La protection internationale des savoirs traditionnels

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L'opinion dominante parmi les juristes est de considérer que les conditions particulières du droit de la propriété intellectuelle interdisent que soient protégés les savoirs traditionnels. Or ces connaissances et savoir-faire, intimement liés à la biodiversité et à l'environnement, répandus aussi bien au Sud qu'au Nord, sont le produit de la créativité intellectuelle immémoriale de milliards d'hommes et de femmes, qui sont ceux-là mêmes dont les revenus sont inférieurs à 2 US$ par jour. Cet essai juridique entend renverser, par un projet concret de convention internationale, des préjugés dont les effets sont dévastateurs.
Publié le : mardi 1 juillet 2003
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EAN13 : 9782296325814
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LA PROTECTION INTERNA TIONALE DES SAVOIRS TRADITIONNELS
La nouvelle frontière de la propriété intellectuelle

Collection Logiques Juridiques
dirigée par Gérard MARCOU
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les fonnes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation protesslonnel1e ou vcJagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions
Michel FARGE, Le statut familial des étrangers en France: de la loi national à la loi de la résidence habituelle, 2003. Placide MOUDOUDOU, Droit administratif congolais, 2003. Sophie DOUA Y, Travail, avenir et génétique, 2003

Valérie MICHEL, Recherches sur les compétences de la communauté
européenne,2003.

Jean-Claude PLANQUE, Ln détermination de la personne morale pénalement responsable,2003. Marcel DAVID, Le, peuple, les Droits de l'homme et la République démocratique,2003. Najib BOUZIRI,Ln protection des droits civils et politiquespar l'ONU, 2003. Zhuang HAN? De ['autonomie des entreprises d'état en droit chinois, 2003. C. BARRIL, M.CARREL, J-C. GUERRERO, A. MARQUEZ, Le public en action, 2003. Pascal MONTFORT, Le contentieux de la rétention des étrangers en instance d'éloignement, 2003. J. BEMBA, Devenir avocat dans l'espace francophone, 2003. Elisabeth VALLET, Les correspondants du Trésor, 2003.

Henri-Philippe

SAMBUC

LA PROTECTION INTERNATIONALE DES SAVOIRS TRADITIONNELS
La nouvelle frontière de la propriété intellectuelle

Avant-propos du Dr Kamil Idris Directeur général de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle

L'Harmattan 5-7, nIe de 1'École- Polyteclmique 75005 Paris France

L 'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

~ L'Harmattan, 2003 ISBN: 2-7475-4644-6

SOMMAIRE
Avant- propos Introduction et résumé La controverse de Valladolid Définition des "savoirs traditionnels" et de "propriété intellectuelle" Faux axiomes L'importance des savoirs traditionnels Les moyens de protéger les savoirs traditionnels
13 35 35 42 44 45 46

Les conditions légales d'existence, d'exercice et de protection du droit de la propriété intellectuelle traditionnelle 50 Reconnaissance internationale des droits de la propriété intellectuelle traditionnelle Première partie Chapitre I Histoire (récente) des savoirs traditionnels Définition(s) et variété(s) des savoirs traditionnels
Au sein des institutions internationales Selon la convention sur la biodiversité Au sein des ONG Selon divers auteurs Selon des dispositions nationales Selon des initiatives intergouvernementales Selon des organisations de peuples indigènes A l'occasion de réunions régionales Constat Eléments de complication Eléments de clarification Enumération (non exhaustive) de disciplines appartenant aux savoirs traditionnels Essai de catégorisation du patrimoine autochtone Catégories du patrimoine traditionnel 53 55 55 55 60 60 64 65 66 68 69 69 70 70 73 77 79 82 84 87

Chapitre II

La notion de "peuple autochtone" Variationdes expressions,absencede défmition Constat Elémentsde clarificationquant aux substantifs Elémentsde clarificationquant aux qualificatifs Elémentsde complicationquant aux qualificatifs

87 87 93 94 95 95

Catégorisation des détenteurs de savoirs traditionnels 99 Les peuples autochtones("IndigenousPeoples") 99 Les communautéslocalestraditionnelles 99 Les communautéslocalesnon traditionnellesmais ayant conservé des savoirs traditionnels 100 Les droits des agriculteurs(Farmers' Rights) 100 Tableaurécapitulatif 103 Chapitre III 105 La définition internationale de la "propriété intellectuelle" _ 105 La définitiondu terme "industriel" 106 Une équation sans fondement 107 Les sources de la propriété intellectuelle traditionnelle La coutumeen général La coutumeen matière de savoirstraditionnels La protectioninternationalede l'activité intellectuelle Conclusions premières Seconde Partie Chapitre IV

_

108 108 111 111 117 119 119

Importance politique, sociale et économique du débat savoirs traditionnels/propriété intellectuelle 119 Importancepolitique 119 Importancesociale 122 Importanceéconomique 123 Chapitre V La biodiversité
La biodiversité menacée La biodiversité source de vie La biodiversité in situ et ex situ

