LA RÉPRESSION DE L'INDIFFÉRENCE SOCIALE EN DROIT PÉNAL FRANÇAIS

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Le manque de civisme, l’absence de solidarité entre les membres d’une même famille, les comportements imprudents des automobilistes ou encore les décisions publiques prises en méconnaissance des risques pour la vie ou la santé sont autant d’exemples de la volonté actuelle de lutter contre l’indifférence sociale. Mais qu’est-ce que l’indifférence, où situer la frontière entre l’acceptable et l’inacceptable ? Et comment notre système juridique peut-il être l’instrument d’une politique criminelle efficace, alors que la nouveauté de ce phénomène le rend inclassable dans les catégories traditionnelles du droit pénal ?
Publié le : mardi 1 janvier 2002
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EAN13 : 9782296298620
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La répression de l'indifférence sociale
en droit pénal français(Ç)L'Harmattan, 2002
ISBN: 2-7475-3011-6Emmanuelle LEMOINE
La répression de l'indifférence sociale
en droit pénal français
L'Harmattan L'Harmattan Hongrie L'Harmattan Italia
5-7, rue de l'École-Polytechnique Hargita u. 3 Via Bava, 37
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dans le droit des états de l'union européenne, 2001.
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Sophie THERON, La notion de condition (contribution à l'étude de l'acte
administratif), 2002.
Fathi BEN MRAD, Sociologie des pratiques de médiation, 2002.INTRODUCTION
1- La répression de l'indifférence sociale recouvre
traditionnellement dans le Code pénal les homicides et blessures
1,involontaires la protection des animaux2 et des biens3. Le législateur a
récemment affiné son arsenal répressif en distinguant trois types de faute
d'indifférence: la faute simple, la faute caractérisée4 et la faute délibérée.
La faute délibérée ou manquement délibéré se trouve elle-même réprimée
sous deux formes: comme circonstance aggravante5 ou comme infraction
autonome6. Malgré ces nouveautés, la répression légale de l'indifférence
sociale est encore des plus succinctes, alors que celle-ci occupe une place
centrale et devient un thème récurrent dans notre société. L'indifférence
sociale fragilise considérablement une société comme la nôtre, qui fait
depuis plusieurs siècles, de l'engagement, une obligation pour chaque
individu. Cet engagement a pu être religieux, civique, syndical, politique,
intellectue1... Il existait une tradition française d'engagement politique et
1 ((Articles 221-6 homicide involontaire), 222-19 une incapacité totale de travail pendant
(plus de trois mois), R.625-2 une incapacité totale de travail d'une durée inférieure ou égale
(à trois mois), R.622-1 atteinte à l'intégrité humaine sans qu'il en résulte d'incapacité totale
de travail).
2
Article R.653-1 (la mort ou la blessure d'un animal domestique), article 331 du Code rural
(propagation involontaire d'une épizootie).
3 (Articles 322-5 la destruction, la dégradation ou la détérioration involontaire d'un bien
appartenant à autrui), 226-16 (concernant les traitements automatisés d informations), 226-'
22 (la divulgation informations nominatives), 312-7 (le défaut de registre des ventesd'
d'objets mobiliers par un professionnel ou par l'organisateur d'une manifestation à but
lucratif), 413-10 (la divulgation d'un secret de la Défense nationale), 432-16 (la soustraction
d'un bien confié à un dépositaire public).
4 Issue de la loi na 2000-647 du 10juillet 2000.
5
Articles 221-6a.2, 222-19a.2, 220-20, R.625-3.
6
Article 223-1.
7civique depuis l'affaire DREYFUS 1.Tout supposait un choix de la part de
l'individu2. Dans un tel contexte, il est difficile d'admettre que des
membres d'une société soient indifférents. Notre société pouvait accepter
que ses concitoyens ne partagent pas les mêmes convictions religieuses
ou politiques, mais il lui était insupportable que ces thèmes leur soient
indifférents. L'indifférence est certainement le pire des dangers pour une
société qui a besoin d'un projet commun, d'un engagement collectif, car
elle est « le poids mort de l'histoire », « l'absentéisme de la multitude »,
qui annihile les actions collectives, elle est « la masse des hommes qui
abdiquent toute volonté, laisse faire (...), laisse s'élever au pouvoir les
hommes que seule une révolte pourra renverser par la suite »3 .
2- L'indifférence sociale est partout; elle semble même être le mal
de notre époque. Elle s'étend à tous les domaines économique: l'actualité
rappelle souvent la détresse financière et affective des exclus. Mais
l'indifférence est aussi religieuse. La France, longtemps « fille aînée de
l'Eglise », connaît une véritable crise d'identité avec le recul des
vocations, la désaffection des fidèles, la dilution de la foL.. L'économie
générale de la société s'écarte inexorablement de ses bases chrétiennes.
La culture catholique, qui a façonné les actes comme la pensée, les lois
civiles et les usages calendaires, les règles de la vie privée ou la morale
collective a largement perdu de son influence. L'engagement politique et
syndical s'affaiblit: on assiste actuellement à un désintérêt croissant pour
l
A la suite de cette affaire, les intellectuels, se sentant investis d'une légitimité particulière,
ont pris l'habitude de s'impliquer dans la vie politique et sociale, de s'exprimer au nom de la
conscience commune, afin de peser sur les affaires de la Cité et ce, par une action politique
collective. Témoin de son temps et défenseur des minorités opprimées, « l'écrivain est en
situation dans son époque: chaque parole a des retentissements. Chaque silence aussi »,
(J.P. SARTRE, cité par C. DELPORTE, Intellectuels et politique, Casterman Giunti, 1995,
p.76).
2 J.P. SARTRE a même fait de cet engagement la finalité de sa philosophie. Il refuse toute
vision «naturaliste» et déterministe de I'humain, qui l'enfermerait dans un destin qui le
dépasse. Ni Dieu ni nature ne commandent à l'homme ce qu'il doit faire. La vie humaine est
contingente et dépourvue de sens. Cette liberté est la source de l'engagement, qui ne peut
(trouver d'autres raisons qu'en lui-même J.F. DORTIER, «La conquête des libertés en
Occident », Sciences Humaines, n086, août-septembre 1998, p. 19).
3 GRAMSCI, cité par J. SAADA-GENDRON, La tolérance, Flammarion, 1999, p. 197.
8l,la vie politique, manifesté par un fort taux d'abstention aux élections la
perte de confiance en nos représentants, la mise en scène du discours
politique en dérision. Cela risque de développer une véritable
technocratie, provoquant alors une rupture entre les citoyens et ceux qui
sont chargés de gérer les affaires publiques2. Beaucoup de citoyens
voudraient affronter des responsables bien identifiés, sur lesquels déverser
leurs reproches, leurs inquiétudes, leurs angoisses et leur désarroi, alors
que le pouvoir est devenu largement abstrait, invisible, lointain et
impersonnel. Dispersées et beaucoup moins solidaires, les familles ne
sont pas épargnées. La solidarité entre les générations disparaît au
détriment principalement des plus âgés ou des plus jeunes. Finalement la
solitude et l'anonymat, flagrants surtout dans les grandes villes, sont le
résultat de la disparition des anciennes solidarités.
3- Cette poussée de l'indifférence sociale est le fruit d'une longue
évolution décrite par G. LIPOVETSKy3. Selon cet auteur, l'histoire de
l'éthique se résume en trois moments. Il y ad' abord eu le temps des
morales religieuses traditionnelles, puis une première laïcisation de cette
morale avec l'époque de la morale du devoir, qui est pour KANT la
nécessité d'accomplir une action par respect pour la loi. «A partir des
Lumières, les Modernes ont eu l'ambition de jeter les bases d'une morale
indépendante des dogmes religieux, ne recourant à aucune révélation,
affranchie des peurs et récompenses de l'au-delà: offensive antireligieuse
ayant institué la première vague de l'éthique moderne laïque qu'on peut
dater, pour donner des repères tranchés, de 1700 à 1950. Premier cycle de
la sécularisation éthique ayant ceci de caractéristique qu'en s'émancipant
de l'esprit de la religion, il lui a emprunté une de ses figures clés: la
notion de dette infinie, le devoir absolu ». Enfin, aujourd'hui on entrerait
1
Un jeune sur trois de moins de 25 ans n'est pas inscrit; le nombre des militants politiques
ne dépasse pas 2% des électeurs et seuls 8% des actifs salariés adhèrent à un syndicat
(Chiffres cités par I. RAMONET, «Besoin d'utopie », Manière de voir, n041, Le Monde
diplomatique, sept.oct.1998, p. 6).
2 ( Interédition, 1995) décrit cetteM. CROZIER dans son livre La crise de l'intelligence
impuissance des élites françaises à se réformer, à prendre en considération le point de vue de
la « base », provoquant alors une rupture avec les citoyens.
3 G. LIPOVETSKY, Le crépuscule du devoir, Gallimard, 1992, p. 13.
9dans la deuxième phase de sécularisation de la morale qui ne consiste plus
à l'affirmer comme indépendante des religions, mais à dissoudre sa forme
religieuse qu'est le devoir. L'époque contemporaine se caractérise par le
fait que les individus n'y sont plus mus comme dans la morale kantienne
par les impératifs du devoir mais par les commandements du bien-être.
Nous assistons alors à l'émergence d'une éthique « faible» ou
« minimale », qui préfère aux exigences de l'abnégation et du
désintéressement le bien-être, qui s'accommode mieux du show récréatif
et du bénévolat que du sacrifice.
4- Si cette thèse est discutable, car il existe des raisons
économiques à l'organisation sociale du bien-être, elle n'en décrit pas
moins très clairement un aspect actuel des démocraties occidentales
néolibérales de plus en plus duales. On mesure à quel point la perception
légale de la délinquance est décalée par rapport à la réalité sociale. Mais
curieusement ni le législateur, ni la doctrine n'ont tenté ou tentent
d'élaborer une théorie de l'indifférence sociale. Les différentes études
récentes ou moins récentes se limitent à celle des homicides involontaires
ou maintenant aux risques causés à autrui. Les juristes ont porté
l,l'essentiel de leur attention sur l'intention négligeant une réflexion
globale sur l'indifférence sociale. Cette indifférence à l'indifférence
s'explique essentiellement par la difficulté à cerner juridiquement cette
forme de délinquance, difficulté qui ne se rencontre pas avec les
infractions intentionnelles. L'indifférence est, en effet, un sentiment qui
est donc, par définition, diffus, impalpable, variable d'un individu à un
autre. Etre indifférent, c'est ne pas être touché par un être, une chose ou
une cause, ne pas y porter intérêt. Comment définir une notion, c'est à
dire lui trouver des caractéristiques propres, lorsqu'elle se présente
précisément comme ne poursuivant aucun objet. Elle n'est pas plus
affectée par une jouissance que par une privation. Si elle implique une
I GRIFFON, De l'intention en droit pénal, Thèse, Paris, 1911~ 1. LEBRET, « Essai sur
l'intention criminelle », R.S.Crim. 1938, p. 438~ P. PAGEAUD, « La notion d'intention en
droit pénal », J.C.P. 1950. I. 876~ B. MERCADAL, « Recherches sur l'intention en droit
pénal », R.S.Crim. 1967, p. 1~ 1. PINATEL, « La théorie pénale de dans les
sciences de l'homme », Mélanges LEBRET, p. 181."
10idée de dédain à l'égard de tout ce qui pourrait l'intéresser, elle n'admet
pas pour autant systématiquement l'inaction. L'indifférence n'est pourtant
pas réfractaire à toute appréhension: l'apathie, l' indolence, l'insensibilité,
la nonchalance, la mollesse... sont autant de termes qui désignent cet
absence d'intérêt et cette connotation négative que l'on retrouve dans
l'indifférence. Mais elle ne se prête pas à plus de précision, ce qui est
particulièrement gênant, lorsqu'il s'agit de la réprimer pénalement. Le
droit a besoin de critères précis pour sanctionner un comportement; il ne
peut se contenter d'impressions ou de sensations.
5- C'est pourquoi, la prise en compte de l'indifférence sociale par
le Code pénal impliquant beaucoup d'incertitudes et d'interrogations,
suppose de revoir ses principes directeurs, ce que, pourtant, le législateur
persiste à ne pas faire, alors même que l'occasion lui en était donnée lors
de la dernière réforme. C'est toute la contradiction de la répression
actuelle de l'indifférence sociale: les juristes ont bien compris l'ampleur
et la gravité de ce phénomène. La nouveauté de l'indifférence sociale
comme objectif de la politique criminelle est manifeste. Mais
paradoxalement, ils continuent à raisonner selon les repères de 1810. Or,
le conservatisme des moyens employés contre l'indifférence sociale ne
peut que nuire à l'efficacité de cette politique en confortant les
incohérences, les lacunes et les hésitations. Le droit pénal ne parvient pas
à assimiler cette nouvelle forme de délinquance et cette attitude est le fruit
d'un long héritage, qui a toujours fait jouer aux infractions dites
« involontaires}) un rôle secondaire voire inexistant.
6- La place traditionnellement réduite de l'indifférence sociale
au sein du droit pénal. La répression de l'indifférence sociale a d'abord
1été inexistante dans la responsabilité archaïque. M. POIRIER a montré
1 M. POIRIER, « Les caractères de la responsabilité archaïque », in La responsabilité
pénale, Travaux du colloque de philosophie pénale, Dalloz, 1961, p. 19.
Ilque les civilisations prémécaniques postulent une animation globale de la
création. Pour elles, au sein du monde, tout est vivant: l'être animal,
végétal ou cosmique possède une vie au même titre que l'être humain.
L'univers des vivants visibles est contigu à celui des vivants invisibles et
l'existence est une symbiose entre tous ces éléments irradiés par les
mêmes forces vitales, que diverses techniques magiques ou religieuses
ont pour but de capter ou d'apprivoiser. Dans un tel contexte, une
présomption générale de responsabilité est nettement affirmée. Un
événement suppose toujours la présence d'une volonté agissante: si un
homme en tue un autre, intentionnellement ou non, si une branche d'arbre
blesse un enfant, sera affirmée une culpabilité potentielle, qu'une enquête
viendra préciser. Car l'homme ou l'être végétal, ou bien ont agi ou bien
ont été agis, par une force nocive dont ils ont été le truchement: ils
doivent supporter les conséquences de leur acte et la nocivité, qui est en
eux, sera éliminée par leur élimination. Dans ce contexte, la distinction
entre infractions volontaires et involontaires n'est pas possible, puisque
seule compte la réalisation matérielle. Le monde archaïque ignore le
hasard, la non-signification, son univers est omnisignifiant: tout geste,
tout acte a un sens, susceptible d'une sanction. Rien n'arrive qui ne soit
l'expression d'une volonté: celle de l'auteur de l'acte ou celle du pouvoir
invisible, qui en a été l'instigateur. Au contraire, à partir du moment où la
conscience archaïque a compris qu'un phénomène donné pouvait être le
résultat de facteurs non signifiants, à partir du moment où s'est imposée
l'idée d'une sorte d'acte gratuit, résultat de la conjonction de forces
irresponsables, matérielles en dehors de toute intervention humaine ou
surhumaine, l'homme a pu distinguer entre les phénomènes: ceux qui
étaient l'expression d'un être et ceux qui étaient le produit de la
conjonction de forces matérielles.
7- Par la suite, cette « découverte» n'a profité qu'aux infractions
intentionnelles. La délinquance involontaire n'a eu qu'une place
l,secondaire. Inspiré par le droit romain l'ancien droit établit dès le
XIIIème siècle que seul l'acte volontaire d'un individu peut en principe
entraîner sa responsabilité pénale: le dol manifeste sa volonté de s'écarter
1 A. LANGUI, La responsabilité pénale dans l'ancien droit, L.G.DJ. 1970, p. 30.
12du bien et d'aller contre la loi alors que l'homicide involontaire ainsi que
I'homicide casuel sont regroupés sous le terme «meschéance » et sont
traités avec tolérance. Dans ses coutumes de Beauvaisis,
BEAUMANOIR1 estime que les «cas d'aventure qui aviennent par
meschéance, es quens cas pitié et miséricorde doivent passer a radeur de
justice ». Le Très ancien coutumier de Normandie déclare l'homicide par
mésaventure non punissable pénalement dans la plupart des cas. Ces
coutumiers dressent des listes d'hypothèses relevant les unes de la faute
d'imprudence, les autres du cas fortuit, les premières seules donnant lieu à
pénitence par l'Eglise et à l'octroi de dommages-intérêts civils.
Cependant, si une faute lourde est commise dans l'exercice de certaines
activités professionnelles, comme celles du bûcheron et du couvreur, ou
extra-professionnelles comme la chasse, ou si I'homicide frappe la
personne du seigneur et est le fait du vassal ou de l'un de ses hommes, la
responsabilité pénale peut être engagée. Au XIVème siècle, la Très
ancienne coutume de Bretagne et la Somme Rurale de Jean
BOUTILLIER reprennent la majorité des hypothèses envisagées au
XIIème siècle.
Au cours des siècles suivants, la distinction entre le délit
volontaire, commis avec dol ou intention, le délit commis sans intention,
la culpa, et le cas fortuit s'affine. Ainsi, JOUSSE distingue quatre sortes
d'homicides:
- « L'homicide nécessaire ou légitime est celui qui est permis par
les lois et qui se commet dans le cas d'une légitime défense,
- l'homicide casuel ou involontaire est celui qui se commet par
accident et par cas fortuit, sans aucune faute ni négligence et que l'on ne
pouvait prévoir,
-I'homicide par imprudence, ou faute est celui qui se commet sans
aucun dessein de procurer la mort d'autrui mais que néanmoins l'on aurait
pu éviter si l'on avait été prudent ou prévoyant,
I Cité par E. FORTIS, L'élément légal dans les infractions d'imprudence portant atteinte à
l'intégrité corporelle, Thèse, Paris II, 1989, p. 421.
13- 1'homicide volontaire est celui qui renferme en soi la volonté de
1tuer» .
MUYART de VüUGLANS, quant à lui, n'adopte pas le même
vocabulaire que JüUSSE. Il nomme homicide involontaire aussi bien
1'homicide commis sans aucun dessein d'ôter la vie, mais causé
seulement par imprudence, que l'homicide qui est l'effet d'un pur hasard
et «sans qu'il y ait de la faute ni de l'imprudence ». Les deux auteurs se
rejoignent en revanche sur les pénalités. Ils exposent qu'on regarde en
France comme une maxime constante et générale que tout homicide,
même involontaire (c'est-à-dire même casue!), mérite la peine de mort,
mais que la justice accorde des lettres de rémission dans les cas
d'homicide par imprudence et casuee.
