, n°723, p. 301 : le majeur placé sous sauvegarde de justice n’est
ni un incapable, ni un semi-capable, mais un « capable diminué ».
11 24mandat de protection future et des mesures d’accompagnement à la gestion
25budgétaire . Mais, même pour ces mesures, à titre d’exception, une
incapacité d’exercice peut être prononcée. C’est le cas lorsqu’un mandataire
26spécial est désigné . Tout en concentrant notre étude sur les mesures de
curatelle et de tutelle, nous ferons alors parfois référence à ces autres
dispositifs de protection. Ajoutons, enfin, que nous ne traiterons pas du
curateur à la personne qui était visé, jusqu’à la réforme du 5 juillet 2011, à
l’article L. 3211-9 du Code de la santé publique : ce curateur était bien
différent du curateur du droit civil ; il concernait, en cas d’hospitalisation
psychiatrique, la protection d’une personne non soumise à un régime de
27curatelle ou de tutelle .

9. La réforme du 5 mars 2007 réaffirme les principes directeurs du droit de
la protection : la nécessité, la subsidiarité et la proportionnalité, tout en
28insistant sur le respect des libertés et de la dignité de la personne . Afin de
déterminer si la mesure à prononcer doit être une curatelle ou une tutelle, ou
encore une sauvegarde de justice, une mesure d’accompagnement budgétaire

24 Articles 477 et suivants du Code civil. Le mandat peut prévoir qu’il y a
représentation pour les décisions personnelles tout en respectant les limites énoncées
aux articles 457-1 et suivants du Code civil (obligation d’information à l’égard du
majeur protégé, exclusion de la représentation et de l’assistance pour les actes
strictement personnels, encadrement de la représentation et de l’assistance pour les
actes de l’article 459, etc.).
25 Ces mesures sont, pour la protection des majeurs, au nombre de deux : la mesure
d’accompagnement social personnalisé (articles L. 271-1 et suivants du Code de
l’action sociale et des familles) et la mesure d’accompagnement judiciaire (articles
495 et suivants du Code civil).
26 Pour la sauvegarde de justice, voir spécialement l’article 437 du Code civil. Si,
dans la sauvegarde de justice, un mandataire spécial est désigné, les droits du majeur
protégé sont directement affectés : le mandataire peut effectuer certains actes pour le
compte du majeur protégé et le majeur lui-même n’a plus le droit de les accomplir
lui-même (Cass., civ. 1, 9 novembre 1982 - non publié au bulletin -, D. 1983, note J.
Massip ; Def. 1983, art. 33082, n°49, p. 781, même note de l’auteur). L’article 435,
alinéa 1, du Code civil, énonce désormais expressément cette incapacité. Cette
incapacité, exceptionnelle dans la sauvegarde de justice, est soumise à deux
conditions : l’urgence et l’impossibilité pour le majeur de les accomplir lui-même.
Cette protection peut concerner le patrimoine mais aussi la personne du majeur.
27 Cette institution est tombée en désuétude (voir not. J.-L. Senon et C. Jonas,
« Protection de la personne. Droits des patients en psychiatrie », Rev. Med.&Droit,
2005, p. 33). C’est l’ « arlésienne du droit des incapacités ». Certains auteurs
souhaitaient une réforme afin qu’elle devienne un moyen permettant réellement
d’assurer la protection des personnes hospitalisées dans des institutions
psychiatriques : voir not. J.-M. Plazy, « La personne de l’incapable », thèse,
Bordeaux, 1998, éd. La Mouette, 2001, n°309 à 311, pp. 264 à 267.
28 Article 415 nouveau du Code civil.
12 ou un mandat de protection future lorsqu’un mandat a été rédigé par le
majeur concerné, il faut examiner les besoins de celui-ci. Notamment, si le
majeur a besoin d’être représenté de manière continue dans les actes de la
29vie civile, une mesure de tutelle est ouverte . Si, au contraire, seule une
assistance est nécessaire, le juge ne peut prononcer qu’une mesure de
curatelle qui est présentée comme une mesure de « demi-capacité » (ou de
30« demi-incapacité ») . De plus, chacun de ces régimes peut comporter
divers degrés. Par exemple, dans le cadre de la curatelle simple, le seul
organe de protection est le curateur. Le juge des tutelles n’intervient que lors
du prononcé de la mesure. Au contraire, lors d’une curatelle renforcée le
31régime est plus proche de celui de la tutelle .

La protection concerne non seulement le patrimoine mais aussi la personne
32du majeur en curatelle ou en tutelle . La première chambre civile de la Cour
de cassation l’a affirmé dans la formule suivante : « les régimes civils
d’incapacité (…) ont pour objet, d’une façon générale, de pourvoir à la
33protection de la personne et des biens de l’incapable » . Le curateur et le
34 35tuteur ont un devoir d’information et un rôle de surveillance , afin que la

29 Cass., civ. 1, 12 mai 1981, Bull. civ. I, n°160.
30 J. Carbonnier, « Droit civil », t. I, précité, n°349, p. 687.
31 Voir les articles 472 nouveau et 512 ancien du Code civil. Dans cette hypothèse,
le majeur est dans l’interdiction de faire seul certains actes d’administration ou
même de recevoir ses revenus. Ces derniers sont perçus par son curateur qui règle
les dépenses du majeur. En revanche, même sous le régime de la curatelle renforcée
et même avec l’accord du juge des tutelles, le curateur ne peut pas représenter le
majeur pour d’autres actes de disposition (par exemple, désigner le bénéficiaire
d’une assurance-vie), peu importe qu’ils soient nécessaires à la sauvegarde du
majeur protégé : Cass., civ. 1, 8 juillet 2009 (pourvoi n°07-18.522) ; LPA, 29 juillet
2009, n°150, pp. 2 à 22, com. D. Noguéro.
32 Dès 1804, la protection de la personne était contenue implicitement dans les textes
puisque l’article 510 du Code civil disposait : « les revenus d’un interdit doivent être
essentiellement employés à adoucir son sort et à accélérer sa guérison (…) ».
33 Cass., civ. 1, 18 avril 1989, Bull. civ. I, n°156 ; JCP G, 1990, II, 21467, note T.
Fossier ; D. 1989, Jur., p. 493, note J. M. ; Def. 1989, n°17, p. 1007, obs. J. Massip.
Voir aussi Cass., civ. 1, 24 février 1993, Bull. civ. I, n°87 ; R., p. 241 ; D. 1993, p.
614, note T. Verheyde ; RTD Civ. 1993, p. 326, obs. J. Hauser ; Cass., civ. 1,
25 mars 1997, JCP G, 1997, II, 22882, note T. Fossier. Cette extension a même été
opérée concernant le régime de tutelle en gérance : CA Toulouse, 24 février 1993
(« le gérant de tutelle ne peut accomplir, seul, des actes relatifs à la personne du
majeur protégé (…) il lui appartient, à cet effet, conformément à l’article 500, al. 2
du Code civil, de saisir le juge des tutelles, qui pourra soit l’autoriser à faire ces
actes et éventuellement sous les conditions qu’il déterminera, soit de décider de
constituer une tutelle complète. »).
34 Article 457-1 du Code civil.
35 Article 459 du Code civil.
13 personne protégée, pourvue des facultés suffisantes pour agir en matière
personnelle, ne se mette pas dans une situation de danger. En matière
patrimoniale, au contraire, la personne placée en curatelle est en principe
assistée de son curateur pour tous les actes de la vie civile, alors que la
personne placée en tutelle est, quant à elle, représentée par son tuteur. Que
ce soit dans le droit de la protection des enfants ou des majeurs, la distinction
entre la protection en matière personnelle et en matière patrimoniale est alors
opérée. Nous nous intéresserons à la première branche de cette distinction.
Sous-section 2 : La protection en matière personnelle
10. Plutôt que de viser la protection des enfants et des majeurs en curatelle
ou en tutelle en matière personnelle, on aurait pu choisir comme titre de
36thèse « l’exercice des droits extrapatrimoniaux des mineurs et des majeurs
protégés » (A), ou encore faire référence à l’exercice de leurs droits de la
personnalité (B). Ces deux autres options ont dû être écartées pour diverses
raisons.
A. L’exclusion de la référence aux droits extrapatrimoniaux
11. Le caractère patrimonial est reconnu aux droits appréciables en argent,
alors que les droits extrapatrimoniaux sont dépourvus de caractère
pécuniaire. Ils ont une finalité exclusivement morale. La distinction entre les
droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux serait ainsi sans
37équivoque. Pourtant, elle reste contestée, voire dépassée .
12. Si l’on reprend le fondement de la théorie d’Aubry et Rau, le patrimoine
est attaché à la personne et constitue une sorte de « décalque juridique de la
38personnalité » . Il comprend tous les biens de la personne. Or, le terme de
« biens » doit répondre à une conception large en incluant, non seulement les
choses matérielles mais, aussi, « un certain nombre de biens incorporels, qui
39sont des droits » . Il s’agit des droits pouvant constituer une garantie pour
les créanciers. Mais, à la frontière de la distinction entre les droits
patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux, se trouvent les droits oniaux à caractère personnel, mêlant à la fois des aspects

36 Les situations extrapatrimoniales peuvent être regroupées en trois catégories : le
respect de l’individu lui-même, son respect comme membre de la famille et son
respect comme membre de l’Etat (E.-H. Perreau, « Des droits de la personnalité »,
RTD Civ., 1909, p. 33). Protéger la personne d’un sujet de droit correspond à ces
situations.
37 Voir not. B. Beignier, « Le droit de la personnalité », Coll. « Que sais-je ? »,
Paris, PUF, 1992, p. 45 (« La distinction traditionnelle entre les droits
extrapatrimoniaux et les droits patrimoniaux est aujourd’hui largement dépassée ») et pp.
68 à 82.
38 B. Beignier, « Le droit de la personnalité », précité, pp. 68 à 82.
39 M. Planiol et G. Ripert, « Traité pratique de Droit civil français. Les biens », T.
eIII, par M. Picard, L.G.D.J., Paris, 2 éd., 1952, n°51, p. 58.
14 40patrimoniaux et extrapatrimoniaux . Par conséquent, diverses interférences
existent et distinguer l’aspect patrimonial de l’aspect extrapatrimonial de la
41protection s’avère délicat . Il est, par exemple, difficile de déterminer si les
parents interviennent en qualité de titulaires de l’autorité parentale ou
42d’administrateurs légaux , lorsqu’il s’agit d’un acte relatif au droit à l’image
43 44de l’enfant ou à son droit moral d’auteur . Imaginer une protection qui soit

40 J. Audier, « Les droits patrimoniaux à caractère personnel », thèse, L.G.D.J.,
Paris, 1979 ; L. Collet, « La notion de droit extra-patrimonial », thèse dactyl., Paris,
1992, spéc. n°6 à 9 ; L. Dreyfus-Bechman, « Patrimonialité des droits
extrapatrimoniaux », thèse dactyl., Strasbourg, 2002 ; D. Hiez, « Etude critique de
la notion de patrimoine en droit privé actuel », thèse, LGDJ, 2003, bibliothèque de
droit privé, tome 399 ; B. Beignier, « Le droit de la personnalité », précité, pp. 68 à
82.
41 Voir par exemple, pour le logement, l’arrêt de la première chambre civile de la
Cour de cassation du 9 décembre 2009 (à paraître au bulletin, pourvoi n°08-16.835
et 08-16.836 ; D. 2010, n°10, pp. 636 à 639, note V. Norguin et D. 2010, p. 2124,
obs. du même auteur ; RTD Civ. 2010, p. 82, obs. J. Hauser ; A.J.Fam. 2010, p. 87,
obs. L. Pécaut-Rivolier) : un majeur sous curatelle renforcée vend un immeuble tout
en se réservant un droit d’occupation pour une période de deux mois. A l’expiration
de ce terme, les lieux ne sont pas libérés. L’acquéreur assigne le majeur protégé et
son curateur aux fins d’expulsion et en paiement d’une indemnité d’occupation. Le
majeur protégé interjette appel sans être assisté de son curateur. La Cour d’appel
déclare le recours irrecevable en considérant que l’action tend à obtenir le maintien
dans les lieux. Il s’agirait d’une action relative aux droits extrapatrimoniaux et
l’assistance du majeur par son curateur serait obligatoire. La Cour de cassation casse
cet arrêt : la procédure d’expulsion est liée à l’exécution du contrat de vente. Il s’agit
d’une action patrimoniale et l’assistance du majeur n’est pas nécessaire. On
remarque alors toutes les difficultés de distinction entre les considérations
patrimoniales et extrapatrimoniales concernant le logement du majeur protégé.
42 Rapprocher de la question de la délimitation des pouvoirs du gérant de tutelle.
Voir, par exemple, J. Hauser, « La personne de l'incapable sous gérance de tutelle :
encore le divorce », RTD Civ., 1995, p. 602 ; J. Massip, note sous TI Marseille (juge
des tutelles), 25 janvier 1980, D. 1981, Jur., pp. 266 à 270 (relatif au problème des
pouvoirs du gérant de tutelle pour le divorce de la personne protégée) ; J. Hauser,
« Le juge des tutelles peut autoriser un gérant de tutelle à accomplir un acte lié à la
personne de l'incapable », RTD Civ. 1993, pp. 326-327.
43 Rapp. G. Loiseau, « La crise existentielle du droit patrimonial à l’image », D.
2010, n°8, pp.450 et 451, spéc. 451 (l’auteur relève que la double nature,
patrimoniale et extrapatrimoniale, du droit à l’image pourrait susciter des conflits de
régimes).
44 Voir, par exemple, P. Recht, « Le droit d’auteur, une nouvelle forme de propriété.
Histoire et théorie », L.G.D.J., 1969, spéc. pp. 9, 126, 272, 274 et 276. La
conception du droit d’auteur ne serait pas dualiste ; les droits moraux ne seraient pas
indépendants, voire distincts, des droits patrimoniaux. « Le droit moral isolé (serait)
une idée fausse », les prérogatives patrimoniales et morales de l’auteur seraient
indissociables puisque « le droit moral peut être pécuniaire et réciproquement ». Par
15 assurée par des mécanismes différents en matière patrimoniale et en matière
personnelle paraît alors difficile, si ce n’est voué à l’échec. On peut même
s’interroger sur le fait de savoir si l’incapacité patrimoniale pourra survivre
au droit de la protection en matière personnelle ou, à tout le moins, cohabiter
avec cette protection fondée sur le principe de l’autonomie du majeur.
45D’ailleurs, divers auteurs invitent à abandonner la summa divisio entre le
domaine patrimonial et le domaine extrapatrimonial. Le droit de la
protection a subi l’influence de cette doctrine, puisque la réforme de 2007 a
préféré distinguer les actes relatifs à la personne du majeur des autres actes,
évitant ainsi la référence à la distinction entre ce qui relève du domaine
patrimonial et ce qui relève du domaine extrapatrimonial. Afin de dépasser
cette controverse, il nous a semblé préférable d’adopter la même position en
ne faisant pas mention de l’extra-patrimonialité dans l’énoncé du sujet de
cette thèse. En matière personnelle, le respect de la personnalité de la
personne protégée conduit à lui reconnaître la capacité d’exercice, tout en
l’encadrant. Cela emporte des conséquences dans tous les domaines
personnels, même lorsqu’il ne s’agit pas, pour la personne protégée,
d’exercer ses droits extrapatrimoniaux ou encore ses droits de la
personnalité.
B. L’exclusion de la référence aux droits de la personnalité
13. Nous n’avons pas non plus opté pour l’emploi du terme de droits de la
46personnalité, malgré l’essor que ceux-ci ont connu depuis les années 1970