125 125 125 126 126 128

Le statut juridique de la biodiversité en général

Au plan national Au plan international La biodiversité végétale La biodiversité agricole Agriculture, alimentation et génétique Le statut juridique des PGRAF La biodiversité non végétale La convention sur la diversité biologique En général L'accès aux ressources génétiques Biodiversité et peuples autochtones L'article 80) Le partage équitable La biotechnologie Un phénomène scientifique et économique historique Le biopiratage Chapitre VI L'aide au développement La Banque mondiale La CNUCED

128 130 131 133 133 137 139 139 139 141 148 149 151 153 153 154 157 157 157 162 163 165 167 167

L'OMS Conclusions secondes Troisième partie Chapitre VII L'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle L'instrument fondateurde l'OMPI Une institutionspécialiséede l'ONU La mission de l'OMPI En général En matière de savoirstraditionnels Le comité intergouvernemntal de rOMPI La mission de "facts-finding" de l'OMPI
La perception des enjeux par les peuples autochtones La propriété intellectuelle autochtone Les difficultés Dans les définitions

_

167 167 169 169 169 172
172 173 173 174 175 175

Incompatibilité entre les systèmes Diffusion des savoirs Organisation des institutions indigènes et nationales Politique et exploitation économique Droit international Information et évaluation Les besoins exprimés par les peuples autochtones Les moyens de répondre aux besoins

176 177 177 177 178 178 178 179 183 185 185 185
186 187 188 193 195

Conclusions troisièmes
Quatrième partie Chapitre VITI Le statut juridique des savoirs traditionnels Les différentes propositions de solutions au statut des savoirs traditionnels Critères d'appréciation des solutions Explications et justifications des critères retenus Tableau comparatif des avantages/désavantages des solutions Les faux axiomes

_

Conclusions quatrièmes Cinquième partie Chapitre IX

199 201 201

Conditions matérielles et juridiques du statut de la propriété intellectuelle des savoirs traditionnels 201
Catégories des détenteurs potentiels de savoirs traditionnels Rappel des différentes catégories du patrimoine autochtone Protection des autres éléments du patrimoine traditionnel_ Chapitre X

_ 202 _ 201
207

206

Propriété intellectuelle traditionnelle et droit intemational_ 207 Le cadre juridique international 207 La compatibilité de la propriété intellectuelle traditionnelle avec l'ADPIC 209 L'intérêt de la création d'un droit de la propriété intellectuelle 213 traditionnelle

Mise en place de la propriété intellectuelle traditionnelle Chapitre XII

_

214 217

Projet d'un traité de la propriété intellectuelle traditionnelle _ 217 Avertissement 217 Préambule 218 Articles 219 Article 1 : Constitution d'une Union 219 Article 2 : Définitions 219 Article 3 : Objet du traité 221 Article 4 : Forme juridique de la protection 222 Article 5 : Traitement national; mesures positives 223 Article 6 : Exploitation; enregistrement; divulgation 223 Article 7 : Durée de la protection 224 Article 8 : Portée de la protection 224 Article 9 : Assemblée 226 Article 10 : Bureau international 227

_

Article Il : Modificationde certainesdispositionsdu traité 228
~

Article Article Article Article Article Article Article Conclusions Annexes

13 : Réserves 14 : Règlement des différends 15 : Modalités pour devenir partie au traité 16 : Entrée en vigueur du traité 17 : Dénonciation du traité 18 : Textes du traité 19 : Dépositaire

229 229 232 232 233 234 234 235 237

Annexe 1 : Convention de Stockholm fondant rOMPI (1967)237

Annexe 2 : Accord entre rOMPI et rOMC (1995) Annexe 3 : Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC)(1995) Annexe 4 : Déclaration universelle des droits de l'homme (1949) Annexe 5 : Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte II) (1976)

241

_ 245
265 266

Annexe 6 : Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (1969) 270 Annexe 7 : Convention sur la diversité biologique (1992) Bibliographie

_

273 287

Sites web cités

297

Avant- propos Les activités et le rôle de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle en matière de savoirs traditionnels par le Dr Kamil Idris, directeur général

Introduction1
L'intérêt majeur à mes yeux de l'essai juridique de Me HenriPhilippe Sambuc est qu'il trace une voie concrète vers un développement significatif de la protection de la créativité intellectuelle, évolution qui manifestera du même coup, dans le domaine si essentiel des savoirs traditionnels, une reconnaissance internationale de l'égalité juridique de la production intellectuelle des hommes. Il va de soi que ses propositions pourront être modifiées, complétées, développées. Le mérite revient toutefois à l'auteur de doubler sa réflexion et son analyse juridique d'une proposition d'action pragmatique, ouvrant la voie à une mise en valeur de la science traditionnelle, qu'elle soit du Sud ou du Nord. Je suis heureux d'avoir l'opportunité, à l'occasion de cette publication, de mieux faire connaître les activités de l'OMPI dans ce domaine. Le lecteur pourra ainsi mettre en perspective, je l'espère, l'état des réflexions des institutions au niveau international par rapport à la proposition forte et structurée de Me Sambuc visant l'efficacité économique dans le respect de la diversité. Il y a encore peu la propriété intellectuelle restait un sujet technique, peu connu en dehors de cercles juridiques spécialisés. Ces dernières années toutefois, la propriété intellectuelle est devenue un sujet beaucoup plus sensible, en particulier dans diverses arènes politiques. Avec l'émergence des biotechnologies modernes, les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques sont apparus à des cercles élargis d'intéressés comme dotés d'une valeur économique, scientifique et commerciale
1