8- Ce désintérêt pour les infractions dites involontaires s'explique
par la philosophie pénale de l'époque. Les juristes, formés pendant leurs
études secondaires3 à l'école théologique du libre arbitre, professaient que
le criminel, s'il n'était dément, avait fait volontairement le choix du crime
et du châtiment. L'acte humain proprement dit, tel que l'entendaient les
théologiens, était ainsi l'acte qui procédait d'une volonté délibérée. Il
n'existait de péché que volontaire. Selon Saint-Thomas4, la racine du libre
arbitre était dans la raison, faculté de connaissance et de choix que
1'homme seul possède et qui gouverne la volonté. « L'homme agit d'après
un jugement, car par sa faculté de connaissance, il juge qu'il faut fuir
quelque chose ou le poursuivre ». Ce jugement n'est pas comme pour les
animaux l'effet d'un instinct naturel s'appliquant à une action
particulière, mais d'une faculté de synthèse, capable de concevoir
l'universel et d'agir en des directions opposées. L'existence du libre
arbitre est postulée par l'ordre divin et la raison, car si I'homme n'était
1 Cité par A. LANGUI, op. cil., p. 135.
2 Ordonnance de 1670, art.16, H. GILLES, « La culpabilité dans l'ancien droit français », in
La culpabilité, Annales de l'Université des sciences sociales de Toulouse, 1976, tome
XXIV, p. 39.
3 Dans les collèges de jésuites, d'oratoriens ou de l'Université.
4 Dans la Somme théologique, cité par A. LAINGUI, «L'Homme criminel dans l'Ancien
Droit », R.S.Crim. 1983, p. 15.
14pas libre, « les conseils, les exhortations, les préceptes, les récompenses et
les châtiments seraient vains ». Dans ces conditions, le délinquant, qui
agit par imprudence, inattention... ne peut évidemment pas intéresser les
contemporains de cette pensée et ceci est particulièrement flagrant dans la
littérature du XVIIème siècle: le théâtre de SHAKESPEARE est rempli
de crimes atroces, spectaculaires, de criminels typiques 1; celui de
RACINE contient des descriptions minutieuses du passage à l' acte2.
9- Le droit, la théologie et la littérature envisagent à cette époque
le délinquant principalement dans l'exercice de sa volonté, c'est à dire
dans le cadre d'actes voulus et recherchés3, étrangers à toute forme de
maladresse ou d'inattention. A la veille de la Révolution française, si
l'ancien droit criminel connaît donc la distinction entre acte volontaire et
acte involontaire, il la systématise peu. La coutume et la doctrine se
réfèrent à une liste de cas que les juges utilisent avec un grand
pragmatisme. Les peines sont arbitraires suivant les circonstances et
suivant que l'imprudence est plus ou moins grande. En principe, l'auteur
de l'imprudence n'est tenu qu'à des dommages-intérêts, alors que
d'un délit commis avec intention encourt des sanctions répressives. Le
Code pénal de 1810 va dépouiller les homicides de leurs listes de cas de
référence et leur donner une portée abstraite. Mais là s'arrête la rupture
avec le passé, car l'infraction intentionnelle reste l'infraction de principe
et l'infraction non intentionnelle l'exception. En effet, dans cette
conception classique, l'infraction d'imprudence n'est qu'une infraction
imparfaite et incomplète. Elle est non intentionnelle, c'est-à-dire qu'il lui
manque l'essentiel, à savoir la liaison psychologique entre l'acte et le
résultat.
I
MACBETH, ambitieux vassal, poussé par une femme inflexible, usurpa le trône d'Ecosse
en assassinant lui-même le vieux roi DUNCAN; OTHELLO tua DESDEMONE par
jalousie...
2 RACINE dans PHEDRE décrit la période de crise qui précède la passage à l'acte, où tout
est encore dans l' intention.
3
Des divergences doctrinales apparaissent cependant entre ceux qui considèrent le criminel
comme une bête sauvage ou un malade. V. 1. PINA TEL, « La pensée criminologique au
XVIIème et XVIIIème siècles », R.S.Crim.1978, p. 407.
1510- Au XIXème siècle, les positivistes ne sont pas davantage attirés
par la criminalité d'imprudence. L'Ecole italienne a établi une distinction
fondamentale entre les délits naturels et les délits de droit positif.
GAROF ALOI définit le délit naturel comme « l'outrage fait en tout temps
et en tout pays à un certain sentiment de pitié et de probité ». Selon lui,
les délits naturels seraient l'objet propre du Code criminel; leurs auteurs
seraient des êtres antisociaux. Au contraire, les délits légaux, dérivés de
considérations d'opportunité, devraient faire l'objet d'un Code des
révoltés et leurs auteurs ne devraient pas être considérés comme des êtres
antisociaux. En conséquence, LOMBROSO et FERRI2 ont rangé les
auteurs de délits involontaires parmi les pseudo-délinquants. Aux yeux
des criminologues, l'imprudent n'est pas un criminel. Le médecin légiste
LACASSAGNE3 déclarait que « c'est la volonté accomplissant un acte et
non l'acte lui-même qui constitue le crime ». La délinquance involontaire,
à cette époque, a donc suscité peu de réflexions. Seul ANGIOLINI4 a
proposé une classification des délinquants involontaires en fonction de
leur sensibilité morale, de leur habileté technique, de leur capacité
d'attention et d'association d'idées, des conditions de surmenage, de
fatigue, d'épuisement nerveux.
11- Mais le désintérêt de la loi vis à vis de l'indifférence sociale
s'explique aussi plus généralement par le fait que les fondateurs de notre
droit moderne avaient une vision égoïste et matérialiste de I'homme, une
personne ne pouvant être sincèrement altruiste. L'analyse des travaux
préparatoires du Code civil révèle par exemple que les rédacteurs
considéraient l'altruisme comme étant soit impossible, soit dangereux.
Cela vaut a fortiori pour le Code pénal et le Code d'instruction criminelle.
La lecture des travaux préparatoires du Code civil montre bien qu'à
l'époque de sa rédaction la Révolution française est bien finie; l'élan
d'optimisme révolutionnaire est mort. Nous sommes déjà entrés dans le
I Cité par 1. PINATEL, «La criminologie devant la criminalité routière d'imprudence »,
R.S.Crim. 1969, p. 699.
2 7èmeCités par R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, Cujas, édition, 1997, n08.
3
Cité par L. ASSIER-ANDRIEU, « La norme pénale comme enjeu culturel », Les Cahiers
de la Sécurité intérieure, 1994, p. 39.
4 Cité par A.C. DANA, Essai sur la notion d'infraction pénale, L.G.DJ. 1982, n0320.
16XIXème siècle, c'est à dire un siècle balzacien où l'on pense que
l'homme est un composé d'intérêts et de penchants. Par intérêt, il faut
entendre uniquement l'intérêt matériel, pécuniaire. La poursuite de la plus
grande richesse possible est considérée comme une action naturelle de
l'homme et une action bénéfique pour la société, puisqu'elle contribue au
développement de l'activité économique. C'est à SMITH! que l'on doit la
célèbre métaphore de la « main invisible» selon laquelle les individus,
mus exclusivement par leur intérêt personnel, se comportent sur un
marché concurrentiel dans un sens conforme à la prospérité générale. Les
penchants sont au contraire la source de mouvements irrationnels et ils
sont considérés avec suspicion. Ainsi, les donations irrévocables font
l'objet d'une grande méfiance2. Qu'on puisse être philanthrope en pure
perte est pour eux une aberration et c'est particulièrement visible à propos
de la gestion d'affaires3. Il ne faut pas oublier que les codes napoléoniens
ont été élaborés après 1800, qui marque la fin de la démocratie et le début
de l'empire napoléonien et non en 1789. L'optimisme révolutionnaire des
origines avait débouché sur un bain de sang en 1793 et sur la guerre, et
parmi les personnes qui participèrent à la rédaction des codes,
nombreuses furent celles qui eurent à souffrir des excès révolutionnaires.
PORTALIS fut incarcéré sous la Convention et exilé sous le Directoire;
TRONCHET fut l'avocat de LOUIS XVI et dut se cacher pour échapper à
la guillotine.
Aussi à la lecture des travaux préparatoires du Code civil, il est
clair que nous sommes loin d'une vision rousseauiste de l'homme.
1
A. SMITH, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, Gallimard,
Coll.Idées, 1976.
2 Alors que c'est une règle générale du droit des contrats, l'article 901 du Code civil rappelle
à propos des libéralités que « pour faire une donation entre vifs ou un testament, il faut être
sain d'esprit ». Il convenait de le rappeler expressément, car un tel acte gratuit est suspect.
Et pour plus de sûreté, l'article 931 dispose que «tous actes portant donations entre vifs
seront passés devant notaire.. .sous peine de nullité ».
3
Le Code civil commence par insister dans ses articles 1372, 1373 et 1374 sur l'étendue des
obligations qui pèsent sur le gérant d'affaires. «Il faut se garantir de ces officieux
indiscrets, si actifs quand il s'agit d'offrir ses services, si prompts à se mettre en
mouvement, mais dont l'ardeur se calme avec la même promptitude, et dont les
empressements seraient une véritable calamité si la loi ne les chargeait pas de toutes les
suites de leur légèreté et de leur inconstance », (FENET, tome XII, p. 466).
17L'homme est naturellement mauvais. Heureusement son égoïsme
congénital le rend rationnel et permet de le gouverner. PORTALIS
affirme que « c'est surtout par l'intérêt qu'on retient les hommes ». Pour
le ministre de la Justice ABRIAL, «les hommes sont naturellement
1.Nous pouvons penserégoïstes, ils sont froids pour les affaires d'autrui»
que les rédacteurs du Code d'instruction criminelle et du Code pénal
partageaient le même pessimisme sur la nature humaine, qu'eux aussi
pensaient que l'homme normal était égoïste et qu'il fallait que chacun
s'occupe de ses propres petites affaires sans jamais se préoccuper de ce
qui se passait chez les autres. On ne pouvait agir en justice que si l'on
avait un intérêt personnel dans l'affaire et ne pouvait être considéré
comme personnel qu'un intérêt étroitement égoïste. Dans ces conditions,
il est évident que les rédacteurs, animés d'un tel état d'esprit, ne
pouvaient pas manifester beaucoup d'intérêt pour l'indifférence sociale.
12- Actuellement, une telle position n'est plus viable.
L'augmentation de la circulation routière et la recherche inconsidérée de
la vitesse, facilitée par une politique industrielle dénuée de bon sens, ont
contribué à multiplier les occasions de délinquance involontaire, sans
oublier bien sûr le développement du machinisme, la complexité des
techniques professionnelles, la mode des sports violents et dangereux. La
délinquance involontaire a atteint une telle importance que le législateur
ne peut l'ignorer et la majorité de la doctrine est unanime quant à la
nécessité de la réprimer pénalement. Mais si l'impact de l'indifférence
sociale est énorme dans notre société, il dépasse largement les accidents
de la circulation ou du travail. On ne peut pas en imputer la
responsabilité uniquement au progrès technique. L'existence de
l'indifférence sociale est une donnée qui est devenue constante dans notre
société. Elle n'est pas seulement factuelle, elle est aussi structurelle.
13- L'apparition durable de l'indifférence sociale.
TOCQUEVILLE2 avait déjà perçu le danger principal qui menace les
1 Cités par L. BORE, « Pour la recevabilité de l'action fondée sur la défense d'un intérêt
altruiste », R.S.Crim. 1997.751.
2 A. de TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique, Gallimard, 1968.
18démocraties, à savoir l'étatisme, qui conduit le peuple démocratique,
après s'être battu pour sa liberté, à déléguer ses responsabilités à l'Etat et
à s'endormir. Selon cet auteur, l'aspiration des hommes à l'égalité les
pousse à se replier chacun sur soi, en perdant le sens de la patrie. Chacun
démissionne et s'en remet à l'Etat. «Au-dessus de ceux-là s'élève un
pouvoir immense et tutélaire, qui se charge seul d'assurer leur jouissance
et de veiller sur leur sort. Il est absolu, détaillé, régulier, prévoyant et
doux» 1. L'Etat est absolu, car il s'occupe seul de toutes les questions, y
compris les questions de la vie privée et forme à sa guise les citoyens par
l'éducation. Il est détaillé, car il édicte quantité de lois compliquées et
minutieuses. Il est régulier en ce qu'il uniformise la vie de tous par des
règles qui empêchent les initiatives individuelles. Il est prévoyant en
gérant le bonheur présent et futur, en assumant la sécurité, en dirigeant
l'économie. Enfin, il est doux, parce qu'il n'opprime pas directement,
mais dissuade d'agir et rend inutile toute entreprise individuelle. Plusieurs
auteurs contemporains confirment cette opinion: nous vivons dans une
solidarité mécanique, car l'Etat providence se substitue au face à face des
individus et des groupes. Cela entraîne irresponsabilité et retrait social. La
crise de solidarité proviendrait alors de la décomposition du tissu social
mécaniquement et involontairement engendrée par le développement de
l'Etat providence2. La technique libère les hommes de la peine du travail,
de la souffrance, rendant le quotidien matériellement plus facile à vivre et
semble compléter la liberté politique des citoyens. Pourtant, l'adoption de
constitutions démocratiques n'est qu'une mise en scène de choix: tout
semble possible, mais tout devient indifférent. Les consommateurs
exercent leur liberté au plus bas degré3. Cette indifférence est en fait
attachée à la modernité elle-même et son augmentation actuelle serait le
lOp. cit., p. 60.
2
P. ROSANV ALLON, La crise de l'Etat providence, Point Essais, 1992, p. 41.
3 «Réglementée par un ensemble répressif, la liberté peut devenir un instrument de
domination puissant. La liberté humaine ne se mesure pas selon le choix qui est offert à
l'individu, le seul facteur décisif pour la déterminer, c'est ce que peut choisir et ce que
(choisit l'individu» H. MARCUSE, L'homme unidimensionnel, Editions de Minuit, Paris,
1964, p. 75).
19résultat d'une sorte de dégénérescence de la modernité. Nous serions dans
une période de « postmodernité ».
14- La pensée de la postmodernité repose sur l'affirmation que les
sociétés contemporaines développées vivent selon des schémas différents
de ceux qui ont été légués par la période proprement moderne. Nous
1
serions sortis de la modernité et de ses modes de pensée. A. TOURAINE
propose une interprétation du phénomène postmoderne en le laissant
reposer sur une modification profonde du sens assigné aux valeurs de la
modernité: « L'histoire de la modernité est celle de l'émergence d'acteurs
sociaux et culturels, qui se détachent de plus en plus de la foi en la
modernité comme définition concrète du bien». Le même complexe de
valeurs (raison, sécularisation, individualisme) existe, mais il n'est plus
systématiquement perçu comme un bien. Toute la pensée moderne, qui
naît à la fin du XVème siècle, a privilégié une vision positive de la raison,
de l'individu, de la découverte, de la sécularisation...comme étant les
conditions du progrès, de l'amélioration de la condition humaine. Mais
dès la fin du XIXème siècle, de graves critiques apparaissent, notamment
celle de MARX dans le domaine social et politique et de NIETZSCHE
concernant les valeurs. Elles correspondent à la prise de conscience que
toutes ces grandes conquêtes de la modernité ont aussi leur face noire. Ce
constat de crise s'accentue au XXème siècle, après l'expérience de deux
guerres épouvantables, qui entraînèrent les nations les plus « modernes»
dans le chaos et la barbarie.
15- Le triomphe de la raison est aussi l'avènement d'une
rationalisation desséchante, étouffante. La rationalité, les sciences
permettent de mieux comprendre le monde et d'agir sur lui avec une plus
grande efficacité, mais en même temps elles vident l'univers de tout
contenu poétique, de toute passion et de tout enthousiasme. Sous le regard
scientifique, le monde est « désenchanté» selon une formule de WEBER.
Quant à la rationalité technique, ses progrès fournissent des machines
1
A. TOURAINE, Critique de la modernité, Fayard, 1992, p. 207.
20étonnantes, mais celles-ci ne sont pas sans effet terrible. Avec l'arme
atomique, en particulier, se profile la menace d'une annihilation totale de
l'humanité. C'est également au nom du progrès et du développement que
I'homme a entrepris, depuis la seconde moitié du XIXème siècle, la
destruction systématique des milieux naturels. Des prédations et des
ravages en tous genres ont été infligés aux sols, aux eaux et à
l'atmosphère de la terre par une urbanisation galopante, la déforestation
tropicale, la pollution des mers et des fleuves, le réchauffement du climat,
l'appauvrissement de la couche d'ozone, les pluies acides... sans oublier
la pollution, qui met désormais en péril l'avenir de notre planète. Par
ailleurs, l'être humain a désormais le pouvoir de se modifier lui-même
génétiquement, ce qui soulève des problèmes moraux cruciaux,
notamment avec l'encadrement de pratiques eugéniques. L'aventure
scientifique s'accélère et laisse entrevoir le moment où le clonage de
l'être humain devient envisageable, sans que ne soient fixées à l'échelle
internationale, ni même à l'échelle nationale les limites à ne pas franchir.
L'affaire Dolly, cette brebis clonée adulte, en a donné la preuve au
printemps 1997. D'autre part, l'arrivée sur le marché européen de
produits comme le maïs ou le soja manipulés génétiquement soulève de
1nombreuses questions à propos des risques encourus . La raison
scientifique accouche de monstres, qui ne la rendent pas forcément
bénéfique.
Dans le domaine socio-économique, ce même progrès technique a
montré qu'il pouvait aussi avoir un dur impact sur la vie des peuples qui
vivent les révolutions industrielles. Dès le XIXème siècle, on s'aperçoit
que l'économie capitaliste ne sert pas seulement à dégager une prospérité
générale, « la richesse des nations ». Elle est aussi le lieu de la pire des
exploitations, celle du prolétariat. La condition industrielle n'implique pas
l La Commission européenne a décidé le 20 mai 1999 de suspendre les procédures
d'homologation d'espèces de maïs transgéniques à la suite de la publication, dans la revue
Nature, d'une étude sur les possibles effets fatals du pollen transgénique sur le papillon
monarque (F. NODE-LANGLOIS, «L'Europe veut encadrer les biotechnologies », Le
Figaro, 21 mai 1999, p. 5). Mais le Conseil d'Etat, dans sa décision du 22 novembre 2000, a
validé l'autorisation de mise en culture de trois variétés de maïs transgénique en se fondant
sur le principe de précaution (G. VINEY, Petites Affiches, 2000, n0234, p. 3).
21seulement la production de biens en quantités toujours plus grandes mais
aussi la naissance et la croissance d'une « masse» ouvrière surexploitée,
misérable (enfants dans les usines, journées de douze heures, pas de
vacances et parfois pas de repos dominical...). L'univers de SMITH,
univers du commerçant maximisant son intérêt propre sur un marché, est
devenu le monde terrifiant de ZOLA et de MARX.
