LE CRIME CONTRE L'HUMANITÉ

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De Nuremberg jusqu'à la résolution 827 de 1993 adoptée par le conseil de sécurité de l'ONU qui porte création d'un tribunal pour réprimer les crimes commis dans l'ex-Yougoslavie, la notion de crime contre l'humanité n'a pas été appliquée pénalement en droit international. La résolution 955 pour les crimes commis au Rwanda en 1994 confirme le retour de son application pénale. Aujourd'hui avec l'instauration de la Cour pénale internationale, il faut espérer que la répression se généralise à tous les crimes commis. Pour faire aboutir ces juridictions internationales, il va s'agir d'appliquer une norme n'ayant fait, à l'exception du génocide, l'objet d'aucune convention internationale.
Publié le : samedi 1 février 2003
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EAN13 : 9782296307957
Nombre de pages : 442
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LE CRIME CONTRE L'HUMANITE

Collection Logiques Juridiques
dirigée par Gérard MARCOU Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle. Dernières parutions Karine MICHELET, Les droits sociaux des étrangers, 2002. Elise FRELON, Les pouvoir du conseil souverain de la nouvelle France dans l'édification de la norme (1663-1760), 2002. Karine FOUCHER, Principe de précaution et risque sanitaire, 2002. Fabrice RIEM, La notion de transparence dans le droit de la concurrence, 2002. Delphine EMMANUEL ADOUKI, Droit international public. Tome 1. Les sources, 2002. Anne TEISSIER-ENSMINGER, L'enchantement du droit: légistique platonicienne, 2002. Solange NGONO, Le procès pénal camerounais au regard des exigences de la chartre africaine des droits de l'homme et des peuples, 2002.s Michel LASCOMBE, Le droit constitutionnel de la Vème République, 2002. Marie-Dominique CHARLIER-DAGRAS, La laïcité française à l'épreuve de l'intégration européenne. Pluralisme et convergences, 2002. Auguste ILOKI, Le recours pour excès de pouvoir au Congo, 2002. Michel-cyr DJIENA WEMBOU, Le droit international dans un monde en mutation, 2002.

Jean-François ROULOT

LE CRIME CONTRE L'HUMANITE

Préface de Charalambos APOSTOLIDIS

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

@ L'Harmattan,

2002

ISBN: 2-7475-3583-5

A l'attention du lecteur

Cet ouvrage est la publication d'une thèse soutenue le 19 janvier 1998 à la Faculté de Droit de Dijon. Les analyses qu'il contient, reprennent de manière intégrale et exclusive celles qui ont été développées il y a maintenant quatre ans. La mise à jour du travail d'origine n'a pas modifié ces analyses qui sont confirmées par la pratique récente.

PREFACE
L'ouvrage de Monsieur Jean-François Roulot sur "le crime contre l'humanité", comble heureusement une lacune dans la littérature du droit international public. Présenté originairement comme thèse de doctorat devant la Faculté de droit et de science politique de Dijon, ce travail mérite d'être lu et d'être relu, tant il contient de développements qui nourrissent la réflexion juridique. Sur le plan épistémologique, l'auteur a su bien faire la distinction entre hommage aux victimes, qui sauve le passé du néant et transmet aux jeunes générations une mémoire, et l'analyse proprement juridique, qui permet, avec et à travers les outils conceptuels du droit, de comprendre une politique criminelle: "comprendre le pourquoi du crime est d'autant plus nécessaire pour le définir que pour le réprimer efficacement ou encore le prévenir" . La lecture de l'ouvrage, suscite deux séries d'interrogations. La première concerne l'objet crime (crime contre l'humanité) et le rôle du droit. Le droit a une tâche redoutable, tâche qui est pourtant liée à sa fonction même: nommer et sanctionner. Mais comment nommer? Si l'on regarde du côté des philosophes, force est de constater que les concepts font défaut. "La pensée qui veut penser l'inexprimable au prix de la pensée, le falsifie", écrit Theodor Adorno dans sa Dialectique négative. En forgeant le concept de crime contre l'humanité, le droit réussit à appréhender cette "méchanceté ontologique" (Jankélévitch), à nommer l'irrationnel, l'abominable, l'indicible, à combler - fût-ce de manière si relative - la distance entre le langage et l'expérience. JeanFrançois Roulot montre bien le passage d'une norme qui émerge d'abord sur le plan moral avant de connaître ses premières concrétisations sur le plan de la légalité internationale. La deuxième série d'interrogations que soulève le riche travail de Jean-François Roulot porte sur le crime comme objet du discours juridique. Comme le démontre l'auteur avec une argumentation sans faille, le crime contre l'humanité relève, par définition du droit international (impératif). En effet, "il n'est pas concevable qu'un criminel puisse se soustraire à la justice par le simple refus de l'ordre juridique national de reconnaître l'incrimination". Il s'agit donc de restituer le droit international à sa juste place, celle d'un instrument finalisé. En réalité, il n'y a de droit que dans le

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mélange intime de formes et de valeurs. Les formes du droit international enveloppent les valeurs diffuses dans une société sans doute hétérogène mais qu'il s'agit de préserver par ce qui la menace dans ses fondements mêmes. Le problème juridique dans sa dimension universelle est d'intégrer et d'instituer la limite. De ce point de vue, le crime contre l'humanité définit, à travers et grâce au droit international, la référence fondamentale, l'Interdit absolu: ce qui dépasse l'individu et touche l'espèce. Le livre de Jean-François Roulot apporte un éclairage incontestable sur les significations - mais aussi sur les limites - de l'universalité du droit.

Charalambos APOSTOLIDIS Professeur à la Faculté de Droit et de Science Politique de Dijon

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SOMMAIRE
Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. p. 13

Partie I La définition de la notion de crime contre l'humanité. ..... p. 21
Titre I L'origine de la notion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 27

Chapitre I La règle qui interdit de commettre des crimes contre l'humanité apparaît avant 1945 Chapitre II La formulation juridique du crime contre l'humanité à la fin de la seconde guerre mondiale
Titre II Le sens actuel du crime contre l'humanité.
Chapitre I Analyse sémantique.

p. 31 p. 83

. . . . .. . . . . . . . . . . ... p. 121

.. .. .. .. . . .. . .. . . .. .. .. .. . .. ... p. 129

Chapitre II Essai de définition de l'infraction de crime
contre l 'humanité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. p. 1 75

Partie II L'application de la notion de crime contre l'humanité.

p. 235

Titre I L'application de la notion en droit international public. .....p. 245 Chapitre I Le fait générateur de la responsabilité Chapitre II L'engagement de la responsabilité. ....... .... Chapitre III La mise en oeuvre de la responsabilité Titre II L'application de la notion de crime contre l'humanité en
droit international pénal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 299

...p. 249 p. 263 p. 277

Chapitre I L'application de la notion par les instances
supra-étatiques. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 303

Chapitre II La répression des crimes contre l'humanité par l'intermédiaire des Etats Con elusi 0n
Bibliographie.

p. 369 p. 415

. . . . .. . .. . .. . . . . .. . . . . .. . .. . . . . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . . . .. . .. . . . . . p. 419

Table

des matières.