conséquent, l’auteur prône l’abandon de la dualité des droits de l’auteur. Cette
position est toutefois restée minoritaire. La doctrine et la jurisprudence conservent la
distinction entre le droit moral et les droits patrimoniaux de l’auteur sur son œuvre.
La difficile distinction entre le domaine patrimonial et le domaine extrapatrimonial
peut également être illustré par le droit à l’image ou, par exemple, par la question du
choix du logement du majeur protégé. Sur ce dernier point, voir not. J. Massip, « Les
incapacités, étude théorique et pratique », précité, n°461 à n°469.
45 Voir not. D. Hiez, « Etude critique de la notion de patrimoine en droit privé
actuel », thèse précitée (selon l’auteur, la notion de patrimoine ne sert à rien. Il
plaide alors en faveur de son abandon, en précisant qu’il ne serait pas nécessaire de
la remplacer) ; B. Beignier, « Le droit de la personnalité », précité, pp. 68 à 82
(l’auteur propose l’abandon de la distinction entre les droits dits patrimoniaux et les
droits dits extrapatrimoniaux. Il propose de retenir comme critère de fond du
patrimoine, la notion de droit et non celle de bien). Comp. avec C. Lazarus, « Les
actes juridiques extrapatrimoniaux. Une nouvelle catégorie juridique », thèse,
Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2009 (il conviendrait de renforcer la
spécificité des actes juridiques extrapatrimoniaux).
46 R. Nerson et J. Rubellin-Devichi, « L’apparition de nouveaux droits de la
personnalité », RTD Civ. 1979, pp. 377 à 382. Voir, par exemple, la consécration du
droit au respect de la vie privée par la loi n°70-643 du 17 juillet 1970. Plus
récemment, pour une synthèse sur le développement des droits de la personnalité,
16 car, alors que les droits de la personnalité sont attachés à la personne, les
droits attachés à la personne ne se limitent pas aux seuls droits de la
47personnalité . En choisissant l’expression « droits de la personnalité » nous
aurions limité le champ de notre étude. Un droit subjectif n’est pas
48forcément reconnu dans tous les aspects de la protection de la personne .
14. La matière personnelle recouvre les actes relatifs à la personne du
protégé, parmi lesquels les actes éminemment personnels qui sont ceux qui
affectent « directement et principalement l’être dans son intimité corporelle
49ou psychique, indépendamment des retentissements patrimoniaux » . Les
actes à caractère personnel relèvent de l’intimité de la personne concernée,
50ils « expriment la personnalité en ce qu’elle a de plus intime » . C’est dans
cet aspect que réside l’essentiel de l’évolution du droit de la protection.
Section 2 : L’évolution du droit de la protection
15. Préférer, en matière personnelle, l’emploi des termes d’enfant et de
majeur protégé, est-ce une querelle terminologique sans grande importance

voir J.-M. Bruguière, « Dans la famille des droits de la personnalité, je
voudrais… », D. 2011, n°1, pp. 28 à 34.
47 R. Nerson, « Les droits extrapatrimoniaux », thèse précitée, n°55.
48 Cette protection peut être opérée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.
Le Doyen Roubier a observé que la protection de la personne humaine est assurée
par des actions en justice relatives à la protection d’intérêts légitimes et non par la
reconnaissance de droits subjectifs (P. Roubier, « Droits subjectifs et situations
juridiques », Dalloz, 2005, spéc. n°44, pp. 364 à 376). Cette opposition a été
présentée par le Doyen Nerson sous les termes de « droits sanctionnateurs » et de
« droits déterminateurs » et il préférait les termes d’actions extrapatrimoniales à
ceux de droits extrapatrimoniaux (R. Nerson, « Les droits extrapatrimoniaux »,
thèse, Lyon, L.G.D.J., 1939). En outre, selon Motulsky, la notion de droit subjectif
n’aurait rien « de matériellement, de rationnellement, de juridiquement inéluctable ;
ce n’est qu’une construction technique dont l’intérêt réside dans les facilités de
maniement qu’elle apporte à la matière juridique », c’est une conception purement
technique (H. Motulsky, « Principes d’une réalisation méthodique du droit privé. La
théorie des éléments générateurs des droits subjectifs », Dalloz, 2002, p. 29 ; Rapp.
de F. Gény, « Science et techniques », Paris, 4 vol., 1914-1924, t. III, pp. 48 et
suiv. et t. IV, p. 185 ; R. Demogue, « Notions fondamentales », Paris, 1911, p. 322 et
p. 344). Pour ces raisons, l’auteur souhaite l’abandon de cette notion pour préférer
une expression « qui ne risquerait pas d’aiguiller l’esprit vers une pensée
« essentialiste » » (H. Motulsky, « Principes d’une réalisation méthodique du droit
privé. La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs », précité, p. 30). Sur
le lien entre l’application de l’article 1382 du Code civil et la reconnaissance de
droits subjectifs, voir aussi, not., T. Azzi, « Les relations entre la responsabilité
civile délictuelle et les droits subjectifs », RTD Civ. 2007, n°1, pp. 227 à 251.
49 J.-P. Gridel, « L’acte éminemment personnel et la volonté propre du majeur en
tutelle », Rapport de la Cour de cassation, 2000.
50 J. Carbonnier, « Droit civil », T. I, précité, n°342, p. 672.
17 ou une réelle évolution, voire une révolution de notre droit ? A priori, il ne
51s’agit pas d’une révolution . Comme le relevait déjà un auteur en 1998 :
« l’incapacité ne vient plus frapper l’individu que lorsque son intérêt direct
le commande ou que l’on craint pour la bonne marche de la société. Ce
mouvement de réduction des incapacités (…) est loin d’être terminé, en
particulier dans le cas des incapacités de protection : toutes les fois où la
personne est susceptible d’agir elle-même, émerge l’idée qu’on doit lui
52redonner une initiative » . Le législateur, la jurisprudence et la doctrine
préfèrent ainsi reconnaître, à la personne concernée, une « autonomie sous
53surveillance » , dans la mesure où son état le permet. Il y a donc un
renforcement de la distinction entre la protection et l’incapacité par
l’émergence d’un nouveau statut de protection (sous-section 1). Ce régime se
précise de plus en plus, même si certaines incertitudes perdurent
(soussection 2).
Sous-section 1 : Le renforcement de la distinction entre la
protection et l’incapacité
16. Le droit des incapacités était pensé, sous l’influence romaine, comme
une protection du patrimoine familial. Désormais, avec l’idéologie des droits
de l’Homme, spécialement après la Convention internationale des droits de
54 55l’enfant et la réforme de 2007 relative à la protection des majeurs , une
certaine autonomie est reconnue à l’enfant (A) et au majeur placé en
56curatelle ou en tutelle (B), en matière personnelle .
A. La reconnaissance progressive de la capacité d’exercice de l’enfant
17. L’évolution des pouvoirs des parents sur la personne de l’enfant (1) a
pour conséquence la remise en cause du principe général de l’incapacité
d’exercice du mineur (2).



51 e P. Voirin et G. Goubeaux, « Droit civil », t. I, L.G.D.J., 31 éd., 2007, n°540, p.
243.
52 J.-M. Plazy, « La personne de l’incapable », thèse précitée, n°4, p. 7.
53 Rapp. de M. Bongrain, « L’enfant et le droit, une autonomie sous surveillance »,
Eres, 2000.
54 Convention internationale des droits de l’enfant, adoptée par l’Organisation des
Nations Unies le 20 novembre 1989 et ratifiée par la France par la loi n°90-548 du 2
juillet 1990.
55 La réforme de 1968 contenait déjà cette idée.
56 Monsieur J.-P. Gridel, notamment, avait exprimé ce souhait, même lorsque le
majeur est placé sous tutelle : J.-P. Gridel, « L’acte éminemment personnel et la
volonté propre du majeur en tutelle », Rapport de la Cour de cassation, 2000.
18 1- L’évolution des pouvoirs des parents :
de la puissance paternelle à l’autorité parentale
18. La patria potestas a souvent été présentée comme un droit arbitraire,
57exorbitant dérivant de l’idée d’une puissance absolue , face à laquelle
l’enfant était frappé d’incapacité. Cette puissance paternelle a été remplacée
58par l’autorité du père, puis par l’autorité parentale car les pouvoirs conférés
aux protecteurs étaient de plus en plus sujets à contestations. Il s’agissait
59d’institutions « archaïques » trop oppressantes pour l’enfant et l’incapacité,
adaptée pour la protection patrimoniale, ne l’était pas pour la protection en
60matière personnelle .
19. La loi de 1970 a alors insisté sur la finalité protectrice de l’autorité
61parentale . Cette finalité ne cesse d’être renforcée par la loi, la jurisprudence
et la doctrine. Par exemple, la jurisprudence fait fréquemment référence (si
ce n’est systématiquement) à l’intérêt de l’enfant avant de trancher un litige
qui le met en cause. Corrélativement, les droits de l’enfant se sont
développés sous l’impulsion de la Convention internationale des droits de
l’enfant. Des similitudes sont alors à relever entre l’évolution du droit de la
protection de l’enfant et le mouvement qu’a connu le droit de l’incapacité
des femmes mariées. L’épouse a vu son rôle prendre de plus en plus
d’importance, au point d’amener le législateur à mettre un terme à
l’incapacité qui la frappait et poser ainsi un principe de codirection du
groupe familial. Cette évolution a été progressive. En 1956, encore, Henri
Desbois relevait que pour respecter la volonté du législateur qui confère au
mari, en règle générale, le gouvernement de la famille, « une seule
interprétation parait à la fois rationnelle et orthodoxe : le mari a le plus strict
devoir d’informer sa femme de ses projets, de la consulter, de peser ses avis,
les conseils qu’elle lui donne, les objections qu’elle lui adresse. Mais s’il ne
parvient pas à la convaincre, et s’il persiste à tenir sa décision pour
opportune, il ira de l’avant et se prononcera seul, car il porte en dernière
62analyse la responsabilité du foyer » . Or, dans le droit de la protection de la

57 Ortolan, Institutes, p. 17. Les droits du père ont même été présentés comme une
sorte de « despotisme paternel » : H. Fulchiron, « Autorité parentale », Rep. Civ.
Dalloz, V° Autorité parentale, spéc. n°6.
58 L’exercice de l’autorité parentale est conjoint depuis la loi n°70-459 du 4 juin
1970.
59 Cette position de certains auteurs est évoquée par F. Terré et D. Fenouillet,
« Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités », précités, n°982, p. 926.
60 M. Bajotet, « Les variations de l’incapacité du mineur à raison de son âge »
thèse, Dijon, 1941, éd. A. Rousseau, pp. 80-81.
61 Article 371-2 du Code civil.
62 H. Desbois, « L’autorité maritale et l’autorité paternelle dans la famille
française », in « L’Année Canonique », t.III, 1954-1956, Paris, Letouzey, 1956, p.
38.
19 personne de l’enfant, le glissement opéré du droit des incapacités au droit de
la protection est arrivé à ce stade. On peut même se demander si cette
évolution n’est pas appelée à aller plus loin pour, comme cela a été le cas
pour la femme mariée, laisser place à une relation d’égalité entre l’enfant et
ses parents. Néanmoins, la protection parfois « incapacitante » de l’enfant et
l’ancienne incapacité de la femme mariée ne sont pas assimilables. Les
limites à la capacité de l’enfant sont imposées « par la nature même des
choses » et leur « nécessité ne peut être contestée, même si les modalités
63peuvent en être discutées » . L’incapacité d’exercice de l’enfant est
pourtant bel et bien remise en cause, même si sa protection reste assurée.
2- La remise en cause du principe général
de l’incapacité d’exercice de l’enfant
20. S’il est communément affirmé que le principe est l’incapacité des
mineurs et des majeurs placés en curatelle et en tutelle, aucun texte du Code
civil ne l’énonce expressément. Cela a notamment été déduit de la
64combinaison des articles 388 et 413-6 du Code civil, des règles de la tutelle
en matière patrimoniale, des articles 1123 et 1124 relatifs à la capacité
contractuelle, de l’article 373-1 concernant les actes personnels et les faits
65juridiques et de l’article 371-1 définissant l’autorité parentale. Or, ces
textes invitent les titulaires de l’autorité parentale à prendre en considération
66la parole de l’enfant, tout en leur attribuant une autorité sur sa personne .
L’autorité parentale, qui est constituée par un ensemble de droits et de
67devoirs , permet aux parents de faire obstacle aux décisions de l’enfant
lorsqu’elles ne leur paraissent pas conformes à son intérêt. L’enfant n’a pas
le droit de décider mais il doit être entendu, si ses facultés le rendent apte à
s’exprimer. Sous l’influence des mœurs et de la Convention internationale
des droits de l’enfant, le mineur n’est donc plus un incapable mais un
« adulte en devenir » ; il gagne progressivement en autonomie tout en étant
68protégé . C’est la fin de ce qui a été dénoncé comme étant « la forme

63 M. Bajotet, « Les variations de l’incapacité du mineur à raison de son âge »,
thèse précitée, p. 8.
64 Ancien article 481 du Code civil.
65 J. Foyer et C. Labrusse, « L’autorité parentale à l’épreuve », Economica, 1983, p.
41.
66 Article 371-1 du Code civil. Voir aussi l’article 12 de la CIDE : les Etats
signataires doivent garantir « à l’enfant qui est capable de discernement le droit
d’exprimer clairement son opinion sur toute question l’intéressant ».
67 A. Decocq, « Essai d’une théorie générale des droits sur la personne », thèse
précitée, n°4, p. 4.
68 G. Raymond, « Droit de l’enfance et de l’adolescence », précité, avant-propos. Le
rejet du régime général de l’incapacité d’exercice ne se cantonne pas à la protection
en matière personnelle. Par la loi du 14 décembre 1964, le législateur avait déjà
reconnu des sphères de capacité patrimoniale aux mineurs pour les actes usuels : loi
20 69moderne d’une oppression séculaire » touchant l’enfant . Son incapacité
d’exercice est vouée à disparaître, même si l’autorité parentale perdure, ce
qui paraît indispensable à la protection de l’enfant. Il convient donc de
trouver un équilibre entre cette autorité protectrice et l’autonomie
progressive reconnue à l’adolescent. Cela implique que « l’autorité s’efface
70lorsque l’autonomie vient » . Si cet équilibre n’est pas trouvé, deux
situations sont envisageables : soit la protection de l’enfant n’est plus
assurée ; soit ses droits sont méconnus. L’intérêt d’une étude portant sur le
droit de la protection en matière personnelle est de tenter de déterminer cet
équilibre. Concernant les majeurs protégés, l’objectif est le même, bien que
les majeurs ne soient pas soumis à l’autorité parentale.
B. La reconnaissance progressive de la capacité d’exercice au majeur
protégé
7121. La loi du 3 janvier 1968 a supprimé l’interdiction et préféré le terme
72de majeur protégé à celui d’incapable . Cependant, la formule de « majeurs
incapables » n’avait pas disparu du langage juridique, alors même qu’elle
73pouvait paraître péjorative . Désormais, avec la loi du 5 mars 2007 portant
réforme de la protection juridique des majeurs, le droit de l’incapacité a
74 75laissé place au droit de la protection , surtout en matière personnelle (1),
puisque le majeur protégé bénéficie d’une autonomie sous surveillance (2).