La sécularisation défendue par les Lumières, de son côté, a certes
imposé la liberté de l'individu face aux superstitions du passé, au dogme
et à l'oppression de la tradition, mais elle a aussi détruit les grandes
croyances traditionnelles et le fondement qu'elles offraient à la société.
L'individualisme lui-même n'est plus la figure de la libération et de
l'autonomie par rapport à des pouvoirs arbitraires. Il devient le principe
d'un isolement de plus en plus fort au sein même des «sociétés de
masse ». La masse absorbe l'individu sans pour autant le protéger comme
1les communautés d'autrefois .
16- La société postmoderne est le lieu de toutes les négations, de
tous les refus, sans que rien ne vienne se mettre à la place de ce qui est
nié. Se profile une «ère du vide» pour reprendre le titre de
G. LIPOVETSKy2, où domine l'impression d'un véritable éclatement
social, d'une négation de toutes les structures entre les individus que rien
ne relie plus entre eux. Dans cette société les individus ont perdu tout lien
collectif et toute certitude commune; c'est une société éclatée, morcelée
en «tribus », en «identités culturelles », en « histoires particulières»
toujours divergentes. Les minorités se substituent à la société et aux
« acteurs sociaux », les cultures à la culture, les traditions à I'histoire
commune...« L'ère du vide» est une ère de divergence perpétuelle des
1
E. FROMM explique d'ailleurs l'attrait pour le système totalitaire éprouvé inconsciemment
par de très nombreux individus comme provenant d'une certaine peur de la liberté et de la
responsabilité. La responsabilité est souvent un fardeau lourd à porter, ce qui rend tous les
régimes totalitaires populaires, car ce sont toujours «eux» qui décident (cité par S.
COURTOIS, J.L. PANNE, K. BARTOSEK, N. WERTH, A. PACZKOWSKI, J.L.
MARGOLIN, Le livre noir du communisme, Laffont, 1997, p. 26).
2 G. LIPOVETSKY, L'ère du vide, essai sur l'individualisme contemporain, Gallimard,
1983.
22différences. Et la postmodemité est désormais le nom qui désigne cet
isolement de chacun, qu'on le juge positivement comme une libération
ultime des illusions de la tradition ou qu'on y discerne le symptôme de la
décadence des sociétés développées. C'est tout le paradoxe de l'individu
moderne: l'idéologie de l'épanouissement de soi et de la liberté reste un
des puissants moteurs des sociétés occidentales. Mais la crise des
autorités et le desserrement des contraintes qui pesaient sur l'individu le
laissent aussi seul face à sa destinée. Cette liberté de décision le
tourmente1.
17- C'est un tableau bien pessimiste de notre époque, il ne faudrait
pourtant pas oublier que le thème de la crise est récurrent dans les sociétés
occidentales, alimenté par la nostalgie d'une «belle époque» qui n'est
souvent qu'une illusion. C'est le propre des sociétés aux démographies
sur le déclin et peu confiantes dans l'avenir, de surcroît confrontées à des
périodes de crise économique, de sociétés vieillies dans leur être et dans
leurs croyances. Cette attitude de repli sur soi et d'indifférence se
retrouve toujours à la suite de périodes dures ou incertaines. Elle apparaît
alors comme un moyen de se protéger contre toutes les formes
d'agressions extérieures. L'œuvre de LA ROCHEFOUCAU02 en est un
exemple: appartenant à l'une des plus anciennes et des plus illustres
familles du royaume, LA ROCHEFOUCAUO était un grand seigneur. Il a
connu la prison, l'exil, les blessures; il a participé à la Fronde, s'est allié
aux Espagnols et a vu son château rasé sur ordre du cardinal MAZARIN ;
il a perdu sa femme, un de ses fils. De cette vie tumultueuse il a gardé un
profond sentiment d'indifférence vis à vis du monde qui l'entourait et que
l'on retrouve dans « Les Maximes ». Son œuvre est dominée par une idée
1 Beaucoup d'auteurs ont décrit depuis longtemps cette contradiction de l'homme moderne
et en particulier les philosophes existentialistes: pour HEIDEGGER la liberté de l'homme
est un « souci », une « inquiétude », parce que le sujet doit assumer justement d'être livré à
lui-même et doit oser affronter seul les choix les plus fondamentaux qui concernent son
existence; pour KIERKEGAARD, l'homme vit dans le « vertige des possibles »; SARTRE
associe également liberté et angoisse... Plus récemment C. TAYLOR en fait l'un des thèmes
du Malaise de la modernité, J. ROMAN en fait une des pathologies psychiques de l'individu
contemporain dans La démocratie des individus, ou encore R. MUSIL, dans L 'homme sans
qualité, met en scène un personnage, Ulrich, qui ne sait quel métier choisir, quelle vocation
embrasser, car rien ne s'oppose, ni ne s'impose à lui...( cités par J.F. DORTIER, op. cit. loco
cil.).
2 J. D'ORMESSON, Une autre histoire de la littérature française, éd.Nil, 1997, p. 71.
23centrale: l'amour-propre. Tout part de l'égoïsme et revient à l'égoïsme;
selon cet auteur, l'intérêt personnel règne partout dans les âmes et il se
donne des allures vertueuses, alors que les vertus ne sont que les masques
de nos désirs 1. De la même façon, STENDHAL, adoptant une attitude
défensive face à ses échecs dans ses carrières militaire, diplomatique et
littéraire, va même jusqu'à se vanter de son égocentrisme et le baptiser
avec ostentation d'un nom nouveau et provocant: « l'égotisme »2.
Si le désenchantement du monde, mais aussi l'atmosphère de crise,
a toujours accompagné les civilisations modernes depuis le XVlème
siècle3, c'est que d'emblée la modernité a été d'essence critique.
L'attitude moderne depuis le début consiste à risquer toutes ses certitudes
et éventuellement à les perdre dans ce mouvement, qui révèle un mode de
pensée typiquement occidental, et que nous ne retrouvons pas par
exemple dans la culture extrême-orientale4. Européen ou chinois,
l'homme rêve, mais quand l'Européen rêve, c'est de gloire et d'action,
alors que le Chinois recherche le calme, la sérénité. L'un aspire à se
1
Il faut reconnaître que la thèse de LA ROCHEFOUCAULD ne lui est pas tout à fait
personnelle. On en retrouve la trace chez plusieurs moralistes contemporains, qui comme lui
fréquentaient le salon de Madame de SABLE, et chez Madame de SABLE elle-même. Le
livre de Jacques ESPRIT sur lafausseté des vertus humaines s'inspire de la même croyance
dans l'universelle domination de l'amour-propre et Jean DOMA T fonde aussi sur cette
constatation toute sa doctrine de droit, qui va fortement influencer les futurs rédacteurs du
Code civil.
2 « Avec un dédain tout aristocratique, il abandonne l'argent aux cupides, les places aux
ambitieux, les médailles et les rubans aux arrivistes et aux gens de lettres les bulles de savon
de la renommée. (oo.) L'unique ambition de son égotisme est de ménager à l'intérieur de
I'homme qui se nomme Henri BEYLE un endroit parfaitement isolé, une serre où sa
précieuse orchidée, son individualité, peut se développer à l'aise» (S. ZWEIG, Trois poètes
de leur vie, Belfond, 1983, p. 77 ).
3
Le scepticisme de MONTAIGNE, le doute de DESCARTES, le goût pour le tragique de
PASCAL, l'ironie de MONTESQUIEU, VOLTAIRE, DIDEROT, le pessimisme
d'ALAIN...
4
Longtemps perçu comme un obstacle à la modernisation, le confucianisme est apparu dans
les années 1980 comme le moteur d'un développement propre à l'Asie, en préconisant le
dépassement du modèle occidental de la modernité. En réalité, il sert surtout les fins des
dirigeants autoritaires de Singapour, de Pékin ou de Séoul. Ceux-ci trouvent commode de
reprendre à leur compte des valeurs confucéennes garantes de stabilité, de discipline, d'ordre
social, par opposition à un Occident-repoussoir dont le déclin s'expliquerait par son parti
pris d'individualisme et d'hédonisme (V. A. CHENG, «Le mythe d'une Chine
confucianisée », Le Monde, 7 novembre 2000, p. 18).
24dépasser, l'autre à se fondre dans l'univers, à s'accorder à son rythme.
L'un veut empoigner le réel, l'autre atteindre la paix. Il ne faut pas
chercher ailleurs selon MALRAUXl les sources du désespoir de
l'Occident. L'esprit occidental « veut dresser un plan de l'univers, en
donner une image intelligible, c'est-à-dire établir entre des choses
ignorées et des choses connues une suite de rapports susceptibles de faire
connaître celles qui étaient jusque-là obscures. Il veut se soumettre le
monde, et trouve dans son action une fierté d'autant plus grande qu'il
croit le posséder davantage. Son univers est un mythe cohérent. L'esprit
oriental, au contraire, n'accorde aucune valeur à l'homme en lui-même; il
s'ingénie à trouver dans les mouvements du monde les pensées qui lui
permettront de rompre les attaches humaines. L'un veut apporter le
monde à l'homme, l'autre propose l'homme en offrande au monde ».
Cette mise en examen ininterrompue des certitudes épuise l'individu,
l'angoisse. Il est alors tenté de se protéger en se repliant sur lui-même.
L'indifférence produite par la structure et les valeurs sociales est une
donnée qui ne peut plus être négligée, ce que le législateur a d'ailleurs
bien compris. Encore faut-il que les armes utilisées contre elle soient
efficaces. Le droit pénal fait preuve à cet égard d'un certain
conservatisme en maintenant des « outils» répressifs inadaptés à cette
délinquance.
18~ Le législateur a commis la maladresse de vouloir réprimer
l'indifférence sociale en utilisant la même démarche qu'en 1810:
l'infraction intentionnelle était l'infraction de principe et elle supposait
une faute morale caractérisée. Or, sur le plan de la théorie pénale, le
système de répression des infractions involontaires se concilie
difficilement avec les principes de la responsabilité morale et de la peine
rétributive, sur lesquels le droit classique s'est appuyé et s'est développé.
FERRI2 ne s'y est pas trompé, lorsque dans sa Sociologie criminelle, il a
exposé qu'en punissant les infractions involontaires des peines de
l'emprisonnement et de l'amende les Codes pénaux du XIXème siècle
I A. MALRAUX, La tentation de l'Occident, Grasset, 1926, p. 113.
2 Cité par 1.8. HERZOG, « La répression des infractions involontaires », R.D.P. C. 1958-59
p.87.
25« fondaient évidemment leurs sanctions sur une autre idée que celle de
1l'élément intentionnel et de la responsabilité morale ». M. CORNIL a
repris et renouvelé cette argumentation. Elle constituait selon cet auteur
«un véritable coin, qui s'enfonçait dans la théorie classique de la
responsabilité pénale et qui contribuait à en ébranler la base ».
Curieusement le législateur conserve encore actuellement cette hiérarchie
des infractions, qui veut que l'infraction intentionnelle, faute morale, soit
considérée comme l'infraction de principe, alors même que cette
construction pénale correspond à une réalité sociologique dépassée et à
une théorie politique aujourd'hui minoritaire. Cette primauté des
infractions intentionnelles se justifiait au XIXème siècle, car elle
s'intégrait dans un système plus vaste, mais cohérent: le libéralisme. Son
maintien actuellement contraint à déformer la nature profonde des
infractions d'indifférence et intentionnelles, et par conséquent à diminuer
l'impact pédagogique que doit avoir le droit pénal.
19- Le maintien de la structure libérale du Code pénal. Lors de
la rédaction du Code pénal de 1810, le désintérêt du droit pour
l'indifférence sociale s'expliquait par le nombre peu important des
infractions d'indifférence et surtout par la pensée libérale de l'époque, qui
considère, en effet, qu'il existe bien d'autres obligations sociales que
celles qui sont juridiquement sanctionnables: l'ensemble des devoirs
moraux, d'assistance et de bienfaisance s'imposent à tous et ne sont pas
seulement des correctifs nécessaires, mais bien le fondement même de
l'ordre social. Les obligations légales ou juridiques en procèdent,
s'appuient sur eux et en constituent la sanction. Jamais les libéraux n'ont
considéré qu'une société pouvait vivre sur les seules obligations
juridiquement sanctionnables. Une société dont le seul lien serait
juridique se dissoudrait instantanément, car la morale fonde le droit. C'est
pourquoi la pensée libérale ne prône pas l'indifférence, bien au contraire.
I M. CORNIL, «Responsabilité morale et responsabilité pénale », in La responsabilité
pénale, Travaux du colloque de philosophie pénale, Dalloz, 1961, p. 289.
26Le pauvre a des droits incontestables sur l'abondance du riche, comme
l'ont souligné de nombreux auteurs 1.
20- En réalité, pour le libéral, le problème du droit se situe dans la
découverte du critère qui permettra de décider quelles obligations peuvent
faire l'objet d'une contrainte collective et non pas dans la recherche de
ces règles de conduite qui, parce que justes et bonnes, nécessaires ou
opportunes, pourraient et devraient être juridiquement sanctionnées.
Celles-ci résultent des pratiques sociales, qui ne cessent d'en générer et
d'en appeler de nouvelles. L'énoncé d'une règle de conduite ne peut
procéder que de l'expérience; il ne peut se faire qu'a posteriori. Le droit,
lui, c'est-à-dire le principe du partage des obligations par la définition
d'un critère de juridicité, relève d'une déduction a priori. Le droit ne dit
pas ce qu'il faut faire; il ne dit pas ce qui est juste. Il lui revient plutôt de
poser à quelles conditions quelque chose comme une règle de justice est
possible, quelles sont les obligations qui peuvent être justement
imposées2. Ainsi un énoncé juridique ne pose pas une règle de conduite,
mais seulement une règle de jugement sur une conduite, visant à
l'apprécier du point de vue d'une loi universelle de liberté et à décider si
l'usage de la contrainte peut être à son égard juste, c'est à dire nécessaire.
Il s'ensuit que le droit ne saurait en tant que tel contraindre un homme à
l « L'humanité, la religion nous font un devoir de soulager nos semblables », (TURGOT) ;
« Là où il existe une violation des droits de l'humanité; là l'équilibre social est rompu »,
(LA ROCHEFOUCAULD-LIANCOURT); «Notre mission sur cette terre ne se borne pas à
notre propre destinée, nous sommes aussi chargés de travailler à la destinée de nos
semblables. Toutes les fois que la misère frappe nos regards, une voix impérieuse se fait
entendre, qui nous dit que nous devons les secourir et que nos obligations se mesurent à
notre puissance », (DUCHÂTEL), «La bienfaisance est assurément la plus belle, la plus
attachante des vertus. De même que l'individu ne saurait trop s'y livrer, l'Etat non plus ne
saurait trop la pratiquer », (THIERS).. .(Cités par F.EW ALD, L'Etat-providence, Grasset,
1986, p. 55).
2 peutSelon KANT, « Le droit est l'ensemble des conditions sans lesquelles l'arbitre de l'un
être uni à l'arbitre de l'autre selon une loi universelle de liberté », (cité par M.NEUBERG,
« Libre arbitre, autonomie et raison philosophique », Sciences Humaines, n086, 1998, p. 27 ;
P. MALAURIE, Anthologie de la pensée juridique, Cujas, 1996, p. 127). Ainsi, le critère de
juridicité se trouve-t-il placé dans l'universalisation d'une contrainte qui resterait en même
temps condition de la liberté. Cet auteur a lié les notions de rationalité, d'autonomie et de
moralité, selon lesquelles un citoyen se conforme aux lois en estimant que les conduites
prescrites sont justes et rationnelles en soi. Le sujet autonome, confronté à un problème
pratique suivra une règle d'action absolument désintéressée se guidant d'après ce qui est
juste en soi, c'est-à-dire ce qui est juste pour une communauté d'êtres purement rationnels.,
ce qui veut dire que I'homme a une nature émotionnelle.
27en secourir un autre. Il ne pourrait le faire que si ne pas le secourir devait
être jugé comme une atteinte à la liberté, ce qui n'est certainement pas
possible, puisqu'il s'agit d'une abstention. La pensée libérale est fondée
sur l'idée de réciprocité, c'est à dire en fin de compte sur l'idée d'égalité.
Le droit m'impose seulement de vérifier que l'action que je projette
respecte le principe de la coexistence des libertés. On ne peut pas par le
droit m'obliger à faire, mais seulement m'empêcher de faire. Une
obligation de secours par exemple n'est pas juridicisable, puisqu'elle
organise une relation inégalitaire, qui exclut par principe une réciprocité
de la contrainte. La philosophie libérale ne peut penser d'obligation
juridique positive que sous forme du contrat social ou de droit privé. Le
refus de légaliser la charité en est d'ailleurs une illustration 1.
Finalement selon la pensée libérale, le domaine du droit limité au
strict minimum se trouve justifié par l'existence d'une morale individuelle
forte et réelle. Aujourd'hui, il est flagrant que cette répartition entre le
droit et la morale est largement inversée: le domaine juridique est
omniprésent, alors qu'un consensus autour d'une morale commune est
difficile à trouver. L'éclatement d'une morale sociale et la
juridicisation de la morale sociale s'accommodent mal de la structure
inchangée du Code pénal, héritée de la philosophie libérale. Notre Code
pénal conserve son armature libérale tout en multipliant les réformes, qui
prennent une tout autre direction. Cette contradiction est source
d'incohérences dans la répression de l'indifférence sociale.
21- L'éclatement d'une morale sociale communee Il n'existe
plus de morale réellement établie, dominante. La mondialisation de
l'économie, mais aussi des idées, des cultures, des civilisations empêche
d'échapper aux contraintes d'un certain relativisme par la critique
systématique de la norme ou de la normalisation. La tendance actuelle de
1 Différentes explications sont données par les libéraux: la charité ne guérit pas la pauvreté,
elle l'entretient. Dans la mesure où les devoirs de bienfaisance sont de nature morale, on ne
saurait les rendre obligatoires. La morale exclut la contrainte au risque de s'annuler elle-
même. Comme le contrat social, il n'y a de droit que contractuel ~le droit suppose l'échange
d'équivalents ~le pauvre, qui réclame sans donner, se situe en deçà du droit...
