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La supranationalité judiciaire dans le cadre de l'OHADA

De
369 pages
En 1993, 16 Etats africains ont conclu un Traité dit de l'OHADA, afin de simplifier et uniformiser leur droit des affaires. Mais la pertinence et la cohérence du système OHADA apparaissent parfois problématiques. C'est pourquoi, en explorant et critiquant le principe de supranationalité judiciaire OHADA, ce livre essaie, sur le plan à la fois actuel et prospectif, d'en élaborer une théorie générale.
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PRÉFACE Modèle unique et innovant d’intégration juridique et institutionnelle, l’OHADA séduit autant qu’elle intrigue. Que ce soit par ses institutions ou par le droit dérivé qu’elle génère, elle est devenue en quelques années un champ particulièrement fécond de la recherche juridique, notamment en Afrique francophone. Au cœur du débat toujours actuel sur la pertinence de l’ordre juridique nouveau créé par cette organisation singulière se trouve la question lancinante de la souveraineté des États-parties au traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 qui consacre son avènement. En consacrant sa thèse de doctorat à La supranationalité judiciaire dans le cadre de l’OHADA, monsieur Henri Tchantchou a choisi de s’attaquer à l’aspect le plus sensible de cette question, à savoir le transfert de la souveraineté judiciaire. La problématique englobante de la supranationalité en OHADA, perçue comme l’abandon tant de la souveraineté législative que de la souveraineté judiciaire dans le domaine du « droit des affaires », a suscité très tôt de vives controverses. L’OHADA produit un droit uniforme et non pas simplement un droit harmonisé, comme le suggère de façon trompeuse son appellation. Elle brise l’enclos des souverainetés nationales et s’étend aux confins d’une cité juridique construite sur l’espace territorial des États francophones d’Afrique. Après quelques réactions d’hostilité et de résistance fondées sur l’argument d’inconstitutionnalité du transfert de la souveraineté législative dans certains États membres, cet aspect de la supranationalité semble aujourd’hui acceptée. Il n’en est pas tout à fait de même de la supranationalité judiciaire. Dessaisir le juge national d’une compétence prétorienne souveraine sur des matières relevant traditionnellement de sa compétence n’est pas à justifier, en particulier dans le contexte d’une supranationalité judiciaire mise en place en dehors ou en l’absence de toute intégration politique des États concernés. Cette question n’avait pas inspiré autant de travaux que l’étude des actes uniformes, et le débat y relatif reste ouvert. M. Tchantchou apporte à ce débat une pierre de touche. Son ouvrage est ambitieux : il veut élaborer rien moins qu’une théorie générale de la supranationalité judiciaire et, subsidiairement, contribuer à dégager les tendances jurisprudentielles du nouveau droit uniforme africain afin de camper un droit prétorien dont on pressent l’utilité pratique tant pour le monde judiciaire que pour les autorités communautaires et les États candidats à l’adhésion. C’est un véritable défi scientifique dans un contexte de carence doctrinale entretenue au demeurant par une jurisprudence réservée, rare et disparate. On pouvait croire ce genre de projet scientifique réservé aux universitaires dont le métier est d’échafauder des théories. Il est à la fois surprenant et heureux que ce soit un magistrat en exercice, et donc un praticien

du droit a priori plus rompu à la casuistique, qui se soit lancé un pareil défi. Et je dois dire qu’il le relève avec bonheur. M. Tchantchou s’emploie à démontrer que l’ordre juridique de l’OHADA a construit un mécanisme de supranationalité judiciaire matérialisé par la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) opérant en articulation avec les systèmes judiciaires nationaux, et qui induit un contrôle extraterritorial du contentieux communautaire. Il s’agit d’un contrôle juridictionnel étendu allant bien au-delà des compétences contentieuses des juridictions communautaires classiques. En effet, alors que l’ordre juridique européen confie à la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) uniquement le pouvoir d’interprétation définitive des normes communautaires et engage les juridictions nationales de tous ordres et de toute nature à respecter l’interprétation donnée, l’OHADA va bien plus loin : elle marginalise les hautes juridictions nationales des États membres et assigne à la CCJA non seulement le pouvoir d’interprétation ultime, mais aussi le pouvoir de cassation sur les décisions rendues en dernier ressort par les juridictions nationales de fond. L’auteur propose en conséquence que la CCJA soit appréhendée non comme une juridiction internationale ou communautaire classique, mais comme une « juridiction nationale en situation d’expatriation ». Cette formule recherchée est à vrai dire un euphémisme, un subterfuge intellectuel. Car l’exercice en commun de ce qui, en principe, appartient exclusivement à un seul n’implique-t-il pas un abandon par ce dernier d’une partie de ce qui lui revenait en toute souveraineté ? Mais il ne s’agit pas, sous la plume alerte d’Henri Tchantchou, de la recherche d’une futile élégance formelle. Le dessein scientifique de l’auteur est de relativiser la théorie de l’abandon de souveraineté judiciaire généralement exposée à propos de la CCJA au profit de l’idée d’un exercice en commun, par les États membres de l’OHADA, de compétences juridictionnelles souveraines. C’est une thèse osée, originale, pas facile à tenir mais pas totalement dépourvue d’arguments non plus. Certains raccourcis stylistiques paraissent cependant contestables. Ainsi de la formule selon laquelle le « juge national est élevé à la dignité de juge communautaire ». Assurément le juge national n’est pas un « juge communautaire », mais un juge du droit communautaire : les effets juridiques de ses décisions sont confinés ratione loci dans les limites du territoire de l’État national du juge en question ; c’est seulement s’ils s’étendaient à un autre État partie au traité de Port-Louis qu’on aurait pu le qualifier de « juge communautaire ». Mais ceci n’est que peccadille dans une thèse remarquable où l’auteur accompagne les aspects critiques de ses analyses serrées de propositions

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concrètes pour l’amélioration du système. Ainsi, il souhaite une réécriture de la technique des recours consultatifs ainsi qu’une redéfinition de l’assiette des compétences de la juridiction communautaire. Il recommande que le recours consultatif dans l’élaboration des actes uniformes soit ouvert à un plus grand nombre d’organes et que les hypothèses de plein contentieux devant la CCJA soient davantage libérés pour permettre à la Cour de mieux contrôler la validité des actes institutionnels, d’apprécier plus sereinement le contentieux de la fonction publique communautaire, les actions en manquement ou en responsabilité d’États et, de façon générale, de connaître plus efficacement du contentieux de la légalité. En matière d’arbitrage, l’auteur propose qu’une compétence spécifique soit attribuée à la CCJA pour la reconnaissance et la délivrance d’un exequatur communautaire pour les sentences arbitrales étrangères rendues en matière de droit des affaires et en voie d’exécution dans l’espace OHADA. Enfin, M. Tchantchou suggère des voies d’harmonisation entre la CCJA et les juridictions nationales, entre la CCJA et les autres juridictions communautaires de l’espace OHADA officiant dans l’espace OHADA. Il pense que la clarification du régime des navettes consultatives ou préjudicielles et l’organisation d’un dialogue institutionnel entre les juges constituent des vecteurs d’une conscience communautaire, et apparaissent à cet égard comme un impératif dans la construction de cette communauté de destin juridique, fût-il limité au droit des affaires. Entre les mérites personnels de l’auteur, actuellement Juge d’instruction au Cameroun, qui a su trouver le temps d’une respiration intellectuelle dans l’encombrement de ses dossiers et la facture remarquable de son ouvrage, il y aurait matière à disserter. Il me suffira de relever que c’est un livre agréable à lire parce que écrit dans une langue juridique remarquable servie par un style épuré et précis. Il s’agit incontestablement d’un travail de référence sur le sujet traité, dont M. Tchantchou peut d’autant plus en tirer une légitime fierté qu’il témoigne remarquablement des excellentes qualités de ce magistrat appelé quotidiennement à appliquer le droit OHADA. L’on ne peut que recommander chaleureusement la lecture de cet ouvrage aux spécialistes de l’OHADA et lui souhaiter, auprès du public plus large des juristes praticiens, enseignantschercheurs et étudiants mais aussi des responsables politiques et administratifs des institutions communautaires, le bel accueil qu’il mérite./Professeur Maurice KAMTO