n°64-1230 du 14 décembre 1964 portant modification des dispositions du Code civil
relatives à la tutelle et à l’émancipation (JO, 15 décembre 1964) ; article 389-3 du
Code civil.
69 I. Théry, « Nouveaux droits de l’enfant, une potion magique ? », Rev. Esprit,
mars-avril 1992, pp. 5 et suiv., spéc. p. 8.
70 C. Neirinck, « La protection de la personne de l’enfant contre ses parents », thèse,
L.G.D.J., Paris, 1984, n°3, p. 4.
71 J. Carbonnier, préface à l’ouvrage de J. Massip, « Les majeurs protégés. Régime
juridique », t. I, Rép. du Notariat Defrénois, 2001, p. 12 (« la loi du 3 janvier 1968
s’était interdit d’interdire, et la tutelle remplaça l’interdiction »).
72 La loi de 1968 a ainsi mis l’accent sur le but à atteindre (la protection) et non plus
sur le moyen pour y parvenir (la technique de l’incapacité) : N. Lion, « Le couple et
les incapacités », thèse dactyl., Lyon III, 1998, n°8, pp. 8 et 9.
73 J. Carbonnier, « Droit civil », t. I, précité, n°296, p. 553.
74 On remarquera d’ailleurs que Monsieur Philippe Malaurie, qui employait encore
le terme d’incapacité dans le titre de son manuel, en 2007, l’a abandonné au profit de
celui de protection, dans la nouvelle édition parue en 2009 (Comp. P. Malaurie,
e« Les personnes. Les incapacités », Defrénois, 3 éd., 2007 et P. Malaurie, « Les
epersonnes. La protection des mineurs et des majeurs », Defrénois, 4 éd., 2009).
75 J. Carbonnier, « Droit civil », t. I, précité, n°290, p. 542 (« dans l’incapacité, c’est
la personne même qui est frappée de plein fouet : sa personnalité est diminuée »).
Contra : J.-M. Plazy, « La personne de l’incapable », thèse précitée, n°11, p.
21 (« l’incapacité n’est pas une restriction de la personnalité de l’incapable, mais
une simple diminution de son autonomie personnelle »).
21 1- Le rejet du principe général de l’incapacité du majeur
22. Le régime de l’incapacité a été contesté, en France comme à l’étranger,
au regard notamment du principe de dignité humaine, puisqu’il génère « une
76diminution de la personnalité » . Il convient de préférer un régime de
protection. Tel a été le cas, par exemple, en Suisse, en Allemagne, au
77Danemark, aux Pays-Bas, en Autriche, en Suède ou encore au Québec . Le
Conseil de l’Europe a également formulé, le 23 février 1999, le souhait de
renforcer et de généraliser cette tendance avec la recommandation R (99) 4.
La réforme du 5 mars 2007, en France, a suivi cette tendance. On peut donc
78affirmer que « la notion d’incapacité est une notion morte » en tant que
mécanisme général de protection. Le principe, en matière personnelle, est
devenu celui de l’autonomie, mais il s’agit d’une autonomie sous
surveillance.
2- La protection du majeur : une autonomie sous surveillance
23. La réforme de 2007 a instauré un nouveau régime qui n’est plus
fonction du type de la mesure prononcée (curatelle ou tutelle) mais des
facultés effectives de la personne concernée. Sauf s’il en est disposé
autrement, notamment dans le jugement d’ouverture de la mesure, la
protection concerne à la fois la personne et le patrimoine du majeur (article
425, alinéa 2 du Code civil). Et, même si la mesure protège le majeur en
matière personnelle, une certaine autonomie lui est reconnue : en principe, le
79majeur protégé prend lui-même les décisions en matière personnelle .
Même lorsqu’il ne dispose pas des facultés suffisantes pour réaliser les actes
80strictement personnels, il ne peut être assisté ou représenté . Apparaît alors
la question fondamentale suscitée par la réforme : l’affirmation de
l’autonomie de la personne protégée, en matière personnelle, remet-elle en
cause le principe même de protection ? Une doctrine majoritaire émerge et
affirme que la conciliation entre l’autonomie du majeur et sa protection est

76 E. Alfandari, F. Dekeuwer-Défossez, F. Monéger, P. Verdier et P.-Y. Verkindt,
« Affirmer et promouvoir les droits de l’enfant », Documentation française, 1993,
spéc. n°52, p. 50.
77 M. Stettler, « Familie und Recht ; Famille et droit », Mélanges Bernard Schnyder,
Editions universitaires de Fribourg, Suisse, 1995, p. 743 ; J. Hauser, « La notion
d'incapacité peut-elle s'insérer comme outil technique valable dans un droit
soucieux à la fois d'individualisation et de protection des droits fondamentaux ? »,
LPA, 17 août 2000, n°164, p. 3 ; A. Delfosse et N. Baillon-Wirtz, « La réforme du
droit des majeurs protégés. Loi n°2007-308 du 5 mars 2007 », Litec, 2009, n°1, p. 2.
78 J. Hauser, « La notion d'incapacité peut-elle s'insérer comme outil technique
valable dans un droit soucieux à la fois d'individualisation et de protection des
droits fondamentaux ? », LPA, 17 août 2000, n°164, p. 3.
79 Article 459 du Code civil.
80458 e civil.
22 81difficile, voire impossible . L’affirmation de principe de l’autonomie serait
par conséquent, dans une certaine mesure, illusoire. La représentation et
l’assistance ne sont pas des techniques exclusives de protection, mais le
principe même de protection perdure. Notamment, dans le cadre de
l’article 459, les curateurs et les tuteurs doivent intervenir en cas de danger
et, sauf urgence, le conseil de famille (ou le juge des tutelles) décide de la
solution à apporter pour une décision concernant l’intimité de la vie privée
du majeur protégé ou son intégrité corporelle. Il ne s’agit pas d’une réelle
82autonomie comme le laissent penser certains textes car la personne
concernée a besoin d’être protégée ; sa capacité et son autonomie sont sous
surveillance.

24. Puisque le régime n’est plus fonction de la mesure prononcée mais des
facultés réelles de la personne concernée, nous nous concentrerons sur ces
facultés. Le législateur nous y invite, notamment à l’article 459 du Code
civil. Certes, la prise en considération des facultés réelles du majeur protégé
peut paraître utopique au regard des causes ayant nécessité l’ouverture de la
mesure, mais elle est possible. Même une personne qui serait par exemple
atteinte de troubles mentaux peut connaître des intervalles de lucidité. En
outre, puisque la protection en matière personnelle n’est pas fonction de la
mesure prononcée, les références à la curatelle et la tutelle se cantonneront
aux règles de droit commun, sans s’attarder sur les diverses modalités
pouvant accompagner celles-ci. En ce sens, nous constatons un
rapprochement du droit français de certains droits étrangers qui n’ont prévu
qu’une mesure unique de protection. Tel est le cas de l’Allemagne qui par la
erloi du 12 sept. 1990, entrée en vigueur le 1 juillet 1992 a préféré un
dispositif unique d’assistance qui n’a en outre pas d’effet automatique sur la
capacité de la personne assistée. En fonction de son état et de la gravité de
l’acte, le majeur peut n’être qu’assisté ou, lorsque cela est nécessaire,
représenté. Les analogies avec le nouveau droit français de la protection en
matière personnelle existent. Au Danemark, c’est la loi du 14 juin 1995 qui a
prévu une seule mesure judiciaire de protection : la tutelle. Bien entendu,
cela n’empêche pas d’adapter la mesure à l’état du majeur concerné ;
l’importance et l’étendue de la tutelle dépendent de l’état de santé de la
personne à protéger et, conformément aux principes de nécessité et de
proportionnalité dont on trouve également les traces dans la loi danoise, il

8181 Voir not. S. Bernheim-Desvaux, « La difficile conciliation de la protection et de
l’autonomie de la personne vulnérable », RJPF, avril 2010, pp. 8 à 10 ; P.
SalvageGerest, « Les actes dont la nature implique le consentement strictement personnel
du majeur en tutelle (C. civ., art. 458. –L. n°2007-308, 5 mars 2007) : une catégorie
à revoir d’urgence », Dr. Fam., mars 2009, Etude 17, pp. 19 et suiv., spéc. n°13, p.
22.
82 Voir notamment les articles 458 et 459, alinéa 1 du Code civil.
23 n’y a privation de la capacité d’exercice des droits subjectifs du majeur
protégé que si cela est strictement indispensable à la défense de ses intérêts ;
83même protégé, le majeur peut donc conserver sa capacité d’exercice . Le
constat qui peut être fait, surtout en matière personnelle, est celui de la prise
en considération de la capacité naturelle plutôt que la soumission du majeur
à un régime rigide de protection.

25. Comme pour l’enfant, en matière personnelle, tout le problème réside
dans la détermination d’un équilibre entre la protection et la marge
d’autonomie reconnue au majeur protégé, ce qui explique la souplesse des
règles. Par exemple, le législateur énonce la finalité de la protection à l’aide
84d’une notion à contenu variable : l’intérêt de la personne intéressée . Cette
finalité implique une appréciation concrète pour chaque personne protégée.
Il est donc difficile de contrôler et de sanctionner les actions des protecteurs.
En mentionnant des notions à contenu variable auxquelles il est difficile
85d’attribuer une définition et dont la force juridique est incertaine, le
législateur souhaite placer le droit en retrait. Pourtant, pour des raisons liées
à la sécurité juridique, des règles précises peuvent être utiles. Il conviendra,
dans cette thèse, de vérifier si le droit de la protection manque de règles
précises et de déterminer, le cas échéant, s’il est vraiment impératif d’en
élaborer. Quoi qu’il en soit, au premier abord, il est difficile de trouver une

83 F. Arbellot, « Droit des tutelles, protection judiciaire et juridique des mineurs et
edes majeurs », Dalloz, 2 éd., 2007, n°04.41, p. 25.
84 Cette notion répond à la définition attribuée aux formulations d’objectifs, à savoir
des « déclarations d’objectifs, de caractère finaliste, poursuivant un but de politique
juridique, exprimées dans les textes de lois (…)» (J.-L. Bergel, « Cahier de
méthodologie juridique, Formulations d’objectifs dans les textes législatifs »,
avantpropos, RRJ 1989-2, p. 765). De telles déclarations sont souvent en tête de texte et
en explicitent l’intitulé. Elles contiennent souvent des locutions à caractère finaliste,
visant à expliquer l’intention du législateur et à orienter l’application du texte (A.
Delcamp, « Présentation et commentaire du travail effectué par les services des
commissions du Sénat sur les formulations d’objectifs dans les textes législatifs »,
RRJ 1989-2, p. 770). La notion d’intérêt de la personne protégée correspond tout à
fait à cette description : l’article 371-1 définit l’autorité parentale en lui attribuant
comme finalité l’intérêt de l’enfant ; l’article 415 du Code civil présente la finalité
de la protection du majeur. Ces deux textes se situent en tête de chapitre : l’article
371-1 est en seconde place, après l’énoncé du devoir d’honneur et de respect de
l’enfant envers ses parents (disposition dont la valeur juridique est fortement
discutée en doctrine) ; quant à l’article 415, il ouvre la section relative aux
dispositions communes aux majeurs protégés.
85 M. Coet, dès les premières pages de sa thèse, annonce que « la première réflexion
qui vient à l’esprit à propos des notions indéterminées, c’est une absence de
définition » : P. Coet, « Les notions-cadres dans le Code civil : étude des lacunes
intra-legem », thèse dactyl., Paris II, 1985, p. 3.
24 réelle unité dans cette matière, ce qui renforce l’intérêt qu’il peut y avoir à
réfléchir à ce sujet.
Sous-section 2 : Les incertitudes liées au nouveau régime de
protection
26. S’interroger sur la protection des enfants et des majeurs en curatelle ou
86en tutelle comporte divers intérêts : il s’agit d’un sujet d’actualité dont le
champ d’application est étendu, tant sur le plan théorique que pratique.
Ensuite, les analyses comparées du droit de la protection des majeurs et des
enfants sont relativement rares, les auteurs rejetant très souvent l’idée d’une
véritable analogie en se fondant sur l’existence d’un droit d’autorité conféré
aux titulaires de l’autorité parentale et non aux protecteurs des majeurs. Le
nouveau régime de protection en matière personnelle mérite alors d’être
étudié afin de mieux le comprendre (A), ce qui nous permettra de déterminer
une cohérence certaine entre les principes de protection de l’enfant et des
majeurs en curatelle ou en tutelle (B).
A- Un régime nouveau à préciser
27. La protection en matière personnelle fait l’objet d’une réelle rénovation
en renforçant les droits des personnes protégées. Notamment, en 2005, la
Cour de cassation a reconnu l’application directe de la Convention
87internationale des droits de l’enfant mettant ainsi fin à la divergence de

86 Le rapport de la Cour de cassation, pour l’année 2009 a d’ailleurs consacré une
partie à la protection des personnes vulnérables. La notion de vulnérabilité est alors
entendue dans un sens très large puisque sont inclus, notamment, les étrangers
placés en zone de rétention, les salariés précaires, les emprunteurs et les cautions
profanes.
87 Cass., civ. 1, 18 mai 2005 (Bull. civ. I, n°212), 14 juin 2005 (Bull. civ. I, n°245), 8
novembre 2005 (Bull. civ. I, n°404), et 22 novembre 2005 (Bull. civ. I, n°434) : A.
Gouttenoire, « La Convention internationale des droits de l'enfant a, enfin, trouvé
grâce, aux yeux de la Cour de cassation ! », Dr. Fam. 2005, n°7, comm. 156 ; F.
Granet-Lambrechts, « Audition de l’enfant mineur : droit pour le mineur capable de
discernement d’être entendu en justice » (sur l’arrêt du 18 mai 2005), JCP 2005, II,
10081, pp. 1183 à 1185 ; F. Eudier, « Autorité parentale : le juge doit prendre en
compte, en tout état de cause, la demande d'audition émanant d'un mineur capable
de discernement » (sur Cass., civ. 1, 18 mai 2005), RJPF, 2005, n°9, pp. 21 et
22 ; V. Egéa, « De quelques précisions relatives au droit de l'enfant de s'exprimer
dans la procédure » (sur Cass., civ. 1, 18 mai 2005), D.2005, Jur., pp. 1909 à
1912 ; Dr. Fam., 2006, n°2, comm. 42 ; F. Boulanger, « Application directe de la
Convention de New York et intérêt supérieur de l’enfant » (sur Cass., civ. 1, 8
novembre 2005 et 22 novembre 2005), D. 2006, n°8, p.554 ; A. Gouttenoire,
« Intérêt supérieur de l'enfant : point trop n'en faut… » (sur les arrêts des 8 et 22
novembre 2005), Dr. Fam., 2006, n°2, comm. 28 ; R. Encinas de Munagorri,
« Qu'est-ce qu'un texte directement applicable ? A propos de la Convention
25 88 er 89jurisprudence avec le Conseil d’État . En outre, la loi du 1 août 2007 a
autorisé l’approbation de la Convention européenne sur l’exercice des droits
90de l’enfant du 25 janvier 1996 . Cela ne peut qu’avoir des conséquences sur
la protection des enfants lors de l’exercice de leurs droits.

internationale de New York sur les droits de l'enfant et la Charte constitutionnelle
de l'environnement » (spéc. sur Cass., civ. 1, 14 juin 2005 et 18 mai 2005), RTD
Civ. 2005, n°3, pp. 556 à 561 ; A. Gouttenoire et L. Brunet, Panorama droits de
l'enfant, novembre 2005-mars 2007, D. 2007, n°31, p. 2192. Ce revirement de
jurisprudence a été, selon certains, annoncé par un arrêt de 1996 : Cass., civ. 1, 25
juin 1996, Bull. civ. I, n°268 ; JCP G 1997, II, 22834, obs. P. Malaurie ; RTD Civ.
1996, p. 873, obs. J. Hauser ; JCP G 1997, I, 3996, obs. J. Rubellin-Devichi ; V.
aussi J.-P. Ancel, "La Cour de cassation et la Convention internationale relative aux
droits de l'enfant", JDJ n°205, mai 2001. Sur la position antérieure, voir Cass, civ. 1,
2 juin 1993, bull. civ. I, n°103 ; Cass., civ. 1, 10 mars 1993, Lejeune ; D. 1993,
chron. pp. 203 à 206, note M.-C. Rondeau-Rivier ; JCP G 1993, I, 3688, obs. J.
Rubellin-Devichi ; JCP G, 1993, 3677, p. 223, obs. C. Neirinck et J.-M. Martin -
Cass. civ. 1, 15 juillet 1993 ; JCP G, 1994, II, 22219, obs. Y. Benhamou ; D. 1994,
p. 191, note J. Massip ; Cass., civ. 1, 15 juin 1993, bull. civ. I, n°259 ; Gaz. Pal. 8
juillet 1995, pp. 878 et 879, note A. Braunschweig et R. de Gouttes ; Cass., civ. 1, 4
janvier 1995 ; Cass., soc., 13 juillet 1994 ; TGI Paris, 8 juillet 1994, bull. inf. C.
cass. 15 octobre 1994, n°1067 ; TGI Rennes, 13 juin 1994 ; Cass., crim. 18 juin
1997. V. not. : A. Alen, W. Pas, "L'effet direct de la Convention des Nations-Unies
relative aux droits de l'enfant", JDJ, 1995, n°132, p. 6 ; J. Rubellin-Devichi,
« L'accueil réservé par la France à la convention internationale des droits de
l'enfant », Gaz. Pal, 8 juillet 1995, p. 885 ; J.-L. Rongé, « La Convention
internationale relative aux droits de l’enfant : ce n'est qu'un au revoir ? », JDJ
n°208, octobre 2001, pp. 8 à 12.
88 C. Brisset (alors Défenseur des enfants), « Rapport au Comité de suivi de la
Convention internationale relative aux droits de l'enfant », février 2004, Dr. Fam.
2004, n°2, Alerte 5.
88 Voir not. C.E., Cinar, 22 sept. 1997, req. n°161364 ; JCP G 1998, II, 10051, obs.
A. Gouttenoire ; RTD Civ. 1997, p. 908, obs. J. Hauser ; Dr. Fam., 1998, comm. 56,
note P. Murat ; M. Reydellet, « La Convention des droits de l’enfant n’est pas un
traité hors jeu », LPA, 26 janvier 1998, n°11, p. 17. L’affirmation relative à
l’unification des jurisprudences civile et administrative doit cependant être nuancée
par la distinction entre l’effet direct et l’application directe. La Cour de cassation
évoque l’application directe de la Convention internationale des droits de l’enfant
(c’est-à-dire en déduit « une obligation claire et précise qui n’est pas subordonnée
dans son exécution ou ses effets à l’intervention d’aucun acte ultérieur ») alors que
le Conseil d’Etat se réfère à son effet direct (autrement dit, le Conseil d’Etat
reconnaît à la Convention une « aptitude à faire naître des droits dans le chef des
particuliers ») : Gouttenoire (A.) (coord.), « La Convention internationale des droits
de l’enfant vingt ans après », Dr. Fam. 2009, n°11, pp. 11 à 56, spéc. p. 13.
89 er Loi n°2007-1155 du 1 août 2007, JO 2 août 2007, p. 12986.
90 L. Pettiti, « Le projet de convention européenne sur l’exercice des droits des
eenfants », in « Le droit et l’enfant », 91 Congrès des notaires de France, LPA, 3 mai
1995, n°53, pp. 31 et 32 ; G. Gerin, « Convention européenne sur l’exercice des
26 28. Quant au droit de la protection des majeurs, divers rapports ont relevé
l’intérêt d’une réforme. Les principes de nécessité, de subsidiarité et de
proportionnalité étaient insuffisamment respectés et le coût des mesures
suscitait des inquiétudes budgétaires. Nous pouvons relever, par
91 92exemple , le rapport d’enquête des trois inspections effectué en 1998 , le
93 94rapport Jean Favard de 2000 ou encore le rapport Boutaric de 2006 . La
réforme a été opérée le 5 mars 2007, après que la procédure d’urgence ait été
prononcée. Elle est entrée en vigueur, pour l’essentiel de ses dispositions, au
er 951 janvier 2009 et divers décrets d’application ont été adoptés,