Je remercie ici mon collaborateur Wend Wendland, chef de la section
Expressions", pour sa précieuse assistance

"Traditional Creativity and Cultural dans la préparation de ce texte.

ignorée jusque-Ià. De la même manière, d'autres créations intellectuelles basées sur la tradition comme les expressions folkloriques ont pris une nouvelle signification du fait de la globalisation. Une plus grande attention a été ainsi accordée au rôle de la propriété intellectuelle dans la conservation, la gestion, l'utilisation durable des ressources et le partage des avantages2 ainsi que dans le respect des expressions culturelles et des savoirs traditionnels. Des droits de propriété intellectuelle modernes, fondés sur une connaissance et un usage de plantes qui appartiennent toutefois au système des savoirs traditionnels, ont été accordés dans les domaines de l'agriculture, de la santé et de l'environnement. Des dessins, des danses et des chants traditionnels ont été utilisés par l'industrie des loisirs et de la mode pour créer des œuvres qui sont protégées désormais par la propriété intellectuelle moderne. Les échanges de vue à propos de tel ou tel usage des savoirs traditionnels et des ressources génétiques qui y sont associées, ainsi que des expressions du folklore, ont lié la protection de la propriété intellectuelle à des objectifs politiques aussi divers que la liberté du commerce, les droits de l'homme, la conservation de l'environnement et de la biodiversité, la santé, la sécurité alimentaire et la diversité culturelle. Ces liens ont des implications politiques, légales et administratives d'importance pour le système de la propriété intellectuelle tel que nous le connaissons aujourd'hui. En sa qualité d'agence spécialisée des Nations Unies, responsable de la promotion de la propriété intellectuelle à travers le monde, l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) a été sollicitée par ses Etats membres dès 1998 pour entreprendre un travail exploratoire de fond afin de faciliter les débats visant à mieux appréhender les questions liées à la propriété intellectuelle par rapport aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et aux expressions du folklore3. En septembre 2000, à mon initiative,
2 Le « partage des avantages» (en anglais « profit-sharing») est une notion qui est apparue dans la Convention sur la biodiversité de 1992 (article 19): en contrepartie du droit à l'accès aux ressources génétiques, le principe du partage des avantages a été consacré. 3 Le terme « folklore)} est considéré par certains comme péjoratif L'OMPI utilise aussi les termes « expressions culturelles ». Toutefois la formule «expressions du 16

les Etats membres de l'OMPI ont établi un comité intergouvernemental sur la propriété intellectuelle et les ressources génétiques, les savoirs traditionnels et le folklore4. Ce comité s'est réuni pour la première fois du 30 avril au 3 mai 2001 et se réunira deux fois l'an. Il m'apparaît utile de décrire les travaux de l'OMPI liés aux savoirs traditionnels et aux expressions du folklore, travaux ayant conduit à l'établissement de ce comité intergouvernemental, d'identifier les points essentiels liés à la propriété intellectuelle et soulevés par les préoccupations de la protection des savoirs traditionnels et du folklore et, enfin, d'indiquer les premières orientations que les Etats ont données à la mission de l'OMPI.

Les travaux de l'OMPI sur la propriété intellectuelle, les savoirs traditionnels et le folklore
Les travaux de rOMPI dans ce domaine ont commencé en 1978 et ont été à l'époque limités aux « expressions du folklore ». En coopération avec l'UNESCO, trois réunions d'experts organisées par l'OMPI ont conduit alors à l'adoption en 1982 d'un modèle de loi nationale pour la protection des expressions du folklore et contre leur exploitation illicite. La section 2 de cette loi modèle ne définit pas en soi le terme« folklore ». Les termes « expressions du folklore» sont explicités comme étant « des productions constituées d'éléments caractéristiques de l'héritage traditionnel artistique développé et maintenu par une communauté ou par des individus et reflétant les expressions artistiques traditionnelles de ces communautés ». Cependant depuis l'adoption de cette loi modèle en 1982, des instruments légaux internationaux dans d'autres domaines ont utilisé de manière de plus en plus ftéquente des formules comme « savoirs traditionnels, innovations et pratiques» (art. 8 j de la Convention sur la diversité biologique) ou
folklore» a été d'usage dans les cercles internationaux depuis tant d'années qu'elle est acceptée en tant que telle. L'OMPI utilise pour sa part, de manière interchangeable, ces deux expressions. 4 Voir le site Internet www.wipo.int/globalissuesligc/index.html. 17