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DEDICACES

À Monsieur le Juge Keba M’baye, « père de la réforme OHADA », décédé le 10 janvier 2007 à Dakar au Sénégal À mon père Menkam Njantou Mathieu, pour qui je tiens un engagement posthume À messieurs les professeurs Jean-Marie Tchakoua et Denis Rochard, qui méritent une nue-propriété sur le présent ouvrage

EPIGRAPHE

« S’il est possible, dans une institution de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l’est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir ». Jean Étienne Marie Portalis, Discours de présentation du Code civil.

PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS
AADI : Annuaire africain de droit international AFDI : Annuaire français de droit international AIJC : Annuaire international de justice constitutionnelle AJDA : Actualité juridique - droit administratif AUA : Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage AUE : Acte unique européen AUPSRVE : Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies d’exécution C/ : Contre CCJA : Cour commune de justice et d’arbitrage CDE : Cahiers de droit européen CE : Conseil d’État C.E. : Communauté européenne CECA : Communauté européenne du charbon et de l’acier CED : Communauté européenne de défense CEDEAO : Communauté économique des États de l’Afrique de l’ouest CEDH : Cour européenne des droits de l’homme CESDH : Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales CEE : Communauté économique européenne CEEA : Communauté européenne de l’énergie atomique CEEAC : Communauté économique des États de l’Afrique centrale CEMAC : Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale Cf. : Confer (se référer à) Chron. : Chronique CIJ : Cour internationale de justice CIMA : Conférence interafricaine des marchés d’assurances

CIRDI : Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements CJ : Cour de justice CJCE : Cour de justice des communautés européennes CNRS : Centre national de la recherche scientifique CNUDCI : Conférence des nations unies pour le droit commercial international Coll. : Collection Concl. : Conclusions CPI : Cour pénale internationale CPJI : Cour permanente de justice internationale D. : Recueil Dalloz DS. : Dalloz-Sirey Ed. : Edition EDCE : Etudes et documents du conseil d’État Fasc. : Fascicule FSJP : Faculté des sciences juridiques et politiques Gaz. Pal. : Gazette du palais GDCC : Les Grandes décisions du conseil constitutionnel Ibid. : Ibidem (le même ouvrage) Id. : Idem (au même endroit) Infra : Ci-dessous JCP : Jurisclasseur périodique - La semaine juridique JDI : Journal de droit international (Clunet) JO : Journal officiel JOCE : Journal officiel des communautés européennes JORF : Journal officiel de la République française LGDJ : Librairie générale de droit et de jurisprudence LPA : Les petites affiches

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Mél. : Mélanges MERCOSUR : Marché commun du Cône sud N.C.P.C. : Nouveau code (français) de procédure civile et commerciale OAPI : Organisation africaine de la propriété intellectuelle OHADA : Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires Obs. : Observations Op. cit. : Opere citato (déjà cité) PUA : Presses universitaires d’Afrique PUF : Presses universitaires de France PNUD : Programme des nations unies pour le développement RA : Revue administrative RADIC : Revue africaine de droit international et comparé RAE : Revue des affaires européennes RASJ : Revue africaine de science juridique RCADE : Recueil des cours de l’académie de droit européen RECADI : Recueil des cours de l’académie de droit international RCA : Revue camerounaise de l’arbitrage RCDA : Revue camerounaise du droit des affaires RDIDC : Revue de droit international et de droit comparé RDP : Revue de droit public et de science politique Rec. : Recueil de la jurisprudence Rec. D.C.C. : Recueil des décisions du conseil constitutionnel Rev. : Revue Rev. Sc. Crim. : Revue de science criminelle et de droit pénal REDP : Revue européen ne de droit public RFDA : Revue française de droit administratif RFDC : Revue française de droit constitutionnel RGDIP : Revue générale de droit international public

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RIDC : Revue internationale de droit comparé RJC : Recueil de jurisprudence constitutionnelle RJPIC : Revue juridique et politique indépendance et coopération RMC : Revue du marché commun et de l’union européenne RPP : Revue politique et parlementaire RRJ : Revue de la recherche juridique - droit prospectif RTDA (Penant) : Revue trimestrielle du droit africain RTDC : Revue trimestrielle de droit civil RTDE : Revue trimestrielle de droit européen RTDH : Revue trimestrielle des droits de l’homme Supra : Ci-dessus TPI : Tribunal de première instance TUE : Traité sur l’union européenne UDEAC : Union douanière et économique de l’Afrique centrale UE : Union européenne UEAC : Union économique de l’Afrique centrale UEMOA : Union économique et monétaire ouest africaine Vol. : Volume

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INTRODUCTION GENERALE

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Présentation de l’Ohada La notion de supranationalité : concept politique et principe juridique Démarche méthodologique

1. En accédant à la souveraineté internationale par l’indépendance, les anciennes colonies françaises héritèrent, par l’effet des principes de la spécialité et de la continuité législatives, des textes métropolitains. 2. La règle de la spécialité juridique fut définie, par la Cour de cassation française, dans un arrêt chambres réunies du 29 avril 1959, en ces termes : « l’application à un territoire d’outre mer d’un texte légal ne peut résulter que d’une disposition législative expresse », et « la loi française, lorsqu’elle ne renferme aucune disposition la déclarant applicable audit territoire, (celui du Cameroun en l’occurrence), ne peut y être exécutoire que par acte spécial de promulgation »1. La règle de continuité législative signifie que les textes en vigueur avant l’indépendance restent applicables tels quels, tant qu’ils n’ont pas été modifiés ou abrogés. 3. C’est ainsi que, en matière du droit des affaires, étaient rendus et restaient souvent applicables dans les pays concernés le code civil de 1804, le code de commerce de 1807, les lois des 24 juillet 1867 sur les sociétés par actions, 7 mars 1925 sur les sociétés à responsabilité limitée, 4 mars 1889 sur la faillite et la liquidation judiciaire, 18 mars 1919 relative au registre du commerce, 30 juin 1926 sur les baux commerciaux, 17 mars 1909 sur le fonds de commerce, 13 juillet 1930 sur les assurances, etc. 4. Ces textes, on le voit, assez anciens et disparates, devenaient de plus en plus en déphasage, et donc inadaptés, avec le contexte économique et social actuel des pays africains. 5. Plusieurs de ces pays, souvent poussés par la théorie dite de la « décolonisation des droits »2 ont alors entrepris, avec des fortunes diverses, des réformes partielles de leur système juridique. Cette œuvre de législation obéissait à leurs différentes options politiques, économiques et sociales, s’inspirant plus ou moins des évolutions intervenues en France3. Au Cameroun, par exemple, une loi du 10 août 1990 régissant l’activité commerciale fut adoptée. Le Mali et le Niger se dotèrent d’un code de commerce en 1986 et 1992 ; le Sénégal entreprit un code des obligations civiles et commerciales dont la troisième partie touchant au droit des procédures collectives est contenue dans une loi n° 76-60 du 12 juin 1976 ; le Gabon et la
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Cité par G. Kenfack Douajni, « L’arbitrage dans le système Ohada », thèse droit, Paris I, mars 2005, p.8. Sur l’historique de cette règle, voir M. Ondoa, « Le droit administratif français en Afrique francophone », RJP, n° 3, 2002, spéc., p. 287. 2 M. Ondoa, op. cit ; ibid. 3 D. Abarchi, « Problématique des réformes législatives en Afrique : le mimétisme juridique comme méthode de construction de droit », Penant, n° 842, 2003, , pp. 88 et s.