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Liste des principales abréviations

AFDI: Annuaire français de droit international.

ACDI: Annuaire de la Commission de droit international.

CIJ: Cour Internationale de Justice.

JCP: Semaine juridique.

JD I: Journal du droit international.

RCADI: Recueil des cours de l'Académie de droit international de la Haye.

RDP: Revue de droit public et de science politique.

RGDIP: Revue générale de droit international public.

RICR: Revue internationale de la Croix-Rouge.

RIDP: Revue internationale de droit pénal.

Il

INTRODUCTION

"Crime contre l'humanité", comme le relève André Frossard "l'expression est superbe. Il s'agit de savoir si elle a un sens. On lui donne parfois une telle extension qu'elle finit par recouvrir tout le mal qui se fait dans le monde, et qu'elle ne signifie plus rien de précis. Car tout crime lèse l'humanité, on en connaît point de bienfaisant..." 1. Il est vrai que l'expression de crime contre l'humanité est très utilisée voire dévoyée de son sens premier. Victime de son origine, liée aux atrocités nazies, elle est utilisée dans le langage courant comme synonyme d'un acte particulièrement atroce que la conscience réprouve. Si la valeur affective attachée à ce terme ne doit pas être sousestimée, il reste que sa construction juridique doit aller au-delà. D'un point de vue strictement juridique nous pouvons dire que la définition des crimes contre l'humanité a été formulée pour la première fois au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale dans l'Accord de Londres du 8 août 1945 qui institue le Tribunal Militaire International de Nuremberg2. Définition qui sera reprise intégralement dans la Déclaration du Commandant suprême des forces alliées en Extrême-Orient du 19 janvier 1946 qui porte création du Tribunal Militaire International de Tokyo. La notion a connu ensuite une certaine éclipse en droit international. En effet, les deux tribunaux précités ont reçu des compétences ad hoc, c'est à dire, limitées à la répression des crimes japonais et nazis. Une fois les verdicts prononcés, ils ont été dissous. Il faudra attendre la résolution 827 du Conseil de sécurité des Nations-Unies du 25 mai 1993 pour qu'une juridiction internationale soit à nouveau compétente pour réprimer des crimes contre l'humanité. A partir de ce moment, la pratique pénale se développe. En ce sens, le 8 novembre 1994 une nouvelle résolution du Conseil de sécurité institue un second Tribunal international ad hoc pour connaître des crimes contre l'humanité commis au Rwanda et dans les Etats voisins entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994. Toujours en ce sens, le 17 juillet 1998 a été signée à Rome une

l André FROSSARD: Le crime contre l'humanité, éd. Laffont, Paris, 1987, p. 77. 2 L'article 6c du Statut précise: "Les crimes contre l'humanité: c'est à dire l'assassinat, l'extermination, la réduction en esclavage, la déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux lorsque ces actes ou persécutions, qu'ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime rentrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime".

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convention portant statut d'une future Cour Pénale Internationale à caractère permanent. Toutefois, l'éclipse que la notion de crime contre l'humanité a connu entre 1946 et 1993 ne concerne que la pratique pénale devant une juridiction internationale. En effet, la notion elle même, loin d'être remise en cause, est abondamment enrichie comme le prouvent les nombreuses conventions préparées sous l'égide des Nations-Unies3. En outre, il ne faut pas oublier que pendant cette période, l'Afrique du Sud s'est vue infliger des sanctions pour sa politique d'apartheid qualifiée à plusieurs reprises de crime contre l'humanité à partir de 1966. Cet Etat a donc engagé sa responsabilité non au pénal mais en droit international classique pour crime contre l'humanité. Ainsi malgré une situation internationale peu propice au développement du droit international du fait des tensions entre l'Est et l'Ouest pendant 50 ans, jamais l'existence de la norme n'a été mise en cause. Il faut souligner, à ce titre, que le récent regain d'intérêt pour la notion en droit international pénal depuis 1993 n'est sans doute pas étranger à la situation politique internationale. Avec le retour de l'application pénale de la notion de crime contre l'humanité réapparaissent de nombreux problèmes fondamentaux. Il s'agit notamment d'une norme dont la définition, à l'exception du génocide, n'a pas fait l'objet d'une convention. Il n'existe donc pas une définition unique mais plusieurs contenues dans les différents textes internationaux. De même le respect de l'interdiction de commettre des crimes contre l'humanité est intimement lié au maintien de la paix, ce qui n'est pas toujours conforme avec l'impératif de justice. La pratique de la notion va s'en ressentir. La compréhension de ce que sont les crimes contre l'humanité se complique encore avec la présence de cette incrimination dans certains droits criminels nationaux. Il en résulte alors dans la pratique une certaine confusion entre le droit interne et le droit international. Confusion qu'il convient d'éviter. Sur ce point, il faut signaler qu'en France l'infraction de crime contre l'humanité existe en droit interne. Ceci explique sans doute pourquoi les études menées en France, concernant cette infraction, ont essentiellement abordé la question sous l'angle du droit interne et non

3 Sans qu'il soit nécessaire pour l'instant de procéder à une énumération complète, il faut noter la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide de 1948, La Convention pour l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre signée en 1968, le Pacte intematÏonal relatif aux droits civils et politiques de 1966 ou encore la Convention sur l'apartheid de 1973.

