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La responsabilité pénale des ministres sous la Ve République

De
612 pages
Quelle est la nature véritable de la responsabilité pénale des ministres ? Faut-il reconnaître la pertinence de la conception traditionnelle d'une responsabilité politique et soumettre les ministres à une juridiction politique pour les actes qu'ils accomplissent dans l'exercice de leurs fonctions ? Ou bien convient-il d'admettre l'évolution radicale qu'on réclame en acceptant la compétence des tribunaux répressifs de droit commun ?
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LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DES MINISTRES
eSOUS LA V RÉPUBLIQUE














































Nous sommes conscients que quelques scories subsistent dans cet ouvrage.
Vu l’utilité du contenu, nous prenons le risque de l’éditer ainsi
et comptons sur votre compréhension.






© L’Harmattan, 2011
5-7, rue de l’École-polytechnique ; 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-296-54426-0
EAN : 9782296544260
Joseph Pierre EFFA







LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DES MINISTRES
eSOUS LA V RÉPUBLIQUE








Préface de
Dmitri Georges LAVROFF














Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et
pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est
pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels,
produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des
philosophes, des sociologues ou des économistes notamment.
Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent
nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il
n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère
professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la
recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la
collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les
approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle
ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à
la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit.
Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Catherine MEIMON NISEMBAUM, Nicolas MEIMON NISENBAUM,
eÉtienne GRONDARD, Guide de l’indemnisation. Juridique, médical, socia. 2
édition, 2010.
Iris NGUYEN-DUY, La souveraineté du parlement britannique, 2010.
Manfred LIEBEL (en coll. avec Pierrine Robin et Iven Saadi), Enfants, droits
et citoyenneté. Faire émerger la perspective des enfants sur leurs droits, 2010.
Alexia BOYEAU-JENECOURT, La désobéissance politique, 2010.
Xavier BIOY et Fabrice HOURQUEBIE (dir.), Constitutions, justice et
démocratie, Actes de la journée d’études de Toulouse du 2 octobre 2009, 2010
Agnès BLANC, La langue du roi est le français. Essai sur la construction
juridique d'un principe d'unicité de langue de l'État royal (842-1789), 2010.
Rhita BOUSTA, Essai sur la notion de bonne administration en droit public,
2010,
Laurent ECK, L'abus de droit en droit constitutionnel, 2010.
Michel LASCOMBE, Le droit constitutionnel de la Ve République, onzième
édition, 2010.
Olivier REVAH, Quelles chances de survie pour l'État post-conflit ?, 2010.
S. BIAGINI-GIRARD, L'inexistence en droit administratif, 2010.
Bahieh AGAHI-ALAOUI, L'autorité maritale en droit iranien et marocain,
2010.

PREFACE


L’ouvrage de Joseph Effa est très intéressant à un double titre : au
plan scientifique puisqu’il traite de la responsabilité pénale des ministres
esous la V République ; au plan humain car il est exemplaire de ce que la
coopération franco-africaine, et dans ce cas franco-camerounaise, peut
susciter des actes qui la rendront demain moins nécessaire ou bien la
transformeront en coopération véritablement bilatérale.
Il n’était pas évident de se lancer dans un travail de très longue
haleine, ce qui ajoute une difficulté supplémentaire à l’aventure qu’est
toujours la préparation d’une thèse pour le doctorat en Droit. L’idée qui
vient à celui à qui un étudiant demande de lui proposer un sujet de thèse
est de lui suggérer, lorsqu’il est étranger, de travailler sur un thème qui se
rapporte au droit ou à la vie politique, économique, ou sociale de son
pays. Cette attitude est certainement intéressante car elle permet
d’enrichir le corpus en français qui donnera des éléments pour mener des
travaux de droit comparé. Elle est également une introduction pour le
retour possible de l’étudiant dans son pays. Elle présente un
inconvénient, au moins, qui est de se préoccuper surtout de la
comparaison France vers Afrique et de négliger la comparaison en sens
inverse qui enrichirait les pays africains, dans ce cas, ou étrangers dans
tous les cas, qui veulent établir des institutions juridiques nationales.
Joseph Effa a choisi de traiter d’une institution juridique qui est la
eresponsabilité pénale des ministres sous la V République. Il a voulu que
les dix années d’études suivies à la Faculté de Droit de Bordeaux
trouvent un aboutissement heureux qui manifeste la maîtrise du
raisonnement, de la construction et de l’expression que ces années
bordelaises lui ont donnée. En ce sens, c’est une sorte d’hommage rendu
à la France qui l’a accueilli et formé. C’est également l’expression de sa
volonté de fournir au Cameroun une étude qui pourrait être utile pour
l’étudiant et le législateur.
De même Joseph Effa a donné une fin heureuse et conforme à
l’idée de coopération scientifique en décidant de revenir dans son pays
auquel il pensait, à juste titre, devoir une participation à son
développement. Il est aujourd’hui assistant à la Faculté de Yaoundé II-
Soa. On peut estimer que c’est un résultat exemplaire, qui n’est pas
unique car plusieurs professeurs dans cette Université ont fait des études
7 en France et occupent dans leur pays une position éminente. Il s’agit bien
d’une réussite qui satisfait ceux qui œuvrent dans ce domaine.
L’ouvrage de Joseph Effa démontre que la juridicisation et la
pénalisation de la vie politique en France sont un mouvement lent mais
continu. Cela constitue un progrès par rapport au pouvoir considéré
comme une domination que les gouvernants exercent. Entendons-nous, il
serait naïf de croire que le droit enserre la politique dans ses rets ; il n’en
est rien. Le pouvoir politique ne se laisse pas facilement désarmer et c’est
heureux car le Droit camoufle le juge qui n’agit pas comme la "bouche
de la loi", qui met parfois le Droit au service de ses idées.
Le travail et la vie de Joseph Effa méritent des compliments pour
ce qui est fait et suscitent des espoirs pour son activité professionnelle.


Dmitri Georges LAVROFF
Professeur émerite à l’Université Montesquieu - Bordeaux IV
Président honoraire de l’Université Bordeaux I














8















À ma famille, à mes amis
Au professeur Dmitri Georges Lavroff






































LISTE DES ABREVIATIONS ET SIGLES

A.F.C. : Association française des constitutionnalistes
A.F.D.I. : Annuaire français de droit international
A.F.H.J. : Association Française pour l’Histoire de la Justice
A.F.P. : Agence France Presse
A.I.J.C.: Annuaire international de justice constitutionnelle
A.J.D.A. : Actualité juridique. Droit administratif
A.N. : Assemblée nationale
A.N.C. : Assemblée Nationale Constituante
AJ Pénal : Actualité juridique pénal
Al. : Alinéa
Art. : Article
B.A.N. : Bulletin de l’Assemblée nationale
B.F.D.U.C.L. : Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université Catholique de
Louvain
Bull. crim. : Bulletin criminel
C.A. : Cour d’appel
C.C. : Cour des comptes
C.C.C. : Comité consultatif constitutionnel
C.C.F. : Chronique constitutionnelle française
C.E. : Conseil d’État
C.J.E.G. : Cahiers juridiques de l’Électricité et du Gaz
C.J.R. : Cour de justice de la République
C.N.R.S. : Centre National de la Recherche Scientifique
C.P.P. : Code de procédure pénale
C.S.M. : Conseil Supérieur de la Magistrature
C.U.R.A.P.P. : Centre universitaire de recherches administratives et politiques
de Picardie
Cass. : Cour de cassation (Cass. Ass. plén. : Assemblée plénière ; Cass. civ. :
Chambre civile ; Cass. crim. : Chambre criminelle ; Cass. soc. : Chambre
sociale ; Cass. mixte : Chambre mixte)
CEDH : Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des
Libertés Fondamentales (Convention européenne des droits de l’homme)
Ch. : Chambre
Chron. : Chronique
Coll. : Collection
Concl. : Conclusions
Corr. : Correctionnel
Déb. parl. : Débat parlementaire
Décis. : Décision
Dir. : Direction
Doc. fr. : Documentation française
Doct. : Doctrine
Droit adm. : Droit administratif
E.D.C.E. : Études et Documents du Conseil d’État
Éd. Tech. : Édition technique
Éd. : Édition
Fac. : Faculté
G.A.J.A. : Les grands arrêts de la jurisprudence administrative
G.A.J.F. : Les grands arrêts de la jurisprudence financière
G.D.C.C. : Les grandes décisions du Conseil constitutionnel
Gaz. Pal. : Gazette du Palais
H.C.J. : Haute Cour de justice
J.C.P. : Jurisclasseur périodique (Semaine juridique)
J.O.R.F. : Journal officiel de la République française
Jur. : Jurisprudence
L.G.D.J. : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
L.N.D.J. : Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence
L.P.A. : Les Petites Affiches
Lebon : Recueil des décisions du Conseil d’État
LO : Loi organique
Mél. : Mélanges
N.C.P. : Nouveau Code pénal
N°: Numéro
Nobl. : Noblesse
Obs. : Observations
Ord. : Ordonnance
P.F.N.S.P. : Presses de la Fondation Nationale des Sciences politiques
P.U.A.M. : Presses Universitaires d’Aix-Marseille
P.U.F. : Presses Universitaires de France
P.U.G. : Presses Universitaires de Grenoble
P.U.L. : Les presses de l’Université Laval
P.U.L.I.M. : Presses Universitaires de Limoges
Plén. : Plénière
Préf. : Préface
R.B.D.C : Revue belge de droit constitutionnel
R.D.P. : Revue du droit public et de la science politique en France et à
l’étranger
R.F.A.P. : Revue française d’administration publique
R.F.D.A. : Revue française de droit administratif
R.F.D.C. : Revue française de droit constitutionnel
R.F.S.P. : Revue française de science politique
R.G.D.I.P. : Revue générale de droit international public
R.G.D.P. : Revue générale des procédures
R.I.D.C. : Revue internationale de droit comparé
R.J.C. : Recueil de jurisprudence constitutionnelle
R.J.C.C. : Recueil de jurisprudence de la Cour des comptes
R.P.P. : Revue politique et parlementaire
R.R.J. : Revue de la Recherche Juridique, Droit prospectif
R.S.C. : Revue de Science criminelle et de droit pénal comparé
Rec.Cons.const. : Recueil des décisions du Conseil constitutionnel
Req. : Requête
Rev. Adm. : Revue administrative
Rev. int. criminol. police tech. sci. : Revue internationale de criminologie et de
police technique et scientifique
Rev. jur. pol. ind. coop. : Revue juridique politique indépendance et
coopération
Rev. : Revue
RJC : Recueil de jurisprudence constitutionnelle
RTD. civ. : Revue trimestrielle de droit civil
Sem. : Semestre
Sess. ord. : Session ordinaire
Som. : Sommaire
Spéc. : Spécialement
T.A. : Tribunal administratif
T.C. : Tribunal des conflits
Trad. : Traduction
Trib. corr. : Tribunal correctionnel
Vol. : Volume









































SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE :
LA DENONCIATION DE LA H.C.J., JURIDICTION POLITIQUE
TITRE I :
DES FONDEMENTS ERRONES
Chapitre I :
La responsabilité pénale des ministres n’est pas politique
Chapitre II :
La souveraineté nationale ne justifie pas une compétence
pénale du Parlement
TITRE II :
UNE JURIDICTION INAPPROPRIEE
Chapitre I :
Des caractères incompatibles avec l’essence d’une juridiction pénale
Chapitre II :
Un fonctionnement contraire à celui d’une juridiction pénale
DEUXIEME PARTIE :
LA COUR DE JUSTICE DE LA REPUBLIQUE EST LEGITIME
TITRE I :
UNE CREATION MOTIVEE PAR LES DIFFICULTES
DE LA COMPETENCE JUDICIAIRE
Chapitre I :
Du doute dans les justifications de la compétence
Chapitre II :
Du doute dans la mise en œuvre de la compétence
TITRE II :
UNE ADAPTATION AU JUGEMENT PENAL DES MINISTRES
Chapitre I :
Une juridiction spéciale
Chapitre II :
Une compétence étroitement limitée
CONCLUSION GENERALE



































« Aucun système n’est parfait. C’est la volonté
d’adapter et d’améliorer qui est l’objectif
fondamental. Albert Camus proposait de
rechercher « l’approximation d’une société
juste ». Les juristes […] doivent apporter leur
contribution à l’aménagement des systèmes
juridiques toujours plus justes. » (J.-C. Maestre,
« Nécessaire mais juste responsabilité civile des
agents publics », Rev. jur. pol. ind. coop., 1973,
n° 4, p. 1102.)




















































CHAPITRE INTRODUCTIF

Le sujet que nous abordons est d’une complexité telle qu’il faut,
avant toute chose, s’interroger sur le principe même d’une responsabilité
pénale des ministres pour les actes qu’ils accomplissent dans l’exercice
de leurs fonctions (Section 1). En lui-même, il comporte deux aspects,
avec, en trame, l’ambiguïté des rapports entre la responsabilité politique
et la responsabilité pénale des ministres, qui conduit parfois à confondre
les deux types de responsabilité, la seconde étant alors considérée comme
une forme ou le prolongement de la première. Bien que l’on ne puisse
aborder l’un de ces deux aspects sans parler forcément de l’autre, ils
peuvent néanmoins être traités distinctement (Section 2). Considéré sous
ela V République, celui que nous retiendrons a l’avantage de poser une
problématique soulevant des questions fondamentales et actuelles
(Section 3). Y répondre de façon pertinente nécessite une démarche
appropriée (Section 4).

SECTION 1 :
LE PRINCIPE D’UNE RESPONSABILITE PENALE
DES MINISTRES

Le sujet pose avant tout la question de l’opportunité d’une
responsabilité pénale des ministres pour les actes qu’ils accomplissent
dans l’exercice de leurs fonctions (§ 1). Elle prend une tournure
eparticulière sous la V République, du fait des configurations
administrative et politique (§ 2).

§ 1.- L’OPPORTUNITE DE LA RESPONSABILITE PENALE
DES MINISTRES

La question est de savoir si pour les actes qu’ils accomplissent dans
l’exercice de leurs fonctions, les ministres doivent être soumis
exclusivement à la responsabilité politique ou s’ils peuvent également
faire l’objet d’une responsabilité pénale. Cette question, qui illustre la
concurrence à laquelle se livrent les deux types de responsabilité
(1)ministérielle , est importante dans la mesure où la réponse que l’on lui

(1) Voir O. Beaud, « La responsabilité politique face à la concurrence d’autres formes de
responsabilité des gouvernants », Pouvoirs, 2000, n° 92, pp. 17-30.
19 donne conditionne la suite. Si cette réponse est négative, c’est-à-dire si
l’on estime qu’il n’est pas opportun de soumettre les ministres à la
responsabilité pénale pour les actes qu’ils accomplissent dans l’exercice
de leurs fonctions, alors point n’est plus besoin de discuter de
l’organisation de celle-ci. Si, au contraire, on soutient la légitimité de la
responsabilité pénale pour ces actes, le problème est loin d’être achevé.
La question est très discutée ; elle oppose la doctrine
constitutionnaliste à la doctrine "pénaliste". Au-delà de ce qui distingue
les deux écoles, toutes opposent responsabilité politique et responsabilité
pénale des ministres. Or, on peut douter du bien-fondé d’une telle logique
qui, au fond, revient à confronter démocratie et État de droit. La
démocratie s’oppose-t-elle à l’État de droit ? Les deux ne vont-ils pas de
pair ? Peut-il y avoir démocratie sans État de droit et vice versa ?
Autrement dit, pour ce qui nous intéresse en particulier, la responsabilité
politique, attribut essentiel de la démocratie, exclut-elle pour autant, en
démocratie, la responsabilité pénale des ministres qui, elle, est une
exigence de l’État de droit ? Sinon, comment s’articulent-elles ? Telles
sont les questions de fond auxquelles il faut répondre.
Il apparaît que l’autonomie des concepts de responsabilité politique
et de responsabilité pénale des ministres laisse toute sa place à cette
dernière qui est ainsi irremplaçable. La thèse de l’autonomie des deux
responsabilités ministérielles est fort contestée. Tout récemment encore,
le professeur Jacques Viguier voyait « un lien permanent » entre la
(1)responsabilité politique et la responsabilité pénale des ministres . De
même, en particulier pour leurs actes de gestion politique, le professeur
(2)Olivier Beaud parle d’une « prétendue autonomie » de la responsabilité
pénale. Pourtant, il semble que la responsabilité pénale des ministres et
leur responsabilité politique sont indépendantes l’une de l’autre.
Souhaitant mettre la question de la nature des deux types de
responsabilité ministérielle au centre de la réflexion, nous nous réservons
de la traiter plus largement dans le corps du travail. Nous nous
(3)
attacherons alors à relever les limites des thèses qui les confondent .
Pour l’instant, il suffit d’observer que la responsabilité politique et la

(1) Voir J. Viguier, « La criminalisation de la responsabilité politique », dans P. Ségur
(sous la direction de), Gouvernants : quelle responsabilité ?, Paris ; Montréal ;
Budapest ; Turin, L’Harmattan, 2001, p. 175.
(2) O. Beaud, « Le double écueil de la criminalisation de la responsabilité et de la justice
politique », R.D.P., 1999, n° 2, p. 434.
(3) Voir infra, pp. 109 et s.
20 responsabilité pénale des ministres ont chacune des caractéristiques
intrinsèques, qui font leur spécificité et les distinguent l’une de l’autre.
Du point de vue conceptuel, la responsabilité pénale est trop différente de
(1)la responsabilité politique pour être confondue à elle .
L’une des particularités de la responsabilité politique s’incarne
dans sa fonction de représentation. En effet, en démocratie, la volonté du
souverain est le début et la fin de tout, l’alpha et l’oméga. Par définition,