28la morale est plutôt celle de l'anti-théorie, c'est à dire d'une certaine
forme de méfiance ou de scepticisme envers les grands systèmes
normatifs. Les idées ne sont plus créatrices de lien social et sont même
supplantées par des personnages publics, tels que Sœur Emmanuelle,
Sœur Térésa, l'Abbé Pierre... qui réussissent à inspirer confiance et
admiration. La déception suscitée par les idées provoque un engouement
pour l'être humain. Il se crée une sorte de solidarité avec l'humanité
entière, qui ne se veut plus liée aux anciennes appartenances strictement
nationales. Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, les Etats
démocratiques se sont mobilisés pour faire des droits humains l'assise du
système des Nations Unies, « la quintessence des valeurs par lesquelles
nous affirmons ensemble que nous sommes une seule communauté
humaine, c'est-à-dire l'irréductible humain »1. « Le divin se retire de
notre univers social et politique et s'avère être lié à une divinisation de
l'homme »2. Ce recul des idéologies verticales, qui s'imposaient de haut
en bas aux hommes comme des forces extérieures, se produit au profit
d'une « humanisation» des valeurs, flagrante dans tous les domaines, y
compris juridique3. Madame DELMAS-MARTy4 par exemple a proposé
un droit commun pour l'humanité fondé sur une spiritualité laïque et
susceptible d'harmoniser la multitude sans la réduire à l'uniformité5.
22- Cela conduit à l'effacement de l'idée d'une morale publique et
à la conviction que tout ce qui est privé et personnel est moral et
1
Déclaration de l'ex-secrétaire général des Nations Unies, M. BOUTROS
BOUTROS-GHALI à l'ouverture de la Conférence mondiale sur les droits de I'homme,
Vienne, le 14 juin 1993, cité par I. SACHS « Se réapproprier les droits humains », Manière
de voir, n041, Le Monde diplomatique, sept. oct. 1998, p. 48.
2
L. FERRY, L 'homme-Dieu ou le sens de la vie, Grasset, 1996, p. 109.
3
V. A. CHANDERNAGOR, «Justice nationale et globalisation », Petites Affiches, 2000,
n0213, p. 60.
4 Vers un droit commun de I 'humanité. Entretien avec Philippe PETIT, Les Editions Textuel,
Conversations pour demain, 1996.
5
L'auteur propose la recherche de l'universalité dans la mise en œuvre et le contrôle des
droits fondamentaux et plaide pour la logique pluraliste, qui tantôt s'appuie sur le couple
identité-conformité (lorsque le texte est précis et le principe intangible) tantôt sur le couple
proximité-compatibilité (lorsque le texte est plus vague et assorti d'une marge nationale
d'appréciation).
29bénéfique. Ainsi, l'action collective passe désormais par les associations!
autant que par les partis ou les syndicats, ce qui modifie la vision de
l'action politique. D'une vision généraliste ( les partis politiques
prétendent régler tous les problèmes de la société) et locale (leur
périmètre d'intervention s'arrête aux frontières du pays) de la politique,
nous passons à une vision thématique (les associations s'attaquent à un
seul problème de la société) et internationale (leur aire d'intervention
s'étend à toute la planète). Mais parvenant à mobiliser des millions de
citoyens, les associations ont tendance à devenir de plus en plus des
contre-pouvoirs. Se voulant absolument ancrées dans le réel, elles se
structurent ou se constituent en opposition à des projets bien précis2. C'est
une autre manière de voir la politique et la représentation politique, qui
implique une participation plus ample et plus critique des citoyens, et qui
entraîne par conséquent l'éclatement d'une politique commune. Le recul
des grandes morales renvoie ainsi chacun à pouvoir décider dans tous les
états de sa vie. Jadis, être catholique, c'était observer scrupuleusement les
commandements de l'Eglise et sans exception les prescriptions cultuelles.
Mais actuellement, le catholicisme a cessé de représenter la même chose
pour tous. Ceux qui se disent catholiques ne sont plus du tout certains de
croire aux mêmes vérités. La plupart d'entre eux choisissent dans ce
qu'affirme l'Eglise, contestent les directives morales du magistère et lui
dénient même le droit de décréter ce qui est licite ou ce qui ne l'est pas,
revendiquant celui de se déterminer librement. Seuls les intégristes et les
traditionalistes continuent d'observer une stricte conformité à tous les
impératifs du catholicisme. Cette révolution a été encouragée par l'Eglise
elle-même qui, pour légitimer la liberté religieuse, a fortement insisté sur
la liberté de l'acte de foi. Egalement en philosophie, la démoralisation née
1 Ces dernières années en France les associations se sont multipliées: Restos du Cœur, ACT
( AC), Droit au logement (DAL)... sans compter lesUP, Agir ensemble contre le chômage
branches locales des grandes organisations gouvernementales comme Greenpeace, Amnesty
International, Médecins du Monde, Transparency...
2 Ces groupes « revendicatifs », qui s'occupent de défense des citoyens, des consommateurs,
d 'habitat, de nature et d'environnement représenteraient 18% des 750 000 associations
répertoriées en France (les autres concernent les domaines du sport, l'éducation et la
formation, le domaine sanitaire et social, l'économie, la culture, les loisirs et le tourisme~
chiffres cités par C. DABITCH, «Les associations repères civiques », Manière de voir,
n041, Le Monde diplomatique, sept. oct. 1998, p. 36 ).
30des désastres de l'histoire du XXème siècle l'a contrainte à réexaminer
ses fondements, à remettre en cause la raison humaine, en particulier
HEGEL. La réfutation de l'universalisme est apparue comme un
programme pour bon nombre de penseurs d'aujourd'hui. Par exemple,
selon ADORNOt, « le Tout est le non-vrai ». Autrement dit, on ne saurait
produire de représentation englobante qui ne lèse pas l'individu.
L'idéalisme hégélien, qui prétendait enclore toute réalité dans un système,
témoignerait en fait d'une sorte de « rage» de détruire « l'autre» en le
ramenant au « même », en le pliant aux cadres du concept, rage d'abolir
toute différence en faisant prévaloir à tout prix l'universel.
23- Classique depuis la décolonisation, le refus de
l'ethnocentrisme occidental prend aujourd'hui des formes plus tranchées
contre les idéaux universalistes. Nous avons perdu les grands mécanismes
intégrateurs avec l'affaiblissement du rôle de l'armée, de l'école, de
l'Eglise, des syndicats...« L'identité française est traditionnellement
éperdue d'universalité. Là, l'exigence de particularité est plus forte, donc
expose au repli complaisant et stérile sur elle-même »2. Le risque est de
voir se créer une mosaïque de communautés fortes et juxtaposées, comme
aux Etats-Unis. Le multiculturalisme est né dans ce pays et son essor date
de la communautarisation de la société américaine. A l'origine, il est
comme l'enfer pavé de bonnes intentions; il veut combattre le racisme, le
sexisme et d'une manière générale toute discrimination contre des
minorités culturelles ou sexuelles. Cependant la mise en œuvre de ce
combat incite à tous les dérapages, car il part du principe pernicieux que
les traditions, les institutions et les mentalités des Blancs européens sont
fondamentalement répressives, sexistes, racistes, passéistes. «Le
multiculturalisme fait des Noirs, des femmes et des minorités les vrais
émancipateurs de I'humanité contemporaine» 3. Il glorifie les spécificités
ethniques et voue un culte passionné aux racines ancestrales.
Conformément à cette dynamique, il ne peut que favoriser la
1
Cité par 1. M. BESNIER, «Les idées de la philosophie contemporaine », Sciences
Humaines n021, juin-juillet 1998, p. 52.
2 Entretien avec 1. DANIEL, Le Monde, mai 1995.
3 F. FURET, cité par C. JELEN, Les casseurs de la République, Plon, 1997, p. Il.
31désintégration de la nation américaine et vouloir lui substituer un agrégat
de groupes humains fidèles à leur culture. En France, depuis quelques
années, différents sociologues défendent également l'idée d'une
citoyenneté multiculturelle, s'inspirant des écrits de Charles TAYLOR 1:
2
A. TOURAINE et WIEVIORKA soulignent le fait que la société
française d'aujourd'hui est une société « multiethnique » et
« multiculturelle» et que par conséquent les différences culturelles
doivent pouvoir pénétrer légitimement l'espace public. De son côté, tout
en rappelant la fonction régulatrice des principes universels, qui sont
attachés à la citoyenneté moderne, SCHNAPPER3 reconnaît la nécessité
de prendre acte de l'existence de tels particularismes.
24- Finalement nous arrivons à l'éclatement de la citoyenneté
universaliste présentée comme un vœu pieux, au pire comme un
mensonge, au profit du sentiment religieux, de l'appartenance ethnique ou
de l'usage commun d'une langue et donc d'une citoyenneté
« postmodeme », à géométrie variable. Ces assauts contre la République
s'intensifient. L'universalisme de la nation est de plus en plus contesté au
profit d'une véritable Political Correctness 4. Dans son rapport de 1996
I
Pour C. TAYLOR, l'intégration des aspirations des minorités passe par le reconnaissance
des associations et autres corps intermédiaires, quand bien même leur existence requerrait de
puissants sentiments communautaires. Cet auteur s'est imposé aux Etats-Unis comme le
théoricien du multiculturalisme, opposé à un libéralisme qu'il juge réducteur, lorsqu'il s'agit
de définir les conditions de vie et de justice sociale de l'homme moderne. A la vision
libérale, jugée abstraite, TAYLOR oppose une démarche qui fait fond sur la morale de
l'expérience, l'analyse des faits, l' autoconception de la société telle qu'elle est vécue par les
gens, leur imaginaire social, (<< De la démocratie au multiculturalisme », Magazine
littéraire, mars n0374, 1999, p. 114).
2
Cités par S. ALLEMAND, « La citoyenneté en débat », Sciences Humaines, n088, 1998, p.
12.
3 Cité par S. op. loco cit.
4 Ce mouvement est apparu dans les milieux universitaires aux Etats-Unis au début des
années 1980. Il énonce des codes de parole et de comportement destinés à lutter contre
1'hostilité, l'injure, bref le manque de respect, de nature sexiste, ethnique, raciste ou
xénophobe. Puis il s'est étendu à l'ensemble de la société. Pour lutter contre l'exclusion, ce
mouvement a institué à la fin des années 1960 «Affirmative Action» ou « discrimination
positive », qui entend introduire un système de quotas pour protéger les minorités. Par
l'instauration d'une représentation proportionnelle lors de l'obtention d'un emploi ou de la
procédure d'admission dans une université ou encore de la signature de contrats, ce
mouvement cherche à réduire les handicaps des groupes exclus, considérés comme
désavantagés par le système éducatif, social et culturel.
32sur «le principe d'égalité », le Conseil d'Etat préconise des
discriminations positives pour «enrayer l'aggravation des inégalités
économiques, sociales et culturelles ». Il croit pouvoir favoriser
l'intégration des groupes marginaux et minoritaires en cédant à leurs
revendications identitaires et cela en s'attaquant aux principes
républicains qu'il est censé faire respecter!. Car enfin, si la loi est
différente selon les catégories d'habitants, nous revenons à l'Ancien
Régime, nous abolissons la Déclaration de 1789, principe fondateur de
notre démocratie républicaine, qui stipule en son article 6 : «La loi est
l'expression de la volonté générale, elle doit être la même pour tous, soit
qu'elle protège, soit qu'elle punisse ». Cette pensée actuelle, en voulant
combattre l'exclusion, s'efforce ainsi, à l'inverse des politiques
démocratiques égalitaires, non pas de conférer aux individus et aux
groupes exclus le droit à être reconnus malgré leurs différences, mais
précisément dans leurs différences. Elle prétend donner un statut politique
et juridique au spécifique et au particulier. Elle veut, contre le caractère
universel des droits, instaurer une reconnaissance inégale des différences,
ce qui n'est pas le moindre des paradoxes pour une démocratie, puisque
cela aboutit à définir le juste et l'injuste d'une manière toute relative.
Pourtant les revendications identitaires se multiplient au nom de la liberté
de chacun de choisir sa langue2, sa religion! et même sa sexualité2. La loi
l
C'est pourquoi il est très contradictoire de lire ces propos de E. GUIGOU à propos du
projet de loi sur la parité: «Promouvoir la parité (...) est parfaitement compatible avec
l'idéal égalitariste. C'est même la condition pour son accomplissement », (citée par R.
GODEFROY, « Parité: l'Assemblée corrige le Sénat », Ouest-France, 17 février 1999, p.
7).
2
Ces revendications pour la langue bretonne, catalane, corse... s'appuient sur la Charte des
langues minoritaires élaborée par le Conseil de l'Europe, qui prône la diversité culturelle.
Adoptée par le Conseil de l'Europe le 5 novembre 1992, cette Charte n'a été ratifiée, à ce
jour, que par huit Etats-membres sur quarante. Pourtant, elle a été signée le 7 mai 1999 par
le ministre des Affaires européennes et sa ratification doit être discutée par le Parlement
français en l'an 2000. Or, l'intégration de ce texte constituerait la négation du français
comme langue nationale (instaurée depuis l'Ordonnance de Villers-Cotteret au XVlème
siècle par François 1er) : ce texte repose sur une conception qui fait de la langue, donc de
l'ethnie, le critère déterminant de l'appartenance nationale, alors que la tradition
républicaine permet à tout individu qui le désire et qui participe au projet national d'être ou
de devenir, sans distinction de race, de langue ou de religion, citoyen français. C'est
pourquoi le conseil constitutionnel a déclaré cette Charte contraire à la Constitution, (
Décision du 15 juin 1999, n099-412 DC).
33constitutionnelle relative à la Nouvelle-Calédonie et le projet de loi relatif à la Polynésie française illustrent cette propension
normative au communautarisme3. En s'abritant sous le parapluie de
l'ethnicité, il est possible de nier les principes fondamentaux de la
République et même de franchir les barrières de la barbarie, sans
4,encombre, sans soulever l'indignation tout en confortant les différences.
25- Ce recul des idéologies, des morales globalisantes ne fait pas
disparaître pour autant l'exigence morale, bien au contraire; il la fait
renaître plus intensément, sous forme d'éthique. Le discours de valeurs
s'affiche partout à travers les organisations caritatives, les combats contre
l'exclusion et le racisme, l'exigence d'une déontologie plus rigoureuse
pour les médias, d'une moralisation de la vie économique,
professionnelles et politique, le souci de l'environnement, la lutte pour la
1 Cette revendication se trouve illustrée particulièrement avec le problème du port du foulard
islamique au sein des établissements d'enseignement.
2
M. FASSIN par exemple, a défendu au nom du principe d'égalité le droit au mariage des
(homosexuels, « Un droit égal pour les homosexuels », Manière de voir, n041, Le Monde
Diplomatique, sept. oct.1998, p. 79) ; dans le même sens, H. MOUTOUH, (<<La question de
la reconnaissance du couple homosexuel: entre dogmatisme et empirisme », D. 1998. chr.
370), qui invoque la liberté individuelle.
3
V. P. FRAISSEIX, (<<De l'Etat-nation à l'Etat groupusculaire: chronique d'un
dépérissement engagé », D. 2000. chr. 61): ces lois visent à la mise en œuvre d'un
processus progressif de transfert de compétences entre l'Etat et le territoire de la Nouvelle-
Calédonie pendant une période de quinze à vingt ans (de sorte que l'Etat n'exerce plus que
les compétences régaliennes à l'issue de la période fixée), avec ensuite la reconnaissance
d'une « préférence locale» en matière de droit d'établissement et de droit d'accès au salariat
ainsi qu'à la fonction publique, avec enfin l'apparition d'une citoyenneté calédonienne
reposant sur une condition de résidence temporelle prolongée sur le territoire.
4 Par exemple, Mr TOURAINE affirme « ne pas voir au nom de quel principe la polygamie
doit être interdite », même s'il reconnaît qu'« elle rend plus difficile l'intégration des
Africaines », (Une société fragmentée? Le multiculturalisme en débat, La découverte,
1996); ou encore Mr ERLICH, expert psychiatre auprès de la Justice, considère que
(l'excision a une explication symbolique, qu'elle sert à féminiser le corps de la femme, cité
par C.JELEN, op. ci!. p. 61)...Contra, la cour d'assises de Paris a condamné très sévèrement
HA W A GREOU (8 ans d'emprisonnement) pour avoir excisé 48 fillettes. La cour a refusé
les arguments avancés par la défense, qui invoquait « la différence culturelle» (Décision du
16 février 1999, citée par Ouest-France, 17 février 1999, p. 4).
5 Aux Etats-Unis, l'utilisation de chartes d'éthique se généralise dans la vie professionnelle
( D. HURSTEL, « Retour à l'éthique: quel est leen particulier dans les cabinets d'avocats
bon chemin? », D. 1993. chr. 239) dans le monde de l'entreprise (M. CANTO-SPERBER et
J.P. DUPUY, « Réflexions sur l'éthique de l'entreprise », Magazine littéraire, n0361,
janvier, 1998, p. 108). Finalement les milieux professionnels en tout genre se dotent de
codes de déontologie, qui recoupent en partie les incriminations susceptibles de leur être
34protection des minorités, contre le harcèlement sexuel, l'avortement, le
tabagisme...La liste n'en finit pas de ces nouveaux impératifs, qui
semblent rendre crédible l'idée d'une préoccupation nouvelle et
généralisée pour le Bien, sinon d'un « angélisme exterminateur» 1. Cette
égalisation absolue des valeurs et des conditions, leur absence de
hiérarchie supposent d'approcher différemment la morale. Puisque toute
normativité est perçue comme répressive, l'individu devenant à lui-même
et pour lui-même sa propre norme, aucune institution politique,
religieuse... ne peut prétendre détenir la vérité et surtout l'imposer.
Pourtant des règles de vie sont indispensables dans une société; c'est
pourquoi, alors que le monde nous apparaît dans toute sa complexité et
dans toute sa confusion, un nouvel ordre moral s'impose ou plutôt un
nouveau mot d'ordre, qui est l'éthique pour certains, la prudence ou la
précaution pour d'autres. Ces termes différents renvoient à la même
réalité: contrairement à la morale, ils ne prétendent pas imposer des
solutions, mais seulement indiquer une démarche pour les dégager,
fournir des critères permettant de justifier les bornes que l'on pose à la
liberté.
26- L'adoption d'une démarche éthique. Une démarche éthique
ou prudente consiste, non pas à chercher désespérément une idéologie de
remplacement, qui ne pourrait faire l'unanimité, mais au contraire à se
faire à ce monde pour mieux l'habiter. Elle vise à conduire notre vie non
plus en nous guidant selon de grands principes et des exemples héroïques,
mais selon des tactiques et des stratégies en cherchant des compromis
opérationnels immédiatement2. Ce consensus provisoire, quant à
reprochées. On observe alors une contractualisation du droit pénal, puisque c'est par
convention que les professionnels s'engagent à respecter les lois répressives,
(V. WESTER-OUISSE, «Le droit pénal face aux codes de bonne conduite », R.S.Crim.
2000. 320).
1A.G. SLAMA, Grasset, 1993.