droits des enfants », Journal internationale de bioéthique, 1996, n°2, pp. 155-158 ;
Y. Benhamou, « La convention européenne sur l’exercice des droits des enfants :
regard critique », RTDH, 1996, n°25, pp. 23 à 34 et « Aperçu critique du projet de
convention européenne sur l’exercice des droits des enfants, contribution à l’étude
de la parole en justice de l’enfant », Gaz. Pal., 1995, n°188, pp. 5 à 9 ; N. Fricero,
« Ratification de la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants :
une promotion des droits procéduraux des moins de 18 ans ! », RJPF 2008, n°1, pp.
8 à 10 ; P. Bonfils et A. Gouttenoire, « Droits de l’enfant, juin 2007-juin 2008 », D.
2008, n°27, p. 1854.
91 La liste n’est pas exhaustive. On pourrait ajouter les recommandations de la Cour
de comptes formulées en 2003, les rapports des deux groupes de travail pilotés par la
DGAS en 2003 ou encore le rapport du Médiateur de la République en 2005.
92 Rapport des trois inspections générales rattachées au Ministre de l’emploi et de la
solidarité, de l’économie, des finances et de l’industrie et au garde des Sceaux. Voir
not. T. Fossier, « Rapport d’enquête sur le fonctionnement du dispositif de
protection des majeurs », JCP G, 1998, n°49, p. 2093.
93 Voir not. T. Fossier, « Rapport Jean Favard sur le dispositif de protection des
majeurs », JCP G, 2000, n°23, p. 1055.
94 R. Boutaric, « Réformer les tutelles », Avis et rapport du Conseil économique et
social, 2006.
95 On ne peut d’ailleurs qu’être surpris puisque l’application de cette loi, votée
d’urgence, a été reportée quasiment deux ans après son adoption. Ce délai s’explique
par la nécessité de l’organisation et du financement des charges nouvelles, par la
mise en place de la formation professionnelle des mandataires judiciaires à la
protection des majeurs et des mesures d’accompagnement social et judiciaire : P.
Malaurie, « Les personnes. La protection des mineurs et des majeurs », précité,
n°501, p. 229 ; T. Fossier (dir.), « Curatelle, tutelle, accompagnements : protection
des mineurs et des majeurs vulnérables », précité, annexe 1, pp. 299 à 306.
Certaines dispositions ne sont même applicables qu’à partir de 2012 (tel est le cas de
l’article 441 du Code civil relatif à la durée de la mesure de protection). Voir aussi
l’article 116 de la loi n°2009-526 du 12 mai 2009 relative à la simplification et à la
erclarification du droit et à l’allégement de la procédure qui allonge le délai au 1
janvier 2014 ; M. Lamarche, « Loi de simplification et de clarification du droit : le
surréalisme législatif », Dr. Fam., juin 2009, Alerte 46, p. 3. V. Larribau-Terneyre,
« Les apports de la loi du 12 mai 2009 de simplification du droit sur le contentieux
familial et le droit des personnes et de la famille », Dr. Fam., septembre 2009, Etude
29, pp. 9 et suiv., spéc. n°25, p. 14 ; J. Massip, « Les incidences en matière familiale
27 96principalement en décembre 2008 . L’objectif de la loi a été de rendre plus
effectifs les principes directeurs du droit de la protection. Citons quelques
illustrations : la curatelle est présentée avant la tutelle dans la structure du
97Code civil ; des règles visent à limiter la durée des mesures ; une
distinction est opérée entre la protection juridique et la protection sociale ; la
professionnalisation des intervenants extérieurs à la famille est imposée, tout
en s’accompagnant de leur responsabilisation ; un terme est mis à la saisine
d’office du juge pour l’ouverture d’une mesure de protection ; le mandat de
protection future est créé et, surtout, une distinction est opérée entre les
règles de protection patrimoniale et de protection concernant les actes
personnels et strictement personnels. L’application de la loi nouvelle ne
manque pas, comme toute réforme récemment adoptée, de susciter quelques
interrogations à la fois sur un plan théorique et pratique.

29. Sur le plan théorique, différents domaines sont concernés par le droit
de la protection : le droit civil, le droit médical, le droit pénal, le droit social,
le droit de la propriété intellectuelle, le droit procédural… Sont mêlés à la
fois des domaines relevant du droit privé et du droit public (par exemple, le
droit électoral). Il est intéressant d’examiner la cohérence des règles dans
l’ensemble de ces matières.
30. L’importance pratique du sujet est également considérable et ce pour
deux raisons : le nombre de personnes concernées et le caractère quotidien
de la protection en matière personnelle. En effet, les mesures de protection
98touchaient, déjà en 2005, 700 000 majeurs , puis, en 2007, près de 900 000
personnes, soit plus de 1% de la population française. Certes, l’un des
99objectifs de la réforme de 2007 est de réduire ce nombre mais beaucoup de

de la loi de « simplification du droit » », Def. 2009, n°18, art. 39008, pp. 1897 à
1909, spéc. n°9, p. 1904.
96 Pour la liste de ces décrets, voir not. T. Fossier, « Les principaux décrets
d’application de la loi réformant la protection des mineurs et majeurs vulnérables
sont parus in extremis », Dr. Fam., février 2009, Alerte 10, p. 3 ; A.-M. Leroyer et J.
Rochfeld, « Législation française », RTD Civ. 2009, n°1, Chron. n°9 à 15, pp. 180 à
184 et 178 ; J. Massip, « Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs »,
Defrénois, 2009, pp. 5 et 6 ; A. Delfosse et N. Baillon-Wirtz, « La réforme du droit
des majeurs protégés. Loi n°2007-308 du 5 mars 2007 », Litec, 2009, n°5, pp. 3 et 4.
97 P. Malaurie, « Les personnes. La protection des mineurs et des majeurs », précité,
n°747, p. 312.
98 Voir not. L. Bendali et N. Topalov, « La France des incapables : 700 000 citoyens
sous tutelle ou curatelle », Broché, 2005.
99 P. Malaurie, « Les personnes. La protection des mineurs et des majeurs »,
eDefrénois, 4 éd., 2009, n°497, p. 226. Le risque d’un « impérialisme protecteur »
qui avait été signalé mais contre lequel les juges et médecins avaient été mis en
garde dans le cadre de la loi de 1968 s’était donc réalisé. Voir le rapport Pleven
relatif à la loi de 1968 : R. Pleven, « Rapport au nom de la Commission de la
28 100spécialistes restent sceptiques quant à la réalisation de cet objectif . En
outre, à ce nombre, il faut ajouter tous les mineurs non émancipés, soit
101environ 14 000 000 de personnes . Ainsi la proportion de la population
soumise à une mesure de protection est importante et il convient d’examiner
s’il existe un tronc commun du droit de la protection entre d’une part, la
protection des enfants et, d’autre part, celle des majeurs en curatelle ou en
tutelle.
B- La difficulté d’élaborer un régime général de protection
31. A priori, le droit de la protection est relativement cohérent, voire
unitaire. L’ancien article 495 du Code civil concernait à la fois la tutelle des
mineurs et des majeurs. En outre, l’unité serait étendue à la curatelle,
puisque les articles 509-2 et 510 relatifs à cette mesure renvoyaient à la
tutelle des majeurs et donc indirectement à celle des mineurs. Cependant, ces
renvois ne concernent que le domaine patrimonial, les textes précisant
qu’aucune autorité parentale n’est exercée sur le majeur protégé. En matière
personnelle, il ne semble donc pas possible de procéder par analogie entre
102ces deux catégories . En outre, avec les réformes de 1964, de 1968 et de
2007, l’objectif du législateur est de permettre une « protection à la carte »,
individualisée. Cela implique de remettre en cause l’unité du droit de la
protection en fonction des différents régimes envisageables et pour un même
régime, en fonction de l’application concrète qui en est faite pour une
personne particulière.

législation et de l’administration générale de la République sur le projet de loi
(n°1720), portant réforme du droit des incapables majeurs », JO, 7 septembre 1967,
p. 1310.
100 Voir « La protection des majeurs vulnérables : premiers bilan de la réforme des
tutelles », Colloque, Cour de cassation, 18 mars 2010, LPA, 4 nov. 2010, n°220.
Madame H. Mornet, vice-présidente au Tribunal de grande instance de Bordeaux,
remarque une très légère baisse du nombre d’ouverture de mesures en 2009.
Cependant, il était fait mention de la forte probabilité que cette situation ne soit que
temporaire, le temps pour les procureurs de la République d’exercer leurs nouvelles
attributions (les procureurs peuvent saisir le juge des tutelles, à la demande de tiers,
ce qui remplace la procédure de saisine d’office du juge). Cette crainte s’est, par la
suite, confirmée.
101 Le nombre des personnes de moins de 18 ans a été estimé par l’Insee à
er14 130 966 au 1 janvier 2006 (P. Bonfils et A. Gouttenoire, « Droit des mineurs »,
rePrécis Dalloz, 1 éd., 2008, n°20, p. 10). Or, peu d’entre eux sont émancipés.
102 La cause de la protection est différente : « l’enfance ne se confond pas avec la
folie, malgré les apparences (pas plus que l’aurore avec le crépuscule) » (J.
Carbonnier, « Droit civil», T. I, précité, n°295, p. 552).
29 32. Cette absence d’unité a été décrite comme un « éclatement du droit
103tutélaire » . Cet éclatement s’est amorcé par la promulgation de règles
104spéciales, notamment en droit médical . Il aurait pour cause l’inadaptation
105de l’incapacité patrimoniale à la protection de la personne . Cette absence
d’unité peut d’ailleurs être relevée dans les interventions du législateur. Le
droit de l’incapacité des mineurs a été réformé par la loi du 14 décembre
1964, alors que la protection des majeurs a fait l’objet d’une loi distincte,
quelques années plus tard (celle du 3 janvier 1968). Depuis, quelques
modifications ont été opérées, par exemple avec la loi du 5 juillet 1974
abaissant l’âge de la majorité, la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité
parentale ou encore avec la loi du 27 juin 1990 sur « la protection et les
droits des personnes hospitalisées en raison de leurs troubles mentaux ».
Nous ne pouvons que constater que la protection des enfants et celle des
majeurs ont fait l’objet de réformes différentes. Certes, un rapprochement
symbolique peut être perçu dans les réformes du 5 mars 2007. Ce même
106jour, deux lois ont été adoptées . L’une est relative à la protection des
107majeurs, l’autre concerne la protection de l’enfance . Néanmoins, chacune
des catégories de personnes protégées (majeures et mineures) fait l’objet
d’une loi qui lui est propre.

33. Le droit de la protection ne semble donc pas avoir de réelle unité, bien
que la finalité soit commune : la recherche de l’intérêt de la personne
protégée. Admettre un principe d’autonomie sous surveillance ouvre,
peutêtre, la voie à un régime commun de protection, en matière personnelle.

34. Avant de retenir un tel régime, il convient de déterminer s’il est
possible d’abandonner le principe de l’incapacité d’exercice tout en assurant
une protection suffisante des enfants et des majeurs en curatelle et en tutelle.
Corrélativement apparaît la critique de la trop grande importance prêtée à la

103 A. de Martel « La loi du 3 janvier 1968, perspectives d’une réforme », in
« L’avenir des tutelles (analyses, fondements et prospectives) » (dir. M. Sassier, T.
Fossier, H. Noguès et G. Brovelli), Dunod, Paris, 2000, p. 37.
104 Ibid, loc. cit.
105 Voir not. M. Bajotet, « Les variations de l'incapacité du mineur à raison de son
âge », thèse précitée, spéc. pp. 79 à 82 et p. 237 (une multitude de dérogations sont
apportées aux règles de l’incapacité et de la représentation légale des mineurs en
matière extrapatrimoniale. Elles sont justifiées par le respect des libertés
individuelles. L’auteur conclut en proposant l’abandon de la théorie de la
représentation pour préférer un régime d’autorisation, tout en distinguant la situation
des enfants en fonction de leur âge).
106 En déduire un rapprochement du droit de la protection des enfants et des majeurs
en curatelle ou en tutelle peut cependant être contesté, puisqu’une vingtaine de lois a
été adoptée le 5 mars 2007.
107 Loi n°2007-293 du 5 mars 2007, art. 14, JO, 6 mars 2007, p. 4215.
30 terminologie qui n’aurait qu’une force symbolique. Partir des termes
employés pour prétendre que les mécanismes traditionnels de protection sont
abandonnés serait alors utopique et reviendrait à oublier la mise en œuvre
effective du droit. Néanmoins, ces évolutions sémantiques étaient
nécessaires pour mettre fin à des pratiques qui n’étaient pas toujours
suffisamment respectueuses de la personne protégée et de sa volonté. S’il est
donc excessif de considérer que les techniques traditionnelles de protection
ne survivront pas à la réforme de 2007, en revanche, par la mise en œuvre
progressive de la réforme, des changements importants peuvent être espérés,
à plus ou moins long terme. L’incapacité est abandonnée au profit de la
protection ce qui permet aux personnes concernées de bénéficier d’une
certaine autonomie en matière personnelle (première partie) mais ce principe
de l’autonomie par le renforcement de la distinction entre l’incapacité et la
protection se heurte notamment à certaines règles issues de l’incapacité dans
le droit commun de la protection. On peut alors regretter que la substitution
du droit de la protection au droit des incapacités soit encore un processus
inachevé (deuxième partie).