Centrafrique prirent dans ce sens la loi n° 7/86 du 4 août 1986 et l’ordonnance n° 82-403 du 6 septembre 1982. La Guinée quant à elle avait refondu son droit des sociétés par une ordonnance n° 119 du 17 mai 1985. L’énumération n’est qu’indicative car de nombreux projets de textes, en la matière, suivaient leur cours. 6. Les nouveaux textes se combinaient difficilement avec ceux reçus en héritage, soit qu’ils n’étaient pas abrogés, ou pas expressément. À cela s’ajoutait un système de publicité des textes entaché de défaillance quasichronique et généralisée. La confusion était accentuée, puisque, tel qu’annoncé plus haut, beaucoup d’autres lois étaient en cours d’élaboration. 7. Le foisonnement des lois, véritablement cocasses pour certaines, désagrégea le tissu commun légué par la France, faisant apparaître une disparité juridique qui rejoignait la balkanisation politique résultée de la colonisation. Cela avait fini par embrouiller, voire décourager, toute entreprise d’identification du corpus juridique applicable. 8. L’obsolescence et le délabrement, l’hétérogénéité et l’éparpillement, les difficultés d’accès et l’inadaptation des législations nationales, tels que décrits ci-dessus, entretenaient une insécurité juridique gênante pour les investisseurs, portant ainsi nuisance au développement. 9. Cette insécurité juridique s’accompagnait d’une crise aiguë des justices internes, décriées dans leurs subordinations aux pouvoirs politiques, dans la vénalité des juges et des charges de judicature, dans l’insuffisance et l’inadéquation de la formation des magistrats et auxiliaires de justice, dans la misère financière et documentaire des tribunaux, ingrédients de ce que le juge Keba M’baye a appelé insécurité judiciaire. 10. Cette situation d’insécurité juridique et judiciaire, entrave indiscutable à l’essor économique, suscita, à l’aube même des indépendances, un besoin africain de rapprochement juridique. C’est pour cela que dès le milieu des années 60, de nombreux travaux ont été consacrés à la recherche d’une voie pour l’intégration juridique en Afrique. À titre d’illustration, on peut citer l’important symposium qui se tint à Rome du 24 au 27 mars 1971 sur le thème de « l’harmonisation du droit privé et du droit international privé en matière commerciale dans les États d’Afrique occidentale, équatoriale et orientale ». On peut aussi mentionner la création en 1975, sous l’instigation de monsieur Keba M’baye, d’un Bureau africain et malgache de recherche et d’études législatives (B.A.M.R.E.L)4, dont la mission était précisément d’élaborer des « lois uniformes » qui, une fois adoptées,
Convention signée le 05 juillet 1975 à Port-Louis (Ile Maurice), dans le cadre de l’Organisation commune africaine et malgache (OCAM).
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s’appliqueraient de manière identique dans tous les États membres. La doctrine des juristes accompagnait cette démarche5. 11. L’échec du BAMREL, faute de moyens, n’a pas découragé des harmonisations sectorielles intervenues, notamment dans le cadre de l’Organisation africaine de la propriété intellectuelle (OAPI), signée le 02 mars 1977 à Bangui, de la Conférence inter africaine des marchés d’assurance (CIMA), instituée à Yaoundé par acte du 10 juillet 1992, de la Conférence inter africaine de la prévoyance sociale (CIPRES), résultant du Traité d’Abidjan du 22 septembre 1992. On a assisté même à l’unification du droit bancaire, sans supranationalité, dans le cadre de l’Union monétaire ouest africaine (UEMOA)6. 12. Dans la mouvance actuelle de la mondialisation de l’économie et du droit, les États africains, par ailleurs en lutte contre une crise économique tenace, ne pouvaient continuer à se satisfaire des regroupements sectoriels, sous-régionaux ou régionaux. L’exigence d’une œuvre d’envergure à l’échelle continentale se faisait pressante, d’autant plus que la fusion programmée de toutes les organisations régionales d’intégration en une seule, la Communauté économique africaine (CEA), devait avoir lieu en l’an 20007. 13. Les défis de la globalisation et les impératifs de relance économique ont donc été déterminants dans la mise en route du processus d’harmonisation du droit des affaires en Afrique. Il fallait davantage mettre le droit au service de l’économie. 1. Présentation de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) 1.1. Historique de l’OHADA 14. C’est en avril 1991, à Ouagadougou au Burkina Faso, lors d’une réunion des ministres des Finances de la zone franc8, que fut lancée l’idée d’une étude
M’baye Keba, « L’unification juridique », RSD, 1971, n° 10, pp. 65 et s. et Alliot Michel, « Problèmes de l’unification du droit africain », Journal of african law, vol. II, n° 2, Summer 1967, cités par Mamadou Kone, Le nouveau droit commercial des pays de la zone Ohada, LGDJ, 2003, p. 2. 6 Joseph Issa Sayegh, « L’intégration juridique des États africains de la zone franc », 1ère et 2ème parties, Revue Penant, n° 827, 1998et 828, pp. 129 et s. 7 Le Traité d’Abuja adopté en 1991 et instituant la CEA, est entré en vigueur depuis 1994. La CEA, prélude aux États Unis d’Afrique, établit un marché commun dont l’opérationnalité est différée pour l’an 2025, après accomplissement de six étapes. Voir Maurice Glélé Ahanhanzo, Introduction à l’Organisation de l’Unité Africaine et aux Organisations régionales africaines, LGDJ, 1986, pp 30 et s. 8 La zone franc est une zone monétaire regroupant essentiellement des anciennes colonies, constituées en zone CFA, autour de la France. Malgré l’adoption par cette dernière de l’Euro comme monnaie, en remplacement du franc français, les quatre principes cardinaux de la zone, la fixité du taux de change, la convertibilité entre elles de différentes monnaies, la centralisation des réserves de change, et la réglementation harmonisée de la politique de change, restent d’actualité.
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de faisabilité d’un « projet de mise en place progressive d’un droit harmonisé des affaires, afin de rationaliser et d’améliorer l’environnement juridique des Entreprises ». Cette réflexion fut inspirée par le constat des autorités politiques, et les récriminations adressées par les analystes et les opérateurs économiques contre l’insécurité juridique et judiciaire sus décrite, laquelle insécurité constituait un handicap à l’épanouissement des investissements. 15. La décision devait se préciser lors d’une autre réunion des ministres des Finances de la même zone monétaire, tenue à Paris en octobre 1991. À l’occasion, la France fut sollicitée, pour financer une « mission de haut niveau » chargée d’examiner cette faisabilité. 16. Une mission de sept membres fut ainsi constituée, sous la direction de monsieur Keba M’baye, juriste Sénégalais, ancien Vice-président de la Cour internationale de justice de la Haye. Tout alla dès lors très vite. La mission fit son étude et son rapport affirmatif fut approuvé en même temps que les propositions y contenues, lors de la rencontre, le 17 septembre 1992 à Paris, des ministres nommés ci-dessus. 17. Au cours de la rencontre des Chefs d’État de France et d’Afrique, tenue à Libreville (Gabon), les 5 et 6 octobre 1992, le président de la République du Sénégal, monsieur Abdou Diouf, exposa l’économie du projet. Le communiqué final de cette conférence précise, après l’adoption du rapport de monsieur Abdou Diouf, que les Chefs d’État « ont approuvé le projet d’harmonisation du droit des affaires conçu par les Ministres des Finances de la Zone Franc, décidé de sa mise en œuvre immédiate et demandé aux Ministres des Finances et de la Justice de tous les pays intéressés d’en faire une priorité ». 18. Cette même conférence des Chefs d’État et de délégation désigna un « Directoire » chargé de la mise en place du projet. Ce directoire était composé d’un président, monsieur Keba M’baye, et de deux membres, messieurs Martin Kirch9, conseiller honoraire à la Cour de cassation française, et Michel Gentot, conseiller d’État en France. 19. Le directoire, guidé par le dessein de « réaliser la sécurité juridique et judiciaire dans le but de favoriser le développement de l’esprit d’entreprise »10 élabora un projet de traité et d’actes annexes.
Voir : François Keou Tiani, « La Zone Franc », Juridis Info, n° 191994, pp. 79 et s. ; 1995, n° 21, pp. 55 et s. ; Boris Martor, Nanette Pilkington, David Sellers, Sébastien Thouvenot, Le droit Uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, Litec, n° 1341, 2004, p. 294. 9 Martin Kirch, « Historique de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires », Revue Penant, n° 827, 1998, pp. 129 et s. 10 Keba M’baye, Avant-propos de la Revue Penant numéro 827, 1998, spécial Ohada, op. cit., p. 126.