2 Cette méthode est décrite de différentes manières: il peut être question de « régulation »,
l'Etat n'étant plus la source exclusive de la normativité juridique, (1. RE ILLER,
« Régulation administrative, régulation judiciaire. . .régulation globale? », in L'Etat devant
le juge pénal, Justices Dalloz, 2000, p. 71 ou de «gouvemance », qui traduit l'idée de
guider ou de diriger dans un environnement incertain, (S. ALLEMAND, « Gouvemance. Le
pouvoir partagé », Sciences Humaines, n0101, 2000, p. 12).
35l'acceptabilité de certaines règles de conduite, débouche sur des
1équilibres nécessairement précaires et arbitraires2. Bien
qu'étymologiquement les termes soient rigoureusement équivalents, ils ne
recouvrent pas la même signification dans l'usage que l'on en faie. Si la
morale semble devoir être définie comme étant ce qu'il est juste de faire
en vertu d'une loi morale universelle, l'éthique relève plutôt d'un ordre de
prescriptions particulières, que l'on recherchera dans la vie sociale: ce
sera par exemple l'éthique professionnelle, les devoirs spéciaux que
s'imposent tels ou tels acteurs en raison du caractère spécial des fonctions
qu'ils exercent ( médecins, avocats, éducateurs...). Les éthiques
correspondent ainsi aux devoirs d'état, ceux qui ne s'attachent pas à l'être
humain en tant que tel, mais aux statuts particuliers que fait naître la vie
en société. HABERMAS4 a proposé par exemple d'opposer la morale de
« l'autonomie », qui concerne tout sujet en tant qu'il jouit d'un statut
humain, et l'éthique de la « réalisation de soi », qui concerne chacun de
nous et son désir de donner un sens à son existence. Mr RICOEUR
I Les lois de bioéthique de 1994 (V. D.THOUVENIN,« De l'éthique biomédicale aux lois
bioéthiques », R. T.D. Civil 1994, p. 717) reflètent bien la difficile quête d'un équilibre
forcément instable et par essence contestable, entre deux opinions: ceux qui s'opposent à
toute modification de l'ordre «naturel» et préconisent l'interdiction de tout recours aux
procréations médicalement assistées, de toute forme d'utilisation du corps humain, de toute
modification du patrimoine génétique, et ceux qui érigent en valeurs primordiales à
l'encontre de tout interdit moral, la liberté de choix individuel et la liberté de recherche,
estimant que toute innovation est acceptable, dès lors qu'elle est librement consentie par
ceux qui y ont recours. Dans cette perspective, le législateur a recherché une solution
médiane, qui ne sacrifie, ni n'absolutise la liberté. Il n'a ouvert par exemple le recours aux
procréations qu'aux couples stériles, hétérosexuels, en âge de procréer; il a permis la
conception in vitro d'embryons mais uniquement pour répondre à la demande parentale d'un
couple; il a permis le diagnostic prénatal, mais uniquement en vue de détecter une affection
d'une gravité particulière.
2
l TEST ART dénonce l'absorption de l'éthique par la technique dans la composition des
comités d'éthique: les acteurs de la technoscience se trouvent juge et partie et les questions
soulevées au sein de ces comités sont incompréhensibles par les simples citoyens (<<L'alibi
de la technique », Manière de voir, n038, Le Monde diplomatique, 1998, p. 70).
3
Le mot «éthique» (ethos) désignait pour les Grecs l'ensemble des comportements, des
mœurs, dont l'enracinement profond donne à l'homme une «seconde nature ». Mis en
lumière au IVème siècle avant lC. par ARISTOTE, l'éthique désignera avec lui et sa suite,
plus précisément la réflexion philosophique sur l'acte humain et sa finalité. Après les Grecs,
le mot éthique sera remplacé dans le discours philosophique par son équivalent des latins: la
morale et ils lui donneront cette connotation formelle et impérative, qui a été accentuée au
XIXème siècle par le développement d'une morale contraignante du devoir.
4 Cité par V. DESCOMBES,« il y a plusieurs morales et plusieurs éthiques», Magazine
littéraire, n0361, 1998, p. 40.
36réserve le terme d'éthique «pour la visée d'une vie accomplie sous le
signe des actions estimées bonnes et celui de la morale pour le côté
obligatoire marqué par des normes, des obligations, des interdictions
caractérisées à la fois par une exigence d'universalité et par un effet de
1
contrainte» .
Ainsi, la prudence ou l'éthique se refusent à être « généralistes» ;
elles sont d'un autre style: leur horizon est l'expérience. Elles sont une
disposition d'esprit, qui nous rend attentifs aux leçons de l'expérience,
c'est à dire à celles que nous sommes capables de tirer nous-mêmes de la
considération de notre propre vie et de la méditation que l'on peut en
faire: une sorte de philosophie spontanée de l'action. Elles se veulent une
vertu tournée vers l'action, contrairement à une attitude plus
classiquement morale ou normative. La première règle de la prudence est
de se fixer des objectifs modestes, alors qu'un dogmatisme moral,
intellectuel reproche au monde de ne pas être ce qu'il devrait être. La
prudence nous conduit à accepter le monde, sa réalité, sa positivité et de
poursuivre paradoxalement dans la ferme intention de le changer par un
petit bout d'abord, au lieu de sa totalité. L'homme prudent ne présuppose
pas un ordre éthique du monde que son action viserait à faire venir au
jour. «La prudence est un art du jugement moral: une technique, un
savoir-faire. Elle se situe donc à l'opposé de nos habitudes intellectuelles,
qui nous font désirer une morale, qui aurait la certitude et la sérénité que
l'on prête aux sciences »2. Pendant longtemps, on a rêvé de fondements
moraux établis aussi fermement que des théorèmes, à partir desquels une
volonté bien tenue devait déduire ce qu'il convenait de faire. La prudence
est au contraire une morale par défaut, faute de mieux. Quand on agit
dans la confusion, il vaut mieux en effet se déterminer avec précaution.
27- Le législateur adopte cette morale: prudent, il n'édicte plus de
règles précises et rigides. Il se fait l'écho de cette nouvelle morale
pragmatique et donc changeante. Mais si elle est souple et s'adapte aux
1Lectures 1, Autour du politique, Le Seuil, 1991.
2 G. ACHACHE, La prudence, une morale du possible, Autrement, collection Morales,
1996, p. 12.
37circonstances, elle est peu stimulante, car elle ne prévoit pas d'idées
réellement directrices; elle manque de perspective, ce qui peut la rendre
étouffante. Pourtant cette référence à la prudence au sein de la politique
n'est pas nouvelle. ARISTOTE!, MAZARIN2 ou BURKE3 en faisaient
déjà la condition essentielle pour l'exercice du pouvoir. Ce qui est
nouveau, c'est qu'elle n'est plus perçue comme une méthode servant à
l'application d'une politique. Elle devient la finalité de l'action politique.
L'éthique ou la prudence prennent aujourd'hui le relais de l'idéologie et
de la morale et tendent à devenir le référent obligé de toute réflexion, et
particulièrement en droit4. Au nom de l'éthique ou de la prudence, un
nombre croissant de comportements sont mis hors-la-loi, avec pour
objectif non pas tant de punir ou de dissuader que de signifier
publiquement que la société ne reconnaît pas les conduites incriminées,
comme par exemple le racisme, le harcèlement sexue1... ou l'indifférence
sociale! Le législateur intervient souvent sans avoir d'autres lignes de
conduite. C'est pourquoi, ce qui fait le consensus, c'est moins l'outrage
aux lois que l'intolérable souffrance de la victime, à laquelle le
parlementaire ne peut que s'identifier en se lançant dans une inquiétante
surenchère législative5. Cette émotion largement médiatisée finit par
affecter le discours politique et par inspirer des lois. Cette émotion
extrême en cas de catastrophes ou de crimes atroces est le dernier moyen
de rendre cohérente une société qui doute de ses valeurs. Mais si elle est
suffisamment forte pour donner un sens évident, incontestable et
contribuer à la réunion de personnes très hétérogènes, elle ne peut
1 Par cette vertu qu'est la prudence, l'homme politique réfléchit, instruit par l'expérience, en
se gardant des conclusions hâtives, en balançant entre les discours vraisemblables, en ayant
conscience de l'incertitude et du risque, en choisissant ce qu'il pense être le mieux, c'est-à-
dire aussi le moins mal. Le prudent se préoccupe donc des conséquences prévisibles de ses
actes, se méfie des grands mots, ne rivalise pas avec les Dieux dans la possession d'une
(sagesse surhumaine. Son éthique est celle de l'incertain L'Ethique à Nicomaque, VII, Vrin,
1990).
2
Bréviaire des politiciens, p. 70, « Agir avec prudence », Arléa, 1997.
3 Réflexions sur la révolution de France, Hachette Pluriel, 1989, p. LX.
4 Dans les contrats, le droit social, le droit économique... (En ce sens, B. OPPETIT,
Philosophie du droit, Précis Dalloz, 1999, nOl05).
5
V. J.F. KRIEGK, «Le concept de responsabilité, victime du développement de l'Etat
providence? », G.P. 12-13 juillet 2000, doctrine, p. 2. La question des victimes semble bien
avoir conquis le statut de « politique publique », en dépit de certaines mises en garde tenant
au risque d'usurpation du statut de victime ou de la recherche de boucs émissaires.
38permettre de fonder une communauté politique, car elle fait perdre de vue
l'intérêt commun, qui ne peut jamais s'assimiler à celui d'un fait divers.
« Son objectif n'est que de ranimer une communauté effusionnelle sans
autre slogan que la défense du vivant face à la mort. Seule une menace
suprême, le cancer, les accidents de la route ou les mauvais traitements à
enfants s'avèrent aptes à réunir les vivants »1.
28- Ainsi, la valeur fondamentale n'est plus tant la liberté que la
vie. Nous avons inversé en un siècle le système des valeurs, qui fondait le
Code pénal napoléonien. Pour le libéral, vivre ne nous donne aucun droit;
le droit ne protège que de ce que l'on fait de sa vie. Actuellement, c'est
une idée totalement opposée qui s'impose: le fait même de vivre nous
donne des droits, opposables à la société entière. Mais si l'on peut
réclamer à la société la satisfaction de ces droits, celle-ci peut en échange
nous imposer des conduites qu'elle juge socialement bonnes. Cette
attitude entraîne une objectivation universelle du vivant comme richesse
que la société doit protéger pour le bien de tous et avec elle une
multiplication des sujets de droit, car est alors sujet de droit non plus
seulement celui qui possède raison et volonté, mais tout ce qui est vivant
et susceptible d'être menacé dans ses potentialités comme les enfants, les
animaux, la nature.. .La ligne de partage ne passe plus entre ce qui est
libre ou non, mais entre la mort et le vivant, entre la vie et ce qui la
menace. Ainsi, certains philosophes contemporains comme Messieurs
SINGER et REGAN2 considèrent que les êtres humains ne sont pas les
seuls sujets moraux, car le fait de sentir donc de souffrir permettrait de
porter un intérêt propre aux animaux. D'autres poussent le raisonnement
plus loin en affirmant que tous les êtres vivants, parce qu'ils s'efforcent
de se conserver dans l'existence et de se reproduire, peuvent être
considérés comme des fins, des valeurs intrinsèques. On en vient alors à
attribuer une valeur à toute entité vivante3.
1
A. GARAPON, Le gardien des promesses. Justice et démocratie, Odile Jacob, 1996, p. 96.
2
Cités par C. LARRERE, « Aimer la nature», Magazine littéraire, janvier, 1998, p. 105.
3 ( cités par C.C'est l'éthique biocentrique développée par H. HOLSTON et P. TAYLOR
LARRERE, op. loco cit.).
39La définition de l'ordre public ne repose donc plus sur une
conception collective et politique du bien commun, puisqu'elle a été
1,recentrée sur des valeurs individualistes telles que la personne et la
propriété privée. L'homme est ici devenu la mesure égoïste des valeurs
sociales plus civiles que politiques. L'exposé des motifs du nouveau Code
pénal met bien en avant la référence aux droits de I'Homme, mais « c'est
une conception individualiste de l'ordre public qui gouverne ce Code,
donnant la priorité à la défense d'un homme partiel, égoïste, propriétaire
de son corps, de son honneur et de ses biens »2. Les rapports sociaux s'en
trouvent malmenés, d'autant plus que le droit pénal et la justice pénale
sont devenus les seuls moyens de stigmatiser les comportements sociaux,
provoquant inévitablement une juridicisation de la morale sociale par
l'inflation normative et le rôle accru joué par les juges.
29- L'inflation normative. Le droit contemporain a depuis
longtemps renoncé à la philosophie libérale du XIXème siècle, peu
réaliste il est vrai, en multipliant les règles pénales. Il a abandonné la
méthode libérale, qui entendait limiter au minimum l'intervention du
droit. Désormais le droit pénal réprime énormément d'infractions de
comportement. Il précise ce qui doit être dit ou fait. L'énoncé de règles
pénales vient remplacer l'absence d'une morale sociale faisant
l'unanimité. Il est frappant de constater que la loi et plus particulièrement
la loi pénale deviennent le seul domaine à partir duquel peut être élaborée
une ébauche de morale sociale. Le rôle du droit pénal en sort bouleversé:
il n'est plus le reflet de la morale sociale, mais il en devient l'instigateur.
Ce qui est nouveau, c'est cette attente de sens des gens à l'égard de la
justice pénale, qu'il s'agisse de la vie administrative, politique, familiale
ou privée. Nous sommes tentés de ramener toutes ces relations au code
binaire et manichéen de l'agresseur et de la victime. La société n'arrive
plus à parler d'elle-même autrement qu'au travers de la justice pénale,
comme s'il lui manquait une grande scène d'explication collective, rôle
1
En ce sens, 1. MICHAUD, «Justice et grands débats de société », in Mélanges offerts à
Pierre ORAl, Le juge entre deux millénaires, Dalloz, 2000, p. 633.
2 P. LASCQUMES, «L'ordre public partiel du nouveau Code pénal », Les cahiers de
sécurité intérieure, 1994, p. 100.
40qui était tenu auparavant par le Parlement ou d'autres instances politiques
et face au mauvais fonctionnement desquels nous recourons à la justice
pénale. C'est pourquoi l'usage de l'ordre public et des bonnes mœurs ne
passe plus tant par la sanction rigoureuse d'un interdit que par une sorte
de pédagogie de la conduite de chacun. Dans toutes les situations où
l'intervention publique est nécessaire (fisc, concurrence, sécurité sociale,
assistance, urbanisme, circulation routière...), les attributions du pouvoir
ne cessent de gagner du terrain et partout où il faut responsabiliser les
individus, sont préférées la prévention du risque et la surveillance des
comportements à la faute. Le Conseil d'Etat dans son rapport public pour
l'année 1991 s'est ému des dangers du juridisme et a dénoncé «la
surproduction normative» et « l'inflation des prescriptions et des règles»
avec 7 500 lois applicables, 82 000 décrets réglementaires, 21 000
règlements européens et des centaines de milliers de circulaires
s'imposant aux citoyens 1.
30- Ces textes trop nombreux rendent le droit illisible à l'ensemble
des justiciables. S'il faut consulter un juriste à chacun des moments de la
vie quotidienne où le citoyen est incité à passer contrat, s'il faut sans
cesse rappeler les droits et les devoirs de chaque individu, nous ne
sommes plus très loin de l'univers imaginé par KAFKA, qui fait dire à
l'un des personnages du Procès 2: « Quel supplice que d'être gouverné par
des lois qu'on ne connaît pas! ». Joseph K. et plus généralement la
société sont entièrement soumis à une loi aussi invisible qu'omnipotente,
que personne ne connaît. Beaucoup d'auteurs ont dénoncé les dangers
d'une inflation législative3. Derrière cette inflation de règles apparemment
1 Pour enrayer la création de nouvelles infractions, le rapport MAssor a proposé au
gouvernement un moratoire au terme duquel celui-ci s'engagerait à ne pas créer de nouvelles
infractions pénales (V. O. DUFOUR, «Responsabilité pénale des décideurs publics: un
rapport serein pour un sujet brûlant », Petites Affiches 2000, n025, p. 3). Mais cette
proposition quelque peu naïve n'a pas été retenue.
2 KAFKA, Le procès, Gallimard, 1978.
3 Déjà MORE désapprouvait « les volumes sans nombre de lois» et les «lois trop
nombreuses pour que personne puisse jamais les lire d'un bout à l'autre et trop obscures
pour que le premier venu puisse les comprendre », qui nécessitent « une interprétation trop
subtile que peu sont capables de comprendre» et «qui ne doivent un sens qu'aux
interminables discussions de savants personnages ». L'auteur en concluait qu'il importe peu
à« la masse» qu'il n'y ait pas de lois du tout ou que celles qui existent soient inintelligibles
41fondées et anodines se perçoit surtout dans l'indifférence générale un
contrôle social, inspiré par l'utopie d'une cité idéale sans risque et sans
conflit. C'est le cauchemar, en train de devenir réalité, d'une société où
l'intolérance prendrait le visage du droit. Du maire de la plus modeste
commune rurale au président de la commission européenne en passant par
les préfets, les ministres, les dirigeants d'ordres professionnels ou de
fédérations sportives, près de cinquante mille responsables politiques,
administratifs, économiques et sociaux peuvent restreindre les libertés en
mettant leur signature au bas de règlements, qui auraient souvent besoin
d'une harmonisation nationale ou internationale. Cette «logorrhée
législative et réglementaire» n'est pas une spécificité française. Aux
Etats-Unis, pour éviter l'entassement des textes désuets, sont votées
l, appelées sunset legislations, àdésormais des «lois crépusculaires»
effet provisoire. Il ne se passe plus un jour où, au nom du droit, un expert
ou un juge ne proclame non seulement ce que nous devons faire, mais
aussi ce que nous devons penser ou nous devons être, pas un jour, où ces
proclamations ne trouvent leur application concrète dans une loi ou un
jugement. Heureusement ces règles sont dispersées et souvent
contradictoires. Le fait qu'elles ne soient ni concertées, ni programmées
les distingue des pratiques totalitaires. Mais si diverses soient-elles, leurs
effets s'additionnent et l'idéologie, même protectrice, qui les porte n'en
est pas moins redoutable à terme que celle des régimes totalitaires dans la
mesure où elle frappe la liberté à la source, en traitant a priori chaque
« au jugement sommaire du bon peuple» (cité par B. BLOHORN-BRENNEUR, «La
médiation judiciaire: vers un nouvel esprit des lois dans les conflits individuels du travail »,
1erG.P. et 2 juillet 1998 doct. 2). SHAKESPEARE s'inquiétait «des lois pour toutes les
fautes» (Mesure pour mesure, V, 1, Le duc). « La multitude des lois fournit souvent des
excuses aux vices, en sorte qu'un Etat est bien mieux réglé lorsque n'en ayant que fort peu,
yelles sont fort étroitement surveillées» (DESCARTES, cité par P. MALAURIE, Droit et
littérature. Anthologie, Cujas, 1997, p. 85), car« un peuple, qui a quarante mille lois n'a pas
de loi» (BALZAC, Le médecin de campagne, Tome IX, p. 511, La Pléiade). «Devant cet
enchevêtrement de normes, l'homme en vient à penser que puisque tout est défendu, c'est en
fait que tout est permis. Il en résulte un état d'anomie, une absence de normes, un vide
moral» (1. PINATEL, «Notre société anomique », R.S.Crim. 1971.987, Pour une nouvelle
politique pénale, 1. VERIN, Droit et société, L.G.DJ. 1994, p. 19) ; 1. BEGUIN, « Peut-on
Tf ER, Economica, 1995,remédier à la complexité croissante du droit? », in Mélanges SA VA
p. 1.