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sous l'angle du droit international4. Parmi ces études, on remarque essentiellement, en plus de nombreux articles et ouvrages, deux thèses qui s'ajoutent à celles dont l'objet principal est très voisins. La première, dont l'auteur est Remi Meyrowitz, a été publiée à la Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence en 1960 soit, à peine, 6 années après l'abrogation de la loi n° 10 du Conseil de contrôle interallié en date du 20 décembre 1945 qui donne une base légale à la répression des crimes contre l'humanité par les tribunaux allemands6. A ce titre, il convient de souligner que les tribunaux allemands ont fonctionné dès la chute du IIIème Reich, alors que la question de savoir si un Etat allemand existait ou non pouvait légitimement se poser. L'ouvrage permet de se faire une idée très précise de ce que fut l'application de la notion par les tribunaux allemands dans la partie occidentale de l'Allemagne entre 1945 et 1954 et il reste une référence en la matière. Toutefois, cet ouvrage, essentiel à une étude sur les crimes contre l'humanité, n'aborde pas la notion sous l'angle du droit international. La notion est étudiée surtout en droit pénal interne. Certes, le crime est attribué à un Etat, cependant, les conséquences attachées à cette particularité absolument capitale du crime ne sont abordées que de manière accessoire dans la définition. La majeure partie de l'étude, à l'exception de la partie consacrée aux sources de la notion, relève d'une analyse de droit interne. La seconde thèse dont l'objet concerne directement la notion de crime contre l'humanité a été soutenue en 19907. Elle procède à une analyse de la pratique de la notion devant les juridictions françaises de

4 A l'étranger, les études concernant les crimes contre l'humanité ont également été menées sous l'angle du droit pénal interne. On constate ainsi que les travaux relatifs aux crimes contre l'humanité entre 1945 et 1993 ne portent que sur les droits criminels des anciens pays occupés par l'Allemagne nazie. Les pays anglo-saxons en revanche se sont désintéressés de cette notion dans leur droit interne entre 1945 et 1993. Durant cette même période, les seules références anglo-saxonnes aux crimes contre l'humanité touchent non pas les droits internes mais le droit internationa1. Il s'agit des études de préparation à la justice de Nuremberg et quelques travaux dans les instances internationales comme par exemple à la Commission de Droit International à l'ONU. Globalement le monde anglo-saxon, à l'exception du Canada, s'est peu intéressé à l'étude du crime contre l'humanité. 5 Voir Marcel MERLE: Le procès de Nuremberg et le châtiment des criminels de guerre, Thèse, éd. Pédone, Paris, 1949 et Stanislaw PLA WSKI: Etude des principes fondamentaux du droit international pénal, LGDJ, Paris, 1972. 6 Voir Henri MEYROWITZ: La répression des crimes contre l'humanité par les tribunaux allemands et de ['appartenance à une organisation criminelle, Thèse, LGDJ, 1960. 7 Voir Catherine GRYNFOGEL: Le crime contre ['humanité, notion, régime, Thèse, Toulouse-l, 1991.

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1972, date des premiers arrêts rendus dans l'affaire Touvier qUI mentionnent les crimes contre l'humanité, à 1990. Ces deux thèses abordent l'étude de la notion sous l'angle du droit interne. Or cette notion se situe essentiellement en droit international. Le crime est commis par un Etat. Le criminel est particulier. Cette spécificité doit être prise en compte car il ne s'agit pas d'un simple particulier agissant de son seul chef. Dans cette hypothèse où le criminel détient le pouvoir, le droit pénal interne du pays dans lequel il gouverne ne l'arrêtera jamais dans ses actes, ce droit s'avère totalement inopérant. Le droit pénal nazi n'a jamais puni Hitler. De même, les droits internes des autres Etats, sont également inopérants. Les autorités judiciaires d'un Etat, au nom du principe d'égalité qui existe entre les souverainetés, ne peuvent au moyen de leur droit interne punir les gouvernants et agents criminels d'un autre Etat sans méconnaître la souveraineté de ce dernier. La France ne peut juger ni un Khmer rouge ni un policier du temps de l'apartheid8. Par conséquent, la qualité même du délinquant en tant qu'organe de l'Etat modifie les règles classiques des droits internes en matière de compétence de la répression pénale. La solution à ce problème doit être recherchée non pas dans les différents droits internes mais dans les règles du droit international public. Cette particularité relative à la qualité de l'auteur de l'acte situe le crime contre l'humanité en droit international et non en droit interne. S'il est vrai que la notion est appliquée à des individus, il ne faut pas perdre de vue que ces derniers ont agi en tant qu'organe d'un Etat. Il s'agit dès lors de juger des gouvernants et des agents d'un Etat. Cette caractéristique est absolument centrale et ne doit pas être occultée, même si les personnes engagent une responsabilité individuelle voisine de celle qui est habituellement en cause en droit pénal interne. Il est donc nécessaire d'aborder l'étude des crimes contre l'humanité sous l'angle non plus du droit criminel national mais à la lumière du droit international, son domaine naturel. Cette nécessité est d'ailleurs parfaitement confirmée par la création des juridictions internationales à savoir les deux tribunaux internationaux ad hoc compétents pour connaître des violations criminelles du droit international commises dans l'ex-Yougoslavie et au Rwanda et la future Cour Pénale Internationale.

8 La Chambre criminelle de la Cour de cassation s'est prononcée en ce sens dans un aITêt en date du 13 mars 2001 dans une affaire où le Colonel Kadhafi était mis en cause devant les juridictions françaises. Voir Jean-François ROULOT: "La coutume du droit international pénal et l'affaire Kadhafi", Recueil Dalloz, 2001,jurisprudence, pp. 2631 et s..

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Ceci étant, l'existence de la notion en droit international public soulève de très nombreuses questions. Il va de soi que notre étude n'a pas la prétention d'apporter toutes réponses aux grands problèmes théoriques posés par l'existence de l'interdiction de commettre des crimes contre l'humanité. Ces problèmes sont fondamentaux et influent directement sur les grandes défmitions du droit international classique comme la souveraineté, l'Etat ou encore la non-ingérence dans les affaires internes. Notre tache sera limitée à la compréhension des règles relatives à l'existence de la notion de crime contre l'humanité en droit international. Plus précisément, la notion de crime contre l'humanité relève en droit international public d'un domaine particulier marqué par une double caractéristique. D'abord, la notion de crime contre l'humanité est une norme de droit impératif, de jus cogens. Ensuite, le jus cogens dont il s'agit porte sur le droit international des droits de l'homme. -L'interdiction de commettre des crimes contre l'humanité est une règle de droit impératif et non de droit obligatoire. La nuance est capitale. Une norme obligatoire prend sa source dans la volont~ du sujet de droit. Ce dernier est alors créateur de droit. Il n'est de règle sans son acceptation. En droit international public classique, l'Etat est le sujet créateur de droit par excellence. En revanche, la norme impérative s'impose même en l'absence de consentement. Celui-ci ne peut valablement faire obstacle au respect du jus cogens. En la matière, il est fort louable que l'existence du droit ne soit pas soumise à la volonté individuelle de l'Etat, c'est à dire en fin de compte, du criminel9 potentiel. Si tel n'était pas le cas, ce serait donner la possibilité au gouvernement criminel, en ne signant pas les conventions relatives à la justice internationale, de ne pas être soumis à cette dernière. Le droit international classique est très largement dominé par la règle "pacta sunt servanda". Ainsi, en l'absence d'une volonté d'accepter une règle, un Etat n'est pas lié par cette dernière. La souveraineté est toute puissante et ne peut, par définition, être limitée. Or, il est évident que jamais l'Allemagne avant 1945 n'a accepté que ses dirigeants et agents soient jugés par un tribunal international compétent pour prononcer des sentences pénales. Aucune convention,
9 Voir sur la distinction entre le droit impératif et le droit obligatoire Philippe CAHIER: "Cours général de droit international public", RCAD!, 1985, vol. 195, p. 195. L'auteur précise en faisant expressément référence aujus cogens que "Tout ordre juridique... possède deux types de normes: les normes impératives, auxquelles il est interdit de déroger, et les normes permissives, qui peuvent être écartées par accord. L'ensemble des normes impératives constitue l'ordre public. La raison d'être de ces normes provient du fait qu'elles sont destinées à protéger les intérêts essentiels d'une société: intérêts... qui doivent primer sur les intérêts des individus pris séparément".