(1) En ce sens, notamment : G. Vedel et O. Duhamel, « Du bon usage de la Haute
Cour », Le Monde, 25 novembre 1992, pp. 1 et 2 ; G. Vedel, « Haute Cour de justice et
déficits juridiques », Le Monde, 31 octobre 1992, p. 1. Déjà, le doyen Duguit enseignait
que la responsabilité politique se distingue nettement de la responsabilité pénale
(voir L. Duguit, « L’arrêt du Sénat dans l’affaire Malvy », R.P.P., 1919, p. 139). Il
affirmait alors expressément qu’en France, nous avons une notion très nette de la
responsabilité politique et de la responsabilité pénale (voir L. Duguit, Traité de droit
econstitutionnel, Paris, Fontemoing, 2 éd., 1924, tome 4, p. 498). Abondant en ce sens,
le professeur Pierre Avril fait valoir que les principes qui régissent la responsabilité
pénale contrastent, « trait pour trait », avec les principes de la responsabilité politique
(voir P. Avril, « Trois remarques à propos des réquisitions du ministère public dans
l’affaire du sang contaminé », R.D.P., 1999, n° 2, p. 397). Il en vient à conclure que la
responsabilité politique est un « principe autonome et spécifique » (P. Avril, « Pouvoir
et responsabilité », Mélanges Burdeau, Paris, L.G.D.J., 1977, p. 9). Yves Lenoir, qui
partage ce jugement, considère aussi que la responsabilité politique est « une notion
bien distincte des autres formes de responsabilité, et en cela bien spécifique »
(Y. Lenoir, « La notion de responsabilité politique », Dalloz, 1966, Chron., p. 5). De
son côté, à ceux qui invoquent la politisation de la justice des ministres, le professeur
Philippe Ségur répond qu’elle ne fait pas disparaître le régime particulier de la
responsabilité pénale, et la distinction demeure inévitable (voir P. Ségur, « Qu’est-ce
que la responsabilité politique ? », R.D.P. 1999, n° 6, p. 1614). Le professeur Michel
Degoffe ajoute que « l’histoire de la dissociation entre le pénal et le politique a été
faite » (M. Degoffe, « Responsabilité pénale et responsabilité politique du ministre »,
R.F.D.C., 1996, n° 26, p. 387. Voir aussi J. Rossetto, « L’introuvable faute des
gouvernants », Droits, 1987, n° 5, p. 107). Il précise que le progrès du droit a consisté
en la nette séparation entre l’un et l’autre. Enfin, le ministère public près la Cour de
justice de la République a soutenu la thèse de l’autonomie de la responsabilité pénale
dans l’affaire du sang contaminé : « Il n’y a pas, loin de là, de lien systématique ou
absolu et automatique entre quelque type de responsabilité que ce soit et la
responsabilité pénale parce que celle-ci a des spécificités qui restreignent le champ
d’action du juge plus que n’importe où ailleurs », écrivait l’avocat général (voir dans
« Extraits choisis des réquisitions du ministère public », R.D.P., 1999, n° 2, p. 344). La
Cour de justice de la République l’a confirmée dans son arrêt du 9 mars 1999 : « Qu’en
effet, les dispositions de l’article 68-1 de la Constitution, applicables en l’espèce,
consacrent expressément l’autonomie de la responsabilité pénale des membres du
gouvernement en cas de crimes ou de délits commis dans l’exercice de leurs
fonctions. » (Cour de justice de la République, arrêt du 9 mars 1999, R.D.P., 1999, n° 2,
p. 333.)
21 rien en rapport avec le pouvoir ne doit se passer en dehors de celle-ci. La
détention et l’exercice du pouvoir politique ne sont légitimes que tant que
les bénéficiaires jouissent de la confiance de la Nation. Le système
démocratique se fonde ainsi sur la prééminence du souverain. Le principe
de base en est que les gouvernants doivent rendre compte à celui-ci et
tenir compte de lui dans l’exercice de leurs fonctions. La langue anglaise
désigne ce double sens du principe démocratique par le mot
(1)« accountability » . Ainsi, en amont, le souverain délègue le pouvoir et
en détermine l’exercice. En aval, il contrôle l’usage que l’on en fait et
vérifie s’il est conforme à ses volontés et à ses intérêts. Il s’ensuit que,
conséquence du système démocratique, la responsabilité politique a pour
fonction de consacrer l’idée de dépendance des gouvernants vis-à-vis du
souverain. Yves Lenoir écrivait déjà que la responsabilité reflète la
(2)
dépendance du responsable . La fonction de la responsabilité politique
est ainsi de rappeler aux gouvernants que le principe par lequel ils
détiennent et exercent le pouvoir n’est pas en eux-mêmes, mais dans la
volonté de la Nation à qui ils doivent des comptes. Le professeur Dmitri
Georges Lavroff dit en ce sens que la responsabilité politique marque la
(3)dépendance des gouvernants à l’égard de la Nation . La responsabilité
politique a donc d’abord une fonction symbolique : la représentation de
la dépendance des gouvernants vis-à-vis des gouvernés.
La deuxième caractéristique qui la distingue de la responsabilité
pénale a trait à la sanction. D’une part, par nature, la responsabilité
politique porte uniquement sur la fonction, à la différence de la
responsabilité pénale qui, elle, a la personne et la réputation du ministre
(4)pour théâtre . D’autre part, contrairement à la responsabilité pénale, la
responsabilité politique n’est pas répressive ni rétributive. Elle n’a rien à

(1) Grâce au professeur Pierre Avril, on peut observer que la langue française ne dispose
pas d’un concept désignant la responsabilité des gouvernants au double sens de rendre
compte au souverain et de tenir compte de lui (voir P. Avril, « La fabrique des
politiques », dans N. Wahl et J.-L. Quermone (sous la direction de), La France
présidentielle. L’influence du suffrage universel sur la vie politique, Paris, P.F.N.S.P.,
1995, p. 65. Voir aussi P. Avril, « Responsabilité et accountability », dans O. Beaud et
J.-M. Blanquer (sous la direction de), La responsabilité des gouvernants, Paris,
Descartes et Cie, coll. "Droit", 1999, pp. 85-93).
(2) Voir Y. Lenoir, « La notion de responsabilité politique », op. cit., p. 5.
(3) e eVoir D. G. Lavroff, Le droit constitutionnel de la V République, Paris, Dalloz, 2 éd.,
1997, p. 652.
(4) Voir, en ce sens, A. Garapon, « Pour une responsabilité civique », Esprit, mars-
avril 1999, p. 243.
22 voir avec l’idée que, par elle, le ministre paye ses fautes devant les urnes
ou l’autorité politique qui l’exerce. Son but n’est pas de punir le ministre,
mais de permettre le contrôle de la conduite de celui-ci et, le cas échéant,
lui enlever le pouvoir. À ce propos, le professeur Philippe Ségur enseigne
pertinemment que le juste démocratique renvoie à l’idée de concordance,
d’identité et d’harmonie entre les vues des gouvernants et celles des
(1)gouvernés . Cette concordance doit pouvoir être vérifiée à tout moment,
et si cette vérification aboutit à un constat de discordance, ce ne sont pas
tant les dirigeants qui sont sanctionnés en se voyant démis de leurs
fonctions que la dissemblance des volontés. La responsabilité des
gouvernants se comprend alors comme un rétablissement de l’unité
fondamentale de la Nation qui n’écarte des dirigeants que pour en appeler
d’autres plus conformes. La fonction de la responsabilité politique est
ainsi, non pas de punir, mais d'accorder la volonté des gouvernants à
celle de la Nation. La responsabilité politique ne vise pas à réprimer,
mais à unifier. Son office est à l'image du propre même du débat (la
palabre ?) démocratique : la pacification des rapports politiques.
De même, le professeur Pierre Avril explique le contraste entre la
responsabilité politique et la responsabilité pénale par la différence des
(2)finalités qu’elles poursuivent . Selon lui, la responsabilité politique n’est
pas, dans son essence, répressive comme la responsabilité pénale ; elle
est préventive, parce que son but n’est pas de juger le passé, mais de
prévenir l’avenir. Son objet n’est donc pas de punir les gouvernants
fautifs, mais de mettre en garde les gouvernants négligents. Sous ce
rapport, elle s’analyse comme un instrument de régulation qui opère
moins par la sanction que par la dissuasion. D’ailleurs, l’ensemble de la
doctrine affirme la même théorie en invoquant l’ordre d’avènement des
deux formes de responsabilité ministérielle. C’est ainsi qu’elle fait valoir
que, répressive, la responsabilité pénale est apparue la première et a
favorisé la naissance de la responsabilité politique, qui a dominé par la
(3)suite au point de s’exercer presque seule . En effet, à l’origine, en

(1) Voir P. Ségur, « Les fonctions de la responsabilité politique », dans P. Ségur (sous la
direction de), Gouvernants : quelle responsabilité ?, op. cit., pp. 259-260.
(2) Voir P. Avril, « Trois remarques à propos des réquisitions du ministère public dans
l’affaire du sang contaminé », op. cit., p. 397.
(3) Voir, notamment : P. Bastid, Droit constitutionnel comparé. La justice politique,
cours rédigé d’après les notes et avec l’autorisation de M. Bastid, Paris V, cours de
doctorat, coll. "Les cours de droit", 1956-1957, p. 150 ; F. Arles, La responsabilité des
ministres dans le droit français moderne, Thèse, Sciences Politiques et Économiques,
fac. Montpellier, 1920, Montpellier, Roumégous et Déhan, 1920, p. 12.
23 Angleterre, les ministres avaient pris l’habitude de démissionner dès
qu’ils étaient menacés de sanctions pénales ou, le plus souvent, politico-
pénales. Du moment où on pouvait se débarrasser d’eux en agitant cette
menace, les poursuites judiciaires étaient devenues exceptionnelles. Cette
évolution historique a fait dire à Esmein que le moyen préventif a
(1)remplacé le moyen répressif . La responsabilité pénale est ainsi perçue
comme la forme primitive, une étape transitoire vers la forme achevée de
la responsabilité ministérielle : la responsabilité politique. Dans la suite
logique de cette théorie, la doctrine constitutionnelle considère que,
s’agissant des actes qu’accomplissent les ministres dans l’exercice de
(2)leurs fonctions, la sanction répressive est barbare, inappropriée, inutile
(3)ou, tout au plus, n’a qu’une place résiduelle .
Il s’ensuit qu’il faut dénoncer les propositions de réforme qui,
s’inspirant de la responsabilité pénale, organisent le recours aux
procédures répressives pour suppléer à ce que leurs auteurs considèrent
(4)comme les faiblesses de la responsabilité politique . Les unes et les
autres imaginent la responsabilité politique à l’aune de la rétribution,
c’est-à-dire de la punition d’un acte considéré, qu’on le veuille ou non,
comme fautif. Pour renforcer la responsabilité politique, cette tendance
doctrinale, qui repose sur la thèse d’une responsabilité pénale comme
substitut ou prolongement de la responsabilité politique, revient de façon
passéiste à une conception pénaliste de la responsabilité politique et à une
criminalisation de la vie publique, plutôt que de recentrer le débat sur une
(5)logique politique . Les réformes décriées réalisent ainsi une régression
de la responsabilité politique et du droit constitutionnel. En étant
essentiellement répressives, elles encouragent la vindicte publique au lieu
de rechercher la pacification des rapports politiques. De la sorte, elles
rapprochent la contestation politique de son expression primitive et

(1) Voir A. Esmein, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris,
Librairie de la Société du Recueil Général des lois et des arrêts, 1896, p. 90.
(2) Voir B. Constant, Cours de politique constitutionnelle, Paris, Librairie Guillaumin et
ie, introduction et notes par M. Édouard Laboulaye, 1861, tome 1, pp. 83-86. De C
même, en 1817, le garde des Sceaux, M. Pasquier, disait que ce qui importe à l’État, ce
n’est pas tant que tous les ministres soient jugés et punis, c’est qu’ils ne puissent
demeurer ministres.
(3) Voir T. S. Renoux et M. de Villiers, Code constitutionnel, Paris, Litec, 2004, p. 647.
(4) Sur cette doctrine, voir A. Jaubert, « Les réformes de la responsabilité politique »,
dans P. Ségur (sous la direction de), Gouvernants : quelle responsabilité ?, op.cit.,
p. 263.
(5) Voir, en ce sens, H. Roussillon, Préface dans idem, p. 10.
24 frontale. Ainsi risquent de se voir éliminés les garde-fous de la théorie
constitutionnelle et détruit le complexe édifice qui a permis la
juridicisation des processus de contestation du pouvoir. Entre la mise en
cause de la responsabilité des gouvernants et leur contestation brutale, il
n’y a plus, pour reprendre la formule de Nietzsche, qu’une morale du
(1)ressentiment qui ne veut pas dire son nom . Au regard de l’évolution
historique et de la théorie constitutionnelle, la responsabilité politique
ayant pour but de pacifier les rapports politiques et de rétablir l’identité
des volontés des gouvernants et de la Nation, une discussion
démocratique permanente et, au besoin, la révocation de ceux-ci
répondent parfaitement à la question. Lui attribuer une fonction
répressive et rétributive est en revanche un contre-sens. Ce sont ainsi des
réformes contre-nature, en ce qu’elles ne correspondent pas à l’essence
de la responsabilité politique. Le professeur Philippe Ségur juge avec
raison que ce sont de fausses réformes qui, en reproduisant un
raisonnement de type répressif, méconnaissent ce que la responsabilité
politique a de plus spécifique et omettent ce fait premier que la morale lui
(2)demeure totalement étrangère .
De même, la spécificité de la responsabilité politique, qui est ainsi
différente de la responsabilité pénale, appelle à relativiser la critique
d’ineffectivité. Les "pénalistes" affirment que la responsabilité pénale a
l’avantage d’y remédier, en apportant aux victimes et aux citoyens
(3)l’effectivité que la responsabilité politique défaillante n’assurerait plus .
Ce raisonnement, qui se fonde sur l’idée que la responsabilité politique
n’est utile que pour autant qu’elle peut être mise en œuvre et donner lieu
(4)à la révocation ou à la démission , touche à la question même de la
définition de la règle de droit. En particulier, il s’agit de savoir si cette
dernière existe en fonction de son utilisation effective et de sa sanction.
Or, il apparaît que l’on ne saurait apprécier son efficacité au regard
seulement du nombre d’applications auxquelles elle a donné lieu. En

(1) Voir P. Ségur, « Les fonctions de la responsabilité politique », op. cit., p. 260.
(2) Voir idem, p. 256.
(3) En ce sens : M. Degoffe, « La responsabilité pénale du ministre du fait de son
administration », R.D.P., 1998, n° 2, p. 465 ; A. Garapon, « Pour une responsabilité
civique », op. cit., pp. 245-246 ; A. Garapon et D. Salas (débat avec Olivier Mongin),
La République pénalisée, Paris, Hachette, coll. "Questions de société", 1996, 140 p.
(4) Par exemple, P. Pactet et F. Mélin-Soucramanien, Droit constitutionnel, Paris, Sirey,
e éd., 2006, p. 529. En effet, les deux auteurs écrivent : « La responsabilité politique 25
n’a de signification que si, le cas échéant, (la) carrière (politique) peut-être mise en jeu,
soit que l’intéressé donne sa démission, soit que celle-ci lui soit imposée. »
25 effet, la règle ne se réduit pas à son contentieux et à une « vision…
(1)pathologique » du droit. Ce n’est pas parce qu’elle sert rarement, voire
très rarement qu’elle devient désuète et sans conséquence. Il convient de
tenir compte aussi des effets préventifs et dissuasifs, que son existence
(2)peut produire . C’est ainsi qu’il a été établi que l’existence et la
possibilité d’utilisation de la motion de censure ont des effets positifs
considérables sur le système politique des régimes parlementaires
européens et sur l’équilibre des pouvoirs, malgré un très faible "taux
(3)d’utilisation" . Il n’apparaît donc pas justifié de considérer la
responsabilité politique comme n’étant effective qu’autant qu’elle peut
donner lieu à une démission ou à une révocation. Une telle théorie
méconnaît la nature du gouvernement représentatif et en envisage les
(4)garanties d’un point de vue trop étroit . Elle constitue une régression du
droit de la responsabilité politique, en réduisant cette dernière à un
simple rôle utilitaire : satisfaire une demande sociale de justice
rétributive dans le domaine politique. Le droit constitutionnel s’y voit
battu en brèche et, avec lui, les garanties démocratiques qu’offrait une
théorie constitutionnelle dont on ne se soucie plus, puisque ce ne sont
plus les fondements de l’ordre politique qui comptent, mais les effets que
(5)l’on veut lui voir produire .
La théorie constitutionnelle, justement, s’est orientée vers une
conception « moderne et libérale », qui ne regarde pas la démission ou la