1 Citées par O. VALLET, « La norme et la règle », Les cahiers de la sécurité intérieure,
1994, p. 9.
42individu responsable en coupable en puissance. «Nous ne pouvons nous
accommoder d'une dictature qui prendrait le masque de la démocratie »1.
31- Cette inflation normative est d'autant plus dangereuse que la
substitution de l'impératif éthique à l'impératif moral contribue à élargir
la notion de bien commun, jusqu'à y inclure non seulement la protection
d'autrui, mais aussi la protection de l'individu contre lui-même.
L'interdiction des spectacles de lancers de nains en donne une illustration
éclatante, dès lors que c'est avec l'entier consentement de chacun des
protagonistes que se déroule le spectacle considéré comme dégradant
pour la personne humaine. Le commissaire du gouvernement, devant le
tribunal administratif de Versailles où l'affaire était venue en première
instance, relevait ce «terrible paradoxe qui consiste à déclarer, au nom
des droits de I'homme, à une personne de petite taille, qui se sent et veut
être un artiste, qu'en réalité ses cascades ne sont que des exhibitions qui
déshonorent le genre humain »2. Des signes inquiétants pour une
démocratie, tels que la multiplication des codes, l'encadrement des
conduites, l'obligation faite à chacun de prouver en toutes circonstances
sa vertu, ne sont pourtant pas perçus comme la mise en place de
contraintes pesant sur les libertés. Ils sont au contraire considérés comme
des moyens efficaces et doux de rendre le mal impossible, de bannir le
soupçon, d'éliminer les privilèges, d'éviter la sanction et de garantir les
droits de ceux qui n'ont rien à se reprocher. L'absence d'une vision
morale commune, de référent à une identité ou à un projet communs ne
conduisent pas à une liberté d'agir accrue, mais au contraire à
l'hypertrophie des subjectivités et des susceptibilités, donc à la
multiplication des interdits au nom d'une lecture entièrement défensive
des droits de I'homme. « L'Etat de droit ne doit plus seulement se faire
1
J. LARGUIER, «Mort et transfiguration du droit pénal », in Aspects nouveaux de la
pensée juridique, recueil d'études en hommage à M. ANCEL, tome II, p. 23.
2
T.A Versailles, 25 février 1992, Sté Fun Productions et Wachenein contre Commune de
Morsang-sur-Orge, cité par D. LOCHAK, « Les bornes de la liberté », Sciences Humaines,
n086, 1998, p. 32.
43arbitre, mais tuteur, substitut d'une fonction symbolique défaillante. Sa
difficulté n'est plus tant alors de se montrer tolérant que structurant» 1.
Cet essor d'une société disciplinaire rappelle le Panoptique conçu
par BENTHAM. Cette prison, dont les cellules sont disposées autour
d'une tour centrale, autorise une surveillance constante des détenus. « Le
principe est que le pouvoir doit être visible et invérifiable..Je détenu ne
doit jamais savoir s'il est actuellement regardé, mais il doit être sûr qu'il
peut toujours l'être »2. Ainsi, la multiplication des règles, à défaut d'être
efficace, se justifierait par l'illusion qu'elle crée de son efficacité par le
quadrillage textuel de la société. Il est vrai qu'un seul projet de loi vaut
aujourd'hui à ses auteurs beaucoup de retombées médiatiques3, et avec
elles l'apparence d'une politique constructive. Le droit pénal n'a plus
seulement pour finalité l'application d'une sanction à celui qui a commis
une faute, en lui laissant ainsi le choix de sa conduite. Il intervient de plus
en plus par des mesures préventives, cherchant de cette manière à
modifier les comportements, le plus possible en amont de la faute, mais se
substituant alors à l'individu dans le choix de ses risques et de ses plaisirs.
Pour ce faire, le législateur ne s'est pas seulement contenté de multiplier
les règles pénales, c'est à dire de réprimer un comportement, dont les
éléments sont précisés dans un texte. Cette méthode, bien que conforme
au principe de la légalité des incriminations, essentiel en droit pénal, n'en
est pas moins d'une extrême rigidité. Le législateur, toujours soucieux de
réduire au maximum les risques, a voulu appréhender dans leur ensemble
les comportements dangereux et cela par des incriminations plus souples,
donc plus larges4, laissant au juge le soin d'adapter aux circonstances
l'application du droit.
1
A. GARAPON, Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, Odile Jacob Opus, 1997, p. 227.
2 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Gallimard, 1975, p. 203.
3 Les auteurs d'un projet de loi sont assurés de faire parler d'eux au moins quatre fois: au
moment de la communication du projet au Conseil des ministres, de la présentation du projet
lui-même au Conseil, du vote de la loi et de la sortie des décrets d'application.
4
Il s'agit en particulier de l'article 223-1, qui permet de sanctionner les risques immédiats
de mort ou de blessures: le législateur laisse aux juges le soin d'apprécier la notion de
risque, qui est une notion très floue.
4432- Le rôle renforcé des juges. Nous assistons au glissement
d'une « légalité obligatoire vers une légalité d'incitation en ce sens que le
juge se voit clairement signifier la volonté du législateur, mais reste
libre» 1. La loi est voulue comme instrument du juge et non comme règle
permettant de déterminer préalablement des conduites convenables. Le
législateur a renoncé à instituer des règles, et se borne à donner des armes
à un juge, qui pourra intervenir s'il l'estime opportun2. Cette peur panique
d'oublier quelque chose le conduit à rompre avec les principes fondateurs
du droit pénal contemporain et à transformer le rôle du droit pénal: il est
devenu un outil de régulation sociale entre les mains du juge. La justice
réalise a posteriori ce que le droit positif concevait a priori, ce qui rend
l'avenir impensable et non maîtrisable. Que devient dans cette situation le
principe de la sécurité juridique? Le juge a repris une revanche sur
I'histoire. Le droit pénal contemporain, en effet, émerge dans une société
qui déteste ses magistrats et qui s'en méfie3. Dans cette conception le
Code pénal ne dresse pas simplement les interdits considérés comme
fondamentaux, il ne se borne pas à gérer leur transgression, il enserre
l'activité du juge pénal dans un carcan le plus étroit possible4. Puis le
I
J.F. CHASSAING, « Les trois codes français et l'évolution des principes fondateurs du
droit pénal contemporain », R.S.Crim.1993, p. 445 ; V. également G. FLECHEUX, «La
judiciarisation de la société », Petites Affiches, 2000, n0213, p. 58.
2 Le pourcentage de définitions simples étroites descend à 220/0 (45% en 1810), celui des
définitions larges passe à 30% (24% en 1810) et celui des infractions complexes monte à
32% (12% en 1810), (chiffres cités par J.F. CHASSAING, op. et loco cit.).
3
Le législateur en 1791 et en 1810 se méfiait des parlements, qui s'étaient montrés
traditionnellement menaçants vis-à-vis du pouvoir. La monarchie avait dû à plusieurs
reprises lutter contre les ambitions du Parlement de Paris, qui entendait représenter les
intérêts de toute la nation, en accédant au pouvoir législatif. C'est ainsi que Louis XV refusa
la réunion des états généraux réclamés par le Parlement, démantela le Parlement de Paris,
dépouilla les autres de leurs principales attributions et décida la suppression de la vénalité
des charges. Par esprit de conciliation, Louis XVI rétablit le statu quo dès son avènement.
Pendant les quinze années de son règne, la lutte menée par les Parlements fut incessante,
jusqu'à ce que, devant la paralysie des institutions, le roi se range à l'idée de convoquer les
Etats Généraux. Finalement, les Parlements, qui avaient ouvert la voie de la Révolution,
furent supprimés, les officiers remboursés en assignats, guillotinés ou contraints de s'exiler
(A. LEBIGRE, « Quand les juges étaient indépendants », L 'Histoire, 150, 1991, p. 8).n°
4 Cette méfiance est flagrante dans la cadre de la légalité des peines: pour le législateur de
1791, l'automaticité des peines est la conséquence du rôle nouveau et modeste dévolu au
juge. Ce dernier ne saurait infléchir la décision du jury sur les faits par une modulation, qui
de toute façon renverrait à l'arbitraire du juge de l'Ancien Régime. L'esprit du Code
napoléonien n'est pas différent: le juge ne dispose d'aucun choix pour les infractions punies
45juge, par ses pouvoirs et ses domaines d'intervention de plus en plus
vastes, s'est imposé face à l'élu et au citoyen comme l'arbitre juridique et
moral1. Désormais, le droit pénal, défini par le législateur à partir d'une
zone floue, laisse au juge le soin de décider en fonction des nécessités
morales, sociales ou politiques du moment. Il ne faudrait pas, cependant,
que la loi du juge devienne la Loi, que grandisse à l'horizon de notre
démocratie « la nouvelle figure d'archange, le juge inquisiteur, le juge
purificateur, le juge porté par son devoir, par son pouvoir, par l'exaltation
de la justice}) 2, car cela risque de le rendre « dépendant de son image, de
son opinion ou de son idéologie, de sa passion purificatrice, de son
})3.organisation syndicale, de son pouvoir, prenant sa revanche
Cette crainte est loin d'être exagérée lorsqu'il est affirmé par
P. DRAI, alors premier Président de la Cour de cassation, que « le juge
n'est responsable que devant sa conscience}) et qu'il « ne doit être
responsable ni du point de vue de son avancement, ni du point de vue
})4odisciplinaire pour les actes juridictionnels qu'il a accomplis Lorsque
sous la Restauration un médecin accoucheur sectionna les deux bras d'un
enfant dont la présentation se faisait mal, l'Académie de médecine estima
elle aussi qu'en dehors d'« intentions criminelles et perfides la
responsabilité des médecins dans l'exercice consciencieux de leur art ne
saurait être justiciable de la loi; leur responsabilité étant toute morale,
})5.toute de conscience La similitude de ces deux déclarations est
inquiétante et peut faire craindre un retour en arrière du droit. Il serait
de mort ou de travaux forcés à perpétuité ou de déportation. Le pouvoir de modulation pour
les autres crimes est relativement faible, plus considérable pour les délits.
l En ce sens, R. EXERTIER, «Manquerons-nous de magistrats demain? », G.P. 31 mars-1er
avril 2000, Tribune Libre, p. Il.
2 J.D. BREDIN, Le Monde, 21 août 1994.
3 J.D. « La France et sa justice. Regards sur une relation tourmentée », in Justice
ou vengeance, Centurion La Croix, 1994, p. 15. Déjà, LA BRUYERE considérait qu'il était
impossible d'avoir une justice indépendante, même lorsqu'elle croyait l'être: « Il se trouve
des juges auprès de qui la faveur, l'autorité, les droits de l'amitié et de l'alliance nuisent à
une bonne cause et qu'une trop grande affectation de passer pour des incorruptibles expose à
être injustes », cité par P. MALAURIE, op. cit. p. 183.
4 Le Figaro, 29 mai 1995.
5 Cité par P.A. LECOCQ, «Une nouvelle avancée du risque comme fondement de la
responsabilité de I'hôpital public », Petites Affiches, 9 janvier 1998, n04, p. 16.
46choquant que les magistrats, pourtant si soucieux de respecter l'égalité
des citoyens devant la loi pénale, soient les seuls à bénéficier d'une
impunité injustifiée. « La justice aussi longtemps qu'elle était un contre-
pouvoir pouvait être irresponsable. Dès lors qu'elle devient un vrai
pouvoir, elle doit aussi connaître ses propres contre-pouvoirs, donc les
magistrats doivent être responsables» 1.
33- Mais nous n'assistons pas pour autant à un coup d'Etat
judiciaire. Les juges seraient moins enclins à se saisir d'eux-mêmes, ils
céderaient moins à la fièvre de la purification judiciaire, s'ils étaient
moins sollicités. Nous sommes entrés dans une société où les plaintes se
sont multipliées, où la pression des groupes organisés et des médias
développe autour des prétoires un climat de justice populaire. A la suite
d'accidents, qui par les circonstances ou le nombre des victimes
concernées suscitent une émotion particulière, les magistrats peuvent se
sentir contraints de procéder à des mises en examen, quitte à mettre les
intéressés hors de cause à l'issue de l'instruction. Dans les milieux
d'affaires, les magistrats2 constatent qu'il est devenu fréquent de porter
plainte avec constitution de partie civile devant les juges d'instruction
pour faire ouvrir des dossiers au pénal et « régler ses comptes ». Souvent
d'ailleurs, ce ne sont que des moyens de pression et, au bout de cinq ou
six ans d'informations infructueuses, les plaintes sont retirées à la suite de
négociations intervenues en sous-main. Les avocats des parties civiles se
servent de la loi pénale pour obtenir une meilleure négociation avec
l'adversaire, faisant du pénal un véritable moyen de chantage. Il ne faut
pas négliger non plus l'utilisation de la justice comme instance
symbolique de reconnaissance sociale par un groupe social particulier.
1 Entretien avec A. MINC, Le nouvel observateur, n01766, p. 55; en ce sens également, R.
BADINTER, op. cil. p. 57. Bien sûr, les magistrats encourent une responsabilité
disciplinaire et civile, mais elle est peu effective (V. H. MOUTOUH, I. MONT AGUE-
MOUTOUH, « Une réforme attendue: les responsabilité des magistrats », D. 2000, Point de
vue. V). Contre une responsabilité personnelle des magistrats: M.A. FRISON-ROCHE, « La,
responsabilité des magistrats: l'évolution d'une idée », JC.P.1999.doct.I.174.
2
V. TURCEY, entretien « Vers un nouveau pouvoir judiciaire? » , Petites Affiches, 1997,
nOl00, p. 3; lC. MARIN, Procureur adjoint au Tribunal de Paris, «Respect du droit et
compétition économique: l'entreprise face aux juges », colloque du 24 avril 1997, Petites
Affiches, 1997,n058,p. 8.
47C'est toute l'ambiguïté de la revendication des droits positifs et non plus
seulement de libertés de la part des minorités. Ainsi par exemple, en
1réclamant le droit au mariage sous prétexte d'accomplir le dogme
démocratique de l'égalité et de la neutralité, la communauté
homosexuelle sollicite de l'ordre juridique une certaine reconnaissance2.
Mais est-ce le rôle du droit? Celui-ci ne doit-il pas se borner à préserver
des espaces de libertés dans lesquels les gens doivent avoir le droit de
vivre comme ils l'entendent en se gardant d'accorder une quelconque
consécration morale?
34- Le danger est de laisser le juge, technicien du droit, devenir le
guide moral de notre société. Certains juges confondent «la
juridicisation de la société, à laquelle ils aspirent, avec sa moralisation,
c'est-à-dire nécessairement avec l'idée politique qu'ils se font de la
meilleure société possible »3. Mais comment une justice peut-elle rester
juste dans une société qui n'a plus aucun critère certain du juste et qui fait
du sentiment du juste une sorte d'auberge espagnole où chacun met ce
qu'il veut? Comment dans une société caractérisée par le pluralisme des
valeurs et des convictions se mettre d'accord sur des règles
contraignantes? comment restreindre le libre arbitre de chacun au nom
d'une éthique qui n'apparaisse pas elle-même arbitraire? Le paradoxe, en
effet, est que le débat éthique renaît alors que les choix ne peuvent plus
s'opérer au nom des concepts jugés obsolètes de « bien» et de « mal »:
l'éthique « postmoraliste » rejette le dogmatisme de la morale et avec lui
toute référence à une vérité objective et transcendante. Qui dans une
société pluraliste sera habilité à définir une éthique commune et comment
justifier un point de vue qui vaille pour tous? La quête du consensus est
délicate et ne peut déboucher que sur des équilibres incertains et
provisoires. Le prétoire n'est pas le lieu adéquat pour opérer les
ajustements nécessaires parce que le juge n'a pas la légitimité suffisante
1 Sous la forme du Pacte civil de solidarité (P ACS).
2 S. MARTEL a montré dans son ouvrage Le rose et le noir (Seuil 1996) la montée
identitaire des homosexuels français et les dangers de bannir l'universalisme républicain au
profit du communautarisme à l'américaine, alors que la sexualité des individus, relevant de
la sphère privée, ne peut en aucun cas servir de fondement à la construction d'une identité.
3 A.G. SLAMA, La régression démocratique, Fayard, 1995, p. 198.
48pour prendre des décisions dans des domaines où un consensus même
approximatif n'est pas encore dégagé. Comment cette morale par défaut
qu'est devenu le droit pourrait-elle être viable, alors qu'elle constitue une
morale négative? Le lien social se fonde désormais sur une suspicion
généralisée et sur la culpabilisation des rapports sociaux. Elle ne peut être
porteuse d'un projet commun. Finalement «la justice est à la fois
pompier et pyromane; dans un même mouvement, elle éloigne les
individus les uns des autres en disqualifiant l'autorité traditionnelle et se
présente comme l'autorité palliative de cette absence à laquelle elle a
1contribué» .
35- Cette croisade des juges et le recours abusif au droit en général
sont le symptôme d'un malaise général, d'un dérèglement fondamental de
la société. La reconnaissance depuis quelques années de la supériorité des
juridictions européennes ou constitutionnelles sur le droit national n'est
certainement pas étrangère à cette situation. Quand la Cour de Justice de
Luxembourg ou la Cour européenne des droits de l'homme condamne
l'Etat français, c'est bien la supériorité des juges sur la volonté politique
du gouvernement ou du parlement qui s'affirme. Quand le Conseil
constitutionnel censure une loi votée par le parlement à l' initiati ve du
gouvernement, parce qu'elle méconnaît les droits des citoyens, c'est
l'affirmation qu'au-dessus des pouvoirs politiques se situent les principes
de l'Etat de droit et que les juges en sont les garants2.