«savoirs indigènes, pratiques et cultures traditionnelles » (préambule du projet de déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples indigènes ), formules qui se réfèrent généralement à un objet plus large (par exemple l'agriculture traditionnelle, les savoirs liés à la médecine et à la biodiversité) que ce qui est couvert par la formule« expressions du folklore ». Dès mon élection à l'automne 1997 à la tête de l'OMPI, j'ai organisé un nouveau programme de travail exploratoire intitulé « Questions globales liées à la propriété intellectuelle» avec un intérêt spécifique pour la notion élargie des «savoirs traditionnels» incluant les « expressions du folklore ». Cette évolution a changé la nature du discours. Les « expressions du folklore» sont discutées typiquement sous l'angle du droit d'auteur et des droits voisins. Les « savoirs traditionnels» ainsi que les expressions analogues - couvrent quant à eux des matières plus larges, comme les pratiques et remèdes médicinaux, les savoirs liés à la biodiversité et les savoirs agricoles liés aux ressources génétiques et phytosanitaires, matières qui se rattachent au droit de la propriété industrielle. L'objectif de ce programme était d'étudier les approches en cours et les possibilités futures d'une protection des droits de propriété intellectuelle des détenteurs de savoirs traditionnels, y compris les expressions du folklore. Le programme de POMPI a permis de faire reconnaître qu'un travail approfondi sur ces concepts fondamentaux et la réunion systématique d'informations étaient nécessaires, ainsi que l'identification précise du cadre du travail à venir, de telle sorte à prendre en considération les points de vue et les intérêts de toutes les parties concernées.

-

La phase exploratoire du travail de l'OMPI a commencé début 1998 en vue d'identifier, par des consultations et des recherches sur le terrain, les besoins et les attentes en matière de propriété intellectuelle des détenteurs de savoirs traditionnels eux-mêmes. Ces activités ont compris des réunions à Genève, des consultations régionales sur les expressions du folklore et la mise en place avec le PNUD d'études afin de tirer des premières conclusions notamment sur la question de savoir comment les droits de propriété intellectuelle effectivement protégés peuvent renforcer le partage des avantages résultant de l'usage des ressources 18

génétiques. L'activité la plus significative durant cette phase a été les neuf missions d'étude menées avec des peuples autochtones et des communautés locales, des représentants gouvernementaux, des universitaires, des institutions de recherche et des ONG dans vingthuit pays du Pacifique sud, de l'Afrique du sud et de l'est, de l'Asie du sud, des Amériques centrale, du Nord et du Sud, des pays arabes et des Caraibes, aux fins « d'identifier et d'explorer les besoins et les attentes en matière de propriété intellectuelle des nouveaux bénéficiaires, y compris des détenteurs de savoirs et d'innovations traditionnels ». Un projet de rapport sur toutes ces missions a été mis à disposition du public pour commentaire, sous forme de publication, comme sur le site Internet de l'OMPI. Les commentaires reçus ont été pris en compte lors de l'établissement du rapport final sur les « besoins et attentes» en matière de propriété intellectuelle des détenteurs de savoirs traditionnels, rapport qui a été publié en 2001.

Les questions essentielles en matière de propriété intellectuelle liées aux savoirs traditionnelles et aux expressions culturelles
Alors que rOMPI accomplissait son travail exploratoire, les Etats membres et d'autres intéressés ont exprimé un intérêt de plus en plus vif pour les questions de propriété intellectuelle liées aux savoirs traditionnels, aux innovations et à la créativité traditionnelle. Ces débats ont reflété les deux préoccupations majeures relatives aux savoirs traditionnels: la possibilité d'une protection de la propriété intellectuelle des savoirs traditionnels et l'acquisition, par des parties autres que les détenteurs des savoirs traditionnels, de droits de propriété intellectuelle modernes sur les créations et les innovations traditionnelles. Les questions soulevées à l'occasion de ces débats peuvent être divisées en quatre catégories, que nous allons examiner ci-dessous, après avoir dit un mot de la question de la terminologie. Les questions de terminologie ont trait au besoin préalable de définition propre à faciliter les discussions dans les domaines où la protection est recherchée. De nombreux termes et concepts 19

différents sont appliqués à la notion de «savoirs traditionnels» selon les domaines ou les instruments internationaux auxquels les discussions se rapportent ou encore selon les arènes politiques où ils sont utilisés. Cette variation dans la terminologie peut résulter aussi bien de l'importance des savoirs traditionnels, de la variété des domaines concernés ou encore du large éventail des savoirs traditionnels qui inclut toutes les créations dans les domaines industriel, littéraire, artistique et scientifique. Etant donné la nature dynamique et très diverse des savoirs traditionnels, il n'est certainement pas possible de développer une définition unique, exclusive et figée de ce terme. D'ailleurs une telle définition n'est pas nécessaire. En effet, dans de nombreux instruments internationaux dans le domaine de la propriété intellectuelle, comme par exemple la Convention de Berne sur la protection des travaux littéraires et artistiques, aucune définition n'est donnée de la notion «d'œuvres littéraires et artistiques». L' art.2.1 fournit une énumération non exhaustive d'objets, de telle sorte à établir une ligne de démarcation des catégories de création qui sont protégées par la Convention. D'autres accords internationaux dans le domaine de la propriété intellectuelle ne définissent pas par un terme spécifique l'objet protégé. Au niveau national bien des lois traitant de la protection des inventions ne définissent pas le terme « invention ». Cependant, un consensus sur les critères identifiant l'objet des savoirs traditionnels pour lequel une protection de la propriété intellectuelle est recherchée, devrait faciliter et permettre de mieux cerner les débats. De manière générale il apparaît que quatre aspects de fond devraient être discutés si l'on veut établir des critères clairs pour une protection des savoirs traditionnels et créer un système pratique et compréhensible pour les détenteurs desdits savoirs. Ces questions comprennent:

1.
2.

un consensus sur les principes et les objectifs de la protection des savoirs traditionnels; la compréhension de l'interface entre le système formel de la propriété intellectuelle moderne et les droits coutumiers

20

qui s'appliquent aux savoirs traditionnels dans les 3. 4.
communautés locales et autochtones5 ; le développement de méthodes pour traiter le caractère collectif de la création, de l'innovation et de la propriété dans certains systèmes de savoirs traditionnels; le développement de moyens pour gérer les problèmes légaux et administratifs liés aux savoirs traditionnels régionaux.

La première de ces questions de fond touche aux principes et aux objectifs de la protection de la propriété intellectuelle des savoirs traditionnels. Certains objectifs - que certains Etats membres ont déjà énoncés - font valoir que la protection des savoirs traditionnels devrait promouvoir : a. le respect et la préservation des systèmes de savoirs traditionnels; b. le partage équitable et juste des avantages résultant de l'usage des savoirs traditionnels; c. l'usage accru des savoirs traditionnels; d. la création de systèmes économiques et juridiques pour les détenteurs des savoirs traditionnels et leur communauté; la protection des savoirs traditionnels dans le contexte de la e. conservation de la diversité biologique. On constate donc que l'objectif de cette protection juridique est à la fois culturel, économique et écologique. La seconde question a trait à l'interface entre le système formel de la propriété intellectuelle moderne et les droits coutumiers qui constituent le cadre juridique de protection des savoirs traditionnels au sein des communautés autochtones et locales. Lors des missions de l'OMPI sur le terrain dont je parlais plus haut, des Etats membres et des représentants de détenteurs de savoirs traditionnels ont fait valoir que beaucoup de sociétés traditionnelles avaient
5 C'est cette interface que Me Henri-Philippe Sambuc a imaginée dans sa proposition de convention internationale, proposition qui entend simultanément répondre, il faut le souligner, aux points 1, 3 et 4.

21

développé un système de propriété intellectuelle coutumier très sophistiqué et efficace. Dans une large mesure ces systèmes sont, jusqu'à présent, restés invisibles du point de vue du système de la propriété intellectuelle formelle. Cependant, les lois coutumières relatives aux savoirs traditionnels sont mentionnées dans bien des déclarations liées aux savoirs traditionnels, ainsi que dans des instruments internationaux. Dès lors, les Etats membres ont exprimé le souhait que soit étudiées plus en détail les relations entre la protection coutumière des savoirs traditionnels et le système de la propriété intellectuelle. La troisième question de fond touche au caractère collectif de la création, de la détention et de la propriété qui prévaut dans certaines communautés et systèmes de savoirs traditionnels. La perception dominante est que les savoirs traditionnels sont développés, transmis et partagés en commun, et que le système actuel de la propriété intellectuelle est inadéquat pour répondre au besoin d'une détention juridique commune des savoirs traditionnels. En réalité, le caractère collectif de la création et de la propriété n'est pas nécessairement le seul aspect du système des savoirs traditionnels ni ne prévaut dans tous les cas. Souvent, des individus ou des familles détiennent ces savoirs et non pas la communauté. Les Etats membres ont toutefois insisté sur le besoin de développer des solutions juridiques qui permettent de répondre aux besoins des communautés et pour une reconnaissance de leurs droits collectifs sur des savoirs collectifs. La quatrième question concerne plus particulièrement la question « des savoirs traditionnels régionaux »6qui soulève des problèmes administratifs et légaux complexes, comme par exemple:

1.

la définition des compétences légales des autorités nationales ou régionales pour autoriser l'utilisation des savoirs traditionnels qui peuvent faire partie du patrimoine national de plusieurs pays;

6 Les «savoirs traditionnels régionaux »sont des savoirs traditionnels qui sont détenus par une ou plusieurs communautés couvrant un territoire transnational.

22

2.
3.

4. 5. 6.

l'établissement de règlements et de règles administratives qui réguleraient les procédures d'autorisation relatives à plusieurs communautés réparties sur plusieurs pays; la définition d'accords dans les cas où les savoirs traditionnels sont partagés par deux ou plusieurs pays dont tous ne sont pas partie à un traité international de protection de savoirs traditionnels; l'allocation de royautés qui pourrait résulter d'exploitations commerciales autorisées de savoirs traditionnels régionaux entre différentes communautés et Iou pays intéressés ; la définition des critères et des procédures pour déterminer si et quand un élément de savoirs traditionnels est national ou régional; le règlement des litiges qui peuvent résulter de tels savoirs traditionnels régionaux.