(1) H. Roussillon, Préface dans P. Ségur (sous la direction de), Gouvernants : quelle
responsabilité ?, op. cit., p. 11.
(2) Le professeur Henry Roussillon se demande ainsi s’il faut considérer que l’obligation
de traverser la rue aux passages cloutés est obsolète, en Grande-Bretagne, parce que les
policiers anglais ont très peu l’occasion de la sanctionner, parce qu’elle est parfaitement
respectée. Mais qu’en serait-il si elle n’existait pas ? N’est-ce pas la preuve que la règle
est parfaitement efficace ? (voir H. Roussillon, idem. Aussi, en ce sens,
P. Avril, « Pouvoir et responsabilité », op. cit., p. 10.)
(3) Voir E. Millard, « La signification juridique de la responsabilité politique », dans
Gouvernants : quelle responsabilité ?, op. cit., pp. 91 et s. Pour l’auteur, l’absence de
fonctionnement des mécanismes constitutionnels classiques de responsabilité ne peut, à
elle seule, démontrer leur ineffectivité. Ces procédures demeurent toujours, en raison de
leur inscription dans la norme supérieure, une véritable menace, ce qui les rend
epotentiellement efficaces. En ce sens, pour ce qui est de la V République en particulier,
voir C. Bigaut et B. Chantebout, « De l’irresponsabilité prétendue des ministres sous la
eV République », Pouvoirs, 2000, n° 92, spéc. pp. 77-83.
(4) Voir, en ce sens, A. G. Bel, La responsabilité pénale des ministres d’après le droit
français actuellement en vigueur, Thèse, Droit, fac. de Paris, 1899, Paris, L.N.D.J.,
1899, p. 33.
(5) Voir P. Ségur, « Les fonctions de la responsabilité politique », op. cit., pp. 252-253.
26 révocation en soi comme une finalité de la responsabilité politique, mais
porte plutôt l’intérêt sur le dialogue démocratique entre gouvernés et
gouvernants dans l’exercice du pouvoir, pour assurer la conformité de cet
(1)exercice à la volonté du souverain . C’est ainsi qu’elle considère que
l’essence de la responsabilité politique réside dans le contrôle des
gouvernants par les gouvernés et leurs représentants, l’obligation pour
eux de s’expliquer sur la conduite des affaires publiques, une discussion
(2)démocratique permanente et la publicité des débats . Il s’agit d’une
conception dans laquelle la responsabilité politique consiste d’abord et
avant tout pour les gouvernants à rendre des comptes par des mécanismes
de contrôle qui ne conduisent pas nécessairement à la démission ou à la
destitution, mais qui garantissent l’exercice du pouvoir pour le compte du
(3)peuple au nom de la confiance accordée .
En conclusion, la responsabilité politique a des justifications, des
fondements, des principes et des fonctions spécifiques, qui diffèrent des
justifications, des fondements, des principes et des fonctions de la
responsabilité pénale, laquelle ne peut donc se confondre à la

(1) Voir O. Beaud, Le sang contaminé. Essai critique sur la criminalisation de la
responsabilité des gouvernants, Paris, P.U.F., coll. "Béhémoth", 1999, pp. 158-160 ;
« La contribution de l’irresponsabilité présidentielle au développement de
e l’irresponsabilité politique sous la V République », R.D.P., 1998, n° 5/6, p. 1560.
(2) Benjamin Constant affirmait déjà cette théorie (voir B. Constant, Cours de politique
constitutionnelle, tome 1, op. cit., pp. 83-84). Il soutenait que la responsabilité politique
doit atteindre ce but, notamment, d’entretenir dans la nation, par la vigilance de ses
représentants, la publicité de leurs débats et l’exercice de la liberté de la presse appliqué
à l’analyse de tous les actes ministériels, un esprit d’examen, un intérêt habituel au
maintien de la Constitution de l’État, une participation constante aux affaires, en un mot
un sentiment animé de vie politique. Il ne s’agit pas, disait-il, dans ce qui tient à la
responsabilité, de pourvoir à ce que l’innocence ne soit jamais menacée et à ce que le
crime ne demeure jamais impuni. Ce qu’il faut, c’est que la conduite des ministres
puisse être facilement soumise à une investigation scrupuleuse. Cette douceur dans
l’application pratique de la responsabilité, expliquait-il, n’est qu’une conséquence
nécessaire et juste du principe sur lequel toute sa théorie repose.
(3) Voir M.-C. Ponthoreau, « Pour une réforme de la responsabilité politique du
président de la République française », dans P. Ségur (sous la direction de),
Gouvernants : quelle responsabilité ?, op. cit., p. 319. De même, Le Divellec écrit :
« Si l’on évite de se focaliser sur la seule question de la sanction directe, on peut
constater que la responsabilité au quotidien d’un membre du gouvernement consiste
moins dans le risque d’une révocation qu’en obligation de rendre des comptes, c’est-à-
dire de s’expliquer publiquement sur son action. » (A. Le Divellec, « La responsabilité
politique dans le parlementarisme majoritaire : quelques remarques autour du cas
allemand », idem, p. 197.) Aussi E. Zoller, Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., 1998,
pp. 446-447.
27 responsabilité politique. Si dans la réalité les deux types de responsabilité
se sont influencés et confondus, il reste que dans la théorie ils incarnent
des concepts distincts. Dès lors, il est injustifié que l’application de l’un
entraîne l’exclusion de l’autre. De même, il apparaît que c’est à tort que
l’on rattache la responsabilité pénale à la responsabilité politique en
(1)affirmant qu’elle vient la renforcer . Cette analyse s’oppose aussi à ce
que l’on considère la responsabilité pénale comme étant « subsidiaire »,
(2)c’est-à-dire l’accessoire de la responsabilité politique . La première
étant liée à l’État de droit et la seconde à la démocratie, elles ne sont pas
(3)non plus en concurrence ni en conflit , à moins de démontrer que la
démocratie et l’État de droit le sont eux-mêmes. En fait, si nous
empruntions à Diez-Picazo sa formule pour signifier l’autonomie des
deux types de responsabilité, en la complétant, nous dirions qu’ils ne
(4)
s’opposent, ne s’excluent, ne se complètent, ni ne s’impliquent . Dans
tous les cas, les différences de justifications, de caractères, de logiques et
de fonctions, qui les caractérisent, laissent une place irremplaçable à la
responsabilité pénale pour s’appliquer aux ministres.
En effet, si la responsabilité politique est un attribut de la
démocratie, la responsabilité pénale se rattache à l'État de droit. Or, non
seulement la démocratie et l’État de droit ne s’opposent ni ne s’excluent
l’un de l’autre, mais ils vont de pair. On peut ainsi observer qu’il n’y a
pas de démocratie sans État de droit et vice versa, sans que pour autant
les deux concepts se confondent. Dès lors, en principe, il n’y a pas de
raison que les ministres ne soient pas soumis à la responsabilité pénale

(1) Voir, par exemple : P. Conte, « Brèves remarques d’un pénaliste », R.D.P., 1999,
n° 2, p. 408 ; J.-J. Clère, « La problématique des Hautes-Cours de justice dans les
Constitutions françaises », dans Jacques Lorgnier (textes réunis par), Renée Martinage
et Jean Pierre Royer (présentés par), Justice et République(s), Paris, Ester Editions, coll.
"L’Espace Juridique", 1993, p. 350. De façon plus nuancée, le professeur Dominique
Turpin parle d’un « palliatif » de la responsabilité politique, d’une « responsabilité
pénale par défaut », dont la justification serait plus pragmatique que théorique
(voir D. Turpin, Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., coll. "Quadrige/Manuel", 2007,
p. 593).
(2) Voir, par exemple, T. S. Renoux, « Justice et politique : pouvoir ou contre-pouvoir ?
(à propos des responsabilités pénales et politiques) », J.C.P., 8 septembre 1999, n° 36,
p. 1566.
(3) En ce sens, F. Feral, « La traduction juridique de l’irresponsabilité politique »,
dans P. Ségur (sous la direction de), Gouvernants : quelle responsabilité ?, op. cit.,
p. 188. L’auteur estime qu’opposer la responsabilité politique à la responsabilité pénale
n’a guère de sens.
(4) Voir Diez-Picazo, cité O. Beaud, Le sang contaminé, op. cit., p. 119.
28 pour les actes qu’ils accomplissent dans l’exercice de leurs fonctions. Le
professeur Michel Degoffe le dit de manière subtile et saisissante en
(1)affirmant que l’élection n’exclut pas la répression . Le professeur Guy
Carcassonne partage ce jugement en écrivant qu’il n’y a rien que de
normal à pouvoir sereinement instruire une affaire contre un ministre, à
(2)condition que ce soit effectivement à charge et à décharge . Dans un
État de droit démocratique, la responsabilité pénale poursuit selon une
logique spécifique des finalités particulières, qui ne peuvent donc,
naturellement, être satisfaites par la responsabilité politique, laquelle est
différente d’elle de par ses fondements, ses caractères, sa logique et ses
finalités. D’où effectivement sa légitimité et sa position irremplaçable.
L’argument que l’on pourrait tirer de l’idée de Constitution pour
justifier l’exclusion de la responsabilité pénale des ministres n’apparaît
pas recevable, tant il est vrai que la notion de Constitution ne saurait se
réduire à la seule dimension politique, qui s’incarne dans le principe de la
souveraineté nationale, mais comporte aussi une dimension juridique,
(3)consistant dans le principe de l’État de droit . C’est d’ailleurs dans le
but de garantir l’État de droit que la Constitution écrite a été inventée au
eXVIII siècle. De nos jours, le droit constitutionnel jurisprudentiel est au
principe d’une idée de Constitution qui repose sur un triple fondement :
la garantie des droits des gouvernés, l’officialisation d’une idée de droit
et la création d’un espace ouvert à la reconnaissance indéfinie des droits
(4)et libertés . C’est dire si la notion de Constitution est aussi un système
normatif supérieur garantissant l’État de droit, et pas seulement un
instrument politique réglant l’exercice de la souveraineté. Il est vrai que

(1) Voir M. Degoffe, « Responsabilité pénale et responsabilité politique du ministre »,
op. cit., p. 387.
(2) Voir G. Carcassonne, La Constitution, Préface de Georges Vedel, Paris, Éditions du
eSeuil, coll. "Points", 5 éd., 2002, p. 399.
(3) Voir, en ce sens, P. Avril, « La Constitution : Lazare ou Janus ? », R.D.P., 1990, n° 4,
p. 959. De même le professeur Dominique Turpin qui, en préambule de son manuel de
droit constitutionnel, écrit : « Si l’on peut évoquer l’existence d’un "Droit
constitutionnel naturel", droit de l’homme et supérieur à l’Etat, qui inspire la
Déclaration de 1789, il doit être bien clair que les notions de droit constitutionnel et
d’Etat, en fait, se superposent, selon une conception normative où l’État peut être défini
comme un système de règles. C’est pourquoi nous envisagerons le Droit constitutionnel
comme le droit de l’État, mais aussi comme l’ensemble des normes les plus élevées de
l’État de droit. » (D. Turpin, Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., 2007, page de garde.)
(4) Voir D. Rousseau, « Une résurrection : la notion de Constitution », R.D.P., 1990,
n° 1, p. 5.
29 la doctrine, surtout de droit public, a été la dernière à découvrir qu’elle
(1)existait également dans la première dimension .
Justement, l’un des principes de l’État de droit démocratique est
l’égal assujettissement de tous à la loi. Or, l’irresponsabilité pénale des
(2)ministres dérogerait à la règle déjà appliquée à d’autres élus . Le
professeur Guy Carcassonne met en garde contre cette violation probable
(3)de l’un des principes essentiels de l'État de droit démocratique . Dans un
pays de démocratie et d’égalité, il n’y a pas un citoyen, quel qu’il soit,
qui puisse être soustrait à l’application de la loi, échappé à la
responsabilité pénale. Les principes mêmes qui régissent le droit pénal
sont intangibles et d’application universelle. Ils concernent tout le
monde. Ils valent pour le voleur de bicyclette comme pour le ministre
(4)accusé d’un crime ou d’un délit . Ils s’opposent ainsi à ce qu’une
immunité pénale soit conférée aux membres du Gouvernement pour les
infractions accomplies dans l’exercice des fonctions. Dès lors, la
proposition du professeur Olivier Beaud de ne pas soumettre les
(5)ministres à la responsabilité pénale pour les faits de gestion politique
apparaît inappropriée, en ce qu’il serait ainsi aménagé une zone
(6)d’immunité pénale dans laquelle ils échapperaient à la loi . Les
violations de la loi, qu’ils pourraient perpétrer dans cette zone, seraient
couvertes au nom de la raison politique. La proposition soulève une

(1) Voir P. Avril, « La Constitution : Lazare ou Janus ? », op. cit., p. 949.
(2) « C’est oublier que les maires sont parfois poursuivis et condamnés en cas
d’effondrement d’un préau d’école ou d’incendie d’une maison de retraite. Là où le très
modeste notable de campagne succombe, peut-on admettre que le ministre échappe à
tout procès ? On admettra donc que les ministres peuvent répondre pénalement de leurs
actes… » (J. Pradel, « La Cour de justice de la République : oui mais… », Dalloz,
15 avril 1999, n° 15, Dernière actualité, p. 1.)
(3) e Voir G. Carcassonne, La Constitution, 5 éd., op. cit., p. 309. Aussi : D. Turpin,
Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., 2003, p. 749 ; M. Denis-Lipton, « La responsabilité
pénale des agents publics pour les délits non intentionnels », Regards sur l’actualité,
janvier 1997, n° 227, spéc. p. 40.
(4) Voir le réquisitoire de l’avocat général, Roger Lucas, lors du procès du sang
contaminé devant la Cour de justice de la République, dans « Extraits choisis des
réquisitions du ministère public », op. cit., p. 344.
(5) C’est à cela que sert la notion de « criminalité gouvernante », dans la mesure où elle
vise à délimiter le cercle des infractions dont seraient passibles pénalement les
gouvernants.
(6) De même les propositions qui, invoquant aussi la raison politique, demandent
d’exclure les infractions non intentionnelles de la responsabilité pénale des ministres et
de réserver celles-ci à la responsabilité politique (par exemple, D. Amson, Le figaro,
14 août 1998).
30 question essentielle, qui est de savoir s'il peut y avoir des zones de non-
droit dans un Etat de droit. Des actes pénalement sanctionnés lorsqu'ils
sont accomplis par un citoyen ordinaire peuvent-ils ne pas l'être lorsqu'ils
sont perpétrés par un ministre dans l’exercice de ses fonctions ? La raison
politique suffit-elle à justifier une telle exception au principe
constitutionnel de l’égalité devant la loi ?
La proposition évoquée semble par ailleurs négliger le fait essentiel
que la question de l’appréciation politique est distincte de celle de la
qualification pénale, du moment même où la responsabilité politique et la
responsabilité pénale sont indépendantes l'une de l'autre et poursuivent
des buts différents selon des logiques différentes. Au surplus, la
considération que nous rappelons souligne les limites du critère tiré de la
nature politique des actes visés. En théorie, un seul et même acte peut
avoir à la fois un caractère politique et un caractère pénal. Ainsi, un acte
jugé sur le plan politique comme devant faire l’objet d’une responsabilité
politique - l’acte est donc de nature politique - peut aussi recevoir une
sanction pénale s’il correspond à une qualification pénale - l’acte est
donc aussi de nature pénale -. C’est dire l’incertitude attachée au critère
de la nature de l’acte. Mais la différence entre la question de
l’appréciation politique et celle de la qualification pénale fait aussi
apparaître les limites de l’argument tiré du principe de la séparation des
pouvoirs. Certes, il y aurait quelques inconvénients, au regard de ce
principe , à voir des actes de nature politique faire l’objet de poursuites et
de sanctions pénales. Mais lorsqu’un ministre commet une faute pénale
dans l’exercice de ses fonctions, l’acte est en quelque sorte dénaturé.
Même si la distinction peut être considérée comme trop subtile, il
convient de relever que c’est la dimension pénale de l’acte, et non son
(1)politique, que le juge appréhende . Dès lors, le principe de la séparation
de pouvoirs ne justifie pas que le ministre bénéficie d’une immunité
(2)pénale .