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20. Une réunion des ministres de la Justice se tint à Libreville, les 7 et 8 juillet 1993, et adopta le traité. Sa finalisation se réalisa à Abidjan, en Côted’Ivoire, les 21 et 22 septembre 1993, par la réunion des ministres des Finances et de la Justice. Le projet de traité comprend neuf titres concernant notamment le domaine du droit des affaires à harmoniser, la procédure d’élaboration des règles communes ou actes uniformes, le contentieux relatif à l’interprétation et à l’application des actes uniformes, les institutions et les dispositions financières. 21. Le traité a été signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis (Ile Maurice), en marge du sommet de la francophonie par neuf Chefs d’État ou de Gouvernement11, bientôt rejoints par sept autres. Il est entré en vigueur le 18 septembre 1995, après les ratifications nécessaires. 22. Il a créé « l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires » (OHADA). 1.2. L’OHADA : instrument de développement économique 23. L’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires est d’abord un regroupement d’États, au nombre de seize actuellement : Le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Centrafrique, l’Union des Comores, le Congo, la Côte-d’Ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée Bissau, la Guinée Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad, le Togo. L’organisation reste ouverte à d’autres États africains, membres ou non de l’Union africaine12, sous réserve de l’accord unanime des États-parties. S’y intéressent déjà le Maroc, le Nigeria, la République Démocratique du Congo13 et, plus récemment, le Libéria, l’Angola, le Ghana ainsi que Sao Tome e Principe. Certains États, tel Madagascar, sans adhérer formellement à l’OHADA, « ont adopté sur certains points une législation nouvelle, strictement conforme à certains Actes uniformes »14. 24. L’espace couvert va donc du Sénégal, en Afrique de l’Ouest, atteint la République Centrafricaine, au cœur du continent, et s’adjuge les Comores, dans
11 Tristan Gervais de Lafond, « Le Traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique », Gaz. Pal du 21 septembre 1995, p. 1084. 12 Cette lecture est communément admise, bien que l’article 53 du traité parle de l’Organisation de l’unité africaine (OUA) devenue Union africaine, et ne limite pas expressément son ouverture aux seuls États Africains. 13 Le conseil des ministres de la République Démocratique du Congo a approuvé l’adhésion de la RDC à l’OHADA le 20 février 2006.La procédure d’adhésion, en ce qui la concerne, est donc enclenchée. 14 A. Fénéon, « Bilan et perspectives de l’OHADA », Revue juridique africaine, n° 3, 2001, p. 251.

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l’Océan Indien. C’est une population subsaharienne, essentiellement noire, majoritairement francophone, malgré la présence d’États lusophone (Guinée Bissau), hispanophone (Guinée Equatoriale), et anglophone (Cameroun15). Les communautés concernées sont principalement chrétiennes, musulmanes et animistes. L’OHADA a ainsi dépassé sa conception originale pour la zone « franc »16. 25. L’OHADA, c’est ensuite un traité international, à durée illimitée, conclu entre les pays énumérés ci-dessus. On parle de traité OHADA, de traité de l’OHADA, ou de traité de Port-Louis, du nom de la capitale mauricienne où il a été signé, avant d’être déposé auprès du gouvernement du Sénégal. 26. L’OHADA, c’est enfin une organisation internationale de plein exercice, instituée par le traité. Elle est dotée de la personnalité juridique internationale, et jouit sur le territoire de chaque État-partie au traité d’immunités et de privilèges particuliers. C’est donc une personne juridique dotée de la capacité de contracter, d’acquérir des droits, et assujettie à des obligations. Elle a pouvoir pour disposer et qualité pour ester en justice. 27. L’organisation, qui n’est pas la première du genre, apparaît pourtant comme le projet le plus ambitieux en matière d’harmonisation du droit en Afrique. Un auteur a même affirmé que sa création était le fait juridique majeur en Afrique ces dernières années17. 28. L’OHADA est donc principalement une organisation d’intégration juridique, pour une incidence économique et politique affirmée, ce qui la distingue des organisations de coopération économique ou politique impliquant des rationalisations juridiques. À ce titre, elle se démarque dans sa stature et sa démarche d’autres organisations d’intégration économique telles que la Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale (CEMAC)18, l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA)19, le Marché commun sud américain (Mercosud ou Mercosur)20, la Communauté pour le développement de l’Afrique
Le Cameroun est en réalité un pays bilingue, ayant le français et l’anglais comme langues officielles. 16 Outre le français et l’anglais, le portugais et l’espagnol sont en voie de devenir langues de travail de l’OHADA ; voir article 42 du projet de traité révisé. 17 Jean-Marie Tchakoua, « Pouvoir normatif, régionalisation, et mondialisation en Afrique », Afrique politique, 2002, p. 1. 18 Joseph Djeukou, « La CEMAC, rétrospective et perspective », Juridis Périodique, n° 47, 2001, p. 106. 19 Boris Martor et al., Le droit uniforme africain…, ouvrage précité, p. 294. 20 Paulo Roberto de Atoneida, « Le Mercosur : un marché commun pour l’Amérique du sud », L’Harmattan, Coll. Recherches Amériques latines, Série Brésil, pp.35 à 43, cité par Kenfack
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australe (SADC), ou même de la Communauté économique, au sein de l’Union européenne (UE)21. 29. Son traité institutif expose d’ailleurs son objet : « l’harmonisation du droit des affaires dans les États -par l’élaboration et l’adoption des règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en œuvre des procédures judiciaires appropriées et par l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels ». 30. Par droit des affaires, l’article 2 du traité entend, selon une énumération évolutive, « l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure, conformément à l’objet du présent Traité… ». Procédant comme prévu, le conseil des ministres, tenu les 22 et 23 mars 2001 à Bangui (Centrafrique), a élargi le champ matériel de l’intégration pour inclure dans le domaine OHADA, le droit de la concurrence, le droit des sociétés civiles, le droit des sociétés coopératives et mutualistes, le droit des contrats, le droit de la preuve, le droit bancaire et le droit de la propriété intellectuelle22. 31. On constate dès lors qu’en fait de droit des affaires, la matière recouvre quasiment l’ensemble du droit des activités économiques. Le concept de droit des affaires, dont le professeur Yves Guyon signalait déjà l’émancipation, le qualifiant de droit économique, prend ici toute sa signification23. 32. La mission de l’OHADA s’est précisée autour de l’unification du droit des affaires dans les États membres, la promotion de l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels et l’amélioration de la formation du personnel judiciaire. Ses objectifs, comme pouvait laisser entrevoir sa genèse sus-développée, ont été spécifiés dans l’acte institutif. Il s’agit, grosso modo, de favoriser l’institution d’une Communauté économique africaine et promouvoir l’unité
Douajni, thèse préc. ? p.22 ; N.-O. Cabezas Onofrio, « Le Mercosur, acteur majeur des relations commerciales mondiales », thèse, droit, Poitiers, 2000, 634 p. 21 Jean-Luc Mathieu, L’Union Européenne, PUF, 2005, spéc. p. 90. 22 Un projet dit « OHADA des télécoms », visant la mise en place d’un cadre légal et réglementaire unifié des télécommunications en Afrique est en cours d’élaboration, sans que l’on sache très bien s’il relèvera ou non de l’objet du Traité. 23 Yves Guyon, Droit des affaires, Cours polycopié, paris 1976, p. 3.