Les critères concernant l'existence, l'objet et l'usage de droits de propriété intellectuelle relatifs aux savoirs traditionnels
Il Y a actuellement un foisonnement d' études et de réflexions pour déterminer des critères utiles à protéger la propriété intellectuelle des savoirs traditionnels parmi de nombreux Etats membres de l'OMPI. Au 1er janvier 2001, au moins vingt-deux pays et trois organisations régionales étaient en voie de ou avaient mis en place une protection juridique spécifique pour les objets liés aux savoirs traditionnels. Cette protection est opérée de deux manières: par l'application aux savoirs traditionnels des droits de propriété intellectuelle modernes et le développement de nouveaux droits. L'utilisation des droits existants pour accorder une protection aux savoirs traditionnels peut prendre, entre autres, les formes suivantes: Marques: certains Etats envisagent de créer ou ont déjà créé des mécanismes afin d'éviter l'enregistrement de marques, de mots, d'images et d'autres signes distinctifs indigènes, si 23

l'enregistrement peut offenser une partie significative de la communauté traditionnelle concernée. Les communautés autochtones cherchent par ailleurs à enregistrer des marques collectives et de certification, pour établir des signes sous lesquels les produits de leur communauté ou groupe, ou des produits fabriqués selon des méthodes ou des critères particuliers puissent être commercialisés. Indications géographiques: Certains détenteurs de savoirs traditionnels pensent à enregistrer des indications géographiques, protégées en vertu de l'article 22.1. de l'ADPIC7 et en vertu de la Convention de Lisbonne pour la protection des appellations d'origine et de leur enregistrement international (1979). Brevets: Des tentatives ont été faites visant à des dépôts collectifs de demandes de brevets, par des associations de détenteurs de savoirs traditionnels agissant au nom de leurs membres, afin de réduire le coût des demandes. Des propositions ont également été avancées pour inclure dans les demandes de brevets fondés sur des inventions liées aux savoirs traditionnels l'indication que le savoir traditionnel et! ou la ressource biologique ont été utilisés ou obtenus avec le consentement préalable des intéressés, dûment informés. Droits d'auteur et droits voisins: Les détenteurs de savoirs traditionnels ont cherché à protéger leurs droits en utilisant le concept de droits moraux dans le domaine du droit d'auteur. Ils ont également exprimé l'intérêt de protéger les compilations des documentations de savoirs traditionnels, à travers le concept de protection des bases de données originales et non originales. Les droits voisins peuvent indirectement protéger les savoirs traditionnels, à travers la protection des droits des exécutants. A également été débattue la question d'utiliser le système du « domaine public payant)} eu égard au respect des savoirs
7 ADPIC: « Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce». Cet accord est une annexe au traité ayant institué l'organisation mondiale du commerce (OMC).

24

traditionnels, en vertu desquels les royautés continuent à être payées pour l'usage d'œuvres littéraires ou musicales tombées dans le domaine public. Le droit de suite, royauté due en cas de revente, droit en vertu duquel un artiste reçoit une partie d'un prix payé pour son travail original sur toutes les vente subséquentes à la première vente de l'œuvre par l'artiste a également été mentionné comme susceptible d'être utile en cette matière. Concurrence déloyale: Des débats intenses ont eu lieu pour protéger certains éléments des savoirs traditionnels, au moyen du secret commercial ou de la protection des informations non révélées, par référence à l'article 39 de l'ADPIC, par exemple. De nouveaux critères pour la protection des savoirs traditionnels ont parallèlement été développés, la plupart sous forme de législation sui generis pour protéger des éléments des savoirs traditionnels qui ne sont pas couverts par le système de la propriété intellectuelle moderne. Par exemple, plusieurs pays ont développé un système sui generis pour la protection de la médecine traditionnelle. Dans le cadre des activités de rOMPI dans ce domaine visant à tester l'applicabilité des outils de la propriété intellectuelle moderne aux savoirs traditionnels, les Etats membres et les détenteurs de savoirs traditionnels ont mis en exergue les limites inhérentes au système actuel et ont fait valoir le besoin d'un développement de nouveaux outils de propriété intellectuelle pour protéger les formes des savoirs traditionnels qui ne sont pas couvertes par le système actuel. Comme mentionné plus haut, rOMPI a développé un modèle pour une protection sui generis de certains objets liés aux savoirs traditionnels, en coopération avec l'UNESCO, en particulier par la loi modèle à la protection des expressions du folklore contre leur exploitation illicite. Plusieurs consultations intergouvernementales ont permis par contre d'identifier « des éléments communs aux législations nationales sui generis» pour protéger toutes les matières objets des savoirs traditionnels. En outre, plusieurs organisations non gouvernementales ont développé des modèles nationaux pour la protection des savoirs 25