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aucune déclaration n'est allée en ce sens. Pourtant, les chefs de l'Allemagne nazie ont été jugés individuellement et condamnés à Nuremberg. Il en est exactement de même pour les Japonais jugés devant le Tribunal Militaire International de Tokyo. Force est de constater alors que la répression des crimes contre l'humanité s'est imposée aux Etats allemand et japonais pour punir les criminels: les gouvernants et leurs agents. L'étude de la norme qui interdit de commettre des crimes contre l'humanité nécessite dès lors d'aborder les problèmes liés au jus cogens. En ce sens, quelles sont les règles qui s'imposent aux gouvernants d'un Etat souverain, même contre sa volonté exprimée, comment est déterminée la règle, et qui sera chargé de la faire respecter? Les règles du droit impératif soulèvent des difficultés qui leur sont spécifiques, que l'on ne trouve pas habituellement en droit international public. Les crimes contre l'humanité en tant que crimes internationaux de l'Etat relèvent d'un domaine particulier et de règles qui dérogent au droit commun. En premier lieu, il se pose le problème de la définition des crimes contre l'humanité. Il existe une norme internationale, à savoir, l'interdiction de commettre de tels crimes, impérative et non pas simplement obligatoire. Un inconvénient majeur se dresse alors sur le plan de la définition des crimes contre l'humanité. Dans le droit international d'aujourd'hui, l'Etat demeure créateur du droit par l'expression de sa volonté. Or, à partir du moment où cette volonté ne peut s'opposer à la création d'une règle de droit qu'il n'a jamais acceptée; il faut admettre que l'Etat ne possède plus à lui seul le pouvoir de créer du droit. En outre, le droit peut même s'imposer à l'Etat ayant exprimé la volonté de ne pas s'y soumettre. Dans cette circonstance comment, et, surtout par qui, sera définie la notion de crime contre l'humanité? Il s'agit d'une question que nous essaierons d'éclairer. En second lieu, un autre problème se pose. Il touche à la décision et au pouvoir de faire respecter l'interdiction contenue dans la norme de crime contre l'humanité. Il est évident dans la mesure où le criminel est l'Etat que la question est de savoir qui est compétent pour le contraindre alors que toutes les règles du droit international classique sont fondées sur le respect de la souveraineté de l'Etat? Sont-ce les autres Etats? Cela ne risquerait-il pas de remettre en cause le principe d'égalité? Ces grandes questions liées au caractère de jus cogens des crimes contre l'humanité sont communes à tous les autres crimes internationaux de l'Etat. Ces derniers sont tous liés au droit impératif puisqu'ils présentent tous la caractéristique d'être des violations graves des valeurs

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essentielles de la communauté internationale. La particularité des crimes contre l'humanité par rapport aux autres crimes internationaux porte sur le domaine du jus cogens dans lequel ils sont perpétrés, à savoir, celui des droits de l'homme. -Les crimes contre l'humanité sont des atteintes graves à des normes de jus cogens intervenues dans le domaine du droit international des droits de l'homme. Or, ce dernier occupe une place spécifique en droit international public. Son origine la plus directe se trouve dans le droit de la guerre. La relation personne-pouvoir s'est trouvée peu à peu internationalisée au fur à mesure de l'apparition et du développement du droit international des droits de l'homme. Autrement dit la relation personne-pouvoir qui était de la compétence exclusive de l'Etat, est devenue progressivement un problème qui touche aux relations internationales. Sans qu'il soit besoin pour l'instant de procéder à une étude historique détaillée du droit international des droits fondamentaux il n'est cependant pas sans intérêt de rappeler que l'apparition du droit international des droits de l'homme est largement amorcée par la codification du droit de la guerre à la fin du XIXème Siècle. Cependant, si le droit de la guerre a été amené à reconnaître une protection à la personne, fût-ce de manière générale, et si différents textes ont contribué à son élargissement, il faudra attendre la Seconde Guerre Mondiale avec son cortège d'horreurs pour que les normes impératives liées aux droits de l'homme puissent être consacrées comme règles de droit. Ce conflit permettra d'appliquer pour la première fois, sans toutefois le dire expressément, ce qui sera plus tard qualifié de jus cogens. Le droit international des droits de l'homme est enfin consacré dans son caractère indérogeable même en l'absence de règles conventionnelles acceptées. Il n'est plus permis d'en douter, mais le prix payé a été exorbitant. En ce sens, Nuremberg est une manifestation éclatante de ce droit international des droits de l'homme auquel nul ne peut déroger. Certes, il n'est pas codifié et le Illème Reich n'a pas adhéré à ses principes, loin de là. Pourtant, ce droit international primera le droit nazi et il sera à la base d'un jugement contre les dirigeants d'un système totalitaire de masse. La souveraineté allemande cédera devant l'obligation de se conformer à un corps de règles qu'il n'est pas possible de méconnaître. Le jus cogens relatif aux droits fondamentaux prend en réalité naissance à Nuremberg, par la notion de crime contre l'humanité. L'évolution ultérieure va dans le sens d'un droit international des droits de l'homme composé de deux faces distinctes. La première, est la