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africaine pour développer l’activité économique, par l’unification et la modernisation des règles du droit des affaires. L’OHADA se révèle finalement, selon l’heureuse formule de son directoire de constitution, comme « un outil technique de l’intégration économique ». 33. Ce dessein s’organise autour de cinq institutions majeures que sont le conseil des ministres, le secrétariat permanent, la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA), l’Ecole régionale supérieure de magistrature (ERSUMA) et, bientôt, la Conférence des chefs d’État et de gouvernement (CCEG). 34. La Conférence des chefs d’État et de gouvernement, autorité suprême de l’OHADA, définit la politique de l’organisation, en donne les grandes orientations, accepte les nouveaux membres et décide de toute modification du traité. Ce nouvel organe est apparu dans l’avant-projet de traité révisé, adopté lors de la réunion du conseil des ministres tenue à Malabo (Guinée Equatoriale), en mars 2005. Cette adoption ouvre la voie à la signature du traité révisé, par les Chefs d’État et plénipotentiaires, suivie des ratifications et dépôts d’Instruments. 35. Le Conseil des ministres est composé des ministres chargés de la Justice et des Finances des États membres. Sa présidence est exercée, à tour de rôle, par chaque État-partie, pour une durée d’un an, selon des modalités spécifiques. Il serait aujourd’hui, avec l’institution de la CCEG, moins un organe exécutif et plus une structure « jurislative24 ». 36. Le conseil dispose du pouvoir de modifier le traité dans des conditions précises et de donner corps aux normes communautaires - les règlements, les décisions, et les actes uniformes25 - qu’il adopte. 37. Les règlements et les décisions communautaires sont des actes complémentaires du texte initial, avec lequel ils font corps, ou à caractère administratif pris dans le sens d’un bon fonctionnement de l’organisation ou de ses institutions. Ils s’imposent à tous les États membres, et doivent être distingués des règlements d’exécution du droit communautaire pris par les autorités nationales des pays traitants.
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Cet organe qui adopte les « lois » communautaires n’est pas un parlement, structure législative par essence. L’expression est empruntée à Pierre Yves Monjal, « Recherches sur la notion de hiérarchie des normes en droit communautaire », thèse, droit, Tours, 1998, p. 2. Le 17 octobre 2008, en marge d’un autre sommet de la francophonie, les Chefs d’État et de gouvernement des 16 pays membres de l’OHADA (seul le Cameroun n’était pas représenté) ont adopté le traité portant révision du traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 ; le traité révisé consacre la CCEG comme organe de l’OHADA. 25 Les déclarations, résolutions, programmes d’action, que le conseil pourrait prendre, sont susceptibles de portée, mais ne sont pas des actes juridiques au sens strict.

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On peut citer, à titre d’exemples, le règlement de procédure de la Cour commune de justice et d’arbitrage, pris le 18 avril 1996 à N’djamena au Tchad, le règlement portant statut de l’ERSUMA, adopté le 3 octobre 1995 à Bamako, ou celui portant règlement financier des institutions de l’OHADA, pris le 30 janvier1998 à Lomé au Togo. On peut aussi mentionner trois décisions du 26 septembre 1996, portant attribution des sièges de la CCJA, du secrétariat permanent et de l’ERSUMA26. 38. Les actes uniformes constituent le droit substantiel relativement aux matières qu’ils réglementent. Ils engendrent uniformisation, peut-être unification27, du droit dans l’espace OHADA si bien que, le concept d’harmonisation utilisé dans la désignation de l’organisation, apparaît quelque peu trompeur. Les actes uniformes sont élaborés sous le triple signe du réalisme, du gradualisme, et de la concertation28. Ils s’intègrent directement et obligatoirement dans l’ordre juridique interne des États de la zone, en se substituant à tout autre texte national, antérieur ou postérieur, ayant le même objet, et qui lui serait contraire. Ils se présentent comme le pendant, par leur procédé de pénétration et leur force exécutoire en droit interne, des règlements communautaires qui ont cours dans l’Union européenne. 39. En sécrétant des actes uniformes, le conseil des ministres, organe inter étatique, exerce un véritable pouvoir régalien, celui d’élaborer des lois. À ce jour, huit actes uniformes ont été adoptés, et portent sur le droit commercial général, le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, le droit des sûretés, les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d’exécution, les procédures collectives d’apurement du passif, et le droit de l’arbitrage. L’Acte uniforme portant sur le droit du travail est imminent29. 40. En marge de ce rôle normatif, le conseil des ministres adopte le budget de l’OHADA, approuve le programme annuel d’harmonisation du droit des

