Le contentieux de la rétention administrative des étrangers en instance d'éloignement

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Cet ouvrage dresse un constat de l'état du droit applicable aux litiges qui naissent dans le cadre du placement des étrangers en centre de rétention. À quel juge s'adresser ? Quelles sont les garanties offertes par le droit positif ? Comment le juge rend-il la justice dans des délais si brefs ? L'étude des textes juridiques et des décisions de justice fait apparaître une répartition complexe des compétences entre les juges, et montre que les procédures applicables à ce contentieux intègrent progressivement les garanties du procès équitable.
Publié le : mardi 1 avril 2003
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EAN13 : 9782296320437
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Pascal MONTFORT

LE CONTENTIEUX DE LA RETENTION ADMINISTRATIVE DES ETRANGERS EN INSTANCE D'ELOIGNEMENT

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L 'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRŒ

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino

ITAUŒ

@ L'Harmattan,

2003

ISBN: 2-7475-4334-X

-SOMMAlRE-Introduction-Partie 1- Une répartition des compétences
-Chapitre à l'égard

13

complexe
21

1- La compétence générale
des mesures relatives

du juge administratif
en rétention 25

au placement

Section 1- Une application des critères classiques de compétence: la compétence à l'égard de la décision initiale de placement 26 Paragraphe 1. Le critère organique: un acte du préfet
I-Un acte de l'administration II-L'application des règles de forme et de procédure propres à l'administration

26
27 27

Paragraphe 2. Le critère fonctionnel:
1-

retenir l'étranger

31
32 33

Une activité administrative

de contrainte

11- ne contrainte spécifique à l'égard de l'étranger: U une mesure de police restrictive de la liberté individuelle

Paragraphe 3. Le critère finaliste: la nécessité d'éloigner l'étranger
I-Les finalités intermédiaires matérielles et juridiques 11- ne finalité globale: l'ordre public U

36
36 39

Paragraphe 4. Le critère instrumental: l'exécution d'office de la décision
1-Une prérogative de puissance publique: une compétence de valeur constitutionnelle 11- n critère déterminant pour la compétence du juge administratif U

42
42 44

5

Section 2- La compétence à l'égard des mesures relatives aux conditions matérielles d'exécution de la décision de placement 45 Paragraphe 1. La compétence du contrôle des conditions matérielles d'exécution de la rétention
1- Une controverse jurisprudentielle et doctrinale 11-Une solution jurisprudentielle fondée en droit

45
45 46

Paragraphe 2. Les fondements de la compétence des conditions matérielles d'exécution de la rétention 47
1-La non-application du droit pénitentiaire 48 11- e pouvoir "disciplinaire" de l'administration à l'égard du retenu L 48 111- contractualisation des conditions matérielles d'exécution de la La décision de placement en rétention 52

-Chapitre 2- La compétence naturelle du juge judiciaire à l'égard des mesures privatives de liberté individuelle Section 1- Une compétence attribuée par la loi Paragraphe 1. La compétence de contrôle du procureur de la République prévue à l'article 35 bis

57 59

59

Paragraphe 2. La compétence du juge civil pour la prolongation ou la prorogation prévue à l'article 35 bis 60
1-La compétence de forme prévue à l'article35 bis 11-La compétence de fond du juge civil: une extension

60
jurisprudentielle

de

la compétence

aux actes de prise en possession de l'étranger

65

Paragraphe 3. La compétence du juge judiciaire en vertu de l'article 136 CPP et la réparation des actes de l'administration en cas de détention provisoire
1- La conception
11-La conception
({

74
75 75

constitutionnaliste ({ administrativiste

)}

)}

6

Section 2- Une compétence attribuée par la jurisprudence Paragraphe 1. la théorie de la voie de fait
1- Un champ 11-Le problème d'application restreint constitutionnel

78
78 79 80 81

du fondement

Paragraphe 2. l'exception d'illégalité devant le juge répressif

7

-Partie 2- Une adaptation des garanties du procès

progressive équitable

87

-Chapitre 1- Le retenu face au juge: l'accès au juge
Section 1- Les garanties juridictionnelles de l'étranger retenu Paragraphe 1. Les garanties du droit international
1-Llinapplicabilité de l'article 6-1 11-L'application de l'article 5-1 f

91
92 92
92 94

Paragraphe 2. Les garanties de droit interne
1-L'assistance d'un avocat 11-L'assistance d'un interprète

96
96 97

Section 2- Les modalités de la saisine des juges Paragraphe 1. Les conditions de la saisine
1-Les recours devant le juge administratif 11-Le particularisme de la saisine du juge judiciaire