(1) Voir, en ce sens, B. Mathieu, T. S. Renoux, A. Roux, La Cour de justice de la
République, P.U.F., coll. "Que sais-je ?", 1995, n° 2981, pp. 4-5
(2) « Dans une démocratie, la responsabilité pénale des ministres ne peut être substituée
à leur responsabilité politique, sans risque de voir la justice altérée. Encore faudrait-il
que ne soient pas épargnés, de ce fait, au nom de la raison politique, ceux dont les actes
ne sont qu’infractions de droit commun, et qui, même ministres, ne doivent pas trouver,
dans la séparation des pouvoirs, une sorte d’immunité juridictionnelle qui énerve la
République et exaspère les citoyens. » (R. Badinter, Préface dans A.F.H.J. (sous la
direction de), Les ministres devant la justice, Arles, Actes Sud, 1997, p. 13.)
31 Ainsi, autant la responsabilité politique est justifiée et doit garder
toute sa spécificité et sa place dans un État démocratique, autant on ne
peut comprendre que des actes punis par le Code pénal pour certains
(1)délinquants échappent, par une sorte de « grâce de l’État » , à la
sanction pénale lorsqu'il s'agit des ministres. En principe, tout fait d’un
ministre peut être soumis à la responsabilité pénale, s'il est constitutif
(2)d'une infraction pénale . Il en va ainsi aux États-Unis, où l’impeachment
du Président devant le Sénat n’empêche pas que celui-ci soit aussi
poursuivi et condamné devant les tribunaux judiciaires, si les faits qui lui
sont reprochés tombent sous le coup de la loi pénale. L'opportunité de
soumettre les ministres à la responsabilité pénale pour les actes qu'ils
accomplissent dans l'exercice de leurs fonctions ne souffre donc d'aucun
(3)doute . La "criminalisation" que l'on veut éviter en discutant cette
(4)
opportunité a toujours existé . En revanche, ce qui est insoutenable, c'est
l'accentuation qu'elle a connue récemment du fait de la "pénalisation".
Parce que la responsabilité pénale introduite par cette dernière ne se

(1) P. Ardant, « Introduction », dans D. Chagnollaud (sous la direction de),
Responsabilité pénale et vie publique en France et à l’étranger, Paris, L.G.D.J.,
Editions Panthéon Assas, 2002, p. 8.
(2) « Attendu que dès lors qu’elles sont susceptibles de revêtir une qualification pénale,
les fautes d’un ministre, fussent-elles involontaires, ne sont pas du seul « ressort du
peuple ou à tout le moins des ses représentants. » (Commission d’instruction de la Cour
de justice de la République, arrêt du 17 juillet 1998, R.D.P., 1999, n° 2, p. 320.) Aussi
D. Spinellis, « Crimes de politiciens en fonction (ou « crimes de gros bonnets ») »,
Rev. int. criminol. police tech. sci., 1995, vol. XLVIII, p. 19.
(3) En ce sens, F. Hamon et M. Troper, Droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J.,
ecoll. "Manuel", 29 éd., 2005, p. 145. Les deux auteurs estiment même, avec un peu
d’exagération sans doute, que la responsabilité pénale est la « raison d’être » des
ministres.
(4) On préconisait même la création d’incriminations ministérielles spécifiques, en
arguant de l'insuffisance du Code pénal. Tel était l'un des arguments avancés pour
s’opposer au "pouvoir souverain" de la Haute Cour parlementaire, c'est-à-dire la
possibilité qu’elle s’était reconnue de créer des incriminations et des peines, puis de les
appliquer directement au cas dont elle était saisie : « Que l’on révise le Code pénal en ce
qui concerne les attentats contre la sûreté de l’État et les crimes commis dans l’exercice
des fonctions ministérielles, que l’on y ajoute le « défaitisme », que l’on profite des
expériences contemporaines pour modérer l’échelle des peines, et tout naturellement la
Haute-Cour se conformera à la loi, parce qu’il y n’aura plus d’intérêt politique à ce
qu’elle ne le fasse pas », écrivait le doyen Maurice Hauriou, à propos de l’arrêt du Sénat
dans l’affaire Malvy (voir M. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey,
e éd., 1929, réédition C.N.R.S., 1965, p. 543). Voir aussi : L. Duguit, Traité de droit 2
constitutionnel, tome 4, op. cit., p. 499 ; C. G. Hello, Du régime constitutionnel,
ie eBruxelles, Méline, CANS et C , 3 éd., 1849, pp. 372-373.
32 détache pas vraiment de la responsabilité politique, elle conduit à des
situations aberrantes. Assimilant la faute pénale à la faute politique, elle
entretient l’ambiguïté entre la responsabilité politique et la responsabilité
pénale des ministres et conduit substituer un contrôle judiciaire à ce qui
(1)ressortit au contrôle démocratique .
C’est donc la "pénalisation" qui, fondamentalement, fait problème.
C’est elle par conséquent qu’il faut combattre pour éviter la
criminalisation du politique, au lieu de contester la légitimité de la
responsabilité pénale des ministres ou de leur aménager une zone
(2)d'immunité pénale. C’est à cette « folie pénale » qu’il faut mettre fin. Il
faut que le pénal revienne à ses matières et fonctions classiques. Il faut
(3)qu’il revienne à la philosophie qui a fait sa majesté et son prestige .
Ainsi, poursuivant les finalités qui sont traditionnellement les siennes et
selon sa logique classique, son application aux ministres, à côté de la
responsabilité politique, n’en apparaîtrait que justifiée, en tout cas plus
(4)acceptable ou moins choquante . Dans ces conditions, la recherche de la

(1) Voir « Extraits choisis des réquisitions du ministère public », op. cit., p. 370.
(2) L’expression est de Daniel Soulez Larivière qui parle également de « délire pénal »
pour dénoncer ce phénomène « absolument pervers et idiot ». A ceux qui préconisent la
création d’une zone d’immunité pénale en faveur des ministres, il répond que la leçon
du procès du sang contaminé devrait être celle-ci : « Il est impossible dans un système
pénal idiot, archaïque et injuste, de créer un espace intelligent, moderne et juste réservé
au seul politique. On ne réglera le problème judiciaire des politiques qu’avec celui des
autres citoyens ordinaires, en sortant par le haut, c’est-à-dire […] en définissant la faute
civile et la faute pénale... » (D. Soulez Larivière, « La Cour de justice de la République,
notre erreur », Libération, 5 mars 1999.)
(3) En ce sens, A. Demichel, « Le droit pénal en marche arrière », Dalloz, 1995, Chron.,
pp. 213-216.
(4) « Ainsi le remède le plus approprié à l’imperfection de la responsabilité politique, ce
n’est pas la criminalisation de la responsabilité des gouvernants, c’est-à-dire
l’aggravation de la responsabilité pénale traditionnelle, telle qu’elle a évolué récemment
en maintenant certains graves défauts et en entraînant certaines aberrations comme la
décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999, mais c’est l’application aux
gouvernants de la seule responsabilité pénale de droit commun, à côté de la
responsabilité politique. » (J. Viguier, « La criminalisation de la responsabilité
politique », op. cit., p. 185.) En faveur de cette position modérée, nous invoquons aussi
l’autorité de Paul Ricœur qui déclare : « Nous avons une pénalisation qui empêche de
penser politiquement le problème. Je ne veux pas dire du tout que la pénalisation ne doit
pas avoir de place dans la politique, mais je pense qu’elle devrait être résiduelle et rester
au niveau des grands interdits du niveau du Décalogue (meurtre, concussion, parjure,
spoliation, etc.). C’est à ce niveau, je pense, qu’est valable l’argument selon lequel la
règle démocratique exige l’universalité, et donc l’égalité devant la loi pénale applicable
à tous, les ministres compris. Du même coup, le vaste domaine de l’erreur et de la faute
33 responsabilité pénale des ministres n’apparaît pas incongrue. Elle ne
ferait que répondre à une exigence de l'État de droit. Mieux, elle
permettrait de trouver un équilibre entre les principes apparemment
contradictoires du droit constitutionnel et de l’État de droit, la séparation
des pouvoirs et l’égalité devant la loi, la responsabilité politique et la
responsabilité pénale. C'est pour cette même raison qu'il faut éviter
l'assimilation de la faute pénale à la faute politique. Or, la "pénalisation"
débouche inévitablement sur la sanction pénale des fautes politiques,
donc sur la confusion de la responsabilité pénale et de la responsabilité
politique. En revenant à la logique pénale classique, il s’avérerait que la
question de la légitimité de la responsabilité pénale des ministres s’est
posée du fait du débordement pénal, sur le terrain politique, provoqué par
la "pénalisation".
Plus que toutes les explications, les exemples de l’Allemagne et de
la Grande-Bretagne illustrent la pertinence de cette théorie. En Grande-
Bretagne en particulier, les ministres sont soumis au droit commun aussi
bien pour ce qui est des règles de fond applicables qu’en ce qui concerne
la juridiction compétente. Bien que la Grande-Bretagne n’ait pas été
épargnée par le développement de la délinquance politico-financière,
celle-ci n’a pas entraîné de grands procès criminels contre des membres
du Gouvernement, contrairement à ce qui a été le cas dans certains pays
européens, dont la plupart prévoyaient pourtant un privilège de
juridiction censé protéger contre les poursuites inappropriées (Belgique,
Espagne, France, Grèce, etc.). Au surplus, l’assujettissement au droit
commun n’a pas eu pour conséquence la multiplication des
condamnations pénales contre des ministres. Le professeur Denis
Baranger a clairement montré que ce phénomène s’explique par le juste
équilibre qui, au contraire de certaines nations continentales, s’est établi
outre-manche entre la responsabilité pénale et la responsabilité politique,
empêchant ainsi une confusion dommageable entre les deux types de
(1)responsabilité . En effet, tel que compris et appliqué en Angleterre, le
droit commun est une réalité très différente du processus de

au plan de la malgouvernance n’est pas pris en considération par cette pénalisation du
politique. » (Le Monde des débats, avril 1999, n° 2, p. 9.) Sur cet équilibre qui doit
nécessairement s’établir entre les deux types de responsabilité, par un retour de chacune
eà ses logiques et finalités classiques, voir aussi G. Carcassonne, La Constitution, 5 éd.,
op. cit., pp. 309-310.
(1) Voir D. Baranger, « La responsabilité pénale et politique des ministres en Grande-
Bretagne dans la période contemporaine », dans D. Chagnollaud (sous la direction de),
Responsabilité pénale et vie politique en France et à l’étranger, op. cit., pp. 35-57.
34 criminalisation de la responsabilité politique, tel qu’il se développe en
France. Au contraire, la doctrine juridique britannique du droit commun
ne conduit pas à la confusion, au sein d’un régime unique, des
responsabilités pénale et politique, mais permet à chacune de ne
s’exercer que dans la sphère de compétence qui est naturellement la
sienne, tout en s’y exerçant pleinement. C’est ainsi que, d’une part, la
responsabilité pénale est restée campée dans le domaine du droit
criminel. Mais le confinement pénal s’est accompagné, d’autre part, d’un
(1)mouvement de « mise en règles » de la responsabilité politique
individuelle.
De la sorte, lorsqu’éclate un scandale public, une enquête est
diligentée par l’Exécutif avec le concours de hauts magistrats souvent
appelés à présider la commission chargée d’élucider les responsabilités
en cause. On assiste ainsi, en Grande-Bretagne, à une sorte de
collaboration entre le Gouvernement et le pouvoir judiciaire dans
l’examen préalable de certains actes reprochés aux ministres dans
l’exercice de leurs fonctions. Cette méthode permet de démêler à
l’avance ce qui, dans le comportement d’un ministre, relève d’une
mauvaise gestion, donc de sa responsabilité politique, et ce qui constitue
une faute personnelle engageant sa responsabilité pénale. Dans la plupart
des cas, le ministre est exclu du Gouvernement, une manière tout
empirique de désamorcer les conflits entre les Pouvoirs et de calmer
(2)l’opinion, mais qui a fait ses preuves .
Admettre l'opportunité de soumettre les ministres à la
responsabilité pénale pour les actes qu'ils accomplissent dans l'exercice
de leurs fonctions n'épuise pas la question cependant. Il faut encore
savoir ce qui justifie qu’ils répondent personnellement dans la
econfiguration administrative et politique particulière de la V République.

E § 2.- LES JUSTIFICATIONS SOUS LA V REPUBLIQUE

La responsabilité pénale est avant tout une relation sociale, un
(3)rapport avec les autres . Mais ce rapport se fonde précisément sur

(1) D. Baranger, idem, p. 45.
(2) Voir B. Jeanneau, « Conclusions », dans D. Chagnollaud (sous la direction de),
Responsabilité pénale et vie politique en France et à l’étranger, op. cit., pp. 138-139.
(3) Voir M. Delmas-Marty, « Le droit pénal, l’individu et l’entreprise : culpabilité "du
fait d’autrui" ou du "décideur" ? », J.C.P., 1985.I.3218.
35 l’identité individuelle, donc sur la culpabilité personnelle de l’individu
qui a commis l’infraction et subira la peine. Ainsi, lorsque la relation
entre les faits incriminés et le comportement de la personne poursuivie
fait défaut, il ne peut y avoir de condamnation pénale, à la différence de
la responsabilité politique qui, elle, peut effectivement donner lieu à une
sanction politique dans ce cas. En d’autres termes, alors qu’au plan
politique on peut répondre pour autrui, on est responsable au pénal que
ede son propre fait. Or, sous la V République, le ministre se trouve placé
entre une administration hypertrophiée et dont le processus des décisions
s’est extrêmement complexifié, d’une part (A), un chef de l’État
disposant de pouvoirs importants et qui s’affirme de plus en plus comme
l’institution centrale de la vie politique, d’autre part (B). On est ainsi
conduit à s’interroger sur le principe même de la responsabilité pénale du
ministre. Dans ces conditions, en effet, à quel titre celui-ci s’oblige-t-il
personnellement ? Ne répond-il pas pour autrui - l’administration ou le
chef de l’État -, contrairement au principe de la responsabilité pénale ?

A.- LA RESPONSABILITE PENALE DES MINISTRES CONSIDEREE
AU SEIN DE L’ADMINISTRATION

Placé au sein de l’administration, le ministre subit l’influence, voire
la concurrence des cabinets ministériels. Il est établi que ces organismes
agissent sur l’exercice des fonctions ministérielles soit en pesant sur les
décisions des membres du Gouvernement, soit même en se substituant à
eux. Les directeurs des cabinets, principalement, se comportent trop
(1)souvent en « ministres bis » . D’un autre côté, les cabinets ministériels
font écran entre le ministre et l’administration, rendant ainsi difficile la
relation naturelle et nécessaire entre ce dernier et les services
(2)administratifs . Ces phénomènes, qui se sont illustrés notamment dans
(3) (1)les affaires Habache et du sang contaminé , entraînent des confusions

(1) S. Cohen, « L’affaire Habache », Politiques, 1993, n° 5, p. 76.
(2) Voir, notamment : O. Schrameck, Dans l’ombre de la République. Les cabinets
ministériels, Paris, Dalloz, 2006, 214 p. ; J.-L. Quermone, « La mise en accusation des
cabinets ministériels », Pouvoirs, 1994, n° 68, p. 72 ; G. Thuillier, Les Cabinets
ministériels, Paris, P.U.F., coll. "Que sais-je ?", 1982, n° 1985, p. 111 ;
J. Cursus, « Des Cabinets écrans », Le Monde des débats, décembre 1992, n° 3, p. 4.
(3) Voir les déclarations de Mme Cresson, ancien Premier ministre, devant la
commission d’enquête du Sénat, dans Le Monde, 12 juin 1992, p. 8.
36 de compétences ainsi que la multiplication de « zones grises », dans
(2)lesquelles les responsabilités ne sont pas clairement identifiables . La
situation est ainsi tellement embrouillée que l’on est en droit de se
demander si, en répondant pénalement des actes arrêtés dans ces
conditions de prise collective et diffuse des décisions, le ministre ne
"paie" pas pour ce dont il ne peut être personnellement tenu pour
(3)responsable . Ne répond-il pas pour autrui ? D’autant que l’on sait par
ailleurs que les membres des cabinets jouissent, faute de statut, d’une
(4)grande immunité .
Pourtant, le principe d’une responsabilité pénale du ministre se
ejustifie sous la V République. Il se fonde sur le statut de celui-ci au sein
de l’administration, qui est essentiellement différent de celui de ses
subordonnés et collaborateurs. D’une part, le ministre est le titulaire de la
fonction gouvernementale et représente le Pouvoir exécutif et l’État dans
le département ministériel à la tête duquel il est placé. D’autre part, il a le
devoir de direction et de contrôle de son ministère. Pour ce faire, il
exerce le pouvoir hiérarchique à l’égard de ses subordonnés et
collaborateurs, ce qui lui permet d’agir sur eux. C’est ainsi qu’il est
investi du pouvoir de nomination dans les services du ministère, il peut
adresser des instructions à ses subordonnés et collaborateurs, annuler ou
réformer leurs décisions et exerce le pouvoir disciplinaire à leur égard.
Au regard des pouvoirs dont le ministre dispose sur le personnel
administratif, celui-ci apparaît comme un moyen mis à sa disposition
pour lui permettre de remplir sa mission. On peut ainsi dire qu’il a le
(5)pouvoir et les moyens d’agir, de faire agir ou d’empêcher d’agir .
Certains de ces pouvoirs sont en même temps des devoirs (ainsi le
pouvoir de direction et de contrôle). Ces pouvoirs et devoirs du ministre
justifient le principe de sa responsabilité personnelle. En assumant celle-