PREMIÈRE PARTIE : L’ABANDON DU PRINCIPE DE L’INCAPACITÉ
EN MATIÈRE PERSONNELLE
Titre I : La protection, une autonomie sous surveillance
Titre II : Une surveillance assurée par les différents droits et devoirs
reconnus aux organes de protection

DEUXIÈME PARTIE : L’ÉMERGENCE DU DROIT DE LA PROTECTION,
UN PROCESSUS INACHEVÉ
Titre I : La conciliation difficile entre le régime de protection en matière
personnelle et les règles de droit commun
Titre II : Un régime de responsabilité inadapté au principe de l’autonomie
sous surveillance




33
PREMIÈRE PARTIE :
L’ABANDON DE L’INCAPACITÉ
ET LA PROMOTION DE L’AUTONOMIE
EN MATIÈRE PERSONNELLE
35. Le droit de la protection s’est substitué au droit des incapacités. Cette
évolution, rendue nécessaire, spécialement en matière personnelle, pour la
protection des enfants et des majeurs en curatelle ou en tutelle, conduit à
rejeter le principe de l’incapacité d’exercice considéré comme mécanisme
exclusif de protection. Il ne faut pas considérer la personne protégée en des
termes exclusivement négatifs. Bien que placée sous protection, elle est
capable de penser et de vouloir. La protection de l’enfant et du majeur en
curatelle ou en tutelle est alors dictée par une double conception : la
première, négative, justifiée par des considérations liées principalement à la
sauvegarde de l’ordre public, est de nature à limiter leurs interventions dans
les relations juridiques ; la seconde mettant l’accent sur la logique des droits
de l’Homme, invite la personne protégée à s’exprimer et à intervenir
personnellement. L’ordre public, tout en dictant une protection de la
personne des enfants et des majeurs en curatelle et en tutelle, a ainsi
également suscité, en leur faveur, l’affirmation de droits et d’une capacité
108d’exercice . La protection doit être assurée dans le respect de la personne
109concernée, de ses droits et de ses libertés . Cela implique une certaine
autonomie de la personne protégée mais cette autonomie est sous
surveillance (titre I). Ces impératifs permettent d'encadrer l'intervention des
titulaires de l’autorité parentale, des curateurs et des tuteurs. Ils ont des
droits afin d’assurer leur mission de protection, mais ils sont également
soumis à des obligations (titre II).
TITRE I : LA PROTECTION,
UNE AUTONOMIE SOUS SURVEILLANCE
36. La réforme de 2007 renforce la substitution du terme de protection à
celui d’incapacité. La personne est alors placée au centre du dispositif et l’on
110insiste sur le respect de ses droits et libertés en affirmant notamment le
principe de l’autonomie du majeur protégé en matière personnelle
(articles 458 et suivants du Code civil). Autonome, la personne protégée

108 Ce serait en effet une logique d’ordre public plus que de droits de l’Homme qui
aurait présidé à la naissance du droit de l’enfance : D. Youf, « Penser les droits de
l’enfant », précité, p. 33.
109 Voir les articles 371-1, al. 1 et 415, al. 2 du Code civil.
110 Vo-1et 415, al. 2 du Code civil.
35 aurait la faculté d’agir en se fixant ses propres règles de conduite. L’objectif
111est de « protéger sans jamais diminuer » . Néanmoins, puisque la
protection est nécessaire tant pour le mineur que pour le majeur concerné par
les mesures de curatelle et de tutelle (sous-titre I), l’autonomie ne peut être
que relative. Une contrôle doit être exercé par les organes de protection.
L’affirmation du principe de l’autonomie provoque ainsi certaines difficultés
de mise en œuvre de la surveillance des personnes protégées (sous-titre II).
Sous-titre I : La nécessité d’un droit de la protection
37. Comme nous l’avons vu en introduction, le droit de la protection
concerne les mineurs et les majeurs hors d’état d’exprimer leur volonté. La
nécessité d’un tel dispositif est évidente. Le nourrisson, à sa naissance, est
totalement dépendant de son entourage ; la protection est donc systématique.
En revanche, les majeurs sont, en principe, capables ; leur protection ne peut
112être qu’exceptionnelle . C’est pour cette raison que l’ouverture d’une
mesure de curatelle ou de tutelle, notamment, est encadrée par le principe de
la nécessité. Il faut que la situation soit à ce point critique qu’elle rende
indispensable le recours à un moyen, parfois exorbitant, mais qui, dans un tel
contexte, paraît raisonnable afin de sauvegarder l’intérêt légitime de la
113personne concernée . Outre cette nécessité de protection pour l’individu
concerné (chapitre 1), il ne faut pas éluder le fondement historique au droit
de la protection, à savoir la protection du patrimoine familial. Le droit de la
protection se justifie donc également par la volonté de protéger la famille qui
est une « microsociété » et, plus largement, comme toute règle de droit, par
la volonté de protéger la société dans son ensemble (chapitre 2).



111 T. Fossier, « L’objectif de la réforme du droit des incapacités : protéger sans
jamais diminuer », Def. 2005, n°1, pp. 3 à 34 ; voir aussi, notamment, la thèse de F.
Lhuillier qui insiste sur la nécessité de perfectionner la protection dont bénéficient
les adultes vulnérables mais capables sans les soumettre à une mesure de curatelle
ou de tutelle (F. Lhuillier, « Le droit des adultes vulnérables mais capables », thèse
dactyl., Lyon III, 2005) et R. Poilroux : « la finalité de la protection n’est pas de
diminuer mais de grandir un sujet, qui laissé seul, sans aide, avec les instruments du
droit commun, serait relégué de fait en hors caste » (R. Poilroux, « Guide des
tutelles et de la protection de la personne », Dunod, 1999, p. 19).
112 La nécessité est le cinquième des principes directeurs mentionnés dans la
recommandation du Conseil de l’Europe. Il est inséré notamment dans les articles
428, 440 et 459 du Code civil.
113 G. Cornu, « Vocabulaire juridique », précité, V° Nécessité, p. 609.
36 Chapitre 1 : La nécessité de la protection pour l’individu
concerné par la mesure
38. L’article 34 de la Constitution de 1958 considère comme un même
114ensemble l’état et la capacité des personnes . Ces critères sont pourtant à
distinguer dans le droit de la protection. Si on examine l’article 415 du Code
civil, l’état de la personne sert à déterminer sa capacité. Il s’agit d’un critère
d’ouverture et d’organisation d’une mesure de protection. Ce texte, issu de la
réforme du 5 mars 2007, énonce un second critère de protection : la situation
du majeur. Il est alors intéressant de s’interroger sur le sens à donner à la
115prise en considération de l’état et à la situation de la personne, qu’il
s’agisse de la protection des enfants ou de celle des majeurs en curatelle ou
en tutelle (section 1). Nous déterminerons ensuite les critères permettant au
juge d’apprécier l’état et la situation d’une personne (section 2).
Section 1 : La protection de la personne en fonction de son
état et de sa situation
39. À la lecture de l’article 415 du Code civil, l’état et la situation d’une
personne semblent constituer deux critères distincts et alternatifs à
l’ouverture d’une mesure de protection. Nous allons tenter de cerner chacun
d’eux (sous-section 1), pour ensuite déterminer s’ils sont alternatifs ou
cumulatifs (sous-section 2). Précisons que si nous partons d’un texte relatif à
la protection des majeurs, nous n’en oublierons pas pour autant la
comparaison avec le droit de la protection des enfants.
Sous-section 1 : La distinction entre l’état et la situation de la
personne protégée
40. L’état et la situation ont toujours été pris en considération dans le droit
de la protection. L’étude de l’histoire du droit des incapacités permet, par
exemple, de relever l’ancienne distinction entre la situation de la femme
mariée et celle de la fille majeure de plus de 21 ans, entre la situation de
l’enfant majeur orphelin et celle de celui qui ne l’était pas, entre les mineurs
aux différents stades de l’enfance, entre les majeurs en fonction de leur

114 En effet, l’état et la capacité sont reliés par la conjonction de coordination « et »,
et non par une virgule, comme les autres énonciations de cet article, bien qu’il ne
s’agisse pas de la fin de l’énonciation.
115 Pour une illustration des difficultés que l’on peut rencontrer lorsqu’il s’agit de
définir l’état, voir not. M.-T. Maulders-Klein, « Réflexions sur l’état des personnes
et l’ordre public », in « Droit civil, procédure, linguistique juridique », écrits en
hommage à G. Cornu, PUF, 1994, pp. 317 à 332, spéc. pp. 317 et 318.
37 état…116. Pourtant, viser dans le même texte la prise en considération de
l’état ou de la situation peut constituer une tautologie (A). Ce n’est qu’une
fausse impression : il s’agit bien de deux critères distincts (B).
A- Une tautologie apparente
41. État (1) et situation (2) semblent synonymes.
1- La définition de l’état
42. L’état de la personne pourrait être entendu comme constituant son état
civil. Dans les actes d’état civil, sont précisés les éléments relatifs à la
personne qui permettent d’identifier un individu, un membre de la société.
Sont mentionnés les prénoms, le nom de famille, les lieu et date de
naissance. Sont également indiquées la filiation de la personne, sa capacité
civile et sa situation matrimoniale. Grâce à la tenue des registres de l’état
civil, la personne est reconnue comme membre du groupe tout en étant
individualisée. Il s’agit de la notion traditionnelle de l’état (status), qui
comprend deux aspects : l’état de cité (status civitatis) et l’état de famille
117(status familiae) .
43. Lorsqu’il s’agit de déterminer la capacité d’exercice d’un droit dont
une personne jouit, s’y ajoutent des éléments tenant à son état physique ou
118intellectuel . Se dégage alors une conception large de l’état qui serait
l’ensemble des qualités que la loi prend en considération pour y attacher des
119effets juridiques , qu’il s’agisse du statut (civil ou familial) ou de l’état

116 P. Catala, « Regard rétrospectif sur les incapacités établies par le Code civil », in
« Le statut des majeurs protégés après la loi du 5 mars 2007 », Colloque, Caen, 20 -
21 mars 2008, JCP N 2008, n°36, pp. 19-21 ; P.-F. Girard, « Manuel élémentaire de
edroit romain », réédition Jean-Philippe Levy, Dalloz, 8 éd., 2003, not. pp. 216 à
219 : voir la gradation de la capacité entre les infantes, infantiae proximi ou
pubertati proximi, puis les mineurs de 25 ans ; pour les majeurs, voir la distinction
entre le « mente captus » qui est toujours incapable et le « furiosus » qui reste
capable dans les intervalles de lucidité.
117 C. Aubry et C.-F. Rau, « Droit civil français. État civil, nationalité,
eincapacités », t. I, Aubry et Rau par André Ponsard, 7 éd., Librairies techniques,
1964, n°190, p. 355.
118 H., L., J., Mazeaud et F. Chabas, « Leçons de droit civil. Les personnes, la
e epersonnalité, les incapacités », t. I, 2 vol., , 8 éd., par F. Laroche-Gisserot, éd.
eMontchrestien, E.J.A., 1997, 8 éd., n°466, p. 33.
119 M. Planiol et G. Ripert, par R. et J. Savatier, « Traité pratique de droit civil. Les
personnes », t. I, L.G.D.J., 1952, n°13 ; J. Carbonnier, note sous le jugement du
T.G.I. de Versailles du 24 septembre 1962, D. 1963, Jur., pp. 52 à 56 (Il est à noter
que le doyen Carbonnier considère la religion comme faisant partie de l’état de la
personne) ; P. Barbier, « Incidence de la religion du mineur sur les mesures dites “
d’assistance éducative ” que peut prendre le juge des enfants », Gaz. Pal. 1962, II,
doct. p. 40 ; Ibid., p. 192.
38 physique et intellectuel. Par conséquent, la santé, mentale et physique, ferait
120partie de l’état de la personne .

44. Dans le droit de la protection, il faut entendre la notion d’état dans son
acception la plus large, comprenant la santé physique et mentale : à l’état
civil et familial vient s’ajouter l’état personnel, physique et intellectuel. Ces
différents états correspondent à des situations différentes : l’état personnel
découle de la situation purement personnelle de l’individu concerné ; l’état
social découle de sa situation sociale, de la place de la personne dans la
société. L’état est donc déterminé en fonction de la situation. Il est alors
surprenant que les textes du droit de la protection visent à la fois (de manière
alternative ou cumulative) l’état et la situation de la personne, afin de
déterminer la nécessité de l’ouverture d’une mesure de protection. Pour
comprendre ces mentions dans les textes, il convient donc de préciser,
également, la notion de situation.
2- La définition de la situation
45. La situation est la position juridique dans laquelle se trouve une
personne par rapport à une autre personne et que le droit prend en
121considération pour lui faire produire des effets juridiques (par exemple, le
lien de filiation). La protection peut être différente en fonction de la situation
de la personne, c’est-à-dire de la place à laquelle elle est située par rapport
aux autres membres du groupe.
46. Si elle est dans une situation de faiblesse elle n’est pas protégée de la
même manière, ce qui renvoie à l’état physique et intellectuel. Parce que la
nature la rend faible, le groupe lui réserve une place particulière pour la
protéger. Dans le droit de la protection, lorsque sont visés l’état et la
situation de la personne, il ne faut alors pas prendre le terme d’état dans son
sens étymologique (la situation d’une personne au sein d’un groupe). Dans le
cas contraire, le texte de l’article 415 du Code civil contiendrait une
tautologie.
B- La proposition d’une distinction entre l’état et la situation de la
personne
47. L’état et la situation doivent être distingués (1) et, alors que la
protection des majeurs est principalement liée à leur état, lorsqu’il s’agit
d’un enfant, c’est sa situation qui est déterminante (2).


120 R. Savatier, « Un attribut essentiel de l’état des personnes : la santé humaine »,
D. 1958, chron. XVII, pp. 95 à 100.
121 G. Cornu (sous la dir. de), « Dictionnaire juridique Capitant », précité, V°
Situation, p. 869.
39 1-Une protection assurée en fonction de l’état de santé
de la personne et de sa situation familiale et sociale
48. Si l’article 415 du Code civil avait visé uniquement la situation, l’état
social et l’état familial qui, étymologiquement, désignent la situation de la
personne au sein du groupe auraient été pris en considération. Mais le terme
de situation implique la recherche d’une place conférée par rapport à un
ensemble. Or, l’état purement personnel, c’est-à-dire l’état physique et
intellectuel de la personne concernée est, par définition, exclusif de la prise
en considération des tiers. Seul ce dernier état est donc visé par ce terme,
l’état social et l’état familial constituant, quant à eux, la « situation » de la
personne. Ainsi convient-il de comprendre le terme d’état comme étant le
statut purement personnel (ce à quoi invite l’ensemble de la matière en
visant l’état médical de la personne), alors que le terme de situation renvoie
122à la position de la personne dans un groupe social .
49. Cette distinction est confortée par le rapport définitif du groupe de
123travail sur l’évaluation médico-sociale . Ce rapport, élaboré dans le cadre
de la réforme de la protection juridique des majeurs, mentionne les
informations devant figurer dans l’évaluation médico-sociale du majeur
concerné par la demande de protection. Outre la mention de l’état civil
complet de la personne, il énumère cinq axes qui doivent apparaître. Le
premier est relatif à l’état de santé comprenant notamment les
« renseignements médicaux connus concernant les déficiences et altérations
des fonctions mentales, psychiques, intellectuelles et corporelles (…) ». Le
troisième point à considérer concerne, quant à lui, la situation du majeur
pour lequel une protection est demandée et mentionne des éléments relatifs à
son entourage familial et amical, c’est-à-dire relatifs à sa situation familiale

122 Le terme de situation a été compris différemment par un auteur qui a relevé :
« L’état fait référence à la condition physique et psychologique de la personne, alors
que la situation est une notion plus approximative, qui pourrait aussi couvrir les
conditions matérielles précaires d’existence, susceptibles d’aggraver l’état d’une
personne » (A. Batteur, « Majeurs protégés. Dispositions communes à toutes les
protections. Principes directeurs, conditions de fond et de forme », J.-Cl. Civ., Art.
415 à 432, fasc. 10, Majeurs protégés, fasc. 12, 2009, n°43, p. 13). Avec une telle
interprétation, la référence à l’état ou à la situation du majeur correspondrait à la
distinction opérée entre la protection juridique et la protection sociale. Ces critères
de protection seraient donc alternatifs et chacun donnerait lieu à une protection
différente. Néanmoins, une telle présentation nous semble insuffisante car la
situation familiale du majeur protégé peut faire obstacle à l’ouverture d’une
protection juridique rendue nécessaire par son état, en application du principe de
subsidiarité.
123 J. Voisin et D. Anghelou, « La réforme de la protection juridique des majeurs :
rapport définitif du groupe de travail sur l’évaluation médico-sociale », Paris,
Ministère de la santé, de la famille et des personnes handicapées, juin 2003,
erBibliothèque des rapports publics, La documentation française, 1 septembre 2003.
40 et sociale. Ces éléments comprennent notamment « l’existence de cet
entourage, de relations de voisinage, la nature et la qualité des relations avec
les proches, les liens avec les professionnels qui interviennent auprès du
124majeur, les difficultés éventuelles... » .
50. Le terme d’état est bien employé pour désigner l’état de santé (au sens
large) alors que, pour les informations relatives à la place de la personne
dans la société et dans sa famille, il s’agit de sa situation. On peut également
relever que la situation est davantage visée dans les textes relatifs à
l’incapacité des mineurs, alors que l’état a plus d’importance dans les textes
relatifs à la protection des majeurs.
2- L’importance de la situation du mineur et de l’état du majeur
51. Dans le droit de la protection des majeurs, le principe est celui de
125l’autonomie en matière personnelle . Ce qui importe principalement n’est
donc pas la position juridique du majeur protégé par rapport à son
protecteur mais ses facultés à exprimer sa volonté ; son état, à la fois
126physique et mental, est déterminant . En revanche, la situation des enfants
mineurs, la position qu’ils occupent au sein de leur famille, permet de
déterminer leurs droits, c’est-à-dire les effets juridiques de l’autorité
127parentale . Lorsque le législateur assure la protection de l’enfant, il la lie
128donc, logiquement, à sa situation .
52. En outre, l’état des enfants rend évidente la mesure de protection dont
ils bénéficient systématiquement. Au contraire, l’état du majeur, qui pourrait
justifier l’ouverture d’une mesure de protection, est exceptionnel. On
comprend ainsi que la situation du mineur ait, dans les textes, une place
prépondérante, alors que, pour le majeur protégé, c’est son état qui est
davantage pris en considération. Cependant, l’état de l’enfant et la situation
du majeur ne sont pas totalement exclus de l’appréciation opérée dans le
cadre de leur protection.