100 100
100 107

Paragraphe 2. Les effets de la saisine
1-Le rôle du greffe 11-LI effet suspensif variable du recours spécial contre la décision de reconduite à la frontière

109
109 110

8

-Chapitre 2- Le juge face au retenu: modalités d'intervention des juridictions Section 1- Une spécificité organique: le juge unique
Paragraphe 1. Le juge
1-Le juge
administratif

112

113 113

unique
unique

11-Le juge judiciaire

113 114 114 115 115 117

Paragraphe 2. Les parties au procès
1-Le préfet, partie à la procédure 11-L'intervention du tiers 111- 'intervention du ministère public devant le juge judiciaire L

Section 2- Une spécificité fonctionnelle: conciliation de l'urgence et du fond Paragraphe 1. L'originalité du procès administratif lors de l'audience
1- La contradiction, l'oralité et la publicité 11-Une procédure encadrée: le formalisme du délibéré et le délai

119 119 119 121

Paragraphe 2. Le conformisme du procès civil lors de l'audience
1-Le contradictoire, l'oralité, la publicité 11-Le formalisme du jugement et le délai

121 121 122

Section 3- Les effets des décisions de justice sur la situation du retenu

124 124 125 125 132 9

Paragraphe 1. Le caractère non suspensif de la décision de remise en liberté Paragraphe 2. Les recours
1-

L'appel

facilité par les juges
en cassation

11- Le pourvoi

-Conclusion-Bibliographie-Annexes-Index-

135 139 157 172

10

Notes de bas de pages: abréviations
A.J. Actualité Juridique du Droit Administratif B.I.C.C. Bulletin d'Information de la Cour de Cassation Bull. Bulletin de la Cour de cassation concl. Conclusions C.C. Conseil constitutionnel C.E. Conseil d'Etat C.E.D.H. Cour Européenne des Droits de l 'Homme Civ. 2èmeDeuxième chambre civile de la Cour de cassation Crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation D. Dalloz D.A. Revue de Droit Administratif Gaz. Pal. La Gazette du Palais G.A.J.A. Grands arrêts de lajurisprudence administrative J.C.P. La semaine juridique J.O. Journal Officiel req. requête Rec. Recueil Lebon R.C.D.I.P. Revue Critique de Droit International Privé R.F.D.A. Revue Française de Droit Administratif R.F.D.C. Revue Française de Droit Civil R.T.D.H. Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme S. Recueil Sirey T.C. Tribunal des Conflits Mise à jour: Mars 2002

-INTRODUCTIONSur le territoire national, l'étranger relève d'un régime juridiqueparticulierpuisqu'ilne peut demeurer sur le territoireque s'il est en accord avec les situations prévues par la loi: asile, tourisme,permisde séjour... L'étrangerqui ne respecte pas ces situationslégales est susceptible d'être éloigné sur décision de l'administration et de l'autorité judiciaire. La législation relative aux étrangers1 prévoit que cet éloignement puisse prendre des formes différentes: il peut s'agir d'une expulsion, mesure prise lorsque l'étranger

présent en France constitue

«

une menace grave à l'ordre

public» ; d'une reconduite à la frontière, qui s'applique à l'étranger en situation irrégulière; d'un refus d'ei1trée sur le territoire; d'une remise à un Etat européen signataire des accords de Schengen; ou encore d'une sanction pénale constituée par ùne interdiction de séjour sur le territoire français. Or, ces mesures d'éloignement posent des problèmes pratiques à l'administration. Pour éloigner l'étranger, l'administration doit l'identifier,déterminer la destination du pays de départ, organiser les moyens de transport, tout en évitant son insubordinationà la mesure d'éloignement et en empêchant d'éventuels troubles à
l'ordre public.

Afin de régler ces difficultés inhérentes à tout éloignement, le législateur habilite l'administration à placer l'étranger dans des locaux répartis sur l'ensemble du territoire gérés par la gendarmerie nationale ou par la police nationale2. Cette détention temporaire
1

Ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux
L'adresse des centres de rétention a été publiée dans l'annexe I de

conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France.
2

l'arrêté du 24 avril 2001 précisant les conditions d'application des articles 2, 6 et 8 du décret n02001-236 du 19 mars 2001 relatif aux centres et locaux de rétention adl11inistrative J.O. nOl15 du 18 mai 2001.

13

dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire est appelée rétention administrative. Comme toutes questions relatives aux phénomènes migratoires, l'activité administrative consistant à «retenir pour éloigner)} fait l'objet de nombreuses prises de positions. Les associations de défense des droits des étrangers dénoncent les conditions sanitaires des locaux et des centres de rétention3. Le rapport parlementaire du 10 octobre 2000 qualifie les centres de rétention des étrangers en instance d'éloignement d'« horreur de la
République}} .