(1) Voir : E. Aubin, « L’épilogue attendu de l’affaire du sang contaminé devant la Cour
de justice de la République », R.R.J., 1996, n° 3, p. 808 ; L. Greilsamer, Le procès du
sang contaminé, Paris, Le Monde-Editions, 1992, pp. 156 et s.
(2) Voir Commissariat général au plan, Pour un État stratège, garant de l’intérêt
egénéral, Rapport pour la préparation du XI plan, La Documentation française,
janvier 1993, pp. 69 et s. Voir aussi un entretien de R. Lenoir, Le Monde des débats,
décembre 1992, n° 3, p. 5.
(3) Pour leur défense dans l’affaire du sang contaminé, les ministres ont effectivement
invoqué devant la Cour de justice de la République l’argument de la complexité de
l’administration.
(4) Voir J.-L. Quermone, « La mise en examen des cabinets ministériels », op. cit., p. 70.
(5) Voir G. Carcassonne, « Ce que fait Matignon », Pouvoirs, 1994, n° 68, p. 31.
37 ci, il ne répond pas pour autrui, mais en raison de l’ensemble de ses
prérogatives et obligations particulières, qui lui imposent et lui
permettent d’avoir la maîtrise des hommes et des choses dans son
(1)département ministériel . Sa responsabilité résulte de la relation
d’autorité hiérarchique qui l’unit à ses subordonnés et collaborateurs,
auxquels il peut et doit imposer ses décisions. Le principe de sa
responsabilité pénale apparaît ainsi comme la sanction d’une obligation
institutionnelle de direction et de contrôle du département ministériel
(2)dont il est le chef .
On observe, d’ailleurs, que de plus en plus la jurisprudence
judiciaire détermine le responsable de principe en se fondant sur le
pouvoir de direction et de contrôle qu’il exerce au sein du groupement.
C’est ainsi que le substitut du procureur avait invoqué ce moyen dans le
volet non ministériel de l’affaire du sang contaminé, pour justifier les
poursuites dirigées en première instance contre les responsables
(3)administratifs . D’une manière générale, la jurisprudence judiciaire
fonde la responsabilité de principe des dirigeants sur des critères de cet
(4)ordre. Cela peut être une obligation légale ou la détention d’une
(5)autorité institutionnelle . La Cour de cassation a ainsi jugé que s’il est
de principe que nul n’est passible de peine qu’à raison de son fait
personnel, il peut en être autrement dans certains cas où les prescriptions
légales engendrent l’obligation d’exercer une action directe sur le fait
(6)d’autrui . De même, statuant sur le cas d’un chef d’entreprise, elle a
énoncé que celui-ci, tenu de veiller personnellement à la stricte et

(1) Voir A. Coeuret, « Pouvoir et responsabilité en droit pénal », Droit social, 1975,
n° 7/8, p. 402.
(2) « La responsabilité du ministre parlementaire… lui fait assumer les comportements
des fonctionnaires de son département, et les actes de chacun d’eux étant considérés
comme les siens propres, il s’ensuit à sa charge une obligation de surveillance : l’idée
de faute apparaît dans la négligence à s’en acquitter. Mais de la négligence
effectivement fautive, on glisse aisément à la présomption de défaut de diligence, c’est-
à-dire à l’idée de risque. » (P. Avril, « Pouvoir et responsabilité », op. cit., p. 9.)
(3) « Les inculpés [...], au moment des faits qui leur sont reprochés [...], étaient, de par
leurs statuts et niveaux hiérarchiques respectifs, aptes soit à prendre des décisions et à
les imposer, soit à les provoquer efficacement. » (Cité L. Greilsamer, Le procès du sang
contaminé, op. cit., p. 59.)
(4) Voir E. Garçon, Code pénal, Paris, Librairie Sirey, coll. "Codes annotés", 1952,
n° 76, p. 60.
(5) Voir M. Delmas-Marty, « Le droit pénal, l’individu, l’entreprise : culpabilité du « fait
« fait d’autrui » ou du « décideur » ? », J.C.P., 1985.I.3218.
(6) Voir Cass. crim., 6 janvier 1938, Gaz. Pal., 1938.I.813.
38 constante exécution des dispositions édictées en vue d’assurer la sécurité
des travailleurs, est, en règle générale, pénalement responsable des
(1)infractions constatées à cet égard sur les chantiers .
Cependant, le juge judiciaire admet une exonération si le dirigeant
démontre qu’il a délégué la direction du chantier - ou du service - à un
préposé investi et pourvu de la compétence et de l’autorité nécessaires
pour veiller efficacement à l’observation des dispositions en vigueur,
(2)auquel cas sa responsabilité est transférée à son délégué . Autrement dit,
le principe de la responsabilité pénale du dirigeant d’une manière
générale, et du ministre pour ce qui nous concerne en particulier, joue
pour autant que celui-ci n’a pas délégué ses prérogatives à ses
(3)subordonnés afin qu’ils le suppléent dans sa tâche . Dans le cas
contraire, c’est le bénéficiaire de la délégation de pouvoir qui est
poursuivi. Toutefois, les pouvoirs du ministre peuvent encore justifier sa
responsabilité personnelle. En effet, l’administration générale est ce
pouvoir qui reste indéfectiblement attaché à la qualité de dirigeant, et les
fautes que l’on commet en l’exerçant peuvent être pénalement
(4)sanctionnées sous diverses qualifications . La jurisprudence fournit du
reste des exemples de condamnations prononcées contre plusieurs
personnes chargées, à des niveaux différents de la hiérarchie, de la
(5)surveillance des travaux .
En définitive, il serait inexact de dire que le principe de la
responsabilité pénale du ministre le conduit à répondre personnellement
epour autrui du fait de la complexification de l’administration sous la V
République. Dans le principe, celui-ci s’oblige à titre individuel en raison

(1) Voir Cass. crim., 22 octobre 1991, req., n° 89-86770.
(2) Voir Cass. crim., 23 janvier 1975, Bull. crim., n° 30, p. 80 ; Dalloz, 1976, p. 375,
note J. Savatier ; J.C.P., 1976.II.18333, note J.-H. Robert.
(3) La Cour de justice de la République a fait application de cette règle dans l’affaire du
sang contaminé : l’arrêt exonère la responsabilité du Premier ministre, Laurent Fabius,
largement du fait des délégations consenties par celui-ci aux membres du
Gouvernement ; c’est à la répartition des compétences entre le ministre des Affaires
sociales et le secrétaire d’Etat à la Santé que Mme Dufoix doit son acquittement ;
M. Hervé étant seul habileté à réglementer la délivrance de sang, sa responsabilité n’est
retenue que parce qu’il a eu connaissance de la dangerosité des produits sanguins, mais
n’a pas ordonné leur destruction (la Cour semble ainsi avoir fait application de la notion
de « carence fautive », qu’a retenue le Conseil d’État dans sa décision du 9 avril 1993).
(4) Voir J.-H. Robert, « Qui répond de l’inobservation des règles de publicité et
d’information imposées aux sociétés anonymes ? », Dalloz, 1976, Chron., p. 173.
(5) Voir Cass. crim., 12 janvier 1971, Bull. crim., n° 7, p. 15.
39 des devoirs et pouvoirs institutionnels dont il est investi en ses qualités de
chef du département ministériel et de supérieur hiérarchique de ses
subordonnés et collaborateurs. Mais qu’en est-il au sein de l’Exécutif, du
fait de l’existence d’un président de la République disposant de pouvoirs
importants et qui peuvent être déterminants ?

B.- LA RESPONSABILITE PENALE DES MINISTRES CONSIDEREE
AU SEIN DE L’EXECUTIF

En Angleterre, le Roi étant déclaré irresponsable, ne prend par
conséquent aucune part active dans l’exercice du pouvoir. En revanche,
les ministres devant rendre compte des actes de l’Exécutif, la
Constitution leur confie le pouvoir de décision et d’action. La mise à
l’écart du Roi est telle qu’un ministre doit participer à tous les actes par
lesquels s’exercent les prérogatives de la Couronne. C’est ce qu’exprime
(1)la maxime selon laquelle le Roi ne peut jamais agir seul . L’assistance
d’un ministre est nécessaire y compris pour des actes qui n’ont pas de
valeur juridique et se présentent sous la forme d’une conversation ou
d’une communication orale, mais qui peuvent engager en fait la
Couronne. Même les actes en apparence les plus personnels, tel que
l’exercice du droit de grâce, se font nécessairement par l’intervention et
avec l’approbation d’un membre du Gouvernement. Par ailleurs, le Roi
ne saurait faire un certain nombre d’actes même avec l’assistance d’un
ministre. C’est ainsi qu’il ne pourrait donner personnellement un ordre
d’emprisonnement, bien qu’il soit considéré comme la source de la
justice. Il ne doit le faire que par l’intermédiaire de ses juges. L’ensemble
de ces règles forme un réseau dont les mailles se resserrent au point de ne
plus laisser passer aucune manifestation de la volonté royale. En
Angleterre, comme le disait Saint Girons, le Roi est réduit à zéro au
(2)profit des ministres, véritables rois électifs et temporaires . Un Roi
d’Angleterre se contente de changer un ministre, de former un cabinet, et

(1) « The King cannot act alone. » Esmein, citant Todd-Walpole, écrivait : « There can
be no exercise of the Crown’s authority for which it must not find some minister,
willing to make himself responsible. » (Dans Eléments de droit constitutionnel français
eet comparé, revue par Henry Nézard, Paris, Librairie de la société du Recueil Sirey, 7
éd., 1921, tome 1, p. 91, note 4.)
(2) Voir A. Saint Girons, Essai sur la séparation des pouvoirs, Paris, L. Larose, 1881,
pp. 249 et 250.
40 ce ministre dès lors ne souffre plus que son maître se mêle des affaires de
gouvernement.
eEn France, la situation est radicalement différente sous la V
République, où le chef de l’État dispose de pouvoirs constitutionnels
importants. De plus, son leadership politique, qui était déjà considérable
en raison de son élection au suffrage universel direct et du fait
majoritaire, s’est accru avec l’instauration du quinquennat et la
concordance des calendriers électoraux - présidentiel et législatif -, qui
s’en est suivie. En effet, le quinquennat fait de l’élection présidentielle
l’élection principale qui, par hypothèse, détermine la majorité
parlementaire, laquelle est alors élue sur le programme présidentiel. Il en
résulte une présidentialisation de fait du régime, avec la subordination du
Gouvernement au chef de l’État. La personnalité de ce dernier peut la
porter à son apogée, comme en témoigne l’"omniprésidence" du
président Sarkozy et le fait que le rôle du Gouvernement est réduit à
l’exécution des directives présidentielles, en contradiction avec l’article
20 de la Constitution. Le président de la République détermine jusque
dans le détail tous les aspects de la politique de la France. Il ne se
contente pas de fixer les buts généraux devant être atteints, mais entre
dans le détail des mesures à prendre. De façon concomitante, on observe
l’effacement du Premier ministre, M. François Fillon, qui paraît ne
posséder aucune autorité, contrairement aux dispositions de l’article 21
de la Constitution. Il semble se trouver dans un rapport hiérarchique vis-
à-vis du chef de l’État, dont il ne serait que l’un des collaborateurs
(venant même après le secrétaire général de l’Élysée). Il en va ainsi à
plus forte raison des ministres qui s’effacent parfois devant le président
de la République, lorsqu’ils ne sont pas simplement tenus à l’écart,
comme cela semble avoir été le cas du ministre des affaires Étrangères
dans l’affaire des infirmières bulgares.
Cependant, le statut pénal du président de la République n’égale
pas ses pouvoirs constitutionnels et politiques. L’article 67 (nouveau),
alinéa 1, de la Constitution réaffirme le principe traditionnel de
l’immunité pénale de celui-ci pour les actes accomplis en cette qualité,
sous réserve de la compétence de la Cour pénale internationale (article
(1)53-2 de Constitution) . Comme pour lever toute équivoque, l’alinéa 2
précise que la président de la République ne peut, devant aucune

(1) Voir loi constitutionnelle n° 2007-238 du 23 février 2007 portant modification du
titre IX de la Constitution, J.O.R.F., Lois et décrets, 24 février 2007, n° 47, p. 3354.
41 juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner
non plus que faire l'objet d'une action, d’un acte d'information,
d'instruction ou de poursuite. Ainsi, hormis l’exception prévue à
erl’alinéa 1 , le chef de l’État bénéficie, pour les actes délictuels ou
criminels qu’il pourrait commettre dans l’exercice de ses fonctions, d’une
immunité pénale à vie, que ce soit en qualité d’auteur, co-auteur,
(1)complice ou témoin . C’est ainsi que l’Élysée, en se fondant sur l’article
67 de la Constitution, avait repoussé une demande de perquisition au
sujet de l’affaire Borrel. De même, l’ancien président de la République,
Monsieur Jacques Chirac, avait refusé de témoigner dans l’affaire
Clearstream en invoquant ce même texte ainsi que l'article 16 de la
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui, selon lui, excluent
qu'un ancien chef de l'État puisse être contraint à fournir un témoignage
sur des faits accomplis ou connus durant son mandat et dans l'exercice de
ses fonctions.
L’article 68 (nouveau) de la Constitution prévoit que le président
de la République peut être destitué en cas de manquement à ses devoirs
manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat. La
destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour. Ce
texte a le mérite de la cohérence juridique, en ce qu’un organe politique
(la Haute Cour), sur la base d’une appréciation et d’une qualification
politiques (manquement à ses devoirs…), prononce une sanction
politique (la destitution) portant sur la fonction et non sur la personne du
président de la République. En effet, il ne peut être porté atteinte à la
personne d’un individu que selon des règles pénales de fond et de forme
très strictes, notamment l’obligation de respecter le principe de la légalité
et le fait que l’organe appelé à prononcer la décision de condamnation
doit disposer des qualités d’indépendance et d’impartialité. De ce point

(1) Voir F. Hamon et M. Troper, Droit constitutionnel, L.G.D.J., coll."Manuel", 2007,
e50 éd., p. 626. Le président de la République ne peut être entendu comme témoin
même par une commission parlementaire. Cette règle avait été appliquée dans l’affaire
des avions renifleurs, en 1984. A cette occasion, le président Mitterrand avait refusé de
laisser la commission d’enquête parlementaire entendre le témoignage de son
prédécesseur, M. Valéry Giscard d’Estaing. Dans la lettre du premier au second, il était
écrit : « Il me paraît clair que, en vertu d’une longue et constante tradition républicaine
et parlementaire, confirmée par la Constitution du 4 octobre 1958, et notamment par les
articles 18 et 68, premier alinéa, la responsabilité du président de la République ne peut
être mise en cause devant le Parlement. » (Cité D. Maus, Les grands textes de la
e epratique institutionnelle de la V République, Paris, La Documentation française, 3 éd.,
1987, p. 280.)
42 de vue, l’article 68 (nouveau) présente une différence essentielle avec
l’ancien texte qui prévoyait que le président de la République pouvait
être jugé, sur la base d’une qualification politique (la haute trahison), par
un organe de composition purement politique et partisane (la Haute Cour
de justice). Cet organe n’étant pas lié par le principe de la légalité des
infractions et des peines, aurait pu prononcer contre le chef de l’État une
décision politique dans le fond, en ce que celle-ci aurait été prise sur la
base de motifs ou à des fins politiques. Mais le plus grave du point de
vue des droits individuels était que la décision aurait été aussi pénale
dans sa portée, c’est-à-dire atteindre la personne du chef de l’État (sa
liberté, son honneur, ses biens), alors même qu’elle n’aurait pas été
arrêtée selon les conditions juridiques appropriées. Cette justice
politique, ce mélange des genres, cette confusion de la logique politique
(1)
et de la logique pénale constituait un monstre juridique. C’est fort
heureusement que le constituant de février 2007, sur recommandation de
(2)la Commission Avril , a supprimé l’ancien article 68 au profit d’une
procédure de responsabilité politique du président de la République
respectueuse des distinctions juridiques et conceptuelles.
Mais, justement, parce qu’il ne concerne que la fonction et non la
personne, l’article 68 (nouveau) laisse ouverte la question que soulève la
règle de l’irresponsabilité pénale du président de la République (article
67 nouveau) par rapport au principe de la responsabilité pénale des
ministres pour les actes de l’Exécutif. Benjamin Constant disait déjà que
quand on ne considère les ministres que comme de simples agents du
Pouvoir exécutif, il est absurde de rendre l’instrument responsable et de
(3)déclarer inviolable le bras qui s’en sert . Il est vrai que le chef de l’État
ede la V République ne peut judicieusement dire, comme Louis XVIII à
son ministre de la Guerre : « Ma main signe, mais votre tête répond ». Du
moment donc où il prend une part active dans l’exercice des fonctions
gouvernementales, mais est déclaré pénalement irresponsable, à quel titre

(1) Voir P. Houillon, « Rapport au nom de la commission des lois constitutionnelles,
portant modification du titre IX de la Constitution », dans J.O.R.F., Doc. parl., A. N.,
20 décembre 2006, n° 3537, p. 14.
(2) Ainsi appelle-t-on aussi la Commission de réflexion sur le statut pénal du président
de la République, dirigée par le professeur Pierre Avril, sur le statut pénal du président
de la République. Voir Commission de réflexion sur le statut pénal du Président de la
République, Le statut pénal du Président de la République, Rapport au Président de la
République, Paris, La Documentation française, coll. des rapports officiels, 2003, p 9.
(3) e Cité J.-J. Thonissen, La Constitution belge annotée, Bruxelles, Bruylant, 3 éd., 1879,
p. 123.
43 le ministre s’oblige-t-il, lui, personnellement ? Est-il pertinent de déclarer
le ministre personnellement responsable en principe, alors que le
président de la République lui aurait ordonné ou empêché d’agir, voire se
serait substitué à lui ? N’est-il pas inadéquat de le tenir pour
personnellement responsable en principe, alors que, souvent en fait, il se
borne à exécuter les décisions du président de la République ? Dans ces
conditions, le ministre ne répond-il pas pour le chef de l’État qui lui-
(1)même est déclaré irresponsable ? N'y a-t-il pas « transfert » de la
responsabilité personnelle de celui-ci sur lui ? Ne répond-il pas
personnellement pour autrui, contrairement au principe du droit pénal ?
Pourtant, le statut du président de la République ne saurait
constituer un argument suffisant de défense pour le ministre dont le
principe de la responsabilité pénale se fonde sur son propre statut
constitutionnel, qui fait que c’est en vain qu’il soutiendrait qu’il n’a fait
qu’exécuter une décision du chef de l’État. Le système de défense qui
aurait pu triompher sous l’Ancien Régime et consistant à invoquer
(2) el’ordre du maître ne peut être écouté sous la V République, où les
ministres ne sont pas de simples consulteurs, en vertu de l’article 20 de la
Constitution. A travers le Gouvernement, ils délibèrent et agissent. Ils ont
autorité pour se faire une volonté autre que celle du chef de l’État et de
l’exécuter. La Constitution leur demande d’appliquer la politique propre
du Gouvernement et non pas celle du président de la République. En tout