124 Rapport définitif du groupe de travail sur l’évaluation médico-sociale, précité,
voir annexe V et VII. Le rapport Favard reprend l’idée selon laquelle une évaluation
médico-sociale est nécessaire pour cerner au plus juste les besoins personnels du
sujet à protéger, voir spéc. la seconde partie du rapport précité ; T. Fossier, « Le
rapport du groupe Jean Favard sur le dispositif de protection des majeurs », JCP G,
7 juin 2000, n°23, p. 1055.
125 Voir notamment les articles 415, 458 et 459 du Code civil.
126 Par exemple, la lecture des articles 457-1 et 459 du Code civil fait apparaître que
la protection du majeur est mise en œuvre en fonction de son état ; on se concentre
sur ses facultés et non sur sa situation par rapport aux tiers (dont le protecteur).
127 En outre, insister sur la prise en considération de la situation du mineur
s’explique par la raison suivante : le droit est plus en retrait dans la protection de
l’enfant, il laisse une place à la magistrature familiale, alors qu’il s’immisce de
manière plus importante dans la protection des majeurs en curatelle et en tutelle.
128 Voir particulièrement les règles de protection du patrimoine de l’enfant.
41 Sous-section 2 : L’état et la situation de la personne,
deux critères cumulatifs de protection
53. Une mesure de protection ne peut être ouverte que si elle s’avère
129nécessaire et si aucun autre dispositif ne permet de l’assurer . Elle doit, en
130 131outre, être proportionnée et individualisée , de manière à respecter la
dignité de la personne. Le Code civil opère une référence directe à ces
principes qui ont été renforcés, dans le droit de la protection des majeurs,
132lors de la réforme de 2007 (article 428 du Code civil) . Cela induit la
considération cumulative des critères de l’état et de la situation de la
personne à protéger, qu’il s’agisse d’un majeur (A) ou d’un mineur (B).
A. Des critères cumulatifs dans le droit de la protection des majeurs
54. Comme avant la réforme et contrairement à ce que l’on pourrait
déduire de la lecture de l’article 415 du Code civil, l’état et la situation du
majeur constituent deux critères cumulatifs à sa protection (1), ce qui permet
de renforcer le caractère exceptionnel des mesures de curatelle et de tutelle
(2).
1- Le nécessaire cumul des critères de l’état et de la situation
du majeur
55. L’article 415 du Code civil présente l’état et la situation du majeur
comme étant des critères alternatifs. Or, si l’état de la personne rend
nécessaire une protection, il faut, en outre, que sa situation ne permette pas
une protection suffisante compte tenu de son état. Le cumul de ces deux
critères avait été rappelé par la jurisprudence, avant la réforme de 2007. Par
exemple, la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt
du 22 mars 1972, avait énoncé qu’en justifiant l’ouverture d’une tutelle par
l’état mental de l’intéressé (l’état) et en ajoutant que la protection résultant

129 Comité des ministres du Conseil de l’Europe, Recommandation n°R (99) 4
relative aux « principes concernant la protection juridique des majeurs incapables »,
23 février 1999, principe 5.
130 Ibid, principe 6.
131 La logique d’individualisation a emporté suppression des incapacités de
jouissance. Elles ont été remplacées par des incapacités d'exercice qui peuvent être
levées avec une autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles (voir les
règles relatives à l’assurance vie, au PACS ou encore au testament) : H. Richemont,
Rapport fait au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du
suffrage universel, du Règlement et d'administration générale, n°212, Sénat, session
ordinaire 2006-2007, 7 février 2007.
132 M. Rebourg, « Les principes directeurs de la loi du 5 mars 2007 », Dr. Fam.
2007, n°5, p. 11. Le rapport de l’Inspection interministérielle en 1998 et le Rapport
Favard de 2000 avaient eux aussi insisté sur l’importance, dans la réforme qui était
alors en état de projet, de centrer les réflexions autour de ces principes de nécessité,
de subsidiarité, de proportionnalité et de dignité.
42 des règles de régimes matrimoniaux ne pouvait être suffisante (la situation),
les juges avaient bien satisfait à l’examen de la double condition d’ouverture
133d’une mesure de protection pour un majeur marié . Conserver cette double
condition permet de renforcer le caractère exceptionnel des mesures de
curatelle et de tutelle.
2- Le renforcement du caractère exceptionnel de l’ouverture
d’une mesure de protection
56. Afin d’examiner la nécessité d’une mesure de protection pour un
majeur, on commence par examiner son état, à l’appui d’un rapport précis et
circonstancié établi, sous peine d’irrecevabilité de la demande de protection,
134par un médecin inscrit sur la liste du procureur de la République . En cas
de refus du majeur de se soumettre à l’examen médical, la jurisprudence
antérieure à la réforme avait admis qu’une mesure de protection pouvait être
135ouverte si d’autres éléments permettaient d’en retenir la nécessité . La
réforme, quant à elle, est restée silencieuse sur la solution à apporter à une
telle situation. Certains souhaitaient le maintien de la jurisprudence
136 137antérieure mais un arrêt a imposé l’irrecevabilité d’une demande de

133 Cass., civ. 1, 22 mars 1972, Bull. civ. I, n°94. Le caractère cumulatif des critères
de l’état et de la situation du majeur à protéger a été rappelé plus récemment : voir
not. Cass., civ. 1, 25 mars 2009, inédit, pourvoi n°08-10.804 ; A.J. Fam. 2009, n°6,
pp. 263-264, obs. L. Pécaut-Rivolier (La Cour relève que la personne à protéger est
sans enfant, elle n’a pas d’autre famille que son frère, et n’est « plus à même ni de
savoir ce dont son patrimoine est constitué, ni de saisir la valeur de l’euro ». A la
fois l’état et la situation sont examinés avant de prononcer l’ouverture de la mesure
de protection).
134 Article 431 du Code civil.
135 Cass., civ. 1, 18 janvier 1972, Bull. civ. I, n°21, p. 20 ; D. 1972, p. 373, note M.
Contamine-Raynaud ; Def. 1972, p. 760, note J. Massip ; Cass., civ. 1, 12 mai 1981,
Bull. civ. I, n°160, p. 131 ; Cass., civ. 1, 10 juillet 1984, Bull. civ. I, n°223, D. 1984,
p. 547, note J. Massip ; Cass. civ. 1, 23 mai 1979, Bull. civ. I, n°152.
136 Le rapport de E. Blessig de l’Assemblée nationale (rapport n°3557, p. 138) et H.
De Richemont (rapport n°212, p. 130), du Sénat, font d’ailleurs apparaître que cette
solution doit être conservée. Voir not. J. Massip, « Tutelle des mineurs et protection
juridique des majeurs », précité, n°283, p. 237 ; S. Thouret, « Régimes de protection
judiciaire : les dispositions générales et les dispositions communes aux nouveaux
régimes de protection », colloque, « Le grand âge », Lyon, 17 juin 2008, Def. 2009,
n°2, 38884, précité, spéc. p. 188 ; F. Fresnel, « Le certificat médical, une pièce
maîtresse de la mesure de protection des majeurs », D. 2010, pp. 2656 et 2657 ; T.
Verheyde, « Peut-on mettre sous mesure de protection judiciaire une personne qui
refuse de se faire examiner par un médecin habilité ? » (note sous TGI Mont de
Marsan, 8 octobre 2009), D. 2010, pp. 2052 à 2055 ; J. Massip, « L’affaire
Bettencourt et la procédure de tutelle », JCP G 2010, p. 2264 et 2265.
137 Cass., civ. 1, 29 juin 2011, pourvoi n°10-21879, à paraître au bulletin ; JCP G,
2011, n°38, p. 1643, note N. Peterka ; RJPF 2011, n°9, p. 24, obs. J. Casey ; RTD
Civ. 2011, n°3, p. 511, note J. Hauser.
43 protection qui n’était pas accompagnée d’un certificat médical circonstancié,
la majeure concernée ayant refusé de s’y soumettre. Cette question mise de
côté, ajoutons qu’en fonction de l’état constaté, la mesure sera plus ou moins
138protectrice . La préférence doit aller à la mesure la moins attentatoire aux
droits de la personne protégée, au regard du degré de protection rendu
nécessaire. Cet état du majeur devra faire l’objet d’un réexamen régulier de
sorte que la mesure ne s’achève pas, comme souvent dans la pratique
139antérieure à la réforme, au décès du majeur . Le principe est désormais
140celui de temporalité de la mesure , contrairement à ce qui existe en droit
espagnol et au Danemark : le droit de ces deux pays prévoit que l’ouverture
141d’une mesure de curatelle ou de tutelle s’effectue pour une durée illimitée .
Il était préférable que la réforme de 2007, en France, abandonne cette règle.
En application des articles 441 à 443 nouveaux du Code civil, sauf
142prorogation après examen de la personne concernée , la mesure prend fin
143 144au bout de cinq ans , de manière automatique . Néanmoins, lorsque

138 Voir, par exemple, Cass., civ. 1, 20 septembre 2006 : « Est justifié le jugement
plaçant la majeure sous curatelle simple, dès lors que l'intéressée présentait un délire
paranoïaque entraînant une altération de ses facultés mentales, état qui, s'il ne
justifiait pas une représentation de manière continue, rendait néanmoins manifeste le
besoin de conseil ou de contrôle dans les actes de la vie civile ». Dans cette affaire,
le juge relève l’intelligence de la personne à protéger. Toutefois, elle est
paranoïaque. L’état joue bien un rôle essentiel dans le droit de la protection : la
personne étant à la fois paranoïaque et intelligente, son état justifie que seule une
curatelle simple soit ouverte (T. Fossier, « Les causes de la curatelle simple », Dr.
Fam., n°2, fév. 2007, comm. 50).
139 Anciens articles 507 et 509 du Code civil.
140 On peut cependant regretter que le mandat de protection future ne soit pas soumis
à un terme légal impératif : D. Fenouillet, « Le mandat de protection future ou la
double illusion », colloque, « Le grand âge », Lyon, 17 juin 2008, Def. 2009, n°2,
39992, p. 150.
141 F. Arbellot, « Droit des tutelles, protection judiciaire et juridique des mineurs et
des majeurs », précité, n°04.42, p. 26 et n°04.52, p. 27.
142 Le réexamen de l’état et de la situation de la personne permet au juge de
prononcer soit le changement de la mesure, soit son maintien, soit son terme. Si le
juge renouvelle la mesure, il doit en préciser le délai.
143 Voir le principe 14 de la recommandation du Conseil de l’Europe. La loi de
simplification du droit du 12 mai 2009, pour les mesures en cours, modifie le point
de départ de ce délai : ce n’est pas, comme le prévoyait la réforme du 5 mars 2007,
la date de publication de la loi mais sa date d’entrée en vigueur qui importe,
c’est-àerdire le 1 janvier 2009 (voir not. V. Larribau-Terneyre, « Les apports de la loi du 12
mai 2009 de simplification du droit sur le contentieux familial et le droit des
personnes et de la famille », Dr. Fam., septembre 2009, Etude 29, pp. 9 et suiv.,
spéc. n°26, p. 14). Ajoutons qu’en droit interne, si le délai de la mesure de curatelle
ou de tutelle est de cinq années, celui de la sauvegarde de justice est d’un an.
44 l'altération des facultés personnelles de l'intéressé n’apparaît manifestement
pas susceptible de connaître une amélioration future au regard des données
acquises de la science, le juge peut, par décision spécialement motivée et sur
l'avis conforme du médecin agréé, renouveler la mesure pour une durée plus
145longue qu’il détermine . Dans de telles circonstances, cette possibilité ne
paraît pas disproportionnée. Il est, en outre, possible de mettre fin à la
mesure, à tout moment, par une décision judiciaire. L’avis de la personne
146protégée est, au préalable, entendu . Le juge peut se saisir d’office ou être
saisi par la personne protégée, son protecteur, son conjoint, partenaire,
concubin, un parent ou allié, par toute personne entretenant avec elle des
liens étroits et stables ou encore, par le procureur de la République. Un
147certificat médical est nécessaire .

57. Ensuite, même lorsqu’une mesure de protection apparaît nécessaire
compte tenu de l’état du majeur, on peut encore admettre une dérogation, un
148aménagement, en fonction de sa situation . L’article 428 du Code civil
énonce ces divers autres moyens de protection induits de la situation du
majeur et énonce notamment les règles relatives aux droits et devoirs
149respectifs des époux et les règles des régimes matrimoniaux. Ces dernières
peuvent, par exemple, assurer une protection suffisante, notamment lorsque
150la personne concernée souffre de la maladie d’Alzheimer .

58. Ainsi, l'article 13 du décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant
réforme de la procédure en matière familiale permet à l'un des époux de

144 En outre, le décès de la personne protégée met fin à la mission du protecteur, sans
préjudice de l’application des règles relatives à la gestion d’affaires : article 418 du
Code civil.
145 Articles 441 et 442 du Code civil. Le projet de loi du gouvernement autorisait les
mesures ouvertes pour une durée indéterminée mais l’Assemblée nationale a voulu
restreindre cette possibilité au seul renouvellement de la mesure. Le Sénat l’a refusé
et a imposé au juge d’assortir la mesure d’une durée déterminée. Une telle
disposition n’empêche toutefois pas d’opter pour un délai qui dépasse l’espérance de
vie de la personne concernée. Voir J. Massip, « Tutelle des mineurs et protection
juridique des majeurs », précité, n°365, pp. 302 et 303.
146 Article 442, al. 3 du Code civil.
147442, al. 4 du Code
148 Article 428 du Code civil. La situation de la personne va également jouer un rôle,
lors de l’ouverture de la mesure, pour choisir le protecteur du majeur (article 447 du
Code civil).
149 Voir les articles 216 et suivants du Code civil. Voir not. M. Douchy-Oudot, « Les
mandats judiciaires », Def. 2009, n°2, art. 38881, pp. 132 à 141, spéc. n°5 à 8, pp.
134 et 135 ; T. Fossier (dir.), « Curatelle, tutelle, accompagnements : protection des
mineurs et des majeurs vulnérables », précité, n°61 à 66, pp. 37 à 39.
150 Voir not. CA Paris, 16 décembre 1999 ; JCP 2001, I, 309, n°1, obs. G.
Wiederkehr.
45 saisir le juge des tutelles pour qu'il l'autorise, en application des articles 217
et 219 du Code civil, à représenter, de manière durable ou à l'occasion d'un
acte particulier, son conjoint hors d'état de manifester sa volonté sans qu'une
mesure de protection juridique soit pour autant ouverte. Plus précisément,
l’article 217, applicable à tout régime matrimonial, autorise un époux, qui a
un commencement de pouvoir, à conclure seul un acte qui normalement
151devrait être soumis au double consentement des époux (tel est le cas pour
152un acte de disposition sur le logement de la famille ). Puisque l’acte doit
être conforme à l’intérêt de la famille et qu’il est opposable au conjoint hors
d’état de s’exprimer, on retient que sa conclusion participe également à
l’intérêt de l’époux hors d’état de s’exprimer. La cause de cet état peut être
soit une maladie ou une infirmité physique, soit une altération de ses facultés
mentales ; afin d’en attester, la requête de l’époux valide doit être
accompagnée de tous les éléments de nature à établir l’impossibilité pour le
conjoint d’exprimer sa volonté ce qui implique un certificat médical lorsque
153l’impossibilité est d’ordre médical . Une telle autorisation, concernant un
acte isolé, peut toutefois être insuffisante pour assurer une protection
efficace.
59. Dans ce cas, la situation du majeur protégé pourra encore rendre
inutile l’ouverture d’une mesure de curatelle ou de tutelle. En effet,
l’article 219 du Code civil permet une habilitation judiciaire : un conjoint
pourra représenter l’autre qui est dans l’impossibilité de fait ou de droit de
manifester sa volonté, indépendamment de l’ouverture d’une mesure de
protection judiciaire. Une telle habilitation pourra rendre inutile l’ouverture
154d’une mesure de protection judiciaire , conformément au principe de
subsidiarité. La situation du majeur est donc bien pris en considération. Un
tel mandat judiciaire implique également un contrôle du juge quant à la
conformité de l’acte à l’intérêt du conjoint empêché, puisqu’il s’agit de
l’engager, par représentation.
60. Enfin, sous le régime de communauté, en application des articles 1426
et 1429 du Code civil, si un des époux est hors d'état de manifester sa
volonté, l'administration des biens sera conférée par jugement à l'autre
époux.