Au-delà de cette polémique justifiée sur les conditions matérielles de rétention, le placement d'un étranger en centre de rétention
présente des particularités juridiques qui retiennent l'attention.

La rétention constitue une restrictionde la liberté individuelle.Or, dans la traditionde l'Habeas corpus et de la Déclarationdes droits de l'homme,les gouvernements et leurs administrationsne doivent pas enfermer un individusans jugement. Ce droit au juge constitue le premier rempart face à l'arbitrairede la force publique.Dans le droit positif, cette faculté de retenir un étranger, octroyée à l'administration la loi,présente donc un caractère exceptionnel. par
Ce mode de détention temporaire d'un étranger opéré par l'administration peut être une source de litiges qui mettent en cause l'administration et l'étranger. Les deux acteurs principaux de la rétention administrative sont des personnes juridiques particulières au regard du droit français. Toutes deux relèvent d'un régime juridique non assimilable au droit commun. L'administration dispose de prérogatives de puissance publique et l'étranger ne dispose pas de la citoyenneté et de la liberté de circulation sur le territoire national.

3 Le Monde Vendredi 27 Juillet 2001 «La CIMADE dénonce les conditions des centres de rétention». 14

De ce fait, le contentieux de la rétention administrative des étrangers -c'est à dire le règlement des litiges relatifs à la rétention-

ne peut être qu'un contentieux emprunt à un certain nombre de
spécificités. La question de l'immigration, qui occupe le débat politique de façon récurrente depuis la fin des années 19704, a très vite soulevé les problèmes d'organisation de ce contentieux. La politique de renvoi des étrangers immigrés en situation irrégulière impliquait de résoudre juridiquement le problème de la détention préalable à l'éloignement et de répondre au mieux à d'éventuelles contestations apportées au juge. Jusqu'en 1981, l'article 120 du code pénal, datant de 1810, punissait les détentions arbitraires prises sans jugement, à

l'exception d'un

« ordre

provisoire du

gouvernement )}.

L'administration utilisait cette exception pour détenir en prison l'étranger afin de l'éloigner. Suite à des incertitudes sur la notion d' « ordre provisoire du gouvernement)}, la loi du 7 février 1933 avait redéfini leur portée au seul cas des étrangers en instance d'expulsion ou d'extradition. Cette habilitation implicite demeura, malgré les législations sur les étrangers de 1938 et de 1945.

En 1963, le pouvoir réglementaire a aménagé, par la voie d'une circulaireau visa de l'article 120, la détention, non plus dans des prisons, mais dans des locaux administratifs.Le Conseild'Etat et la Cour de cassation n'ont pas censuré ces dispositions dans leurs décisions de 1978 et de 1979, laissant un doute quant à la légalité de cette pratique. Ainsi, afin de clarifierla situation juridique, le parlement dans la loi « Bonnet5» de 1980 a tenté d'élaborer le régime de placementde l'étranger dans les locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire.Les dispositionsde cette loifurent
alors annulées par le Conseil Constitutionnel6.

4

5 Loi n080-9 10 janvier 1981. 6 C.c. n079-109 D.C. 9 janvier 1980 ; D.1980.249

WeilP. La France et ses étrangersCalmann-Levy1991.
note Auby.

15

Il faudra attendre la loi « Questiaux7 )} en octobre 1981 et l'adoption de l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, pour que le législateur écarte la notion d' « ordre provisoire du gouvernement» et mentionne, pour la première fois, le terme de « rétention administrative» .
Depuis, l'article 35 bis a été modifié à plusieurs reprises. A chaque

fois, la législation
constitutionnel8.

a donné

lieu à des décisions

du Conseil

Cette production législative, initiée au cours des années 1980 a dû, tout en s'adaptant aux différentes prescriptions constitutionnelles, faire face à l'épineuse question du système français de dualité
juri di ctio n ne lie.
,

D'une part, la juridiction administrative dispose d'une clause générale de compétence dérogatoire de droit commun9. Cette attribution conférée par le juge constitutionnel lui impose de connaître les activités de puissance publique de l'administration. La rétention administrative est une activité de gestion de l'immigration sur le territoire français, laquelle est une activité de puissance publique inhérente à la souveraineté. La compétence du juge administratif semble trouver là un fondement.
D'autre part, la juridiction la Constitution, est tenue

judiciaire, en application de l'article 66 de d'intervenir en tant que « gardienne de la

liberlé individuelle»

selon les conditions prévues par la loi. Or, le

7

Loi n081-973du 29 octobre 1981relative aux conditions d'entrée et de

séjour des étrangers en France. 8 Voir Annexe 1 pour la rédaction actuelle.