traditionnels. Il Y a également un instrument international actuellement en force qui établit l'obligation pour les parties contractantes de fournir une protection légale pour les objets liés aux savoirs traditionnels8. Le besoin et l'importance d'un cadre international pour la protection des savoirs traditionnels ont été soulignés à maintes reprises par rOMPI à l'occasion de ses travaux. Les Etats membres ont demandé à l'OMPI d'initier des réflexions sur la possibilité d' établir des principes internationaux relatifs à la définition d'un cadre et l'usage de droits de propriété intellectuelle respectant les savoirs traditionnels. De nouveaux principes de propriété intellectuelle pourraient être créés conformément au concept large de la propriété intellectuelle tel qu'il ressort de la Convention ayant fondé l'OMPI et qui stipule que « la propriété intellectuelle inclut les droit de la propriété intellectuelle actuelle et tous les autres droits résultant de l'activité intellectuelle dans les domaines industriel, scientifique, littéraire et artistique ». Dans le domaine des savoirs traditionnels, de nombreuses inquiétudes se sont manifestées eu égard à une prise en considération des savoirs traditionnels comme faisant partie de l'état des techniques à l'occasion de l'examen d'un brevet sollicité pour des inventions basées sur un savoir traditionnel. Une série de questions pratiques a été dressée concernant les modifications administratives et procédurales à prendre à l'occasion de l'examen des demandes de brevets afin d'améliorer de manière significative la capacité des examinateurs à appréhender l'état de la technique. Dans cette catégorie sont comprises des questions comme le manque d'accès à des bases de données de littérature et Iou de documentation relatives aux savoirs traditionnels; le manque d'outils de classification pour les savoirs traditionnels qui sont requis afin d'intégrer les savoirs traditionnels dans les systèmes de classification actuels des documents de brevets; et un manque de détails bibliographiques sur les journaux, articles ou publications

8

fi s'agit par exemple de l'art. 18 al.2 (b) de la Convention de l'ONU pour combattre la désertification dans les pays souffiant de la sécheresse et Iou de la désertification.

26

liés aux savoirs traditionnels dans les documentations minimales du Traité de coopération en matière de brevets.

La reconnaissance des droits en matière de savoirs traditionnels
Les droits de propriété intellectuelle pour la protection des savoirs traditionnels seront inefficaces, à moins qu'ils ne soient reconnus exécutoires par les détenteurs des savoirs traditionnels dans les faits. Les premiers besoins à cet égard peuvent être défmis en trois catégories:

1. 2. 3.

l'accès à des procédures équitables de reconnaissance des droits de propriété intellectuelle par les détenteurs de savoirs traditionnels; la capacité juridique et organisationnelle des détenteurs de savoirs traditionnels à faire reconnaître et respecter leurs droits éventuels; l'existence d'accords institutionnels qui facilitent la reconnaissance des droits de propriété intellectuelle dans le domaine des savoirs traditionnels.

Pendant les travaux de l'OMPI, les Etats membres ont souligné que les procédures existantes relatives à la reconnaissance des droits de propriété intellectuelle ne sont pas perçues comme justes et équitables par les détenteurs de savoirs traditionnels. Ils ont appelé de leurs vœux la mise en place de moyens appropriés et efficaces pour la reconnaissance des droits de propriété intellectuelle basés sur les savoirs traditionnels, prenant en compte les différences des législations nationales. Le besoin le plus urgent à cet égard est de réduire le coût que représente la reconnaissance judiciaire par les détenteurs de savoirs traditionnels de leurs droits puisque, aujourd'hui, en cas de violation, les procédures judiciaires se révèlent encore trop compliquées et d'un coût prohibitif. Par ailleurs, les problèmes liés à la reconnaissance des droits dépassent les questions juridiques et touchent aux ressources humaines et financières au sein des communautés traditionnelles et 27

des organismes de protection. Il y a là une seconde problématique touchant au manque de ressources et à l'inorganisation des détenteurs de savoirs traditionnels. L'environnement économique et social des communautés locales est tel qu'il leur manque les moyens politiques et d'organisation économique pour faire réellement valoir les options fournies en théorie par le système de la propriété intellectuelle. Pratiquement, les communautés ont besoin d' être mises en mesure de faire valoir les droits qu'elles peuvent détenir. Les quelques organisations d'aide et d'assistance juridique qui existent ont de grandes difficultés à lever les fonds utiles à défendre des cas relatifs à la propriété intellectuelle. En particulier, l'assistance et la formation des détenteurs de savoirs traditionnels dans la négociation et le respect de leurs droits et contrats font partie des priorités soulevées dans le passé. Un troisième souci lié à la question de la reconnaissance de droits est le besoin de structures institutionnelles pour gérer et renforcer les droits en matière de savoirs traditionnels. Un appel pour le renforcement des institutions locales aux fins de protéger les savoirs traditionnels a été fait de manière réitérée. Cet aspect implique le développement au sein des Etats d'actions multi sectorielles (incluant les aspects légaux, environnementaux, commerciaux et économiques) pour un renforcement coordonné des droits des savoirs traditionnels. Des modèles ont été proposés pour des accords étatiques dans certains domaines des savoirs traditionnels comme, par exemple, en matière d'artisanat, accords fondés sur des études comparées d'institutions existant actuellement dans différents pays. Parce que les expressions culturelles traditionnelles constituent une partie importante des savoirs traditionnels, bien des questions discutées ci-dessus s'appliquent également à la protection des expressions folkloriques. Il est donc nécessaire d'examiner certaines questions de propriété intellectuelle spécifiques aux expressions culturelles.