JO Ohada, n°5, du 1er juillet 1998. Il faut relativiser le terme unification utilisé par certains auteurs, puisque le droit communautaire interprété par la CCJA, permet la survivance des dispositions de droits internes, non identiques, traitant du même objet, et compatibles avec les actes uniformes. Voir avis CCJA du 30 avril 2001, Rec Jurisp., n° spécial, 2003, p. 74. 28 Jacqueline Lohoues-Oble, « L’apparition d’un droit international des affaires en Afrique », RIDC 1999, p. 547. 29 Henri Tchantchou, « L’arbitrage en droit africain du travail, Rétrospective et perspectives à la veille de l’AU sur le droit du travail », Penant, 2005, n° 852, pp. 291 et s. ; RCA, 2005, n° 28, p. 3.
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affaires, élit les membres de la CCJA, nomme le directeur de l’ERSUMA et le secrétaire permanent de l’organisation. 41. Le secrétariat permanent, siégeant à Yaoundé, est l’organe administratif de l’organisation. Il appuie l’œuvre d’harmonisation dans toutes ses facettes et à tous les niveaux. À cet égard, il propose au conseil des ministres un programme annuel d’unification, initie et conduit les projets de textes communautaires qu’il dépose devant le Conseil, dont il assure le secrétariat. Il collabore avec les commissions nationales OHADA créées dans les États membres, répond aux autres organisations internationales, oriente les clubs et associations OHADA qui fonctionnent dans ou hors des États membres30. Le secrétariat permanent est donc la cheville ouvrière de l’institution. C’est sous sa tutelle qu’est placée l’ERSUMA. 42. L’Ecole régionale supérieure de magistrature est basée à Porto-Novo, au Bénin. Son bon fonctionnement est assuré par un directeur général nommé pour trois ans renouvelables une fois, par le conseil des ministres, sur proposition du conseil d’administration, lequel est présidé par le secrétaire permanent31. L’ERSUMA a pour finalité d’œuvrer à l’amélioration de l’environnement juridique et judiciaire dans les États membres. Elle se charge, par conséquent, d’assurer la formation des magistrats32, des auxiliaires et fonctionnaires de justice des États membres, d’initier, développer et promouvoir la recherche en droit africain, de travailler pour une harmonisation de la jurisprudence et du droit des affaires, en liaison avec les hautes juridictions des États membres, et la CCJA. 43. La Cour commune de justice et d‘arbitrage est une pierre d’angle du système OHADA. C’est un rouage implacable dans le mécanisme communautaire, et un rempart indéniable contre les menaces de dérapages. Cette cour de justice communautaire exerce trois fonctions essentielles : une fonction juridictionnelle, une fonction consultative, et une fonction d’administration des arbitrages. 44. Par son organisation et la force exécutoire de ses décisions dans les sphères internes des États-parties, la Cour apparaît, comme les autres organes communautaires, de nature internationale.
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Il existe des cOHADA au Burundi, en Chine, en Egypte et en France. Articles 41 du traité OHADA et 9 du statut de l’ERSUMA. 32 Timothée Some, « La formation des magistrats africains par l’OHADA », in L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Actes du Colloque de Yaoundé, 1999, p199, Université Internationale de langue française d’Alexandrie. Travaux du Centre René-Jean Dupuy, Bruxelles, Bruylant, 2000.

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Par son système de fonctionnement, la délibération majoritaire, qui abdique la règle de l’unanimité, et donc le pouvoir de veto, la Cour se caractérise davantage comme une institution empreinte de supranationalité. 2. La notion de supranationalité : concept politique et principe juridique 45. L’esprit du juriste veut tout saisir. La nature politique ou juridique de la supranationalité l’intrigue. Serait-elle une catégorie sui generis, en dehors ou à la confluence des deux branches (politique et juridique) scientifiques ? 2.1. La conception politique de la supranationalité 46. La notion de supranationalité est indiscutablement d’essence politique. Elle serait une aspiration à finalité intégrationniste, au-delà des limites territoriales des États. Elle viserait la construction d’une nation super étatique, ou d’un État englobant plusieurs nations existantes, en vue d’une nouvelle entité politique. 47. La pensée politique présente, par conséquent, la supranationalité comme une conquête. C’est une dynamique universalisante, un devenir vers une nouvelle composante État - Nation33 plus grande, rectificative des espaces d’États et de Nations préexistantes. La philosophie politique34 et la science politique ne concevraient la supranationalité, sur un plan abstrait, que comme une théorie évolutive chargée de la redéfinition permanente d’un environnement nouveau, en général plus grand, du jeu politique et social. La réalité de la supranationalité n’est donc pas statique, elle est bondissante et ondoyante. 48. L’espace conquis est à peine défini que le concept exige d’en aller audelà, par la ruse ou par la force ; en tout cas, de manière exceptionnelle et donc révolutionnaire. La supranationalité se révèle ainsi comme un phénomène politique fictif et souvent factice. Elle ne s‘appréhende pas, elle se conçoit. L’institution supranationale n’est donc qu’un stade « politiquement provisoire et juridiquement inconsistant »35. 49. Selon la doctrine politique, la supranationalité n’a de sens et ne s’analyse qu’en une marche vers le fédéralisme, et la forme d’organisation politique plus palpable qu’il induit. La supranationalité est une possibilité de dépassement de
33 Sur la notion d’État-nation, voir Philip Christian et Soldatos (dir), Au-delà et en deçà de l’Étatnation, Bruxelles, Bruylant, 1996, 288 p. 34 Edmund Husserl, relayé par Jan Patocka, présenta une opinion pour la supranationalité européenne, lors d’une conférence donnée en 1935 à Vienne. Voir discours de M. Jorge Semprun du 02 février 2005, à la fête patronale Doctorats Honoris Causa, à l’Université catholique de Louvain. 35 J. Freund, préface à l’ouvrage de F. Rosenstiel, Le principe de supranationalité, Essai sur les rapports de la politique et du droit, Paris, Pedone, 1962,134 p.

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l’État national, un préalable diplomatique vers l’avènement de l’État fédéral. C’est « une forme transitoire et éphémère entre l’État national et fédéral, sans permettre pour autant l’automatisme des transitions »36. Cette volonté de redessiner les rapports entre les pays, dans un dessein de juxtaposition, d’agrégation ou d’unité, au sein d’un ensemble à l’intérieur duquel s’exercent les prérogatives et attributs d’un État, dont le pouvoir régalien, se bute nécessairement à d’autres fondamentaux que sont l’indépendance et les souverainetés nationales. 50. L’indépendance, c’est la non soumission d’un État à une autre autorité, si ce n’est à sa propre souveraineté. Elle conduit au libre arbitre, le pouvoir de faire, ou de ne faire pas, en dehors de toute détermination extérieure. 51. La souveraineté donc est inhérente à l’indépendance. C’est, prosaïquement, la puissance la plus grande qui ne vient ni ne dépend de personne. Au plan politique, c’est « une puissance absolue et perpétuelle »37. Elle est absolue en ce qu’elle constitue un tout indivisible, incessible, et inaliénable38. Elle est entière ou n’est pas. Tel Dieu, le souverain politique est atemporel, parce qu’il précède et survit à tout. 52. On comprend, dès lors, que la supranationalité est l’expression d’un conflit de souverainetés nationales, nécessairement déclinantes. Sous l’angle politique, la coordination des souverainetés ne peut être considérée comme l’expression de la supranationalité. Elle en est même l’antithèse, puisque sans doute ne coordonne-t-on que ce que l’on entend maintenir. Dans la logique politiste, la supranationalité est finalement une contrariété de la souveraineté nationale, avec laquelle elle rentre en joute, puisqu’elle poursuit l’établissement d’une souveraineté supranationale, qui s’exprime par elle-même comme autorité autonome. 53. La sociologie politique s’insurge également contre la démarche supranationale. Elle rappelle que la souveraineté étatique appartient au peuple, c’est-à-dire à l’ensemble de ses citoyens ; que ces derniers manifestent directement leur puissance ou en déléguant des représentants qui leur rendent compte, de telle sorte que l’État souverain est construit de bas en haut, dans le respect total du pouvoir de décision des différentes parties, réunies dans le pouvoir suprême appelé souveraineté.