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défense d'un irréductible humain consacrée dans tous les textes où cette défense est expressément considérée comme indérogeablelO. La seconde face de ce droit est une protection élargie de la personne à des principes moins essentiels que les premiers. Il ne s'agit plus de jus cogens, règles qui s'imposent à tous envers tous, mais d'engagement international consenti par chaque souveraineté. Ce dernier ne peut être que conventionnel. En d'autres termes, il convient de différencier d'un côté, le droit international des droits de l'homme impératif, et de l'autre, le droit international des droits de l'homme obligatoire. Il est nécessaire de distinguer ces deux droits dans la mesure où les crimes contre l'humanité relèvent du droit international des droits de l'homme impératif. Le droit international des droits de l'homme contribue ainsi à modifier ou plutôt à diversifier les caractères du droit international public. En effet, celui-ci était fondé sur les relations entre Etats à l'exclusion de la relation pouvoir-personne. Or, à présent cette relation ne relève plus de la seule compétence de l'Etat, celle-ci se trouve internationalisée. L'Etat perd ce qui a été considéré longtemps comme l'un de ses attributs à savoir sa compétence exclusive sur la relation qu'il entretient avec ses propres nationaux dans la sphère des affaires internes. Ainsi les crimes contre l'humanité relèvent d'une branche particulière du droit international public qui constitue une exception aux règles habituellement rencontrées en ce domaine, notamment, en ce qui concerne la souveraineté. En effet, l'Etat est criminel. La situation est assez extraordinaire pour ne pas susciter des dérogations au droit commun. La souveraineté ne peut servir de paravent aux criminels. Dans cette hypothèse très particulière elle peut être contrainte. Nous essaierons d'analyser les règles liées à l'existence de l'interdiction de commettre des crimes contre l'humanité en droit international pour déterminer le sens de cette interdiction et de dégager les règles relatives à son application, qui commencent à apparaître. Ainsi, une première partie sera consacrée à la définition de la notion de crime contre l'humanité et abordera des questions relatives notamment à ses origines, à sa forme, à son sens et à sa portée. La seconde partie portera sur l'examen des règles relatives à l'application de la notion de crime contre l'humanité en droit international.

10 Voir notamment Frédéric SUDRE: Droit international et européen des droits de l'homme, Puf, Paris, 1989, 1ère édition, p. 118 et Mireil1e DELMAS-MARTY: Pour un droit commun, éd. Seuil, 1994, p. 273.

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PARTIE I LA DEFINITION DE LA NOTION DE CRIME CONTRE L'HUMANITE

Formulée juridiquement en 1945, la notion de crime contre l'humanité, fut conçue pour sanctionner les atrocités commises durant le second conflit mondial; "oubliée" dans le contexte de la guerre froide, elle est en train de s'appliquer à nouveau au niveau international. Dès lors deux questions apparaissent sur le plan technique. Dans la mesure où il n'existe pas de convention internationale qui donne une définition générale des crimes contre l'humanité mais qu'au contraire différents éléments du droit international proposent des formulations toutes distinctes, il se pose d'une part le problème de la détermination du sens de la notion et d'autre part la question de savoir qui est compétent pour donner une définition qui, le cas échéant, s'imposera à des souverainetés. Les réponses à ces questions sont confrontées à de nombreuses difficultés. Plus spécialement, il s'avère que la norme qui interdit de commettre des crimes contre l'humanité, existe en droit international sous la forme d'une coutume de jus cogens. Cette norme soulève des difficultés particulières dans le monde juridique en France. Les pénalistes sont peu habitués à la coutume Il. De même pour les internationalistes, certes peu habitués aux logiques du droit criminel, ce type de norme ne poserait encore pas trop de problème12 s'il ne s'agissait pas d'une coutume de jus cogens; le droit impératif. En effet, la France est réticente devant un concept parfois assez difficile à délimiter 13. Plus généralement, Cette formulation de la notion de crime contre l'humanité expression d'une justice internationale, soulève de nombreuses et diverses interrogations dans des domaines très divers. Marcel Merle relève que traiter d'un tel droit "c'est aborder un sujet qui touche à la fois des problèmes gouvernementaux et diplomatiques, au droit international et au droit pénal, à la morale et à l'histoire" 14. Par

Il Cf. Le préambule de la Constitution de 1958 dans l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, relatif au principe de la légalité des délits et des peines, fait référence exclusivement au droit écrit dans la mesure où il mentionne la promulgation de la loi. En effet, la coutume est tacitement écartée puisqu'elle ne fait pas l'objet de promulgation. 12Cf. Article 38 de la Cour International de Justice. 13 La France a présenté une réserve concernant les articles 53 et 64 de la Convention de Vienne adoptée le 23 mai 1969 sur le droit des traités précisément parceque ces articles reconnaissent l'existence de règles de jus cogens ou droit impératif. Le motif alors invoqué pour justifier la réserve était que le contenu de ce droit demeure très vague. En effet, si pour les crimes contre l'humanité ce droit ne pose guère de soucis, il n'en est pas de même dans d'autres domaines comme l'environnement ou la santé. 14 Marcel MERLE: Le procès de Nuremberg et le châtiment des criminels de guerre, thèse, Paris, éd. Pédone, 1949, p. 3.

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l'expression "problèmes gouvernementaux et diplomatiques", il convient de faire référence à la sphère politique, tant nationale qu'internationale et au droit public. En effet, le droit constitutionnel, par son objet qui est d'organiser le pouvoir, régule le rapport gouvernants-gouvernés. Il se trouve donc directement concerné. De même, le droit administratif est utilisé comme moyen par le criminel pour perpétrer son acte. Raoul Hilberg note en ce sens que la solution finale est un processus administratif15 et Edgar Faure, parlera de "service public criminel"16. Les commentateurs sont nécessairement attirés vers l'un ou l'autre des multiples aspects et sont tentés par là de négliger les autres. Tel, qui se place exclusivement au point de vue moral, sera conduit à minimiser les difficultés d'ordre juridique soulevées par une procédure entièrement nouvelle; mais le juriste de son côté, pourra oublier en faisant usage de sa technique, les considérations d'opportunité ou de morale qui ont guidé les auteurs du procès 17. La difficulté majeure, pour cerner de manière cohérente la notion de crime contre l'humanité, est non seulement de concilier les différentes logiques parfois contradictoires, notamment du droit, de la politique ou de la morale, mais également au sein du droit d'harmoniser des disciplines et des systèmes très distincts. D'abord le crime contre l'humanité nécessite de rendre compatible le droit pénal, traditionnellement un droit interne, avec le droit international public. Or le premier n'appréhende pas le criminel comme le second traite les dirigeants d'un Etat. En droit pénal, le criminel est jugé et puni. Par contre en droit international, les gouvernants bénéficient d'immunités en vertu de la souveraineté et de l'égalité des Etats. Ensuite, les logiques inhérentes aux différents systèmes juridiques doivent aussi être conciliées. Le pragmatisme de la Common Law ne sera pas toujours compatible avec les exigences formelles du droit continental européen, droit écrit. On remarque en ce sens qu'en 1945, Nuremberg est une construction juridique anglo-américaine qui s'applique à des ressortissants d'un pays de droit écrit: l'Allemagne. Le point de droit sans doute parmi les plus discutés à Nuremberg concerne le principe de la légalité des délits et des peines dans la mesure où ce principe prend un sens différent selon le système juridique considéré. En ce sens en droit pénal, une norme pour être appliquée doit préexister à la commission de l'acte afin que le risque d'arbitraire soit
15 Raoul HILBERG: La destruction des Juifs d'Europe, Fayard, 1988, p. 50. 16 Edgar FAURE: Introduction à La persécution des Juifs en France et dans les pays de l'Ouest présentée par la France à Nuremberg, Centre de documentation juive contemporaine, Paris, 1947, p. 22. 17 Marcel MERLE, op. cit., pA.