(1) e J. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, 15 éd., p. 567.
(2) Voici, par exemple, le plaidoyer d’Enguerrand de Marigny : « Sire, les hommes
cognoîtront, à mon grand regret, que ma cause étoit celle du feu roy, votre progéniteur ;
que si j’ai eu tort, il en recevra le contre-coup [...]. Tel vous jugerez le premier ministre
de ses affaires, tel jugement ferez des actions dudit roy. Nous, en tant que ministres des
roys, nous en sommes comme les pieds et les mains... Le secret des affaires qui sont
mortes en la mort du roy me défendroit assez, sans qu’il fust besoin que je parlasse ; car
le silence seul suffiroit pour me justifier envers celui qui sçait comme le tout s’est passé
[...]. Sire, ne recherchez donc pas celui que votre père a avoué de tout ce qu’il a fait ;
bien qu’il soit mort, il est accusé en mon nom. » (Cité C. G. Hello, Du régime
constitutionnel, op. cit., p. 376.) Une plaidoirie similaire avait été développée par
Sauzet, défenseur de M. de Chantelauze dans l’affaire des ministres de Charles X :
« Flétrissez-le d’une marque ineffaçable, je le conçois, [...], et je suis prêt à signer le
premier le flétrissant arrêt. Mais [...] si vous supposez une puissance suprême, vous
devez supposer alors que les ministres lui ont obéi ou l’ont égaré [...]. S’ils l’ont égaré,
votre révolution est un mensonge ; s’ils ont obéi, il n’y a pas pour eux de
responsabilité. » (Voir Sirey, 1831.II.33.) Ce système de défense aurait pu triompher
sous l’Ancien Régime : le ministre existant par une commission du roi, n’avait que voix
consultative. Or, en principe, le simple conseil n’engage pas celui qui le donne, ce
qu’exprime très bien l’adage selon lequel les conseilleurs ne sont pas les payeurs.
44 état de cause, toute politique qu’ils appliquent passe aux yeux de la
Constitution comme étant celle du Gouvernement et donc la leur propre.
Du moment où, institutionnellement, ils ne sont pas de simples
exécutants des instructions du président de République et dans la mesure
où la Constitution leur demande leur opinion propre, elle ne peut le leur
signifier plus énergiquement qu’en les déclarant personnellement
responsables.
Ainsi, l’influence, l’ordre ou les instructions du président de la
République ne peuvent, en principe, décharger le ministre de sa
responsabilité pénale. Quand bien même la responsabilité morale devrait
peser ailleurs dans ces cas, celui-ci ne peut échapper à la responsabilité
(1)légale. Il est co-délinquant et complice . Au surplus, l’influence que le
président de la République peut exercer sur lui n’est pas une action ni
même le commencement d’exécution d’une décision. Juridiquement, la
responsabilité naît au moment précis où la pensée devient acte. Or, ce
n’est pas l’influence du chef de l’État qui cause des dommages à autrui,
mais l’acte du ministre. Il s’ensuit que, comme l’écrivait Charles
Guillaume Hello, si, d’une part, le chef de l’État, en abusant de son
ascendant sur son ministre et en forçant ses scrupules, peut le pousser à
enfreindre la loi, de l’autre, le ministre qui aliène une partie de sa liberté
se rend incapable du plus important de ses devoirs et se fait la bizarre et
absurde condition d’un agent qui cesse d’être libre sans cesser d’être
(2)responsable .
Les Hautes Cours ont d’ailleurs refusé de considérer l’influence du
chef de l’État comme étant une cause d’exonération de la responsabilité
pénale du ministre. C’est ainsi que dans l’affaire des ministres de Charles
X la Cour des pairs avait jugé que « si la volonté personnelle du roi
Charles X a pu entraîner la détermination des accusés, cette circonstance
(3)ne saurait les affranchir de la responsabilité légale » . Il en va ainsi y

(1) ieVoir P. Rossi, Cours de droit constitutionnel, Paris, Librairie De Guillaumin et C ,
1867, tome 4, p. 367.
(2) Voir C. G. Hello, Du régime constitutionnel, op. cit., p. 378. Aussi M. Degoffe,
« Responsabilité pénale et responsabilité politique du ministre », op. cit., p. 402.
(3) Cour des pairs, 21 décembre 1830, "Polignac, Peyronnet, Chantelauze, Guernon de
Ranville", Sirey, recueil général des lois et des arrêts, 1831.II.45-46. La Cour avait suivi
sur ce point la position de M. Bérenger, commissaire de la Chambre des députés, qui,
dans son réquisitoire, posait clairement le problème et lui donnait la réponse
appropriée : « Oui, disait-il, Messieurs [...], tout semble concourir à prouver que les
ordonnances de juillet [...] étaient dans le vœu du dernier Roi, mais [...] les ministres
[...] seraient-ils moins coupables ? [...]. Exécuteurs de ses ordres, instruments de ses
45 compris lorsque le chef de l’État, dans l’intention de décharger le
ministre, a admis expressément avoir commandé l’acte reproché à celui-
(1)ci. Par exemple, Dandy , grand trésorier de Charles II, avait conclu un
traité avec Louis XIV aux termes duquel le roi d’Angleterre se mettait
sous la protection de la France. Pour couvrir son ministre, le roi avait
ajouté dans le traité, de sa propre main, la mention suivante : « Cette
lettre est écrite par mon ordre. » Dans le même texte, il faisait à Dandy la
promesse de le gracier en cas de condamnation. C’est muni de cette
précaution que ce dernier se présenta devant ses juges. Mais ni l’ordre
formel du roi ni son pardon anticipé ne le protégèrent. La grâce accordée
d’avance eut plutôt pour résultat de faire décider qu’aucun ministre ne
pourrait être couvert par les commandements ou les instructions du roi et
que le pardon accordé par ce dernier ne pourrait être opposé à une
accusation des Communes.
L’un des éléments qui traduit concrètement le statut constitutionnel
edu Gouvernement sous la V République et fonde le principe de la
responsabilité pénale des ministres s’incarne dans le contreseing
(article 19 de la Constitution). En effet, en apposant sa signature sur un
acte, à côté de celle du président de la République, le ministre effectue un
geste personnel par lequel il signifie que l’acte est le sien, se l’approprie,
(2)se charge de l’exécuter et d’en assumer toutes les conséquences .
Désormais, l’acte n’appartient plus au président de la République qui l’a
signé, mais au ministre qui l’a contresigné, et le transfert de sa propriété
(3)s’accompagne de celui de sa responsabilité . Ainsi, par la formalité du
contreseing, le ministre marque sa volonté de répondre personnellement
de l’acte. S’il en est désormais comptable à ce titre, c’est aussi parce qu’il

volontés, pourraient-ils éviter le reproche de complicité et la peine qui y est attachée ?
[...] Messieurs, le devoir d’obéissance ne saurait les justifier à vos yeux ; sous un
gouvernement constitutionnel, cette obéissance a des bornes qu’un ministre ne peut
franchir sans culpabilité [...]. S’il pouvait y avoir impunité pour de si coupables
condescendances, il n’y aurait aucun gouvernement constitutionnel possible. »
(Sirey, 1831.II.37.)
(1) Sur ce procès, voir : H. Hallam, Histoire constitutionnelle d’Angleterre, Traduction
ede M. Guizot, Paris, Guibert, H. Fournier J , MDCCCXXIX, tome 4, pp. 20 et s. ;
C. G. Hello, Du régime constitutionnel, op. cit., pp. 355 et s.
(2) En ce sens, Moodie écrivait : « To say that minister is responsible for some action
may mean several different things. It may mean that he is the actual agent, the person
deserving praise or blame therefore. In other words, the author of the action. »
(Cité C. Zilemenos, Naissance et évolution de la fonction de premier ministre dans le
régime parlementaire, Préface de Georges Vedel, Paris, L.G.D.J., 1976, p. 38, note 19.)
(3) En ce sens, T. S. Renoux et M. de Villiers, Code constitutionnel, op. cit., p. 642.
46 lui permet de produire des effets vis-à-vis des citoyens. Le principe de sa
responsabilité personnelle se fonde alors sur le fait que sans son
contreseing, l’acte, bien que signé par le président de la République,
n’aurait pas eu d’existence juridique. On ne peut donc dire que le
ministre est responsable parce que le président de la République ne l’est
pas. Faisant abstraction de l’irresponsabilité présidentielle, il convient de
considérer qu’il répond personnellement parce que la mesure prise par le
Pouvoir exécutif est regardée comme émanant de lui, il en est l’auteur, il
l’a faite sienne par un acte de sa volonté. Juridiquement donc, le ministre
répond de son propre fait : son contreseing.
Le ministre répond de son contreseing même s’il s’est opposé à
l’adoption de l’acte au sein ou en dehors du Conseil des ministres. Il en
va ainsi a fortiori lorsqu’il a été averti de l’illégalité de l’acte ou s’il ne
pouvait l’ignorer. La Cour des pairs avait fait application de ces règles
dans l’affaire des ministres de Charles X, où des documents irréfutables
témoignaient de ce que la majorité des accusés avaient été contre
(1)l’adoption des ordonnances litigieuses de juillet 1830 . Ces derniers
avaient été condamnés pour les avoir néanmoins contresignées, ce que
disait d’ailleurs expressément un attendu de l’arrêt. Le rapporteur de la
Cour des pairs, le comte de Bastard, avait alors expliqué qu’à ses yeux
leur « crime capital, le véritable objet de la poursuite, était la signature
(2)des ordonnances » . Car l’apposition du contreseing est un acte que les
ministres sont libres d’accomplir ou non. Nul n’est forcé d’être ministre
ni d’apposer son contreseing sur un acte qu’il croit ou sait illégal. Dès
lors qu’étant ainsi libre de son action, étant maître d’accorder ou de
refuser son consentement, l’accorde à un acte contraire à la loi, il viole
volontairement celle-ci et il n’y a rien de plus rationnel qu’il soit
(3)personnellement responsable de cet acte .

(1) Voir D. Amson, « Les ministres de Charles X, ou le procès de la fidélité », dans
D. Amson, J.-G. Moore, C. Amson, Les grands procès, Préface de Jacques Vergès,
Coordination de Thomas Janville, Paris, P.U.F., 2007, pp. 223-224.
(2) « Rapport fait à la Cour par M. le comte de Bastard, l’un des commissaires chargés de
l’instruction du procès des ministres accusés par la Chambre des députés », séance
du 29 novembre 1830, dans Sirey, 1831.II.19.
(3) « Les ministres placés en face d’un pouvoir irresponsable, sont juges de l’obéissance
qu’ils lui doivent. Si les actes qu’on veut leur imposer sont en opposition avec le
témoignage de leur conscience, ils n’ont qu’à déposer leurs portefeuilles, et l’opinion
publique saura les récompenser de leur dévouement aux intérêts du pays. Si, au
contraire, l’amour du pouvoir leur fait perdre de vue les règles de l’équité et les
47 En définitive, il apparaît inexact de dire que le principe de la
eresponsabilité pénale des ministres sous la V République les conduit à
répondre en lieu et place du chef de l’Etat, lui-même déclaré
personnellement irresponsable pour les actes de l’Exécutif. Il n’est pas
non plus très gêné par les importants pouvoirs du président de la
République dès lors que, d’une part, pour agir dans certaines matières,
celui-ci a besoin du contreseing du ministre qui est libre de le lui refuser.
Même pour exercer certains de ses pouvoirs dispensés de contreseing, le
président de la République a besoin de la coopération du
(1)Gouvernement . D’autre part, le Gouvernement dispose de moyens pour
contourner les obstacles que le président de la République pourrait
(2)dresser pour l’empêcher d’agir . Notamment, il peut se réunir en
conseils de cabinet ou autres réunions de ministres, de même qu’il peut
(3)
recourir aux propositions de loi . Il peut aussi porter l’affaire devant le
peuple souverain, en démissionnant et provoquant ainsi de nouvelles
élections.
La justification du principe de la responsabilité pénale des
ministres n’est cependant que le préalable du sujet très complexe que
nous abordons et qui nécessite par conséquent d’être défini.


prescriptions des lois, aucune considération ne doit pouvoir les soustraire à une
répression méritée. » (J.-J. Thonissen, La Constitution belge annotée, op. cit., p. 197.)
(1) Voir D. Turpin, « La présidence du Conseil des ministres », R.D.P., 1987, p. 896.
(2) Par exemple, en refusant de signer un acte dont le Gouvernement a besoin : le
Président François Mitterrand avait refusé de signer des ordonnances lors de la première
cohabitation, en 1986. Voir, notamment : M. Troper, « La signature des ordonnances.
Fonctions d’une controverse », Pouvoirs, 1987, n° 41, pp. 75 et s. ;
O. Duhamel, « Ordonnances : signer ou ne pas signer ? », Le Monde, 12 avril 1986 ;
Y. Gaudemet, « Le président de la République est tenu de signer », Le Monde,
18 avril 1986, p. 2 ; J. Robert, « M. Mitterrand peut refuser de signer », Le Monde,
18 avril 1986, p. 2 ; J. Larché, « Le président de la République est tenu de signer les
ordonnances », Le Monde, 29 mars 1986 ; G. Bacot, « La signature des ordonnances »,
Rev. Adm., 1986, n° 233, pp. 453 et s.
(3) Voir, notamment : A. Brouillet, « Une arme méconnue : la proposition de loi »,
Le Monde, 27 mars 1986 ; J. Robert, « De la cohabitation », Dalloz, 1986, Chron.,
pp. 179 et s.
48 SECTION 2 :
LA DEFINITION DU SUJET

Le sujet même de la responsabilité pénale des ministres comporte
deux aspects : la question des règles de fond applicables, d'une part (§ 1),
celle de la juridiction compétente, d'autre part (§ 2).

§ 1.- LA QUESTION DES REGLES DE FOND APPLICABLES

L’existence d’une criminalité particulière pose la question de fond
suivante : les faits dont il s’agit doivent-ils être jugés selon le droit
substantiel commun, c’est-à-dire par application des règles pénales
ordinaires, ou bien le caractère propre de ces affaires justifie-t-il qu’il
leur soit appliqué un droit spécial ? Par rapport à notre sujet, la question
soulève le problème essentiel de la nature des règles de fond applicables
aux ministres pour les actes qu’ils accomplissent dans l’exercice de leurs
fonctions. Elle revient à savoir si, pour ces actes, ils doivent être soumis à
une responsabilité pénale ou à une responsabilité politico-pénale.
Autrement dit, la justice des ministres pour les actes qu’ils accomplissent
dans l’exercice de leurs fonctions doit-elle être subordonnée à la légalité
pénale ou bien disposer d’un pouvoir discrétionnaire d’incrimination et
de détermination de la peine, donc relever de l’arbitraire ? Bref, la
question se résume en une alternative : le droit pénal ou le droit politique,
la justice pénale ou la justice politique ? En effet, il existe deux
conceptions opposées de la justice des ministres : la thèse du droit
constitutionnel (A) et la thèse du droit commun (B). En France,
(1)l’opposition entre ces deux écoles remonte à la Révolution .