Suivant l'expression retenue dans les ouvrages de droit administratif: Les Professeurs J-M AUBY et R. DRAGO R. in Traité de Contentieux Administratif L.G.D.J.1984 Tome 1 et de FORGES J.M. in Droit Administratif Litec 1993 parlent de « clause générale de compétence ». Le Professeur R. C~APUS in Droit du Contentieux Administratif Montchrestien 1998 7emeéd. parle de « compétence constitutionnellement réservée à lajuridiction administrative». 16

9

placement en centre ou en local de rétention limite la liberté
individuelle.

En présence d'un litige relatif à la rétention administrativedes étrangers, le requérant doit donc se poser la question de savoir quel est le juge compétent à chaque phase de l'action
administrative.

Par ailleurs, le régime juridique applicable pose d'autres interrogationsrelatives à l'organisationdu contentieux.Le maintien en rétentionest une action administrativelimitéedans le temps qui s'applique à un étranger en instance d'éloignement. Les litiges juridiques nés de cette situation, pour être régler efficacement, imposentque le juge applique des garanties adaptées: tel que le délai raisonnable, le droit au recours, l'accès à l'information juridiquedans une langue que l'étranger comprend, dans le cadre d'un débat contradictoire,oral et public... Or, de façon traditionnelle,les contentieux relatifs à la police des étrangers n'appliquentpas l'article6 de la Conventioneuropéenne de sauvegarde des droitsde l'hommeet des libertésfondamentales qui édicte les garanties du procès équitable. Le juge compétent, pour opérer son contrôle,appliqueune procédure de règlementdes litigesspécifique,propre à la rétention administrativedes étrangers et à son ordre de juridiction.
Ainsi en présence d'un litige relatif à la rétention administrative des étrangers, il est légitime de se demander si des garanties du procès équitable sont applicables à ce contentieux particulier, si elles ont été adaptées, qu'elles sont leurs fondements juridiques et si elles sont appliquées de la même façon par le juge administratif et par le juge judiciaire.

17

L'étude du contentieuxde la rétention administrativedes étrangers en instance d'éloignement a consisté à analyser les différentes phases du maintienen rétention1o.L'intérêt a été focalisé sur les agissements de l'administration,sur les actes faisant l'objet de la saisine du juge et sur l'attitudede chacune des deux juridictionsvisà-visde ces actes, tant au pointde vue de la compétence que de la procédure. Lasynthèse des éléments d'analyse nous a permis: - d'une part, d'identifierles critères fondant la compétence générale du juge administratif (critères organique, fonctionnel, finaliste, instrumental) à l'égard de la décision initiale de placement en rétention, - puis d'envisager les fondements juridiquesde la compétence du juge administratifau regard des mesures relatives aux conditions
matérielles d'exécution de la rétention, part, de cerner la compétence naturelle du juge judiciaire en établissant ses fondements législatifs et jurisprudentiels.

- d'autre

La description des règles procédurales du contentieux de la rétention administrativerelatives à l'accès de l'étranger au juge et aux modalités d'interventiondes juridictionsmet en évidence une
10

Pour l'étude, la recherche a procédé en plusieurs étapes. Le recueil des

données s'est effectué par la consultation des textes et de la jurisprudence applicables en la matière, par la rencontre avec un certain nombre de protagonistes du sujet (magistrats, militants associatifs, avocats, agents de la force publique), et par la lecture des ouvrages de doctrine se rapportant au sujet. Nos principaux interlocuteurs furent: -Madame Odile HEDERER-MONDINEU, Conseillère à la Cour d'Appel de Paris. -Madame le Professeur Danièle LOSCHAK, ancienne présidente du G.I.S.T.I. -Monsieur Dominique CHARVET, Président de la Il èmeChambre de la Cour d'Appel de Paris, responsable de l'article 35 bis. -Mademoiselle Marlène YOUCHENKO membre de la C.LM.A.D.E. et de l' A.N.A.F.E. 18

tendance à l'adaptation progressive des garanties du procès équitabledans l'« esprit de l'article6 de la Conventioneuropéenne des droitsde l'homme». Ce phénomène, constaté devant les deux ordres de juridictions, résulte de l'évolution législative et d'aménagements jurisprudentiels.

Ainsi, l'étude du contentieux de la rétention administrative des étrangers en instance d'éloignementfaitapparaitre :

. .

Partie 1 Une répartition complexe des compétences

Partie 2 Une adaptation progressive des garanties du procès équitable.

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