Cet usage excessif du droit s'explique aussi et surtout par la
volonté d'apaiser un sentiment d'insécurité. Jamais la liberté morale n'a
été aussi grande, mais jamais non plus l'intervention publique auprès des
citoyens, et notamment de leur intériorité, n'a été aussi forte, ce qui n'est
pas le moindre paradoxe de notre temps. Après l'individualisme
triomphant des années 80, apparaît un individualisme défensif, plus
1 A. GARAPON, Le gardien des promesses. Justice et démocratie, Odile Jacob, 1996,
p.153.
2
L. COHEN- TANUGI, dans La métamorphose de la démocratie (Odile Jacob, 1989), avait
déjà mis en évidence l'importance croissante de la régulation par le droit dans les sociétés
occidentales, dont la France. Cette montée du droit se traduisait dans son analyse par un rôle
accru des juridictions et de la jurisprudence.
49sécuritaire que libertaire, plus soucieux de protection. Le lien social n'est
plus pensé comme une solidarité, mais comme une menace. Nous
assistons à une véritable percée du risque dans notre société et surtout à
une redéfinition des conditions de son acceptabilité. L'idée de risque, en
effet, implique celle de la responsabilité de celui qui l'a pris et l'a fait
courir aux autres. Face aux risques de la technologie, on refuse d'y voir
aujourd'hui un effet de la fatalité. L'aléa n'excuse, ni n'innocente.
Derrière la pénalisation contemporaine, il yale sentiment que le progrès
technique ne peut pas légitimer la prise de n'importe quel risque au
prétexte qu'une indemnisation suivra. La société demande de discriminer
entre risques acceptables et non acceptables, ce qui relève une nouvelle
problématique de la décision et donc de la responsabilité.
36- La percée du risque. La sécurité est aujourd'hui perçue
comme un droit, tandis que la distinction entre phénomènes naturels et
sociaux s'est brouillée. Avec par exemple la préoccupation grandissante
de l'environnement, il n'est plus guère de phénomène dits « naturels» qui
ne puissent être raccordés à une responsabilité humaine au moins
indirecte. Le soupçon peut désormais prendre naissance en toute occasion.
A suivre cette tendance, le responsable serait tout autant celui qui a
autorisé ou rendu possible une activité risquée ou n'a pas su prévenir le
dommage réalisé, que celui qui en est l'auteur direct. Une explication
humaine est recherchée pour toutes les catastrophes naturelles. Toutes les
souffrances se trouvent reportées sur quelques responsables, qui en
portent tout le poids. Mais cette nouvelle politique qu'est la prévention
devient un facteur de décomposition du lien social, lorsqu'elle est
incapable d'atteindre la sécurité absolue, ce qui explique le souci des
gouvernants de donner aux citoyens le sentiment de sécurité par de
nouvelles réglementations.
Là encore, un renversement des valeurs s'est produit. Dans la
pensée libérale, qui a dominé pendant longtemps notre organisation
sociale, les risques ne peuvent être imputés à la société. Ils relèvent du
sort, de la malchance, de la fortune, du destin. L'insécurité, l'accident, le
risque sont même les conditions naturelles de l'existence de tous et de
50chacun. Gagner sa sécurité est une exigence de la liberté; la sécurité ne
peut donc pas être un droit, mais un devoir. L'atteindre est la sanction
d'une lutte, d'un combat, de l'exercice de la vertu libérale par excellence:
la prévoyance. La prévoyance est cette vertu, corrélative de la liberté, par
laquelle l'homme cesse de vivre au jour le jour, connaît l'avenir, sort de
l'immédiateté de l'état de nature, et c'est sa présence ou son absence qui
expliquent l'inégalité des fortunes. Désormais, le risque devient l'axe
d'une politique de réforme de la société dans ces valeurs et les
comportements qu'elle favorise, dans la manière de vivre qu'elle impose
aux gens. Pour F. EWALDI, il serait à l'origine d'une nouvelle éthique:
l'éthique de la vulnérabilité. Nous savons désormais que sinon,
l'insécurité, du moins la vulnérabilité croît avec l'efficacité, les risques
des responsabilités nouvelles éclatent de toutes parts. Les pouvoirs que
nous conquérons n'éliminent pas le danger, mais l'introduisent avec eux.
Cette éthique est fondée sur le principe que l'ennemi est intérieur; le
danger n'est pas dehors, dans les choses: il est en nous. En ce sens, la
définition du risque a changé comme l'a souligné D. KESSLER2:
désormais les risques ne sont plus seulement « exogènes », ils sont aussi
« endogènes ». Ils dépendent des comportements: nous sommes passés
des risques subis à une conception plus complexe où les risques résultent
d'un mélange d'événements aléatoires et d'événements prévisibles, pour
lesquels les caractéristiques intrinsèques des individus et leurs
comportements jouent un rôle important. Personne ne peut donc plus
prétendre lutter seul contre un mal, dont l'existence dépend des autres.
Chacun doit alors, dans la visée de son propre bien, respecter et vouloir ce
que la société désigne comme les conditions du bien-être de tous. Nous
passons en quelque sorte d'un contrat social à un contrat de solidarité.
L'Etat a désormais comme objet la société civile elle-même et se voit
formuler comme tâche de définir les devoirs de la morale, qui doit régir
maintenant la vie de chacun jusque dans ce qu'elle a de plus privé. Dans
ces conditions, il est clair que la structure d'inspiration libérale du Code
1
Le problème français des accidents thérapeutiques. Enjeux et solutions, ministère de la
Santé et de l'Action humanitaire, 1992, p. 41.
2 D. KESSLER, «A nouveaux risques, nouvelle gestion des risques », Le Figaro, 22-23 mai
1999.
51pénal n'est plus adaptée à notre société, qui défend des valeurs différentes
et même opposées. Le législateur se lance pourtant dans une véritable
croisade contre le risque avec pour toute arme, la faute. Cette
contradiction n'est évidemment pas sans inconvénients.
37- Cette répression accrue du risque conduit finalement à ce qu'il
n'y ait plus de réelles différences entre délinquants et non délinquants et à
abandonner l'image du délinquant distinct du reste de la société honnête.
l,Comme l'a écrit MANNHEIM on ne peut plus parler en général
d'honnêteté: à côté d'un tout petit nombre de délinquants professionnels,
il y a une armée de gens qui ne sont pas complètement antisociaux, ni tout
à fait honnêtes, qui se montrent seulement honnêtes dans certaines
situations et malhonnêtes dans d'autres. Or, le stéréotype du délinquant
n'est pas une création accidentelle et gratuite: il remplit un rôle précis
dans la société. En ramassant l'hostilité à l'égard du délinquant en une
image symbolique et commode, il facilite le jeu de cette fonction sociale,
qui consiste à renforcer les valeurs communes et à tenir la société dans
une réaction de solidarité contre l'agresseur. Bref, le délinquant est un
bouc émissaire; sa punition aide à soulager chez les autres un sentiment
de culpabilité et à maintenir telle quelle une société en conflit dans ses
propres règles. Mais avec la répression de l'indifférence sociale, cette
frontière claire et rassurante entre le bien et le mal n'existe plus, puisque
nous sommes tous des délinquants et des victimes potentiels. Chacun de
nos comportements est porteur de risques pour les autres et nous-mêmes.
Comment dans ces conditions distinguer la victime de l'agresseur? Face
à cette mission impossible, le législateur cherche alors à apaiser le
sentiment d'insécurité collectif en accumulant les incriminations,
apparemment protectrices de la vie humaine.
38- C'est pourquoi la juridicisation de la vie sociale, la
multiplication des procès et des procédures pénales, le refus des citoyens
de se satisfaire de solutions indemnitaires, transactionnelles et non
1 Cité par 1. PINA TEL, « Le stéréotype du délinquant », R.S. Crim. 1970, p. 144; Pour une
nouvelle politique pénale, 1. VERIN, Droit et société, L.G.DJ. 1994, p. 47.
52contentieuses, le renforcement de la pénalisation à la fois dans la
demande sociale et dans l'exercice de la justice par les juges, la création
de nouvelles infractions comme la mise en danger, l'apparition de
nouvelles catégories pour penser la responsabilité comme la précaution,
désormais omniprésente dans le domaine vaste de l'environnement et de
la sécurité, sont autant de signes trompeurs d'un retour à la faute pénale,
fondement de la responsabilité pénale issue du Code pénal du XIXème
siècle. « Il s'agit peut-être moins d'un retour à la vieille notion de faute
que de la construction d'une attitude nouvelle liée aux techniques
modernes et aux risques d'ampleur catastrophique, qu'elles sont
susceptibles de faire courir» 1. « Derrière le choix des mots, l'ambiguïté
des fondementsdu droit pénal reste intact (oo.). Certes, la culpabilitéet la
responsabilité demeurent les fondements affichés du Code pénal, mais la
dangerosité, alors qu'elle implique une tout autre échelle de gravité, n'est
pas exclue pour autant comme en témoignent le maintien de la récidive
comme circonstance aggravante ou celui des mesures de sûreté, telles
l'interdiction de séjour ou l'interdiction du territoire au titre des peines
complémentaires »2.
Cette prolifération des risques au sein du droit pénal ne peut que
provoquer des équivoques sur la notion de responsabilité, que nous ne
pouvons nous empêcher d'associer à la faute. Pourtant, la philosophie du
risque crée de nouveaux modes d'imputation d'un dommage, qui loin
d'exclure la sanction des fautes, multiplie les cas dans lesquels un
individu peut avoir à supporter la charge des dommages associés. En droit
pénal, paradoxalement, la responsabilité ne serait donc plus tant la
condition de la peine, que son résultat, qui est de responsabiliser le
délinquant dont l'acte n'aura été que l'effet de facteurs de risques
objectifs. Cela correspond à un nouveau régime: le «risque fautif »3,
constitué à la fois par le « risque de faute» et la « faute de risque ». Cette
dernière génération de responsabilité présente la particularité et la
faiblesse de vouloir réunir les principes fédérateurs de deux précédents
1
F. EWALD, « Responsable, mais pas coupable », Magazine littéraire, n0367, 1998, p. 44.
2 M. DELMAS-MARTY, «Avant-Propos », R.S.Crim.1993, p. 433.
3 1. et C. MAILLARD, cités par H. MOUTOUH, «Libres propos sur la responsabilité
pénale des élus: la logique sacrificielle du bouc émissaire », D. 2000. Point de vue, V, n06.
53régimes juridiques, à savoir l'indemnisation quasi généralisée de tous
dommages et la mise en accusation d'une personne responsable.
Finalement, la substitution légalisée du juge à la loi, l'utilisation abusive
du droit pénal dans le cadre de la répression de l'indifférence sociale sont
les principales manifestations d'une nouvelle orientation du droit pénal
vers le risque. Une adaptation du Code pénal à la répression de
l'indifférence sociale s'impose afin de maîtriser cette dérive du droit
pénal vers le risque, malgré l'instauration trompeuse par le législateur de
plusieurs degrés au sein de la faute non intentionnelle. Même si
l'instauration d'une distinction entre la répression de l'indifférence
sociale inconsciente (Partie I) et la répression de l'indifférence sociale
consciente (Partie II) contribue à enrichir la répression de l'indifférence
sociale, de nombreuses incohérences et lacunes demeurent dans son
application.
54PREMIERE PARTIE
LA REPRESSION DE L'INDIFFERENCE
SOCIALE INCONSCIENTE39- Le droit pénal connaît le grand retour de la faute avec la
suppression des délits matériels, l'appréciation in concreto de la faute
d'imprudence... Mais ce mouvement ne s'arrête pas au droit et concerne
l'ensemble de la société au travers par exemple de l'affaire LEWINSKY,
qui a obligé le président CLINTON à reconnaître sa faute et à demander
pardon au peuple américain, ou à propos de la Seconde Guerre mondiale,
avec Jacques CHIRAC et la communauté juive, le procès de Maurice
PAPON et avant lui ceux de Klaus BARBIE et de Paul TOUVIER. Plus
récemment, au cours de la guerre au Kosovo, le représentant de
l'O.T.A.N. a multiplié les excuses publiques pour les «bavures» à la suite
des frappes aériennes... Nous semblons traverser une nouvelle ère, faite
d'exigence morale, qui se traduit par la « découverte» ininterrompue de
fautes. Depuis le déclin des grandes idéologies avec le christianisme et le
péché originel ou le communisme et les procès répétitifs des «traîtres »,
des «espions », des « spéculateurs », nous n'étions plus habitués à nous
sentir coupables. Il semble que toutes les institutions incarnant une
parcelle de pouvoir ( l'Etat, l'Eglise, les médecins...) se croient désormais
obligées de se repentir. Demander pardon est devenu une figure nécessaire
de l'exercice du pouvoir. Quand on s'est mal comporté, quand un
« irréparable» a été commis, il y a de 1'honneur à le reconnaître et à
exprimer sa contrition.
40- Les actes de repentance peuvent se lire de différentes manières,
et d'abord comme l'effet d'un deuil: s'approprier la culpabilité pour que
des actes ne se répètent pas. En ce sens, les retours sur la Seconde Guerre
mondiale se veulent une catharsis et un exutoire à échelle nationale, une
manière aussi de proclamer à la face du monde que la nation est capable
57d'affronter son passé. C'est un moyen de désigner clairement les
coupables de tragédies que notre époque n'a pas encore assimilées. Tout
se passe comme si nous cherchions à retirer de la repentance un bénéfice
psychique. « Il est presque agréable de se sentir coupable quand on n'a
rien fait, parce que cela vous donne le sentiment d'être noble »1. C'est le
désir et la peur d'être coupable dont nous nous libérons en admettant
volontiers que d'autres l'ont été pour nous. La repentance à cet égard
innocente le sujet de ce qu'il n'a pas fait. Le brevet de vertu est
autodécemé et vaut pour l'avenir. Mais la noblesse de la repentance
volontaire se trouve précisément dans son caractère extra-juridictionnel:
ce n'est pas un juge qui l'inflige, c'est un individu ou une institution qui
décident de la proclamer. « Il y aura plus de joie dans le ciel pour un seul
pécheur qui se repent que pour quatre-vingt-dix-neuf justes qui n'ont pas
besoin de repentir »2.
En revanche, il est certain que la reconnaissance non spontanée de
la faute peut être interprétée comme le souci de créer ou de maintenir une
cohésion sociale. Le communisme ou le nazisme sont à cet égard des
exemples extrêmes de l'utilisation de la culpabilité comme instrument du
pouvoir totalitaire. Cette méthode de permanente détruit chez
l'individu toute autonomie de pensée et d'action ainsi que tous les repères
qui fondent son identité. Elle est la base des méthodes de « rééducation »,
de « lavage de cerveau» et de création de l'homme nouveau3. La faute est
en effet liée à la morale4 et c'est même un concept moral par excellence,
1 H. ARENDT, citée par M. LAMB RON, «Le temps de la repentance », Magazine
littéraire, n °367, 1998, p. 18.
2 Luc, XV, 7.
3
Les« zeks » (terme qui désigne les prisonniers des camps de concentration soviétiques)
étaient «priés» par la force de croire à un système qui les asservissait. En Chine, le
concentrationnaire est dénommé «étudiant»: il doit étudier la pensée juste du parti et
réformer sa propre pensée fautive.
4
NIETZSCHE est contre cette idée: cet auteur a démontré que la faute n'est pas un concept
moral dès l'origine, que ce camouflage moral a été plus tardif et il critique en ce sens le
christianisme, qui a fait le malheur de 1'homme en faisant de la mort du Christ le principe
du salut, car ce n'est plus la vie, mais la mort, qui sauve. Pour cet auteur l'histoire
chrétienne est celle de l'affaiblissement continu d'individus, qui s'imaginent à la fois forts,
maîtres et détachés d'eux-mêmes et qui ne sont que les « débiles» d'un monde illusoire. Il
58qui s'accompagne d'une conscience qu'il faut déstabiliser. La faute
engendre la mauvaise conscience, celle d'avoir mal fait, celle d'avoir fait
le mal sachant que c'est le mal. C'est donc un acte qui revient à la
mémoire de qui l'a commis avec une «morsure de conscience », une
douleur et un remords. La faute se reconnaît à cette douleur morale, car
elle se commet en pleine conscience du méfait, elle est coupable.
Conscience, douleur et faute constituent une alliance. La culpabilité n'a
donc de signification que dans la mesure où elle apparaît à la conscience
du délinquant, où elle est vécue ou perçue comme telle par le sujet.
Autrement dit, le sentiment de culpabilité importe plus que la culpabilité
elle-même.
41- C'est pourquoi la dimension morale de la faute est vitale pour
le droit pénal, il en a besoin pour asseoir son autorité, justifier son
existence et c'est pourquoi le législateur renforce la faute pénale en
étendant son champ d'application. Il veut enrayer l'éclatement de la
morale sociale, recréer une unité autour des valeurs sociales, un lien social
à partir d'un sentiment de culpabilité, révélateur de l'existence d'une
morale. Le législateur inverse en quelque sorte le travail du psychanalyste,
dont le rôle est de libérer l'individu de son sentiment de culpabilité, né de
la contradiction entre ses désirs et les lois sociales. Par la faute, par la
déclaration légale de culpabilité, le législateur voudrait à nouveau créer ce
sentiment de culpabilité chez l'individu. En ce sens, il ne fait que
répondre à une attente de la société, qui espère du droit une explication et
la reconnaissance d'un coupable face à un accident ou à un événement
douloureux. Mais cette dérive éloigne la justice de sa véritable tâche, qui
est de mesurer la part de chacun et d'arrêter cette responsabilité infinie.
Elle annonce le retour de mécanismes archaïques de la victime émissaire
et de la loi du talion. Le propre de la justice est précisément de
faut « désapprendre la conscience» pour produire une race aux instincts forts. Le concept
de faute aurait sa place dans la sphère du droit contractuel, des échanges entre contractants.
Celui qui emprunte « doit» au créancier; cette dette est sa responsabilité, ce pour quoi il se
porte garant et dont il répond en mettant sa propre personne corporelle en gage pour
(répondre de sa fiabilité F. OUERY, «NIETZSCHE, l'histoire naturelle de la faute»,
Magazine littéraire, n0367, 1997, p. 24).
59désubjectiver les échanges humains, en faisant accepter aux victimes
qu'une partie de leur malheur n'est pas imputable, ni réparable. Le
législateur donne au droit pénal un rôle qui le dépasse et en confondant
faute pénale, sentiment de culpabilité et responsabilité pénale, il oublie
que le droit pénal répond à des critères précis, que la faute pénale est une
des conditions de la responsabilité pénale et qu'elle n'est pas seulement
un symbole. Vouloir endiguer la plupart des comportements dangereux
par l' édiction de règles pénales ne peut que nuire à l'efficacité du droit
pénal en général.