(1) Sur ce débat à l’Assemblée constituante, voir : J.-P. Royer, « Le jugement des
eministres sous la III République : les affaires Malvy et Péret, une ‘‘justice du
contexte’’ ? », dans A.F.H.J. (sous la direction de), Les ministres devant la justice,
op. cit., p. 160 ; M. Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle
française, Paris, L.G.D.J., 1973, tome XLVIII, pp. 75 et s. ; P. Bastid,
Droit constitutionnel comparé, op. cit., pp. 154-155 ; A.-E. Lair, Des Hautes Cours
politiques en France et à l’étranger et de la mise en accusation du Président de la
République et des ministres, Paris, Librairie des écoles françaises d’Athènes et de
Rome, 1889, pp. 132 et s.
49 A.- LA THESE DU DROIT CONSTITUTIONNEL

La thèse du droit constitutionnel préconise que l’on applique aux
(1)ministres une « responsabilité criminelle politique » pour les actes
qu’ils accomplissent dans l’exercice de leurs fonctions. S’affranchissant
des règles du droit pénal, ce serait, selon la formule du doyen Hauriou,
(2)« une responsabilité politique sous une forme criminelle » . La thèse du
droit constitutionnel recommande ainsi que la Haute Cour jouisse d’un
pouvoir discrétionnaire pour caractériser le fait et pour fixer la peine.
Agissant contrairement au principe nullum crimen nulla pœna sine lege,
celle-ci pourrait être saisie de faits que le Code pénal ne prévoit pas et les
qualifier discrétionnairement crimes. De plus, elle pourrait frapper ces
« crimes » créés par elle-même de peines de son choix, et même de celles
qui ne sont pas prévues dans l’échelle légale. La thèse voit dans la
responsabilité pénale des ministres l’expression ultime de la
responsabilité politique traduite en termes de sanction pénale ; c’est « une
(3)responsabilité politique à caractère pénal » . Elle rallie une partie
(4)importante de la doctrine . C’est ainsi qu’elle se prévaut du haut
epatronage de Benjamin Constant qui, au début du XIX siècle, a exercé
en la matière une influence déterminante. Selon l’éminent publiciste,
l’arbitraire que l’on fait ainsi peser sur les ministres, à la différence des
(5)simples citoyens, est dans l’essence même de la chose . Des spécialistes
mêmes du droit pénal sont favorables à cette thèse. Tel est le cas du
professeur J.-A. Roux qui, dans sa vive controverse avec le doyen Duguit
au sujet de l’arrêt du Sénat dans l’affaire Malvy, faisait valoir que « le
principe de la légalité du droit pénal n’est pas absolu dans notre droit

(1) Joseph-Barthélemy, « La mise en accusation du Président de la République et des
ministres », R.D.P., 1918, p. 615.
(2) M. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, op. cit., p. 414.
(3) R. Badinter, Préface dans A.F.H.J. (sous la direction de), Les ministres devant la
justice, op. cit., p. 12.
(4) Voir aussi, notamment : A.-E. Lair, Des Hautes Cours politiques en France et à
l’étranger et de la mise en accusation du Président de la République et des ministres,
op. cit., pp. 298 et s. ; L. Faure, De la compétence de la Haute-Cour de justice en
France, Thèse, Droit, fac. Paris, 1901, Paris, Librairie Marescq Ainé, 1901, pp. 96 et s. ;
P.-A. Crayssac, De la responsabilité des ministres en droit français, Thèse, Droit,
fac. Bordeaux, 1890, pp. 87 et s. ; L. Faure, De la compétence de la Haute-Cour de
justice en France, Thèse, Droit, fac. Paris, 1901, Paris, Librairie Marescq Ainé, 1901,
pp. 96 et s.
(5) Voir B. Constant, Œuvres, Texte présenté et annoté par Alfred Roulin, Paris,
Gallimard, 1957, p. 1164.
50 public, ou, en d’autres termes, que comme toute autre règle de droit, il
(1)comporte des exceptions » .
Le principal argument consiste à affirmer qu’en ce qui concerne les
ministres pour les actes qu’ils accomplissent dans l’exercice de leurs
fonctions, l’application du principe de la légalité pénale se heurte à des
difficultés. Sans doute, le droit commun apparaît suffisant pour les
infractions qu’ils peuvent commettre en tant que simples particuliers. Si
même, dans l’exercice de leurs fonctions, ils commettent des délits ou
des crimes ordinaires prévus par le Code pénal, aucune difficulté à ce
qu’ils soient jugés selon celui-ci. Mais il est malaisé d’atteindre, par une
loi, les multiples moyens de nuire dont un ministre dispose dans
l’exercice de ses fonctions. En ce sens, les partisans de la théorie font
valoir que les circonstances qui entourent les fonctions ministérielles sont
complexes ; aucune définition ne peut englober ni prévoir toutes les
nuances intellectuelles de la culpabilité politique. Ils affirment que l’on
ne peut saisir par la pensée l’ensemble de ces modes d’action, de ces
besoins, de ces rapports, sans en omettre un seul, sans laisser des lacunes
regrettables et compromettre ainsi les intérêts de la Nation et de l’Etat.
Pourtant, il faut bien que la Nation et l’État défendent leur existence. Dès
lors, faut-il, emporté par la superstition des droits individuels, renoncer
en fait à frapper les crimes ministériels les plus graves ? Les ministres
vont-ils pouvoir impunément compromettre la situation internationale de
l’État ou sa paix intérieure, le conduire à des sacrifices territoriaux,
dilapider la fortune publique, etc. ?
Selon les auteurs, dans la mesure où il est impossible de saisir dans
une définition toutes les nuances de la culpabilité politique et puisque le
Code pénal est fatalement inadapté, il est éminemment opportun de
reconnaître au juge le pouvoir de qualifier le crime et de fixer la peine.
D’où une notion élargie de la responsabilité pénale, dégagée à propos des
ministres pour les actes qu’ils accomplissent dans l’exercice de leurs
fonctions. Ils pourraient être poursuivis et accusés en dehors de toute
infraction à un texte pénal. De même, ils seraient susceptibles d’être
frappés de sanctions arbitrairement déterminées par le juge. « En effet,
expliquait Benjamin Constant, les délits dont les ministres peuvent se
rendre coupables ne se composent ni d’un seul acte ni d’une série d’actes

(1) J.-A. Roux, « Réponse à l’article de M. Duguit », R.P.P., 1919, tome 100,
pp. 146-147. Aussi J.-A. Roux, « L’affaire Malvy et le pouvoir souverain du Sénat
comme Haute-Cour de justice », R.P.P., 1918, pp. 266-280.
51 positifs dont chacun puisse motiver une loi précise ; des nuances que la
parole ne peut désigner, et qu’à plus forte raison la loi ne peut saisir, les
aggravent ou les atténuent. Toute tentative pour rédiger sur la
responsabilité des ministres une loi précise et détaillée, comme doivent
l’être les lois criminelles, est inévitablement illusoire ; la conscience des
pairs est juge compétent, et cette conscience doit pouvoir prononcer en
(1)liberté sur le châtiment comme sur le crime. »
Chez certains, la thèse du droit constitutionnel apparaît comme une
solution à ce qu’ils considèrent comme les insuffisances de la
responsabilité politique. Celle-ci consiste à donner une forme et une
portée pénales à une responsabilité d’essence politique, le but étant
d’établir une responsabilité politique « efficace ». La thèse s’analyse
ainsi comme une réponse à l’appel de « recréer » la responsabilité
politique. Le professeur Joseph-Barthélemy faisait valoir cet argument. Il

(1) B. Constant, Œuvres, op. cit., p. 1170 (voir aussi p. 1164). Pellégrino Rossi avait
affirmé cette même théorie. Il écrivait : « J’ai toujours reconnu la nécessité d’une loi
organisant la procédure et prononçant la peine ; la question contestée était la
convenance et même la possibilité d’une loi définissant la responsabilité. […]. Or, est-il
possible de faire un code de la responsabilité ministérielle, est-il possible de définir les
crimes de la responsabilité ministérielle ? Dire à un ministre : « Voilà les actes que vous
ne pouvez pas faire »…, n'est-ce pas comme si on lui disait : « Il faut vous y prendre de
telle ou de telle autre manière », car les définitions exactes paraissent seulement des
avertissements pour indiquer d'autres moyens.[…]. Le crime ministériel, si vous
exceptez quelques faits qui sont presque inconcevables, est un fait complexe. C’est une
réunion d’actes dont chacun pris isolément ne signifie rien. C’est un crime constructif,
comme disent les anglais, c’est-à-dire un crime qui résulte d’un ensemble de choses,
d’actes, de tendances, de directions : et voilà pourquoi la poursuite d’un ministre sera
toujours un acte essentiellement politique, parce qu’il demande une appréciation
politique de sa vie ministérielle. Or, comment faire des lois sur pareille matière ? »
(P. Rossi, Cours de droit constitutionnel, Paris, Librairie De Guillaumin Et Cie, 1867,
tome 4, p. 386. Les caractères italiques sont de l’auteur.) « Il est impossible de définir
tous les cas de responsabilité ministérielle. [...]. Comment saisir par des définitions
précises toutes les nuances qui échappent presque à la pensée ? Comment comprendre
que, prenant le crayon du légiste, vous puissiez décrire tous les cas qui donnent lieu à
l’ouverture de ce droit, à l’application de ce grand principe (la légalité pénale) ? »
(Lord Melville, cité A. G. Bel, La responsabilité pénale des ministres d’après le droit
français actuellement en vigueur, Thèse, Droit, Paris, L.N.D.J., 1899, p. 63.) « Le grand
défaut de la justice politique, c’est qu’on ne sait jamais dans quelle limite la contenir. Si
vous faites une loi pour spécifier tous les abus dont un ministre peut se rendre coupable,
il faudrait une loi qui, à elle seule, remplirait plusieurs in-octavo. On est donc obligé de
laisser la définition du crime à l’accusation. De même, c’est le juge qui fixe la peine et
qui l’applique. » (E. Laboulaye, Histoire des États-Unis, Paris, Charpentier et Cie,
e éd., 1870, pp. 397-398.) 4
52 affirmait que ce que l’on appelle la " responsabilité politique " comporte
une sanction singulièrement insuffisante en cas de faute lourde du
ministre. D’ailleurs, pour lui, l’obligation de démissionner n’est pas une
sanction, puisque la fonction de ministre n’est pas une carrière. Il
considérait ainsi que l’organisation efficace de la responsabilité politique
serait assurée par la possibilité de mettre le ministre en accusation devant
un juge politique, qui déterminerait discrétionnairement le crime et la
(1)peine applicable, indépendamment des prescriptions de la loi pénale .
Cependant, ses explications ne suffisent pas à convaincre l’autre partie de
la doctrine qui, elle, affirme la thèse du droit commun.

B.- LA THESE DU DROIT COMMUN

Elle consiste à faire valoir que, pour les actes qu’ils accomplissent
dans l’exercice de leurs fonctions, les ministres aussi doivent être jugés
selon les règles du droit pénal, comme les simples citoyens. Ici,
contrairement à la thèse du droit constitutionnel, la responsabilité
criminelle des ministres est la responsabilité pénale de droit commun.
Elle n’est pas une responsabilité politique sous une forme criminelle,
(2)mais une « responsabilité purement criminelle » . Les juges, s’arrachant
du domaine de la fantaisie, font rentrer dans le droit les affaires qui leur
sont soumises. La Haute Cour n’est plus souveraine qu’au sens juridique
où ses arrêts ne sont susceptibles d’aucun recours devant une autre
juridiction. Elle ne peut plus être saisie que des faits définis par les lois
pénales et ne prononcer que des peines qu’elles prévoient. Les partisans

(1) Voir Joseph-Barthélemy, « La mise en accusation du Président de la République et
des ministres », op. cit., pp. 618-620. Avec le professeur Paul Duez, il écrivait encore :
« Ce système de la souveraineté de la Cour se défend bien dans ses conséquences
pratiques. Il permet d’apporter aux fautes ministérielles, même à celles qui échappent à
l’emprise du droit pénal commun, une sanction efficace, au cas où la simple
responsabilité politique, caractérisée par la perte du pouvoir, apparaît insuffisante. Cette sabilité, en effet, n’écarte pas de la scène politique le ministre déchu du pouvoir
et ne l’empêche pas de reprendre ce pouvoir parfois à très bref délai, au gré des
combinaisons parlementaires. L’arrêt de la Cour de justice, au contraire, en créant des
incapacités légales à l’encontre du ministre condamné, aura une portée plus énergique :
à raison de certaines fautes jugées particulièrement graves par la Cour de justice, le
ministre fautif pourra, par une sanction appropriée, être écarté de la vie politique, soit
d’une manière définitive, soit pour un temps déterminé. » (Joseph-Barthélemy et
P. Duez, Traité de droit constitutionnel, Paris, Économica, 1985, p. 882.)
(2) O. Beaud, « Le traitement constitutionnel de l’affaire du sang contaminé », R.D.P.,
1997, n° 4, p. 1006. Les caractères italiques sont de l’auteur.
53 de la thèse du droit commun invoquent principalement les exigences de
l’État de droit. Elle a été défendue avec éclat par Léon Duguit, René
(1)Garraud, Ernest Chavegrin et Paul Bastid .
En effet, un certain nombre de principes sont communément admis
depuis longtemps par les nations civilisées : la légalité de l’incrimination,
la légalité de la peine, la règle de l’interprétation restrictive de la loi
pénale. De même, le progrès de la conscience universelle a fait admettre
le caractère exceptionnel de toute répression. Ainsi, pour accuser
quelqu’un, il faut invoquer une disposition précise de la loi, antérieure
aux actes reprochés, qu’il aurait violée. Les Codes fixent, d’une manière
détaillée, les éléments constitutifs de chaque infraction. Ils fixent aussi,
d’une manière impérative, la peine dont celle-ci est passible, sauf la
faculté qu’ils peuvent laisser au juge de se mouvoir entre un minimum et
un maximum ou d’accorder des circonstances atténuantes, dont l’effet est
lui-même prévu par les textes. Tout cela doit être déterminé à l’avance,
par voie générale, sans considération de personnes et d’espèces, mais de
telle manière que l’agent soit informé du châtiment qu’il encourt en se
livrant à certains actes ; de telle manière aussi qu’il ne soit pas livré, pour
le prononcé de la sanction, au caprice du juge. D’autre part, s’il y a doute
soit sur l’interprétation de la loi, soit sur les faits incriminés, il bénéficie à
l’accusé. Il faut que le texte en vertu duquel on condamne celui-ci ait
formellement prévu les actes qu’on lui reproche et qu’ils soient
incontestablement établis. Car l’innocence et la liberté sont la règle, de
même que la culpabilité et la répression sont de droit étroit.
Les principes ainsi rappelés sont indispensables pour la sécurité des
individus. Leur application peut sans doute comporter des inconvénients,
par exemple laisser impunis des actes graves qu’aucune loi ne vise. Mais
ces inconvénients sont peu de choses à côté du danger qu’en entraînerait
la suppression. Ces principes protecteurs vont-ils être renversés ou, tout
au moins, enfreints en matière de justice politique ? Va-t-on leur
substituer l’arbitraire pur, que le monde moderne a été d’accord pour
condamner dans la justice pénale générale ? Va-t-on, sans aller jusque là,
les tempérer par ce que l’on appelle parfois, d’un euphémisme pieux,
l’intervention de l’équité, qui n’est souvent qu’une forme hypocrite de
l’arbitraire ?

(1) Nous reprenons ci-après ses développements. Voir P. Bastid, Droit constitutionnel
comparé, op. cit., pp. 207-208.
54 Ainsi, l’affrontement entre la thèse du droit constitutionnel et celle
du droit commun montre qu’en abordant le sujet de la responsabilité
pénale des ministres pour les actes qu’ils accomplissent dans l’exercice
de leurs fonctions, on se trouve placer devant l’opposition entre, d’une
part, une pratique constamment suivie, qui donc, de ce fait, jouit d’une
certaine légitimité et, d’autre part, la révolte de la conscience contre toute
exception au droit commun. Cette révolte est d’autant plus vive que le
droit pénal moderne a posé un certain nombre de règles rigides
auxquelles la justice politique semble capable de porter une irrémédiable
atteinte. Dans ce sujet, les principes fondamentaux de l’État de droit,
ceux-là mêmes dont la société moderne peut s’enorgueillir, sont en
opposition directe avec les considérations liées au droit constitutionnel.
Le sujet met en jeu des exigences aussi puissantes que contradictoires.
Comment résoudre ces inévitables conflits ?
La question est difficile comme semble l’attester le fait que, depuis
plus de deux siècles, les institutions françaises oscillent entre les deux
conceptions. Depuis 1789, en effet, l’attitude des constituants successifs
se caractérise par des silences, des hésitations, des demi-mesures et des
repentirs. M. Coste-Floret reconnaissait, au cours de l’élaboration de la
Constitution de 1946, que l’organisation de la justice politique est un des
(1)problèmes les plus délicats qui puissent se poser à une Assemblée .
Toutefois, nous nous intéresserons à l’aspect de la juridiction
compétente plutôt qu’à celui du droit applicable, même s’il est vrai que
les deux sont liés et que nous serons forcément amenés à aborder le
second. Cette délimitation est la suite logique de la conviction que nous
affirmons ci-dessus, à savoir qu’il apparaît opportun de soumettre les
ministres à la responsabilité pénale pour les actes qu’ils accomplissent
dans l’exercice de leurs fonctions, en restant toutefois dans les limites
(2)classiques de cette forme de responsabilité . Or, s’agissant d’une
responsabilité pénale, c’est le Code pénal et le principe de la légalité des
incriminations et des peines qui s’appliquent, comme l’affirment avec
(3)
raison les dispositions constitutionnelles de 1958 et 1993 . Aussi la
question du droit applicable ne se pose-t-elle plus, selon nous. Il n’en est

(1) Voir P. Coste-Floret, « Rapport général de la Commission de la Constitution sur les
propositions de loi », J.O.R.F., Doc. parl., Assemblée Constituante, 2 juin,
3 octobre 1946, n° 350, p. 808.
(2) Voir supra, pp. 19 et s.
(3) Nous montrons ci-après que la thèse du droit constitutionnel est non fondée du point
de vue juridique. Voir pp. 152 et s.
55 pas de même de celle de la juridiction compétente. C’est d’ailleurs à son
esujet, surtout, que les discussions ont lieu sous la V République.