Francis Rosenstiel, Le principe de supranationalité…, op cit p. 18. Bolmin, La République, Livre1, Chapitre X, cité par F. Rosenstiel, ouvr. Préc., p. 29. 38 L’art 1er du préambule du Titre III de la constitution française de 1791 disposait expressément que « la souveraineté est une, indivisible et inaliénable ».
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54. L’État supranational, déplore-t-elle, veut procéder du haut vers le bas. Les dirigeants des États membres décident de céder à des autorités nouvelles la souveraineté qui leur est transmise par les citoyens, ou souvent même, qu’ils ont usurpé. La supranationalité se révèle ainsi comme un grand danger, puisque le citoyen a de moins en moins son mot à dire39. 55. La supranationalité politique poursuit un mythe de fin sociale par étapes, procédant de l’individu à la nation, de la nation à l’État, de l’État à l’ordre international, puis à l’ordre supranational40. Elle crée un pseudo État précaire, entre l’État national et l’État fédéral. La réflexion politique, d’ensemble critique, voudrait donc que la supranationalité reste un processus évolutif, et ne devienne pas un état stabilisé. Elle est prospective et non effective. Du coup, on lui refuse toute signification juridique, puisque le droit ne se saisit que des faits accomplis41. Pourtant, l’histoire et le présent enseignent que la notion de supranationalité est depuis longtemps rentrée dans la sphère juridique. 2.2. La supranationalité en tant que principe de droit 56. La négation de toute valeur juridique au principe de supranationalité a reçu écho dans certaines doctrines juridiques. Castelano, Daig, Korowicz sont des apôtres de cette conception négatrice, selon laquelle le terme « supranational » doit être abandonné, puisqu’il est « lourd d’équivoque, et introduit dans la terminologie du droit des gens un nouvel élément de confusion »42. Le terme « supranational », poursuivent-ils, recèle une imprécision originelle et donne lieu à des malentendus. Pour cela, il vaut mieux lui préférer celui de « super étatique ». Pourtant, les termes « supra » et « super » traduisent, étymologiquement, la même chose, c’est-à-dire ce qui est « au-dessus », ce qui est supérieur. Dès lors, l’approche négativiste introduit une distinction entre le « national » et l’ « étatique », ce qui ne correspond pas à l’usage du vocabulaire juridique courant. 57. Il est certes incontestable que les réalités d’États et de nations ne coïncident pas toujours, et que l’État43, dans son sens politique, historique et
39 Frédéric Walthard, « Replacer l’homme au centre du processus décisionnel », Horizons et Débats, nov. 2004. 40 Francis Rosenstiel, Le principe de supranationalité…, op. cit., p. 21. 41 Ce qui n’est pas toujours vrai, le droit pouvant créer des systèmes de normes pour l’accomplissement d’un but politique 42 Klaus Von Lindeiner-Wildau, La supranationalité en tant que principe de droit, thèse, droit, Genève, 1970, 175 p. 43 Personne morale, qui peut être une nation, titulaire de la souveraineté.

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philosophique n’est pas la nation44. Mais, il faudrait reconnaître que dans le droit international, les expressions « super étatique » et « supranational », variantes nuancées à commencer par leurs appellations, de l’inter étatisme, sont indistinctement utilisées. On parle de droit inter – national public, des organisations inter – nationales, de relations inter – nationales, ou même de Cour inter – nationale, bien que ces phénomènes concernent avant tout des rapports entre États, et non entre nations proprement dites. 58. Insistant sur une délimitation nette, même une sorte d’antithèse qui existerait entre le super étatique, et le supranational qu’il récuse, Visscher, s’appuie sur le dictionnaire de terminologie du droit international pour affirmer que le premier, le super étatique, s’appliquerait à une organisation (instituée entre plusieurs États) qui se borne à exercer des pouvoirs de décision à l’égard des États mêmes, tandis que le second, la supranationalité, indiquerait que l’organisation exerce des pouvoirs directement sur des particuliers, les personnes physiques et morales45. 59. Finalement, il justifie la pertinence de la notion supranationalité, dont la réalité juridique est patente. Une fois admise politiquement, la supranationalité utilise les ressources du droit pour avancer. Elle engendre un capital normatif, un ordre juridique, à la disposition de l’autorité compétente. 60. La supranationalité apparaît alors comme le véhicule juridique de l’intégration politique, c’est-à-dire « un processus et une situation qui, à partir d’une société internationale morcelée en unités indépendantes les unes des autres, tendent à leur substituer de nouvelles unités plus ou moins vastes, dotées au minimum du pouvoir de décision, soit dans un ou plusieurs domaines, soit dans l’ensemble des domaines relevant de la compétence des unités intégrées, à susciter au niveau des consciences individuelles une adhésion ou une allégeance, et à réaliser au niveau des structures, une participation de tous au maintien et au développement de la nouvelle unité »46. La supranationalité tente donc de concilier l’abandon de certaines compétences nationales et les impératifs de l’efficacité d’une communauté. 61. Saisie par le droit, la supranationalité quitte la sphère métaphysique pour trouver des prolongements concrets. Si elle naît politiquement, elle s’impose juridiquement. C’est donc un point de convergence entre la politique et le droit.
Au plan ethnoculturel, la nation est une communauté d’individus liés par le sang, la culture, la religion, ou même un passé collectif. Une conception subjectiviste voudrait que la nation repose sur une libre adhésion des individus qui acceptent de participer au débat démocratique et d’obéir aux mêmes lois. 45 Charles de Visscher, Théories et Réalités, 3ème édit, p. 288, cité par Klaus Von Lindeiner, thèse préc., p. 42. 46 Paul François Gonidec, Les Organisations internationales africaines, Paris, L’Harmattan, 1987, p. 54.
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62. Au plan juridique, la supranationalité est un principe d’ordonnancement institutionnel qui marque la supériorité de l’organisation internationale, laquelle se fait valoir pour régler un conflit. Ce faisant, l’institution supranationale se distingue de l’organisation internationale classique, dépourvue de vocation gouvernementale, parce que d’option conciliatrice. Le principe de supranationalité engendre une saisine directe et immédiate des sujets individuels des États. Sous cet aspect, elle transcende les règles nationales qui lui font déférence, et outrepasse le droit international qui voudrait s’adresser principalement aux États nationaux. 63. Tout compte fait, le contexte de supranationalité ne s’accomplit véritablement, comme principe de droit, qu’à la lumière de ses traits caractéristiques qui ont été brillamment dégagés par Klaus Von Lindeiner47. Ces éléments sont identifiés, d’une part au niveau de la formation de la volonté et d’autre part, au stade de la réalisation de la volonté communautaire. Nous pouvons y ajouter un autre point, qui n’est en vérité pas spécifique au principe de supranationalité, mais qui est révélateur de son internationalité : la composition de l’organe commun. 64. La nature inter étatique de l’organe supranational se traduit par les origines nationales diversifiées des membres qui le composent. Cette diversité ne signifie cependant pas présence de ressortissants de tous les États-parties, mais modélisation culturelle puisque, on le verra, l’essence de la structure supranationale est que ses administrateurs ne sont pas des représentants de leurs États nationaux. Dans leur expression fonctionnelle, ils devraient faire prévaloir l’intérêt de l’organisation48. La supranationalité apparaît alors comme un dépassement de « l’inter gouvernementalisme » étatique. 65. Quant au mode de formation de la volonté commune, Klaus Von Lindeiner exige, pour qu’on parle de supranationalité, un système de vote majoritaire par un organe statutairement indépendant. 66. L’auteur explique que « le moyen le plus sûr par lequel les États membres font valoir leur volonté individuelle dans une institution internationale, et par lequel ils se protègent contre des décisions contraires à leurs intérêts, est la règle de l’unanimité ». Le pouvoir d’empêcher49, par veto, apparaît ainsi comme une entrave à la règle de supranationalité, même si, en