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limité. Le droit écrit et la Common Law, lorsqu'ils sont soucieux du respect des droits fondamentaux, s'accordent sur ce point. Seule diffère, selon le système, la forme sous laquelle cette règle préexiste. En droit écrit, le principe de la légalité des délits et des peines impose un texte légal préalable à la commission de l'acte. Au contraire la Common Law n'exige pas de forme particulière, il peut s'agir d'une règle non encore formulée. Or la décision de juger les grands criminels de guerre qui a donné lieu au Statut de Nuremberg, donc à la formulation juridique par une infraction internationale des atteintes graves à la personne humaine portées par des gouvernants, n'est intervenue qu'en mai 1945 sous l'impulsion des Etats-Unis. Par conséquent sur un plan formel, la norme traduite à Nuremberg, comme les règles relatives à son application, ne satisfont pas aux exigences du droit écrit puisque le principe de légalité n'est pas respecté. Pour surmonter toutes ces difficultés et afin de déterminer le sens à donner au crime contre l'humanité en droit international, il convient de commencer par étudier l'origine de l'incrimination pour en dégager l'esprit (Titre 1) avant de procéder à sa construction conceptuelle (Titre 2).

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TITRE I L'ORIGINE DE LA NOTION

La notion de crime contre l'humanité en droit international pénal a été formulée en 1945 par la réunion de deux éléments. Le premier est un fait criminel 'particulièrement odieux 18 qui a rendu nécessaire une répression. Le second est l'existence d'une morale internationale suffisamment développée pour imposer une volonté de justice pénale à l'encontre des dirigeants d'un Etat. L'un sans l'autre n'aurait vraisemblablement pas permis l'application de cette incrimination en droit international. Sans la dimension gigantesque des crimes nazis, tant par l'horreur que par le nombre des victimes, jamais les responsables du régime hitlérien n'auraient été jugés selon des règles internationales et pénales à la fois. Seule une morale internationale protectrice de l'homme relativement développée a permis la formulation de l'incrimination aussi rapidement. Les responsables auraient pu être jugés politiquement puis exécutés mais ils ont été condamnés juridiquement19. La mise à l'écart de la solution politique au profit de la solution juridique pour régler le sort des dirigeants de l'Allemagne a nécessité l'instauration d'un tribunal international auquel a été donné des règles de fonctionnement. Dans ce contexte, l'Accord de Londres signé le 8 août 1945 qui porte statut du Tribunal Militaire International de Nuremberg, définit juridiquement les crimes contre l'humanité pour la première fois. La définition est alors une construction de juristes d'origine anglosaxonne destinée à combler un vide juridique laissé par la notion de crime de guerre pour appréhender correctement les atrocités perpétrées par les nazis. Il est certain que l'exécution des enfants de nationalité allemande parce qu'ils sont Juifs ne peut être considérée comme un crime de guerre. Un Etat ne fait pas la guerre à sa population, ce terme est impropre. Ainsi, les crimes contre l'humanité sont formulés pour la première fois dans l'Accord de Londres en date du 8 août 1945 pour s'appliquer à des faits commis antérieurement à cette date. Il apparaît donc que les atrocités qualifiables de crimes contre l'humanité, ont été commises à une époque où la norme n'avait encore jamais été formulée. Dès lors se pose la question de savoir si la règle existait ou non au moment de la commission des faits? Pour un juriste de droit écrit, le sens donné au principe de la légalité des délits et des peines, impose un texte préexistant à la commission de l'acte. En l'absence de texte, la législation est rétroactive
18 «Les Etats forts et définis de la conscience collective» ont été heurtés. Voir Emile DURKHEIM: De la division du travail social, Paris, 12ème dition, 1910, pp. 35 et s.. é 19 En Avril 1945 les britanniques parlaient encore d'un règlement politique et étaient opposés à un procès des hauts dignitaires nazis. Voir Henri MEYROWITZ, op. cit., p. 29 et Jacques Bernard HERZOG, op. cit., p. 79.

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ce qui pose un problème en matière de libertés publiques. Certes les gouvernants et agents du régime nazi sont des criminels mais si on les juge il faut respecter le droit. En revanche pour les juristes anglo-saxons, et Nuremberg et une construction juridique anglo-américaine, le problème de la rétroactivité ne se pose pas dans les mêmes termes. Il n'est pas absolument nécessaire qu'un texte préexiste à la commission de l'infraction pour que le principe de légalité soit respecté en Common Law. Les juges de Grande-Bretagne et des Etats-Unis d'Amérique peuvent, en 1945, formuler et définir des infractions nouvelles qui se déduisent des infractions déjà formulées20. Il s'agit par conséquent d'un esprit des lois, d'une sorte de morale juridique dans laquelle le juge trouve l'inspiration pour combler les vides laissés par la législation et la jurisprudence. Dans cette hypothèse, lorsque l'incrimination peut se déduire d'autres infractions déjà formulées, l'interdiction quoique non encore formulée préexiste à la commission de l'acte. En d'autres termes, il est donc distingué l'époque où la norme apparaît en droit, elle doit préexister à la commission du crime, et le moment de sa formulation qui peut intervenir après la commission de l'acte. Si cette condition de la préexistence est remplie, le principe de non rétroactivité est alors respecté au sens de ce système juridique anglosaxon bien que formellement il n'existe aucun texte préalable au fait criminel. Laquelle des deux logiques, celle du droit écrit ou celle de la Common Law, doit s'imposer à l'autre à partir du moment où les garanties attachées au principe de légalité sont respectées? L'article 38 de la Cour Internationale de Justice prévoit que les droits des nations civilisées peuvent servir de source au droit international. Dès lors, la logique du droit écrit, plus formelle, ne doit pas nécessairement s'imposer plus que celle de la Common Law pour dégager une règle du droit international. Le tout est de savoir si au regard de cette logique anglo-saxonne le principe est respecté en l'espèce à Nuremberg. En d'autres termes peut-on considérer que les atrocités nazies qualifiables de crime contre l'humanité sont condamnées au moment où elles sont commises par le droit international (Chapitre 1) avant que cette incrimination soit juridiquement formulée à Nuremberg en 1945 (Chapitre 2)?