Les expressions culturelles traditionnelles
Les besoins des peuples autochtones et d'autres détenteurs de savoirs traditionnels dans le domaine folklorique, que le folklore 28

s'exprime de manière tangible (objets artisanaux) ou intangible (danses, rites, etc.) peuvent être classés en deux groupes principaux:
a) ceux qui souhaitent protéger leurs expressions culturelles afm de pouvoir les exploiter commercialement. Il s'agit de protéger le marché contre des productions d'expressions culturelles nonauthentiques. Ce groupe peut être décrit comme souhaitant une protection positive de leurs expressions culturelles; b) ceux qui sont plus concernés par les dégâts psychologiques, sociaux et culturels provoqués par la révélation, la dissémination et la commercialisation de leurs expressions culturelles. En particulier les usages offensants ou abusifs d'expressions de folklore, spécialement quand ils sont liés à des aspects secrets ou sacrés. Ce groupe cherche à limiter, voire à empêcher, l'usage d'expressions traditionnelles en dehors du contexte coutumier traditionnel. On peut dire qu'il s'agit d'une protection défensive des expressions culturelles. Ces deux approches se traduisent par des besoins et des attentes variées et diverses en matière de propriété intellectuelle, comme par exemple: une meilleure compréhension et clarification de l'objet pour lequel une telle protection est recherchée; l'identification, la documentation et la gestion de droits respectueux des expressions folkloriques; la reconnaissance des lois coutumières et des usages reliés à l'utilisation, la transmission et la protection des expressions du folklore; les tentatives d'appliquer et d'utiliser les droits actuels de la propriété intellectuelle; l'étude d'options pour acquérir, gérer et faire respecter collectivement par les communautés ou les associations concernées les droits de propriété intellectuelle relativement aux expressions du folklore; le développement et l'adaptation de nouveaux principes de propriété intellectuelle; 29

l'élaboration d'un cadre international pour la protection juridique des expressions du folklore utilisant, parmi d'autres, les dispositions modèles comme une possible première base de réflexion; la correction des principes de propriété intellectuelle et de leur pratique, dans la mesure où, non seulement ceux-ci ne peuvent empêcher l'usage illicite ou offensant des expressions culturelles, mais souvent l'autorisent; une assistance et un appui aux détenteurs et gardiens d'expressions du folklore pour acquérir, gérer et mettre en pratique les droits qui s'y rapportent.

Le comité intergouvernemental de l'OMPI sur la propriété intellectuelle, les ressources génétiques, les savoirs traditionnels et le folklore
Ce comité intergouvernemental, ouvert à tous les membres de rOMP!, constitue un forum au sein duquel les débats peuvent être engagés parmi des Etats membres sur les questions de propriété intellectuelle qui résultent 1°/ de l'accès aux ressources génétiques et au partage des avantages qui en résultent; 20/ de la protection des savoirs traditionnels associés ou non aux dites ressources; 3°/ de la protection des expressions du folklore. Comme il en est l'usage dans les institutions de l'OMPI, les organisations intergouvernementales concernées ainsi que les organisations non gouvernementales internationales ou régionales accréditées sont invitées à participer en qualité d'observateurs. Ce comité a requis la mise sur pied d'un programme de travail sur trois thèmes comprenant les aspects suivants: en matière de ressources génétiques, l'étude comparative des pratiques et des clauses modèles dans les contrats portant sur l'accès aux ressources génétiques et sur le partage des avantages, en prenant en considération la nature particulière et les besoins spécifiques des différents acteurs et des différents types de ressources génétiques; en matière de savoirs traditionnels, l'étude d'une définition de la notion de « savoirs traditionnels », du cadre d'une protection de la 30

propriété intellectuelle et du développement de nouveaux critères afin d'inclure dans l'état des techniques les savoirs traditionnels; ainsi que des modes d'assistance des détenteurs de savoirs traditionnels pour leur permettre de défendre leurs droits; en matière d'expressions du folklore, l'étude des expériences nationales en matière de protection du folklore. Durant sa seconde réunion du 10 au 14 décembre 2001, le Comité intergouvernemental décida d'approfondir l'étude des clauses contractuelles dans les contrats portant sur l'accès aux ressources génétiques afin de créer des clauses types qui devraient a) porter uniquement sur les questions de propriété intellectuelle; b) ne pas être contraignantes; c) être compatibles avec les travaux de la Convention sur la biodiversité et de la FAO ; d) être rédigées avec la participation des détenteurs de savoirs traditionnels. Une base de données électronique pourrait être mise sur pied, étant précisé que cette approche spécifique était distincte d'une protection éventuelle sui generis des savoirs traditionnels. En ce concerne l'état des techniques, notion à la base de tout le système des brevets, le Comité a proposé que soit créé un inventaire des publications consacrées aux savoirs traditionnels afin qu'elles puissent entrer dans la documentation du "Patent Cooperation Treaty" et être prises en compte lors de l'examen des demandes de brevets. Comme on peut le voir, la démarche des institutions étatiques est un processus de fond que l'OMPI devra mener durant de longues années avant que les premières conclusions ne permettent de dégager un consensus au sein de la communauté internationale. Il s'agira ensuite de traduire ce possible consensus en un droit concret et utile aux détenteurs des savoirs traditionnels. Dans ce sens, il va de soi que toutes les contributions, y compris individuelles comme le présent ouvrage, jouent leur rôle dans la prise de conscience que ces travaux engendrent au sein des milieux internationaux, nationaux et locaux.

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