61. L’état et la situation doivent donc être considérés de manière
cumulative lors de la décision d’ouverture d’une mesure de protection et

151 L’article 215 pose un principe de cogestion pour le logement de la famille.
152 Voir not. CA Paris, 29 septembre 1972 ; D. 1975, p. 540, note C.-L.
FoulonPiganiol ; JCP G 1974, II, 17620, note P. Théry.
153 Article 1289-1, al. 1 du Code de procédure civile.
154 Cass., civ. 1, 9 novembre 1981, Bull. Civ. I, n°333 ; JCP G 1982, II, 19808, note
J. Prévault ; RTD Civ. 1982, p. 137 obs. R. Nerson et J. Rubellin-Devichi ; Def.
1982, p. 143, obs. G. Champenois.
46 dans la détermination de son étendue. Ce même cumul se retrouve dans le
droit de la protection des enfants.
B. Des critères cumulatifs dans le droit de la protection des enfants
62. L’enfant est soumis à l’autorité parentale ; cette situation détermine
les règles de protection en matière personnelle. Toutefois, arrêter la
protection en fonction de la seule situation est insuffisant (1), ce qui explique
que le critère de l’état prend de l’importance et permet à l’enfant d’accéder à
la capacité (2).
1- Les critiques opposées à la prise en considération exclusive
de la situation de l’enfant
15563. Le droit romain distinguait les différentes étapes de l’enfance . Au
contraire, le Code civil, en 1804, traitait globalement de la situation du
mineur, sans tenir compte de son état. Ce système, tourné exclusivement
vers la situation de l’enfant, n’est pas conforme à la nature. L’incapacité du
nourrisson et celle du mineur de 17 ans n’ont pas les mêmes causes : la
156première découle de considérations naturelles évidentes ; la seconde
découle d’un choix du législateur, artificiel, mais fondé sur des nécessités de
protection eu égard au manque d’expérience de la vie civile et compte tenu
157de la nécessité de protection de l’ordre au sein du groupe familial . Cette
différence justifie que l’état du mineur soit pris en considération pour
déterminer les règles de protection.
2- Le renforcement de la prise en considération de l’état
de l’enfant
64. La minorité comme règle d’organisation sociale est attaquée et de
nombreuses législations spéciales apparaissent pour prendre en considération
158 159le discernement réel de l’enfant , c’est-à-dire son état . Afin de
déterminer l’étendue de la protection nécessaire à une personne, on tient
compte de son état (son âge et sa maladie sont des indices) et de sa situation

155 P.-F. Girard, « Manuel élémentaire de droit romain », réédition Jean-Philippe
eLevy, Dalloz, 8 éd., 2003, not. pp. 216 à 219 : voir la gradation de la capacité entre
les infantes, infantiae proximi ou pubertati proximi, puis les mineurs de 25 ans.
156 En l’absence de discernement, il s’agirait d’une incapacité dite « naturelle » : H.
de Page, « Traité élémentaire de droit civil belge », Bruxelles, Bruyant, t. I, p. 80,
n°78.
157 J. Carbonnier, « Droit civil », t. I, précité, n°291, p. 543.
158 P. Didier, « De la représentation en droit privé », thèse, LGDJ, Bibliothèque de
droit privé, tome 339, 2000, n°88 à 93, pp. 58 à 63.
159 Voir par exemple l’article 388-1 du Code civil relatif au droit de l’enfant qui a le
discernement suffisant pour être entendu par le juge. Rapp., pour le majeur protégé,
de l’article 432 du Code civil.
47 160(on examine si la personne est mariée, si elle exerce une activité…) . Si les
parents reconnaissent l’intelligence et la capacité de fait de leur enfant, ils
161peuvent même demander au juge de l’émanciper . En outre et surtout, si
l’article 371-1 du Code civil présente la protection du mineur en la liant à sa
situation puisque les droits et devoirs de protection appartiennent aux père et
mère, la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale a ajouté une prise
en considération de l’état de l’enfant. Il est précisé, au troisième alinéa de cet
article, que « les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent,
selon son âge et son degré de maturité ». La protection de l’enfant est donc
bien réalisée en considération de sa situation mais aussi de son état.

65. Dans le même sens, la jurisprudence prend en considération l’état de
l’enfant dans les conflits relatifs à sa protection. Par exemple, en cas de litige
sur le choix de la religion d’un mineur, il a été admis une limite à
l’« ingérence paternelle abusive », lorsqu’elle est « ressentie par l’enfant
162comme un traumatisme préjudiciable à son équilibre mental » . Dans cette
affaire, l’état personnel de la mineure de 16 ans, angoissée, souffrant
ed’insécurité affective, ayant redoublé sa 4 et d’un niveau faible, justifiait
que des entorses aux règles du statut familial soient admises. S’il était
possible de se fonder sur le seul abus de droit (c’est-à-dire sur les
163conséquences de la situation de l’enfant soumis à la puissance paternelle) ,
le tribunal a insisté sur l’état dans lequel se trouvait l’adolescente pour
motiver sa décision. L’état de l’adolescente a été un élément déterminant
pour limiter le droit du père à lui imposer une religion. L’état a justifié des
dérogations aux conséquences liées à sa situation.
***
66. Les aménagements et dérogations aux règles de protection, à partir de
l’état du mineur ou de la situation du majeur protégé, vont dans le sens d’une
plus grande capacité d’exercice. Puisque les règles de protection du majeur,
en matière personnelle, posent le principe de l’autonomie, les aménagements

160 Cambacérès, Discours préliminaire prononcé au conseil des cinq cents lors de la
eprésentation du 3 projet de Code civil, in « Recueil complet des travaux
préparatoires du Code civil », t. I, P.-A Fenet, Otto Zeller, Osnabrück, 1968, pp.
152-154.
161 De même, lorsque le protecteur du majeur estime que l’état et la situation de la
personne protégée rendent superflue la mesure, il peut demander au juge la levée de
la mesure.
162 T.G.I. de Versailles, 24 septembre 1962, D. 1963, Jur., pp. 52 à 56, note J.
Carbonnier.
163 Le jugement rappelle que la puissance paternelle n’est pas un droit absolu,
discrétionnaire, mais un droit fonction qui doit être exercé dans l’intérêt de l’enfant.
Tel n’a pas été le cas en l’espèce.
48 fondés sur la prise en considération de sa situation sont principalement
effectués en amont, lors de la décision d’ouverture de la mesure de
protection et du choix du protecteur (ou lors d’une demande de mainlevée ou
de modification de la mesure). Ensuite, toute la protection sera guidée par
l’état de la personne. Pour l’enfant, le principe est celui de la protection par
l’autorité parentale ; l’enfant est dans une situation de dépendance. Les
aménagements et dérogations justifiés en fonction de son état se situeront
donc dans la mise en œuvre de la protection, et non plus lors de l’ouverture
de celle-ci.

67. Considérer la situation des personnes protégées ou à protéger ne
164semble pas poser de problème . En revanche, déterminer leur état apparaît
bien plus complexe. Par conséquent, nous allons énoncer des éléments
permettant de déterminer l’état de la personne.
***
Section 2 : Les éléments déterminant l’état de la personne
protégée
68. Le mineur, qui n’était protégé que par sa situation, accède peu à peu à
la vie juridique grâce à la prise en considération de son état. Le degré de
protection d’un majeur se détermine également en fonction, principalement,
de son état. On en revient aux idées ayant fondé le droit des incapacités :
c’est dans un but de protection que les mineurs ou les majeurs en curatelle et
en tutelle sont frappés d’incapacité. Si la protection doit s’opérer en refusant
que la personne concernée puisse exercer ses droits, c’est parce qu’elle n’a
pas de discernement suffisant. A contrario, il peut être possible de tendre à
une certaine capacité de la personne protégée, chaque fois qu’elle fait
suffisamment preuve de discernement, ce discernement lui permettant
165d’exprimer une volonté réelle (sous-section 1). Le droit prend en
considération cette faculté (sous-section 2).

164 Par exemple, la situation d’un mineur apparaît clairement dans son état civil. La
situation du majeur peut être connue par la mention, en marge de son acte d’état
civil, d’un mariage ou d’un pacte civil de solidarité. Quant au concubinage, il est
décrit à l’article 515-8 du Code civil comme étant « caractérisé par une vie
commune présentant un caractère de stabilité et de continuité », ce qui implique une
certaine notoriété de la situation.
165 Le discernement est un préalable indispensable à l’expression d’une volonté :
L.A. Feménia, « La volonté de l’incapable », thèse précitée, n°1, p. 4. Contra : P.
Bonfils et A. Gouttenoire, « Droit des mineurs », précités, n°91, p. 53 (ces auteurs
estiment que la volonté peut exister en l’absence de discernement. Nous rejetons
cette thèse en ce qu’il ne s’agirait pas d’une volonté éclairée puisque l’enfant
n’aurait pas pleinement conscience de ce sur quoi il s’exprime et des conséquences
49 Sous-section 1 : L’importance du discernement de la
personne protégée et l’expression de sa volonté
69. Le discernement est un élément essentiel afin de déterminer l’état de
la personne protégée et de lui reconnaître une certaine capacité (A). La
volonté de la personne protégée capable de discernement doit être entendue,
même si certaines sécurités encadrent cette prise en considération (B).
A. La prise en considération du discernement de la personne protégée
70. La notion de discernement est évoquée en droit de la responsabilité.
La jurisprudence l’a définie comme l’intelligence, la capacité de réflexion et
166de jugement pour comprendre la faute commise . C’est « une aptitude à
167distinguer le bien et le mal » , la faculté d’apprécier, avec justesse, les
situations. Dans le droit de la protection, le discernement implique que
l’enfant ait une maturité intellectuelle suffisante pour penser par lui-même,
pour effectuer librement ses choix, en résistant aux pressions des adultes,
168notamment dans les conflits d’intérêts dont il est l’objet . Cette faculté de
discernement apparaît en général, chez l’enfant, à « l’âge de raison ». L’âge
est alors un critère important mais insuffisant.

de ce qu’il souhaite. En l’absence de discernement, il ne saurait donc y avoir de
volonté réelle).
166 C.A. Bordeaux, 1905, cité par M.-C. Lebreton in « L’enfant et la responsabilité
civile », Publications de l’Université de Rouen, 1999 : la Cour d’appel de Bordeaux
serait l’une des premières juridictions à avoir donné une définition du discernement.
Un enfant est responsable de ses actes « s’il a l’intelligence assez développée pour
comprendre la faute qu’il a commise ». Dans le même sens, voir Cass., civ. 2, 8
février 1962 : « les capacités de réflexion et de jugement d’un enfant de 11 ans ne
sont pas suffisamment développées pour qu’il puisse avoir pleine conscience de tous
les dangers qu’il y a à jouer avec un arc » (bull. civ. II, n°180). M. D. Youf note une
différence concernant l’appréciation du discernement dans ces deux affaires. Dans la
première, l’appréciation se fait a posteriori (la compréhension de la faute commise),
alors que dans la seconde, l’appréciation se fait de manière anticipée (le mineur doit
avoir conscience de tous les dangers que pourrait faire naître l’action qu’il
envisage) : D. Youf, « Penser les droits de l’enfant », PUF, 2002, pp. 102 et s..
167 e G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 8 éd, 2007, p. 313, V° Discernement. Le
discernement est donc assez proche de la conscience puisque, pour avoir l’aptitude à
discerner le bien et le mal, il faut une certaine intelligence, une aptitude à
comprendre, une faculté de connaître ce qui est dans son esprit. Que ce soit le
discernement ou la conscience, les deux se développent avec la capacité naturelle :
D. Laszlo-Fenouillet, « La conscience », thèse, Paris II, L.G.D.J., 1993, préface G.
Cornu, p. VII.
168 Cass., civ. 1, 23 novembre 2011, n°10-16.376 ; Dr. Fam., fév. 2012, n°30, p.26,
note C. Neirinck.
50 71. Les juges en utilisent d’autres pour savoir si la personne protégée est
169douée de discernement , notamment sa maturité, la pathologie dont elle
170souffre, sa faculté de compréhension , les circonstances et l’objet du
171 172litige . Il s’agit d’une appréciation in concreto . Le critère du
discernement présente ainsi l’avantage d’une prise en considération réelle de
l’état de la personne et, pour l’enfant, le permet plus que le seul critère de
173l’âge (ou que celui de la maladie pour le majeur protégé). Sa mise en
œuvre, bien que complexe, n’empêche pas le législateur d’y faire référence :
par exemple, le droit de l’enfant d’être entendu dans toutes les procédures
qui le concernent, est fonction de son discernement (article 388-1 du Code
174civil) .