20 Actuellement ce pouvoir du juge anglais et américain n'existe plus. Mais, ce pouvoir a existé jusque dans les années soixante-dix. En 1945, ce pouvoir est donc présent et son influence s'est fait sentir dans la construction juridique de Nuremberg. Voir notamment sur ce pouvoir de formulation J. A. JOLOWICZ: Droit anglais, précis Dalloz, 2ème édition, 1992, pp. 407-410; 1. PRADEL: Droit pénal comparé, précis, Dalloz, 1995, pp. 91-93 etA. LEVASSEUR: Droit des Etats-Unis, précis Dalloz, 1994, p. 116.

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Chapitre I La règle qui interdit de commettre des crimes contre l'humanité apparaît avant 1945

Avant 1945 la règle qui interdit de commettre des crimes contre l'humanité est marquée essentiellement par trois époques. Au début, il s'agit d'une règle morale qui n'est en rIen une obligation juridique qui pèserait sur les gouvernants et leurs agents (Section 1). La Première Guerre Mondiale et les horreurs qu'elles engendrent vont provoquer les premières traductions juridiques de la morale internationale protectrice de l'homme dans un droit à la fois international et pénal. Dès cette époque, l'interdiction de commettre des crimes contre l'humanité existe en droit. Mais, cette morale n'est encore qu'imparfaitement transcrite en droit au sens où l'infraction n'est pas définie et n'a même pas reçu de nom (Section 2). Malheureusement, l'impulsion provoquée par la douleur née de ce premier conflit mondial, s'estompe durant l'entre-deux-guerres et l'immobilisme caractérise alors le droit international. Durant cette dernière période, l'infraction ne sera toujours pas définie et restera un crime sans nom (Section 3).

Section 1 La morale internationale protectrice l'homme: les origines

de

Dès le XIXème siècle une morale internationale dont l'objet et la protection de l'être humain se développe en parallèle d'un" esprit international"21. Cette morale internationale doit se déduire des comportements communément admis par les Etats et non d'une simple et vague référence à l'idée du bien. Ainsi, la règle qui interdit à un gouvernant de porter atteinte à la personne, doit apparaître dans les actes des Etats. En effet l'objet sur lequel porte la norme morale est en relation avec le problème de la limitation du pouvoir. Ce thème de réflexion est classique dans le monde de la pensée philosophique et juridique. Il a donné de nombreux précurseurs à la morale en question. L'un des plus célèbres, le hollandais Grotius expose dès le début du XVllème siècle l'idée d'une morale au regard de laquelle un gouvernant ne peut tout se permettre à l'encontre des personnes soumises à son pouvoir. Il admet à ce titre qu'un Etat puisse intervenir pour réprimer un acte perpétré par un autre Etat si ce dernier commet une infraction grave au droit naturel, alors même qu'aucun de ses intérêts n'a été lésé22.
21 Voir notamment tome 2, p. 1277. M. SIBERT: Traité de Droit International Public, Paris, éd., 1951,

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Par droit naturel Grotius entend "une règle que nous suggère la droite raison, qui nous fait connaître qu'une action, suivant qu'elle est ou non conforme à la nature raisonnable, est entachée de difformité morale, ou qu'elle est moralement nécessaire, et que conséquemment, Dieu l'auteur de la nature, l'interdit ou l'ordonne"23. Aussi, la guerre devient l'un des moyens de faire cesser l'atteinte. Elle "ne sera déclarée que pour une injure atroce, pour une violation grave du droit naturel. Car seule une telle infraction peut justifier l'application des peines capitales confiscation, exil, mort - que la guerre entraîne"24. L'idée de crime est moralement dégagée par référence au bien et au mal; la justice s'exprime alors par l'intervention d'un Etat au nom d'une communauté qui n'a aucun moyen de s'exprimer autrement. Or dans la mesure où le bien et le mal sont des concepts très subjectifs, les utiliser ainsi pour justifier une guerre peut se révéler extrêmement dangereux pour la paix. Qu'est ce que le droit pour un Adolf Hitler sinon la force? Quant aux criminels de l'humanité qu'il faut combattre, ce peut être notamment les Juifs25. Par conséquent, cette seule référence philosophique bien subjective ne peut être admise sans agir comme justificatif à bien des atrocités. Ce serait alors obtenir le but opposé à celui qui est précisément recherché. Aussi, est-il nécessaire que la morale soit admise par une majorité d'Etats pour qu'elle perde de son caractère subjectif. Or, s'il ne fait aucun doute que les idées de Grotius portent en germe des éléments de la morale internationale en matière de droits fondamentaux, ses théories ne se vérifient pas alors dans les actes des Etats. Il n'est donc pas possible, à l'examen de ces pratiques, de dégager notamment à l'époque de Grotius une morale internationale. Au contraire la souveraineté va s'ériger en principe absolu et contrarier les tendances qui se développeraient dans le sens d'une morale s'imposant à l'Etat. La morale internationale est apparue au cours du XIXème siècle. Certes, il est possible de commencer à la déceler dans les interventions
22 Voir GROTIUS: Le droit de la guerre tome 3, livre 2, chap. 20 p. 302 et Henri l'étude du droit pénal international, essai criminelle dans les rapports avec l'étranger, 23 GROTIUS, op. cit., tome 1, livre 1, chap. et de la paix, Paris, éd. Pradier-Fodéré, 1867, DONNEDIEU DE V ABRES : Introduction à d'histoire et de critique sur la compétence Paris, éd. Sirey, 1922, p. 287.

1, p. 75. 24 Ibid., p. 455. En outre Grotius ajoute qu'une guerre juste peut être menée non contre un Etat mais contre un souverain. "La guerre victorieuse n'aura pas pour conséquence la disparition d'un Etat mais elle fera perdre au souverain ses propriétés (...) un châtiment pourra être envisagé", pourtant ce procès pénal conduit par les concitoyens du gouvernant ne sera pas systématique. Il faut laisser la place à une éventuelle réconciliation nationale. 25 La formule crime contre l'humanité apparaît dans Mein Kampf. Voir A. HITLER: Mein Kampf, Nouvelles éditions latines, pp. 443-444.