Thèse préc. pp.45 et s. À ce sujet, Rosenstiel pense que ce qui rend souvent supranational, c’est l’appareil administratif, ses fonctionnaires, et jamais les organisations elles mêmes, ouvr. préc, pp. 97 et s. 49 Christian Bidegaray et Claude Emeri, « Du pouvoir d’empêcher, veto ou contre – pouvoir », RDP, 1994, pp. 325 et s.
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dépit du principe de majorité, l’influence de certains États peut être garantie par des techniques dites de majorité qualifiée ou de pondération des voix. 67. Mais, la délibération majoritaire n’est pas suffisante. La formation de la volonté supranationale distincte des volontés nationales se renforce lorsque les membres de l’organe, indépendants, ne sont pas des « porte-parole » de leurs États d’origine et statuent discrétionnairement, en exprimant leurs volontés sans recevoir des instructions, ou suivre une ligne éditoriale, des gouvernements desdits États. Les administrateurs de l’institution supranationale doivent jouir en plus, auprès des États dont ils ressortissent, de véritables garanties d’immunités pénales, disciplinaires, ou de révocation pour faits d’exercice de leurs fonctions communautaires. 68. Au niveau de la réalisation de la volonté communautaire, M. Klaus Von Lindeiner relève que la supranationalité doit soutenir un rapport de subordination entre l’organe supranational et les entités nationales. 69. La formation de la volonté supranationale, par voie de majorité indépendante, serait inefficace si la réalisation de cette volonté ne se faisait obligatoirement et directement dans les États nationaux. Ces derniers, qui ont ici perdu tout pouvoir de veto a priori, sont également privés de toute possibilité de nullification a posteriori. La force obligatoire automatique et l’applicabilité directe sont donc deux autres éléments caractéristiques du principe de supranationalité. 70. La force obligatoire automatique indique que les actes de l’organe supranational rentrent dans l’ordonnancement juridique interne des États membres, sans aucune procédure supplémentaire nationale. Cette règle élimine donc les techniques traditionnelles dites de ratification, de publication, ou de notification internes50. 71. L’applicabilité directe concerne le destinataire de la décision supranationale. La norme supranationale doit s’adresser, comme d’usage en droit international, aux États membres, mais aussi se saisir directement des particuliers, sans procédure intermédiaire des autorités nationales. Les individus ne sont pas des sujets mineurs, subsidiaires, dérivés, ou exceptionnels du droit supranational. Le principe de supranationalité transcende l’idée selon laquelle seul l’État national peut engager ses ressortissants. 72. Le concept de supranationalité, telle que nous l’envisageons dans cet ouvrage, et par emprunt à Klaus Von Lindeiner, désigne donc un phénomène
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Dinh Nguyen Quoc, par Patrick Daillier et Alain Pellet, Droit international public, LGDJ, 6ème édit, n° 147, p. 229.

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« au-dessus du national », c’est-à-dire une institution à laquelle l’entité nationale est subordonnée. Cette institution doit pouvoir créer des droits et des obligations pour ou contre l’État national, indépendamment de la volonté individuelle de celui-ci. Cette supranationalité « a minima » est davantage consacrée si l’organe supranational est composé de membres statutairement indépendants et autonomes dans leur prise de décisions, lesquelles s’imposent obligatoirement, directement et immédiatement aux États membres et aux particuliers. C’est ce que nous convenons de vérifier dans le système judiciaire issu de l’OHADA. 3. Démarche méthodologique 73. La prise en considération des traits développés ci-dessus, dans l’examen des mécanismes élaborés par l’OHADA, nous permettra de nous prononcer sur le principe de l’existence ici d’une supranationalité judiciaire. Si les deux éléments minima sont seuls réalisés, le vote majoritaire et la force obligatoire, nous parlerons de supranationalité rudimentaire. Si en plus de ces conditions minimales nous identifions d’autres caractéristiques tels le statut d’autonomie de l’appareil judiciaire, et son pouvoir direct sur les particuliers, nous reconnaîtrons la présence d’une forme développée et plus évidente de la supranationalité. 74. Signalons tout de suite la difficulté qu’il y a à dire si l’OHADA, en ellemême, est une organisation supranationale. Certaines de ses institutions, la Conférence des chefs d’État et de gouvernement demain51, le conseil des ministres ou le secrétariat permanent52 déjà présentés, sont de véritables chambres de représentations nationales des États-parties. La participation des Chefs d’État ou des ministres qualifiés, comme membres, ne tient qu’à leurs fonctions nationales, révocables ad nutum. L’adhésion au Traité et l’adoption des actes uniformes subséquents se font suivant la règle de l’unanimité des États présents et votants53. Le vote majoritaire est cependant admis, par les articles 4 et 30 du traité, pour les décisions du conseil des ministres autres que l’émission des actes uniformes. 75. Les indices de supranationalité se perçoivent beaucoup dans la réalisation de la volonté communautaire OHADA. L’article 10 du Traité, en disposant que « les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les États parties », garantit en effet force obligatoire et applicabilité directe
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Voir projet traité modifié, op. cit. Art. 27 traité. Un arrangement de N’djamena veut que le poste de secrétaire permanent soit dévolu à la République du Togo, laquelle soumet un candidat à l’approbation du conseil des ministres. 53 Article 8 du traité.

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du droit uniforme. Cette disposition de droit normatif s’applique-t-elle au mode d’administration de la justice ? Cette constance du droit substantiel peut-elle s’étendre au processus juridictionnel ? 3.1. Le sujet et son intérêt 76. L’objet de notre travail n’est pas l’étude de la supranationalité juridique de l’OHADA, c’est-à-dire l’articulation du droit communautaire avec les ordres juridiques internes des États membres. L’examen des rapports entre les règles communautaires et les systèmes juridiques nationaux est un sujet plus étendu, globalisant, certes tout aussi intéressant que l’aspect judiciaire auquel nous avons choisi de nous limiter. 77. Cette restriction n’est point étanche, puisque le judiciaire est compris dans le juridique, lequel nous servira de référentiel d’analyse. Le choix du sujet se justifie amplement, car les réflexions portées jusqu’ici sur la relation de l’ordre juridique OHADA avec les ordres juridiques internes des États membres accordent peu d’attention à l’aspect judiciaire. Les mécanismes judiciaires institués par l’OHADA sont restés le parent pauvre de la littérature juridique, déjà abondante, portant sur cette jeune organisation. Pourtant, la construction normative de la volonté politique d’unification du droit des activités économiques ne pouvait se faire sans le complément judiciaire, attribut indéniable d’efficacité. L’organisation se devait alors, pour ainsi dire, d’harmoniser le système judiciaire pour compléter l’uniformisation des textes. 78. La mission d’assurer l’interprétation et l’application commune du Traité, des règlements pris pour son application, et des actes uniformes, a été confiée à une juridiction communautaire, la Cour commune de justice et d’arbitrage dont les décisions sont, à l’instar des normes communautaires, directement exécutoires et obligatoires dans les États parties. La Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA), ainsi dotée de l’imperium supranational, apparaît par sa stature comme l’indicateur d’une volonté de supranationalité judiciaire, et par son office comme le régulateur de son efficience. 79. Il faudrait cependant prendre garde, pour ne pas croire que la supranationalité dont il s’agit ne prend en compte que la Cour commune de justice et d’arbitrage, puisque sont enrôlés les juges nationaux et les institutions judiciaires des États-parties. 80. Le présent ouvrage, « La supranationalité judiciaire dans le cadre de l’OHADA », nous permet donc de soutenir que le juge communautaire n’est pas seulement celui d’Abidjan, siège de la CCJA, mais aussi le juge national des

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