§ 2.- LA QUESTION DE LA JURIDICTION COMPETENTE

Le président Badinter observait que dans une grande et vieille
nation comme la France, aucune réflexion sur la justice ne peut prétendre
(1)ignorer son histoire . En effet, une analyse de l’évolution historique de
la question de la juridiction des ministres en France, au moins dans ses
(2)grandes lignes , permet de situer et mieux comprendre cette question
e (3)sous la V République . Or, sous l’Ancien Régime, la répression des
crimes politiques et des hauts personnages de l’État se fondait sur la
doctrine du droit divin et la théorie du salut public. Cette conception de la
(4)justice politique s’incarnait dans les commissions extraordinaires . Les
(5)procès d’Enguerrand de Marigny, Nicolas Fouquet et Montagu, pour ne
citer qu’eux, avaient montré comment, avec les commissions
extraordinaires, la justice, mise aux ordres de la royauté et au service de
la politique, se déroulait dans la plus totale inobservation des règles.
L’Ancien Régime avait mis en œuvre une justice politique totalement
dépendante, sommaire, arbitraire, violente et inégalitaire, dans laquelle se
(6)côtoyaient vengeances, ambitions et jalousies . Ici, on condamnait en

(1) Voir Préface dans A.F.H.J. (sous la direction de), Les ministres devant la justice,
op. cit., p. 7.
(2) Pour les détails, voir notamment : C. Bigaut, « La réforme constitutionnelle de
juillet 1993 », Regards sur l’actualité, février 1994, n° 198, pp. 3-41 ; La responsabilité
pénale des hommes politiques, Paris, L.G.D.J., coll. "Droit public", 1996, 186 p. ;
R. Luce, Des Hautes-Cours constitutionnelles de France, Thèse, Droit, Caen, 1951,
dactylographiée, 268 p. (bibliographie et table des matières non paginées).
(3) « La Cour de justice de la République n’est… pas née d’une volonté abstraite. Sa
connaissance et l’appréciation que l’on peut porter sur l’équilibre qu’elle tente de
réaliser, ne peuvent être fondées que sur une analyse préalable du contexte historique et
de droit comparé dans lequel elle s’inscrit. » (B. Mathieu, T. S. Renoux, A. Roux,
La Cour de justice de la République, op. cit., p. 5.) Et encore : « La Cour de justice de la
République s’inscrit dans la continuité constitutionnelle française. » (Idem, p. 7.)
(4) Voir J. Richou, Histoire des commissions extraordinaires sous l’ancien régime,
Thèse, Droit, fac. Paris, 1904-1905, Paris, L.N.D.J., 1905, 148 p.
(5) Voir D. Amson, « Nicolas Fouquet, ou le procès de l’opulence », dans D. Amson et
al., Les grands procès, op. cit., pp. 269-277.
(6) Par exemple, décrivant la pratique des commissions extraordinaires sous Louis XI,
Georges Picot avait écrit : « Les accusateurs choisis comme commissaires ou du moins
présents à l’instruction et assis près des juges, la fortune de l’accusé présentée à ces
indignes magistrats comme la récompense de leur zèle et enflammant d’avance leur
56 l’absence de toute instruction, sans preuves et sous des prétextes des plus
frivoles. Les juges étaient corrompus et les arrêts décidés avant même le
procès. Parlant des commissions extraordinaires, Georges d’Avenel
écrivait : « Ce ne fut pas seulement la loi écrite qui fut audacieusement
violée, ce fut aussi la loi naturelle. Ce ne fut pas telle ou telle de nos lois
(1)françaises, mais la justice éternelle et générale. »
Contre cette sévérité et cette monstruosité, les Parlements firent
entendre leurs remontrances, et les publicistes leurs protestations.
Ayrault, Pasquier, critiquèrent tour à tour les commissions judiciaires.
Bodin montra la nécessité et le devoir pour le prince de faire justice en
personne et non par ses officiers. Dumoulin signala hautement le péril
des commissions extraordinaires et rappela que les Parlements avaient été
institués précisément pour soustraire les parties à ces juges inconnus et
redoutables. C’est en ce sens que se prononça également Montesquieu
dans les Lettres persanes et, surtout, dans De l’esprit des lois. Il montra
que la procédure criminelle est la garantie de toutes les libertés. Il faut
essentiellement trois choses : des principes fixes, des formes certaines et
la possibilité de la libre défense. Naturellement, ces principes excluaient
le jugement par commissaires sur lesquels Montesquieu s’exprima
(2)expressément . Mais le pays allait avoir la parole en 1789. Il apparaît
que, sous forme expresse ou indirecte, la suppression des commissions
judiciaires était souhaitée à peu près dans tous les cahiers des États
(3)généraux . De même, la responsabilité des ministres et des
administrateurs était demandée par 297 cahiers de doléances, toutes
catégories confondues : clergé (29), noblesse (67), tiers-état (78), les trois
ordres réunis, bailliage, sénéchaussée, ville, paroisse, communauté,
(4)université . Elle faisait figure d’obsession nationale.

cupidité ; toutes les procédures ordinaires mises à côté, tous les usages foulés au pieds,
tel avait été pendant ce règne le déplorable tableau des procès politiques multipliés par
le caprice et la passion du prince. » (G. Picot, Histoire des États généraux, Paris,
Hachette, 1888, tome 1, p. 441.)
(1) G. D’Avenel, Richelieu et la monarchie absolue, Paris, Plon, 1884, tome 1, p. 201.
(2) Voir Œuvres complètes, Préface de Georges Vedel, Présentation et notes de Daniel
Oster, Paris, Éditions du Seuil, 1964, pp. 605-606.
(3) Voir notamment : A. Desjardins, Les cahiers des États généraux de 1789 et
la législation criminelle, Paris, A. Durand et Pedonne-Lauriel, 1883, pp. 175 et s. ;
A.-E Lair, Des Hautes Cours politiques en France et à l’étranger et de la mise en
accusation du Président de la République et des ministres, op. cit., p. 121.
(4) Le tiers de Nemours écrivait à cet égard : « Il y a un article généralement désiré, qui
paraît demandé par tout le royaume…, c’est la responsabilité des ministres. » (Cité
57 La Révolution s’occupa d’abord de fixer un certain nombre de
principes. Elle le fit dès la Déclaration des droits de l’homme et du
(1)citoyen , votée à la fin du mois d’août 1789. Ainsi le principe selon
lequel la loi doit être la même pour tous, aussi bien lorsqu’elle punit que
lorsqu’elle protège (article 6). Elle ne doit établir que des peines
strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en
vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et
légalement appliquée (article 8). De plus, la Déclaration de 1789
s’attacha, dans son article 7, à proscrire les arrestations arbitraires qui, en
fait, avaient surtout lieu pour des raisons politiques, en vertu de la
pratique des lettres de cachet. Par ailleurs, un principe essentiel était
formulé par les articles 14 et 16 de la loi des 16 et 24 août 1790, selon
lequel nul ne peut être distrait de son juge naturel. La même loi supprima
(2)
les commissions judiciaires (titre II, article 7) .
Déjà, le 23 juillet 1789, l’Assemblée constituante avait annoncé la
création d’un tribunal spécial pour juger les « dépositaires du pouvoir,
qui se seraient rendus coupables du crime de lèse-nation ». A titre
transitoire, cette compétence fut confiée à un tribunal ordinaire de la
capitale, le Châtelet de Paris (jusqu’au 25 octobre 1790), puis à une
Haute Cour provisoire établie à Orléans, composée aussi exclusivement
de magistrats professionnels (décret du 5 mars 1791). La loi des 10 et 15
mars 1791, confirmée par la Constitution des 3-14 septembre 1791 et
complétée par une loi du 3 juin 1792, créa la Haute Cour nationale. Elle
correspondait ainsi à la demande générale, qui caractérisait les vœux des
cahiers des États généraux, d’instituer une juridiction spéciale pour juger
les ministres. Il s’agirait d’une juridiction spéciale, mais non d’une
(3)juridiction de circonstances, comme les commissions judiciaires . Elle
serait constituée d’avance pour une certaine catégorie d’infractions, et
non formée à l’occasion d’un procès déterminé. On tiendrait seulement

A. Desjardins, Les cahiers des États généraux de 1789 et la législation criminelle,
op. cit., pp. 171-172. Aussi, en ce sens : V. Azimi, « Aux origines de la responsabilité
ministérielle », dans L. Favoreu (sous la direction de), 1791, la première constitution
française, Paris, 1993, Économica, pp. 220-222 ; C. L. Chassin, Les élections et les
cahiers de Paris en 1789, Paris, 1889, tome 3, pp. 316, 322, 324, 337.)
(1) Pour les raisons de commodité, nous parlerons désormais de la « Déclaration de
1789 » pour désigner ce texte.
(2) « L’ordre des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs
juges naturels, par une commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles
qui seront déterminées par la loi. »
(3) Voir P. Bastid, Droit constitutionnel comparé, op. cit., p. 150.
58 compte du caractère particulier de certaines affaires et de la qualité des
personnes qui pourraient y être mises en cause. Malgré tout, il y avait là,
au moins en apparence, une dérogation au principe de l’égalité
solennellement affirmé dans la Déclaration de 1789. Il est ainsi bien
étrange que l’on admettait l’idée d’exception en matière de juridiction
des ministres au moment même où se déchaînait la passion de l’égalité.
En fait, cette dérogation s’expliquait par la volonté d’assurer la
responsabilité des agents du « pouvoir ministériel », considéré comme
puissant et essentiellement malfaisant. On craignait que les ministres
échappent au procès ou à la sanction ; c’était pour être bien sûr de les
frapper que l’on voulait un tribunal spécialisé.
A cette idée, il faut ajouter l’obsession de se prémunir contre une
contre-révolution et la préoccupation de protéger la souveraineté du
(1)peuple . Sur ce deuxième point, Adolphe-Émile Lair avait justement
montré que la création de la Haute Cour nationale était bien moins
inspirée par une pensée de protection des ministres que par le désir de
(2)défendre le peuple contre le Pourvoir exécutif . C’est ainsi que cette
juridiction avait été instituée comme l’organe de la souveraineté
(3)nationale sur laquelle elle se fondait du reste . C’était la Nation exerçant
elle-même sa souveraineté dans le domaine de la justice, une
représentation nationale judiciaire ; c’était, à tous égards, la
(4)« consécration de la souveraineté de la Nation » .

(1) ie e Voir H. Taine, L’Ancien Régime, Paris, Librairie Hachette et C , 3 éd., 1876, p. 249.
(2) Voir A.-E. Lair, Des Hautes Cours politiques en France et à l’étranger et de la mise
en accusation du Président de la République et des ministres, op. cit., XIII.
(3) Sur ce fondement, voir aussi J.-J. Clère, « La problématique des Hautes Cours de
justice dans les Constitutions républicaines françaises », op. cit., p. 340.
(4) A.-E. Lair, Des Hautes Cours politiques en France et à l’étranger et de la mise en
accusation du Président de la République et des ministres, op. cit., p. 142. Ce que
corroboraient la constitution et l’organisation de la Haute Cour nationale, y compris
dans l’habillement des 4 grands juges qui, le jour de l’installation, le 4 février 1792,
avaient en sautoir un ruban aux trois couleurs de la nation. Les 4 grands juges chargés
de diriger l’instruction et d’appliquer la loi après la décision du haut jury étaient tirés au
sort parmi les 42 membres du Tribunal de cassation, qui étaient eux-mêmes élus pour
4 ans à raison d’un par département et par chaque moitié de la France alternativement.
L’accusation était soutenue par 4 « grands procureurs de la nation », choisis par le
Corps législatif parmi ses membres. Pour la désignation du haut jury, chaque
département était appelé à élire deux citoyens, et c’était parmi ces élus qu’étaient tirés
au sort les 24 jurés, sauf le droit pour les accusés d’exercer dans des conditions assez
compliquées un droit de récusation.
59 La Haute Cour nationale avait inauguré la tradition d’une
juridiction spéciale pour le jugement des ministres. Depuis lors, la France
n’a connu que ce type de tribunal pour apprécier leur comportement dans
l’exercice de leurs fonctions. Ces juridictions prennent différentes formes
au cours des régimes politiques qui se succèdent, mais toutes, ou presque,
se fondent plus ou moins sur le principe de la souveraineté nationale,
c’est-à-dire sur l’idée que la juridiction des ministres est le tribunal de la
Nation, titulaire du pouvoir que ceux-ci exercent. Odilon Barrot affirmait
ainsi que la Haute Cour de 1848 était la société française tout entière,
dans ses quatre-vingt-six départements, convoquée à ses assises
nationales où la Nation, par ses délégués, jugeait le crime dirigé contre la
(1)Nation entière ; c’était une « grande Cour d’assises nationale » . De
même, en 1946, le rapporteur de la Commission de la Constitution sur la
constitution et le fonctionnement de la Haute-Cour de justice, Pierre
Dominjon, disait que cette dernière représentait la souveraineté nationale
(2) een matière de justice politique . Cette idée se retrouve jusque sous la V
(3)République, aussi bien à propos de la Haute Cour de justice que de la
(4)Cour de justice de la République . La création même, en 1789, par
l’Assemblée constituante du crime de « lèse-nation », manifestement
pour remplacer celui de « lèse-majesté », fixait dans un néologisme
lapidaire ce qui, au travers des bouleversements constitutionnels, allait
être la compétence traditionnelle de la Haute Cour. Sans doute, la
composition de cette juridiction allait-elle se modifier maintes fois, sans
doute aussi la compétence ainsi fixée allait-elle connaître de nouvelles
définitions ainsi que certaines extensions, mais cet objectif initial allait
demeurer, comme l’appellation de Haute Cour elle-même. Et de fait, plus

(1) Odilon-Barrot, cité A.-E. Lair, idem, p. 268.
(2) Voir P. Dominjon, J.O.R.F., Déb. parl., A.N.C., 13 septembre 1946, p. 1728.
Voir aussi P. Dominjon, « Rapport fait au nom de la Commission de la Constitution sur
la constitution et le fonctionnement de la Haute-Cour de justice », J.O.R.F., Doc. parl.,
eAssemblée constituante, 2 juin - 3 octobre 1946, 2 séance du 24 septembre 1946,
n° 1002, pp. 808-810. De même, M. Kriegel-Valrimont déclarait : « Quand il s’agit de
juger les ministres ou le président de la République, c’est au nom de la nation […], et
c’est devant la nation que doivent être responsables ceux qui sont coupables de crimes
ou de délits quand ils sont ministres ou président de la République. » (dans J.O.R.F.,
erDéb. parl., A.N.C., 1 octobre 1946, p. 4349.)
(3) Pour les raisons de commodité, nous utiliserons désormais les abréviations H.C.J.
pour désigner cette juridiction.
(4) Pour les raisons de commodité, nous utiliserons désormais les initiales C.J.R. pour
désigner cette juridiction.
60 qu’une fonction de justice, cette juridiction avait une mission de défense
(1)de la Nation .
À cette conception vient s’ajouter, comme une suite logique, celle
selon laquelle la responsabilité pénale des ministres est le prolongement
de leur responsabilité politique devant le Parlement représentant la
(2)Nation . La responsabilité pénale des ministres, que la Haute Cour doit
mettre en œuvre, est alors regardée comme un moyen de contrôle du
Parlement sur l’Exécutif. Il s’ensuit une juridiction politique, composée
soit exclusivement, soit essentiellement de membres des Assemblées.
Le professeur Jean-Jacques Clère classe les différentes Hautes
Cours constitutionnelles françaises en deux catégories qu’il rattache à
(3)une double tradition républicaine : d’une part, la tradition
révolutionnaire, mais encore monarchiste de 1789-1791, dans laquelle la
Haute Cour est un tribunal spécial, une espèce de tribunal criminel ou de
Cour d’assises nationale ; d’autre part, la tradition monarchiste
parlementaire, empruntée au régime des Chartes constitutionnelles et, par
delà, à la Grande-Bretagne. Ici, la justice politique est exercée
exclusivement par les assemblées politiques. Pour le professeur Clère,
malgré les aménagements non négligeables, c’est ce système qui survit
dans la Constitution du 24 octobre 1946 et celle du 4 octobre 1958.
Procédant au même type d’exercice en droit comparé, les professeurs
Bertrand Mathieu et al. distinguent trois catégories de systèmes de
(4)jugement des ministres . De son côté, le professeur Philippe Lauvaux a

(1) Voir R. Lindon et D. Amson, La Haute Cour : 1789-1987, Paris, P.U.F., pp. 14 et
159. C’était le cas y compris lorsque la juridiction avait été provisoirement exercée par
les magistrats professionnels (Châtelet de Paris et Tribunal provisoire d’Orléans),
puisque sa compétence était le crime de lèse-nation.
(2) e Voir, à propos de la IV République en particulier, G. Vedel, « La compétence de la
Haute-Cour », Mélanges Magnol, Paris, Sirey, 1948, p. 400.
(3) Voir J.-J. Clère, « La problématique des Hautes Cours de justice dans les
Constitutions républicaines françaises », op. cit., pp. 337-373.
(4) Voir B. Mathieu, T. S. Renoux, A. Roux, La Cour de justice de la République,
op. cit., pp. 8 et s. Cependant, si cette classification est sans doute fonctionnelle, elle
comporte l’inconvénient d’être globalisante, c’est-à-dire de confondre des situations
essentiellement différentes et qui mériteraient d’être distinguées les unes des autres.
C’est ainsi que sous la rubrique de jugement par les juridictions ordinaires sont compris
les systèmes de stricte droit commun (Grande-Bretagne, Allemagne) et ceux qui
confient le jugement des ministres à un tribunal judiciaire particulier (Belgique,
Espagne). Une telle assimilation est abusive, car ce dernier jouissant en l’espèce d’une
compétence d’attribution constitue plutôt une juridiction spéciale. Contrairement donc à
ce que la classification laisserait entendre, dans ce cas, les ministres bénéficient aussi
61