169 La personne qui était désignée, anciennement, sous les termes de Défenseur des
enfants, avait recommandé, dans son rapport pour l’année 2009, de « réunir
rapidement une conférence de consensus associant les magistrats, pédopsychiatres,
pédiatres, psychologues, pédagogues, associations de parents pour déterminer les
critères du discernement (…) » : D. Versini, « Rapport d’activité 2009 », Rép. Min.
ern°41328, JOAN 1 décembre 2009, pp. 11527 et suiv., spéc. recommandation n°22,
e108 page du rapport. En droit comparé, l’article 16 du Code suisse pose deux
conditions cumulatives pour retenir l’incapacité de discernement d’une personne :
l’une tenant à la cause (le jeune âge, la maladie mentale, la faiblesse d’esprit…),
l’autre au résultat (l’absence de faculté d’agir raisonnablement). Le droit suisse
procède ainsi à une double étude : une étude biologique (l’âge, la maladie) et une
étude psychologique (le discernement) : H. Deschenaux et P.-H. Steinauer, « Précis
ede droit », Stoempfli, Berne, 4 éd., 2001, n°68 à 74, pp. 22-23.
170 Circulaire JUSC 932134C du 3 mars 1993, relative à l’état civil, à la famille et
aux droits de l’enfant.
171 L’enfant est considéré comme étant capable de discernement s’il peut se forger sa
propre opinion sur la question faisant l’objet de l’audition et non pas nécessairement
sur l’ensemble des problèmes qu’il peut rencontrer : M.-F. Lucker-Babel, « Le droit
de l’enfant de s’exprimer et d’être entendu », J.D.J., sept. 1995, n°147, p. 307 ; T.
Moreaux, « Le rôle de l’avocat de l’enfant dans les procédures liées à la séparation
de ses parents », in « Le divorce : nouvelles procédures (loi du 30 juin 1994) »,
Bruxelles, Ed. du Jeune Barreau, 1995, p. 229.
172 La recherche du discernement irait même jusqu’à inviter à considérer le milieu,
l’ethnie et le climat du pays dans lesquels vit l’enfant car cela aurait des
conséquences sur son intelligence et sa maturité : A. Renard, Gaz. Pal. 1994-2, doct.,
pp. 676 et s., spéc. p. 677.
173 G. Cornu, « L’âge civil », mélanges P. Roubier, T.II, éd. Dalloz et Sirey, 1961, p.
32 : « à égalité d’âge, tous les enfants n’ont pas le même développement ».
174 Il a été proposé de « supprimer le critère de discernement et (d’) affirmer la
possibilité d'une audition de l'enfant quel que soit son âge », tout en conférant au
juge la faculté de refuser l’audition de celui-ci en raison de son jeune âge et si
l’audition lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant : F. Dekeuwer-Défossez,
« Rénover le droit de la famille : propositions pour un droit adapté aux réalités et
aux aspirations de notre temps », Rapport au Garde des Sceaux, ministre de la
justice remis le 14 septembre 1999, La Documentation française, 1999, p. 216. Une
51 72. La prise en considération du discernement de la personne est
essentielle mais une protection doit l’entourer. Cette protection doit
notamment avoir pour objet de délivrer à la personne protégée des
informations, des conseils, d’encadrer sa confrontation au monde extérieur.
175Cela lui permettra d’acquérir l’expérience qui lui sera nécessaire pour,
ensuite, prendre des décisions réfléchies et alors exprimer sa volonté réelle.
B. L’existence de garanties dans la prise en considération de la volonté
de la personne protégée
73. Après que celles-ci aient reçu une information appropriée, seule la
volonté des personnes protégées pourvues d’une faculté suffisante de
discernement est prise en considération (1). Cela permet d’assurer une
protection respectueuse de leur personnalité (2).
1- L’information, une garantie à l’expression d’une volonté réelle
74. L’enfant est, étymologiquement, celui qui ne parle pas. Le majeur
protégé, lui, bénéficie de l’ouverture d’une mesure de protection parce qu’il
176est hors d’état d’exprimer sa volonté . Il semble alors être un non-sens de
traiter de la prise en considération de la volonté d’une personne protégée afin
177de déterminer la décision à prendre. Pourtant, les textes , tout comme la

telle proposition tend à revenir au système mis en place par la loi Malhuret du 22
juillet 1987, à savoir l’audition systématique du mineur de plus de 13 ans. Sur cette
loi, voir not. F. Dekeuwer-Défossez et F. Vauvillé, « Droits de l’Homme et droits de
l’Enfant (commentaire de la loi « Malhuret » du 22 juillet 1987) », D. 1988, Chron.,
XXI, pp. 137 à 148.
175 L’analogie entre la situation du mineur et celle du majeur protégé a été justifiée,
par l’Eglise, eu égard à leur manque d’expérience : « l’enfant n’en a pas encore ; le
fou, à cause de l’altération de sa sensibilité et des rapports avec son milieu, n’en
acquerra pas ». Voir B. Cassinelli, « Histoire de la folie », Bocca Frères Editeurs,
Paris, 1939, p. 22. Cette justification reste toutefois trop catégorique. Elle
n’envisagerait que le cas de l’enfant qui n’aurait pas de connaissances, de
perceptions ou d’impressions du monde extérieur. La même critique peut être
formulée concernant l’aliéné. Il faudrait n’envisager qu’un cas extrême d’aliénation
ou un enfant en très bas-âge. Et, même dans ces situations, le doute serait encore
permis. Un majeur souffrant d’un stade extrême d’aliénation ou un enfant en très
bas-âge pourraient percevoir des impressions du monde extérieur qui pourraient,
éventuellement, devenir une connaissance et donc une expérience.
176 Article 425, al. 1 du Code civil.
177 Voir l’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant ainsi que
les articles 371-1 et 388-1 du Code civil. L’obligation d’entendre l’enfant est
également présente au niveau communautaire puisque le règlement Bruxelles II bis,
erentré en vigueur, en France, le 1 mars 2005, pose à plusieurs reprises cette
obligation comme condition à la reconnaissance des décisions de justice relatives à
l’autorité parentale (Règlement (CE) n°2201/2003 du 27 novembre 2003, relatif à la
compétence, à la reconnaissance et à l'exécution des décisions en matière
52 178jurisprudence , ne cessent de rappeler cette obligation, spécialement en
matière personnelle. Tel est le cas pour des décisions concernant le choix de
179loisirs et de scolarisation de l’enfant . Cela participe à la détermination de
l’intérêt de la personne protégée. Néanmoins puisqu’une protection est
nécessaire, il ne faut pas suivre aveuglément cette parole. En premier lieu, le
protecteur doit d’ailleurs s’assurer que la personne est apte à exprimer une
volonté. Cette nécessité permet d’écarter la crainte selon laquelle on
aboutirait à consacrer les caprices des enfants ; le caprice exprime un désir
180fugace et extravagant et non un raisonnement conscient et réfléchi,
c’est-àdire une volonté.

75. La personne protégée, après avoir reçu une information sur l’objet et
181les conséquences de son choix , peut, si ses facultés de discernement sont
suffisantes, émettre une volonté. L’obligation de susciter et d’accompagner
l’exercice, par la personne protégée, de sa faculté de discernement, est
contenue dans la mission protection. Cela assure une protection respectueuse
182de la personne concernée par la mesure puisqu’elle pourra émettre une
volonté exprimant sa personnalité.
2- L’expression de la volonté de la personne et le respect de sa personnalité
76. Le choix formulé par la personne protégée peut être révélateur de
l’absence de discernement et, par voie de conséquence, de volonté. Il faut
cependant rester prudent avec cette technique de déduction. Elle comporte le
danger de dénier toute liberté de choix à la personne concernée qui ne serait

matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, JO n°L 338 du 23 décembre
2003, pp. 1 à 29) ; pour le majeur protégé, voir not. l’article L. 2123-2 du Code de la
santé publique, relatif à la stérilisation.
178 Voir, par exemple, l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation,
rendu le 25 mars 1997 : si la personne sous tutelle n’est pas dépourvue d’une
volonté propre et exprime des souhaits quant à la fixation de sa résidence chez l’un
de ses parents, il convient de respecter ce choix (Cass., civ. 1, 25 mars 1997, Bull.
civ. I, n°107 ; D. 1998, p. 333, note J. Massip ; JCP 1997, II, 22882, note T. Fossier ;
RTD Civ., 1997, p. 634, obs. J. Hauser).
179 I. Corpart, « La parole de l’enfant », R.R.J., Revue de droit prospectif 2005/4, p.
1810.
180 S. Paricard-Pioux, « La convenance personnelle », thèse, Toulouse, 2001, Dalloz,
2003, n°330, p. 295.
181 Cette obligation d’informer la personne protégée est mentionnée expressément,
dans le droit de la protection des majeurs, à l’article 457-1 du Code civil. C’est une
garantie de protection accompagnant le principe de l’autonomie du majeur en
matière personnelle. Pour les titulaires de l’autorité parentale, elle est contenue dans
leur mission d’éducation, mentionnée à l’article 371-1 du Code civil.
182 Rapp. P. Jadoul, J. Sambon, B. Van Keirsblick (dir.), « L’autonomie du mineur »,
Publication des facultés universitaires Saint-Louis (FUSL), Bruxelles, 1998, p. 204 ;
L.-A. Feménia, « La volonté des incapables », thèse précitée, n°166, p. 129.
53 écoutée que lorsqu’elle va dans le sens de la volonté de son protecteur, ou de
183ce qu’attend d’elle la société . Une remarque analogue est opérée par
Madame D. Fenouillet à propos de la conscience : elle ne peut être pensée
comme extérieure à l’individu. Dans une telle perspective, ce serait partir de
la majeure constituée par la règle morale, pour l’appliquer à la mineure (le
comportement individuel) et la conclusion du syllogisme serait la validation,
184ou non, de ce comportement . Une telle conception exclurait la prise en
considération du jugement porté par l’individu lui-même sur les décisions
qui le concernent alors que, justement, l’individu doit être placé au centre du
dispositif. La place faite à la logique et aux considérations intellectuelles ne
doit donc pas être démesurée afin de laisser une place à l’affect, à la
185subjectivité dans le raisonnement et d’assurer une protection respectueuse
de la personnalité de l’enfant ou du majeur concerné.

77. On perçoit toute la difficulté de la recherche de la volonté de la
personne protégée. D’un côté, pour pouvoir obtenir son consentement, il faut
s’assurer qu’elle soit en état de comprendre et d’exprimer sa volonté. De
l’autre côté, la personne protégée est une personne faible qui peut être
influencée par des tiers. Par conséquent, il convient de concilier le respect de
la volonté de la personne protégée et l’impératif de protection. Ces
difficultés sont surmontables, en pratique.
Sous-section 2 : La mise en œuvre de la protection
de la volonté de la personne protégée
78. Il est délicat de déterminer la réalité d’une volonté qui, par définition,
relève du « for » intérieur de la personne mais cela n’est pas impossible.
Nous avons choisi de n’étudier, à ce stade de la réflexion, que deux
exemples : celui des actes sexuels (A) et de l’exercice du droit moral de
l’auteur (B).
A- Les garanties attachées à la volonté de la personne protégée d’avoir
des relations sexuelles
79. La question s’est posée de savoir si, dans certains cas, une personne
protégée avait une réelle volonté de se livrer à des actes sexuels ou si elle
avait été victime d’abus : comment savoir si les personnes protégées y ont
réellement consenti ? Pour les tiers, face à un majeur protégé, il ne serait pas
toujours évident de déterminer si son discernement est suffisant alors que
cette personne paraît consentante. Faudrait-il retenir la qualification de viol

183 Sur le contrôle du discernement à partir du choix opéré, voir notamment P.
Ancel, « L'indisponibilité des droits de la personnalité. Une approche critique de la
théorie des droits de la personnalité », thèse, Dijon, 1978, n°137, pp. 140-141.
184 D. Laszlo-Fenouillet, « La conscience », thèse précitée, n°3, p. 2.
185 Ibid., n°9, pp. 6-7.
54 ou d’abus sexuel ? Pour les mineurs, le Code pénal pose des règles
protectrices mais des incertitudes demeurent. Une distinction doit être opérée
entre l’enfant d’un très jeune âge (1), le mineur de 15 ans (2) et celui qui a
plus de 15 ans (3). Nous examinerons les analogies possibles entre ces
catégories et le degré de protection du majeur en curatelle ou en tutelle, en
fonction de son état.
1- Une présomption d’absence de consentement
pour l’enfant d’un très jeune âge
80. L’agression sexuelle est définie au premier alinéa de l’article 222-22
du Code pénal comme étant « toute atteinte sexuelle commise avec violence,
contrainte, menace ou surprise ». La chambre criminelle de la Cour de
186cassation, dans un arrêt du 7 décembre 2005 , a précisé que l’état de
violence, contrainte, menace ou surprise peut résulter du très jeune âge de la
victime. La solution se justifie compte tenu de l’absence de volonté réelle de
l’enfant : son très jeune âge ne lui permet pas de réaliser la nature et la
gravité des actes qui lui sont imposés. Il n’a pas le discernement suffisant
pour comprendre la situation et donc, n’est pas en état d’exprimer sa volonté.
18781. Ce raisonnement est transposable au viol . La violence, la
contrainte, la menace et la surprise peuvent se déduire de l’état de la victime.
Une question reste toutefois en suspens. Dans l’affaire précitée, les enfants
étaient âgés de un an et demi à cinq ans. Il était alors flagrant qu’aucun
consentement n’avait été donné avec discernement mais jusqu’à quel âge
cette présomption trouve-t-elle à s’appliquer ?
82. La notion de très jeune âge doit être distinguée de celle de bas âge qui
ne viserait que les infans. Elle doit également être distinguée de celle de
jeune âge qui pourrait recouvrir l’adolescence. Nous pensons donc que la
notion de très jeune âge, visée dans l’arrêt, doit impliquer une présomption
d’absence de discernement, et par voie de conséquence, une absence de
volonté, jusqu’à l’accession à l’adolescence, que l’on pourrait
188éventuellement fixer à 12 ans .

186 Cass., crim., 7 décembre 2005, Bull. crim., IV, n°326, p. 1121 ; D. 2006, I.R., p.
175, obs. C. Girault ; Dr. Fam., mars 2006, n°3, comm. 70, p. 37, note B. de Lamy ;
A.J. Pén., fév. 2006, Jur., pp. 81-82, note C. Saas ; Dr. pén., mars 2006, n°3, p. 12,
erobs. M. Véron. Sur la position antérieure, voir Cass. crim., 1 mars 1995, Bull.
crim., IV, n°92 ; Dr. pén. 1995, comm. 171, note M. Véron ; D. 1996, somm., p.
241, note E. Malbrancq-Decourcelle.
187 Le viol est défini à l’article 222-23 du Code pénal comme étant « tout acte de
pénétration sexuelle, de quelque nature que ce soit, commis sur la personne d’autrui
par violence, contrainte, menace ou surprise ».
188 Cet âge a été choisi par le rapport Varinard comme âge minimum de la
responsabilité pénale. On aurait pu proposer l’âge de treize ans qui est un seuil
fréquemment visé en droit civil. L’âge de dix ans a également été proposé (R.
Koering-Joulin, « Brèves remarques sur le défaut de consentement du mineur de
55
83. Ce raisonnement peut être transposé à la situation des majeurs
protégés : on peut présumer la violence, la contrainte, la menace ou la
189surprise en fonction de l’état du majeur . Par analogie avec la notion de très
jeune âge, il faut être assez restrictif et admettre une telle présomption
uniquement pour les personnes dépourvues des facultés suffisantes pour
réaliser la nature et la gravité de l’acte qui leur est imposé. En outre, l’état du
190majeur protégé, victime, justifie que la peine prononcée soit plus forte . Il
s’agit d’une protection renforcée.

84. L’infraction pénale peut être constituée lorsque la personne protégée,
victime, n’a pas eu de volonté, faute de discernement, de se livrer aux actes
sexuels ; peu importe que l’auteur de l’infraction ait eu recours à la
191violence . Pour les autres personnes qui, bénéficiant d’une mesure de
protection mais pourvues de discernement suffisant, peuvent consentir à un
acte à caractère sexuel, il est possible qu’elles n’aient pas pu faire entendre,
ni même exprimer leur volonté, par exemple par crainte ou par influence. On
est alors dans le champ d’application « traditionnel » de l’article 222-22 du
Code pénal, à savoir un état de violence, de contrainte, de menace ou de
surprise qu’il faut prouver. Dans cette hypothèse, il faut distinguer entre les
victimes de 15 ans et celles qui ont plus de 15 ans.



quinze ans victime de viols ou d’agressions sexuelles », in Mélanges J. Pradel,
Cujas, 2006, p. 393). Choisir le seuil de la douzième année nous a paru préférable
puisqu’il constitue l’âge d’entrée au collège, étape importante dans la vie de l’enfant
qui marque sa croissance physique et son développement intellectuel. Cependant,
fixer un âge ne paraît pas indispensable, l’âge n’étant qu’un critère afin de
déterminer l’élément essentiel qui est l’existence de discernement. Or, pour ce
dernier, une appréciation in concreto est de rigueur : M.-L. Rassat, « Droit pénal
espécial », Précis Dalloz, 5 éd., 2006, n°506. Comp. avec CEDH, « G. c.
RoyaumeUni », req. n°37334/08 (condamnation d’un garçon de 15 ans pour le viol d’une fille
de 12 ans).
189 Afin de déterminer le discernement de la personne, il faut prendre en
considération son état. Pour de tels propos, tenus spécialement pour les relations
sexuelles, voir V. Doumeng, « La vie privée du majeur malade mental ou déficient
intellectuel », thèse, PU Aix-Marseille, 2002, tome II, n°934 et 935, pp. 453-454.
190 Voir l’article 222-24 du Code pénal énonçant les causes de vulnérabilité dans le
cadre du viol. On peut citer notamment l’âge, la maladie, l’infirmité, la déficience
physique ou psychique, le lien de filiation ou encore l’autorité conférée à l’auteur de
l’acte dans l’exercice de ses fonctions et dont il abuserait (article 222-24, 3° à 5°).
Voir aussi l’article 222-28, 2° et 3° relatif aux autres agressions sexuelles.
191 Cass. civ. 1, 6 novembre 1961, Bull. civ. I, n°503 ; D. 1961, pp. 733-734, obs. G.
Holleaux.
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