42- Or, le législateur introduit dans la faute pénale certains
éléments qui n'ont rien à y faire. C'est le cas précisément des délits
1matériels. J. CARBONNIER a démontré, concernant les « petits» litiges,
« qu'au lieu d'enfermer la petitesse dans ce qu'elle est, le droit la comble
d'un accroissement imprévu en la tirant vers le haut, la transportant au-
delà du peu qu'elle est, la sublime jusqu'à en faire la représentation d'une
invisible totalité », considérant que le peu est un microcosme de bien ou
du mal, que ce qui est juste ou injuste dans les petites choses l'est
vraisemblablement dans les grandes. Lorsque le droit en vient ainsi à
grossir de petites choses, c'est qu'il les considère non en elles-mêmes,
mais comme symbole ou symptômes, et quand le droit devient un
symbole, il s'encombre d'artifices qui nuisent à son efficacité et
méconnaît les réalités. Effectivement, la faute d'imprudence est devenue
un symbole, car en réalité nous la connaissons bien mal: le législateur et
les juges la traitent, attirés par la coloration morale de ces infractions, la
traitent de la même manière que l'infraction intentionnelle. Ils cherchent à
moraliser ces comportements pour les rendre contraires à la morale et
donc au droit, en justifiant leur répression par l'existence d'une culpabilité
fictive. Or les fictions juridiques constituent toujours un danger pour le
droit: elles ont « un effet stérilisant. Elles donnent une notion fausse de
l'immobilité et de l'absolu du droit; en sauvant les théories établies et en
1« De minimis... », Mélanges dédiés à 1. VINCENT, p. 29, et «De peu, de tout et de rien »,
Etudes offertes à R. RODIERE, p. 47.
60conservant des catégories commodes, mais inexactes, elles retardent la
solution de la question»1 0 Il est flagrant qu'un décalage existe entre
l'appréhension légale de la faute non intentionnelle et sa réalité juridique,
ce qui empêche le législateur de repenser dans sa globalité la répression
de l'indifférence sociale. Il serait temps que la faute non intentionnelle
soit comprise pour elle-même sans être encombrée par des notions qui ne
font qu'alimenter les confusions et les incohérences. En ce sens,
l'empiétement des délits matériels sur le domaine de la faute non
intentionnelle (Titre I) et l'empiétement de la faute intentionnelle sur le
domaine de la faute non intentionnelle (Titre II) sont les deux principaux
dangers qui menacent actuellement la faute d'indifférence simple. Il est
urgent de retrouver une répression cohérente de l'indifférence
inconsciente, qui sache à la fois ne pas galvauder le droit pénal et en
même temps tenir enfin compte de la nature réelle de la faute
d'imprudence.
I 1. PINATEL, «La défense sociale nouvelle contre les fictions », Mélanges ANCEL,
Pédone, 1975, p. 73 ; Pour une nouvelle politique pénale, 1. VERIN, Droit et société, n09,
L.G.DJ. 1994, p. 133.
61TITRE I
L'EMPIETEMENT DES DELITS MATERIELS SUR
LE DOMAINE DE
LA FAUTE NON INTENTIONNELLE
43- En réformant le nouveau Code pénal, le législateur a voulu
redonner à la responsabilité pénale sa fonction première, qui est
d'appliquer une sanction à la suite d'une faute préalablement reconnue. La
distinction entre la responsabilité pénale et les responsabilités civile et
même administrative passe nécessairement par ce retour à la faute et à
l'abandon de tout mécanisme juridique, qui révélerait la présence, même
implicite, d'une responsabilité objective et automatique. La responsabilité
pénale exige, avant le prononcé de la sanction, un véritable débat sur la
culpabilité. C'est pourquoi la première étape de la personnalisation de la
sanction suppose la prise de conscience chez le délinquant de sa faute,
sans laquelle la seconde phase, l'exécution de la sanction, n'aura aucune
utilité « réformatrice» pour le condamné. Or, les infractions matérielles
ne s'intègrent pas totalement dans cette logique pénale classique, dans la
mesure où le débat sur la faute est réduit au minimum et même inexistant.
En effet, la finalité de ces infractions est avant tout le prononcé
systématique d'une sanction par principe minime et identique pour tous.
Cette opposition entre les infractions fautives et matérielles, quant à
l'existence de la culpabilité et au choix d'une peine personnalisée, montre
que la politique criminelle poursuivie par le législateur n'est pas la même.
L'infraction matérielle est incompatible avec la conception traditionnelle
de la responsabilité pénale, car elle expose son auteur à la répression
pénale indépendamment de la recherche d'une faute intentionnelle ou non
63intentionnelle. Il suffit pour la Cour de cassation que «le fait soit
matériellement constaté» 1. Ainsi, le prévenu est censé être responsable
sur la base de la simple commission matérielle de l'acte interdit.
44- Parmi les infractions matérielles, seule la répression des délits
matériels pose réellement problème au sein du droit pénal général. Il
existait bien quelques crimes matériels, mais très peu nombreux et
d'origine essentiellement doctrinale; ils n'ont jamais reçu de confirmation
jurisprudentielle2. Désormais, les crimes matériels réels ou non sont de
toute façon inexistants: plus aucun doute n'est possible, puisque l'article
121- 3 du nouveau Code pénal énonce clairement « Il n'y a point de crime
ou de délit sans intention de le commettre ». Les contraventions, quant à
elles, étaient et restent avec la réforme les seules infractions matérielles
admises par le législateur, en vertu d'une jurisprudence constante depuis
près d'un siècle et demi. Le législateur n'a fait qu'entériner ce principe:
«Il n'y a point de contravention en cas de force majeure »3. Seuls les
délits matériels se présentaient d'une manière plus ambiguë: ils étaient
essentiellement une création jurisprudentielle pour laquelle la Cour de
cassation se montrait avare de détails. Tantôt, elle se bornait à affirmer
sans explication que tel ou tel délit constituait une infraction matérielle
comme par exemple la pollution des eaux4. Tantôt, l'infraction
1 Crim. 22 février 1944, Bul.Crim. 59; 12 mai 1871, S. 1872. I. 48; 16 juillet 1898, S.1900.
I. 109; 22 novembre 1912, 570; 7 mars 1918, S. 1921. I. 89.
2 9èmeL.VIDAL et 1. MAGNOL, (Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, éd.,
Tome 1, 1949), reconnaissaient par exemple le caractère de crimes contraventionnels aux
anciens articles 79-1 et 79-2 du Code pénal, dont les termes inchangés figuraient aux
articles 80-1 et 80-2, qui punissaient de la détention criminelle à temps de 10ans à 20 ans
quiconque «'aura par des actes hostiles non approuvés par le gouvernement exposé la
France à subir des représailles ». D'autres auteurs avaient la même opinion: R. GARRAUD
( Traité théorique et pratique de droit pénal, Sirey, 3èmeéd. 1913 à 1935, Tome III, n01164,
ème(p. 484) ou encore 1. PRADEL éd., 1996), qui visaitDroit pénal général, Cujas, Il
l'article 430 relatif aux fournisseurs des armées.
3
Article 121-3. La formule pourrait paraître maladroite détachée de son contexte, car il n'y
ya pas davantage crime ou délit s'il a force majeure. Elle est en revanche à l'abri de tout
reproche si l'on prend soin de rappeler qu'elle fait suite aux propositions concernant les
crimes et les délits.
4
Crim. 28 avril 1977, D.78.J.149, note M.L. RASSAT; J.C.P. 78. II. 18931, note M.
DELMAS-MARTY...
64se révélait, sans être mentionnée expressément, au travers d'une
motivation: par exemple les infractions de chasse ou des délits forestiers à
propos desquels la Cour de cassation considère que «la bonne foi du
prévenu ne saurait l'exonérer, seule la force majeure pourrait avoir ce
caractère}) 1. Cette théorie s' appliquait à un nombre important de délits;
dès lors que la loi n'exigeait pas expressément d'intention ou
d'imprudence et dès lors que la peine n'était pas trop considérable, la
Cour de cassation en profitait pour qualifier de matérielles de telles
infractions. Le point de départ peut en être fixé à 18432. Par la suite, ce
sont des pans entiers du droit pénal spécial qui se trouvèrent soumis au
régime de la faute contraventionnelle avec les délits en matière de chasse,
d'eaux et forêts, de transport, de vente sans facture, de revente à perte, de
contributions indirectes, de pollution des cours d' eau3.
45- Ce mouvement, loin de s'estomper, ne fait que s'amplifier, car
les autorités législatives, réglementaires et même communautaires n'ont
de cesse d'imposer des obligations pour le respect de la sécurité, de la
santé..., qui ont la particularité d'être assorties de sanctions pénales4. Les
aspects les plus divers de la vie professionnelle, sociale,
économique...sont ainsi réglementés: les déchets hospitaliers5, les
équipements sportifs6, sans oublier l'environnement. Tous ces domaines
constituent de véritables viviers pour les délits matériels. C'est sans doute
1
Crim. 5 janvier 1957, D. 57.1. 643; Crim. 30 octobre 1951 , D.5I. 1. 39.
2 Crim. 12 mai 1843,8.1844. I. 158; 12 avril 1845, 8.1845. I. 470.
3
Crim. 28 avril 1977, D. 78. I. 149, note M.L. RASSAT, J.C.P. 1978. II. 18931, note M.
DELMAS-MARTY.
4
Par exemple, les décrets du 7 février et du 24 décembre 1996 prévoient la protection des
travailleurs contre les risques liés à l'inhalation de poussières d'amiante, la protection de la
population contre les sanitaires liés à une exposition à l'amiante dans les immeubles
bâtis et l'interdiction du produit lui-même. Ces décrets imposent concrètement le respect de
mesures de sécurité aux chefs d'entreprise dans l'activité de l'entreprise (de confinement, de
retrait de l'amiante), mais aussi aux propriétaires d'immeubles bâtis contenant de l'amiante
(ils doivent rechercher la présence de calorifugeages contenant de l'amiante dans leurs
immeubles, procéder à des contrôles périodiques, obligations d'informations...) et même
aux bailleurs.
5 Loi du 15 juillet 1975 sur les déchets et les modifications apportées par la loi du 13 juillet
1992.
6 Loi du 13 juillet 1992.
65cette inflation normative qui a poussé le législateur à intervenir en
exigeant une faute pour la constitution de ces infractions. En raison de
l'importance quantitative de ces infractions, une présomption de faute
tirée de la simple matérialité du geste était une négation beaucoup trop
visible des principes de base du droit pénal. Le législateur ne pouvait plus
les reléguer dans un dispositif répressif secondaire dérogatoire au droit
commun. C'est pourquoi, dans le but louable de redonner une certaine
cohérence à l'ensemble du droit pénal, le législateur a supprimé, en
principe du moins, les particularités de ces délits matériels. Avec elles
disparaît, officiellement, la nécessité d'une répression particulière aux
délits matériels. Mais le législateur peut-il réellement négliger la nature
profonde de ces infractions en les rattachant à la faute non intentionnelle?
En a-t-il bien mesuré les risques? Il semble que les conséquences de
l'assimilation des délits matériels aux infractions non intentionnelles
(Chapitre I) ne fassent que militer en faveur d'une répression propre aux
délits matériels. Des propositions pour une répression spécifique des délits
matériels (Chapitre II) démontrent qu'il existe d'autres traitements pour
lutter contre cette délinquance particulière.
66CHAPITRE I
LES CONSEQUENCES DE L'ASSIMILATION
DES DELITS MATERIELS AUX INFRACTIONS NON
INTENTIONNELLES
46- L'article 121-3 du Code pénal, remanié successivement par les
lois du 13 mai 1996 et du 10juillet 2000, énonce désormais:
« Il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre,
Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en
danger délibérée de la personne d'autrui,
Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas
d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de
1
prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s'il est établi
que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales, compte
tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de
ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.
Dans le cas prévu par l'alinéa qui précède, les personnes
physiques qui n'ont pas causé directement le dommage, mais qui ont crée
ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage
1
« S'il est établi» est une formule issue de la loi du 10 juillet 2000. Auparavant, la loi du
13 mai 1996 énonçait « sauf si l'auteur des faits ». Cette modification tend à harmoniser la
rédaction de l'article 121-3 du Code pénal avec celle des articles de déclinaison insérés par
la loi du 13 mai 1996 dans le Code général des collectivités territoriales et dans la loi du 13
juillet 1983. En fait, la portée réelle de ce changement doit être relativisée. Si la rédaction de
l'article 121-3 alinéa 3 (<<sauf si l'auteur») pouvait donner à penser que ces dispositions
constituaient une cause d'exonération dont la preuve incomberait à l'auteur, la Cour de
cassation a écarté cette thèse en indiquant que, même dans cette hypothèse, «c'est à la
partie poursuivante qu'il appartient de prouver un manque de diligences normales. Les
juges ne peuvent prononcer de condamnation sans avoir auparavant constaté que le prévenu
n'a pas accompli les diligences normales compte tenu de ses compétences ». La nouvelle
formulation ne fait que confirmer l'interprétation de la Cour de cassation, qui tend à confier
à la partie poursuivante la charge de la preuve.
67ou qui n'ont pas pris les mesures permettant de l'éviter, sont responsables
pénalement s'il est établi qu'elles ont, soit violé de façon manifestement
délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue
par loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait
autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elles ne pouvaient
ignorer ».
47- Le nouveau Code pénal a modifié la terminologie du Code
pénal de 1810 en substituant à l'expression « inobservation des
règlements» celle de « manquement à une obligation de prudence ou de
sécurité imposée par la loi ou le règlement ». Le législateur donne ainsi
une nouvelle définition plus précise de la faute. D'une part, il restreint la
sanction de l'inobservation des règlements aux seuls cas de manquement à
une obligation de prudence ou de sécurité. Mais il n'est pas certain que
cette modification dans les termes ait de grandes conséquences pratiques,
car la jurisprudence sanctionnait déjà comme inobservation des
règlements la violation de prescriptions législatives à l'origine des délits
involontaires 1. Les décisions rendues en la matière concernaient des
obligations de prudence ou de sécurité, qu'il s'agisse des accidents de la
circulation, des accidents du travail, de l'entretien des machines ou
appareils. D'autre part, les manquements à la loi proprement dite peuvent
être poursuivis aussi bien que les manquements au règlement. Depuis la
loi du 10 juillet 2000, le terme « règlement» est au singulier. Ce passage
du pluriel au singulier permet de lever toute ambiguïté tenant à la
différence de rédaction entre les articles 121-3 et 223-1 du Code pénat2.
Mais surtout, le législateur revient par cette modification sur une
interprétation jurisprudentielle extensive de la notion de règlement.
Utilisée au pluriel, elle désignait non seulement les décrets et arrêts pris
par l'autorité administrative, mais également les circulaires et instructions
ministérielles, les règles professionnelles et déontologiques non
1
T. enfants, Marseille Il juin 1963, D. 1965. 1. 381.
2
L'infraction des «risques causés à autrui» utilise déjà la formule de la violation
manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée
par la loi ou « le » règlement.
68approuvées par l'autorité réglementaire, les règlements intérieurs des
entreprises 1. «Doivent donc être respectées les obligations édictées par
des autorités détenant le pouvoir de prendre des règlements, tels que le
Président de la République, le Premier ministre (statuant par voie de
décrets ou d'arrêtés), les ministres, les préfets ou les autorités exécutives
ou délibérantes des collectivités locales »2. Toutefois cette modification
n'a pas de conséquence de fond, car tout manquement à une
réglementation de sécurité, quelle qu'en soit l'origine, constitue
nécessairement une imprudence ou une négligence.
48- Ainsi, la nouvelle rédaction de l'article 121-3 ne semble pas
remettre en question profondément le droit antérieur. Ces changements
semblent se limiter à de simples coquetteries terminologiques sans grande
ampleur face à la pratique. Pourtant cet article est source de changements
et surtout de complications par l'assimilation des délits matériels aux
infractions fautives. L'inobservation d'un règlement ou le manquement à
une obligation de prudence ou de sécurité avait jusqu'à présent une
position à part au sein de la faute d'imprudence, de négligence...Elle était
indépendante et faisait l'objet d'une appréciation limitée de la part du
juge: la faute était caractérisée par la seule inobservation du règlement.
Désormais ce n'est plus possible; ces infractions se trouvent soumises au
même régime que les infractions fautives. Pourtant, cette nouvelle
situation est loin d'être évidente juridiquement. Comment trouver une
faute lorsque celle-ci n'existe pas? Ce détournement de la notion de
culpabilité (Section I ) ne nuit pas seulement à elle-même, mais conduit
indirectement et inévitablement à la négation des principes de base de la
responsabilité pénale (Section II).
1
En ce sens, la circulaire générale du ministère de la Justice du 14 mai 1993 présentant les
dispositions du nouveau Code pénal. Contra M. PUECH, qui considère que les circulaires,
les règlements intérieurs ou de copropriété ont été abusivement assimilés à des règlements
en matière d'infractions involontaires (<<De la mise en danger d'autrui », D. 1994, p. 154).
2
Extrait du rapport MASSar sur la responsabilité pénale des décideurs publics remis le 16
décembre 1999 au garde des Sceaux.
69SECTION I: LE DETOURNEMENT DE LA NOTION
DE CULPABILITE
49- Le législateur semble être revenu à une certaine «orthodoxie»
pénale en supprimant les délits matériels, qui constituaient une bravade
insolente aux principes de base du droit pénal, à moins que ce « retour» à
la faute ne soit que le résultat de luttes d'influence, de revendications très
éloignées de la simple satisfaction intellectuelle de voir les principes enfin
respectés. Les enjeux du détournement de la notion de culpabilité (~1),
souvent étrangers à une application plus rigoureuse du droit, risquent
d'avoir des conséquences préjudiciables sur la culpabilité elle-même. Les
effets du détournement de la notion de (~2) consistent à
l'utiliser à des emplois contraires à sa nature profonde et par conséquent à
la vider de son sens.
~1) LES ENJEUX DU DETOURNEMENT DE LA
NOTION DE CULPABILITE
50- Un constat s'impose: le retour de la culpabilité par la
suppression des délits matériels. Mais il est intéressant de remarquer que
si cette réforme était très attendue, elle l'était curieusement dans des
desseins tout à fait différents et parfois même contradictoires. Le
législateur souhaitait freiner une certaine «démoralisation» de la
responsabilité pénale, en fait revenir aux principes de base du droit pénal;
les victimes attendaient de la faute la recherche et la condamnation
symbolique d'un responsable (souvent difficile à identifier en matière
d'indifférence sociale), alors que les décideurs (élus, agents publics, chefs
d'entreprises...) en espéraient un adoucissement quant à leur sort. Ainsi, la
culpabilité apparaît être l'objet d'une enjeu moral pour le législateur et les
victimes (A) et d'un enjeu juridique pour les décideurs (B). Cela
signifierait-il que la culpabilité n'a pas le même sens selon qu'elle est
perçue moralement ou juridiquement?
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