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d'humanité mais c'est surtout par le nombre des Etats qui adhèrent aux traités dont l'objet est la codification du droit de la guerre qu'elle va apparaître et se développer. L'intervention d'humanité n'est pas une nouveauté au XIXème siècle; cependant les Etats, qui interviennent dans les affaires intérieures d'autres Etats, vont l'invoquer systématiquement à partir de ce moment pour justifier leurs actions. L'argument présenté est le respect de la personne dont la méconnaissance, par un gouvernant sur des gouvernés, crée une situation intolérable qui nécessite une réaction pour cause d'humanité26. Les Etats qui en usent démontrent ainsi leur attachement à cette morale. Toutefois si ces interventions relèvent bien de la conscience d'appartenir à une même communauté, celle des êtres humains, et à ce titre d'une volonté de l'Etat qui en est l'auteur, de protéger les droits fondamentaux, ce procédé demeure limité pour démontrer l'existence d'une telle morale reconnue par la majorité des Etats. En effet seul un petit nombre de puissances peut se permettre de telles interventions, ce qui restreint le cercle des adhérents à cette morale. En outre la réaction d'une puissance pour protéger "le standard minimum du droit des gens"27 en matière de respect de la personne n'est qu'éventuelle et bien souvent limitée à un contexte politique dans lequel l'intervenant possède des intérêts qui ne sont pas toujours avouables ni avoués28. Cette réaction n'est pas la manifestation d'une volonté universelle qui se prolonge dans le temps et sur toute la terre mais celle d'un Etat qui se dit porteur d'une telle volonté en un lieu et à un moment donné. L'intervention est laissée à l'appréciation souveraine, donc unilatérale, de son auteur et peut ainsi se révéler contraire aux intérêts de l'humanité29.
26 Voir Charles ROUSSEAU: Traité de droit international public, Paris, éd. Sirey, 1980, tome IV, p. 49. "Ce terme désigne l'action exercée par un Etat contre un gouvernement étranger dans le but de faire cesser les traitements contraires aux "lois de l'humanité" qu'il applique à ses ressortissants. Une telle action tend: a) soit à obtenir le retrait des actes incriminés; b) soit à empêcher leur renouvellement pour l'avenir; c) soit à suppléer à l'action du gouvernement en cause en prenant des mesures conservatrices urgentes et en agissant momentanément à sa place. 27 Paul GUGGENHEIM: Traité de droit international public, Genève, éd. de la librairie de l'université de Genève, 1953, tome l, p. 289. Voir également Charles ZORGBIBE: Le droit d'ingérence, Puf, 1994, collection "Que sais-je?", n02916, pp. 6 et 7. 28 Voir Ibid. , p. 290 et A. ROUGIER : "La théorie de l'intervention d'humanité", RGDIP, 1910, pp. 468-526. 29 En 1938 Hitler accuse le gouvernement de Prague de porter atteintes aux droits de la minorité allemande des Sudètes et invoque à la conférence de Munich comme lors de sa préparation une sorte d'intervention d'humanité. Il est remarquable qu'en droit international comme en droit interne le chef nazi a toujours voulu respecter une légalité de pure forme.

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Néanmoins, par le fait que les Etats ressentent la nécessité de l'invoquer, une reconnaissance de cette morale protégeant un "standard minimum" de la personne est amorcée; elle va surtout acquérir son statut international par l'intermédiaire de la codification des lois de la guerre à partir de la seconde moitié du XIXème siècle. A cette époque apparaît la nécessité de limiter les horreurs de la guerre par l'élaboration de certaines règles de droit international. Le progrès technique d'une part et le nombre des combattants jetés dans les batailles d'autre part font de la guerre une boucherie sans cesse plus meurtrière. Certes, de par leur contenu, ces règles de la guerre ne sont pas toujours nouvelles; déjà au Moyen-Age l'Eglise interdit de nombreux comportements comme celui de s'attaquer à des non-combattants et préconise au contraire que les maux de la guerre ne doivent pas excéder le strict nécessaire pour obtenir la victoire30. La nouveauté au XIXème siècle consiste dans la forme prise par ces règles de la guerre. En effet par des traités qui codifient ces normes, les Etats s'engagent juridiquement et mutuellement à les respecter. Aussi, puisque l'objet de ces règles, encore aujourd'hui, est de limiter tant les effets de la guerre sur les non-combattants31 que l'emploi des armes jugées les plus meurtrières32 la personne humaine en est d'autant mieux protégée. Ces règles interdisent un certain nombre de comportements, d'atteintes aux droits fondamentaux, que même la guerre ne peut justifier. Elles fixent un minimum de protection de la personne au delà duquel il n'est pas tolérable d'aller, quelles que soient les circonstances de guerre. Il va de soi qu'en temps de paix ou en dehors des combats cette protection ne peut être moindre. En d'autres termes, reconnaître les règles de la guerre qui font l'objet de la codification, c'est adhérer à l'esprit de ces lois c'est à dire à cette morale qui respecte l'être humain en toutes situations y compris en temps de guerre. Dès lors vouloir protéger l'être humain des horreurs de la guerre c'est par définition lui éviter aussi de tels horreurs en temps de paIX.

Ainsi est notamment démontré que si Hitler ne respectait pas des règles qu'il méprisait celles-ci elles étaient connues de lui et volontairement violées ou trahies au profit de sa politique. Gérard GUICHETEAU: "Les rendez-vous de septembre 1938", Historama, numéro spécial MUNICH, juillet 1988, pp. 9 et 15. L'auteur fait référence aux notes de Paul Schmidt, l'interprète de Hitler, prises lors des entrevues préparatoires à la Conférence. 30 Voir Henri DONNEDIEU de V ABRES: Introduction à l'étude du droit pénal international, Paris, Sirey, 1922, p. 289. 31 Voir notamment la Convention de Genève de 1864 sur l'amélioration du sort des blessés 32 Voir la Convention de Saint-Petersbourg de 1868 sur la prohibition de l'emploi de certains explosifs et armes empoisonnées.

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Cette morale va acquérir son qualificatif d'internationale non seulement parce qu'elle a été réaffmnée à l'occasion de chacunes des nombreuses conventions qui réglementent le droit de la guerre mais surtout à cause du fait que ces dernières sont très largement admises au sein de la communauté des Etats. A titre d'exemple, 44 Etats ont adhéré à la Convention de la Haye du 18 octobre 1907 ce qui représente la majeure partie des Etats à l'époque. L'Allemagne ne fait pas exception. Finalement, dès les premières années du XXème siècle, il existe une morale internationale protectrice de l'homme. En ce sens, les atteintes à la personne portées par des gouvernants, que ce soit en temps de paix ou en temps de guerre, sont moralement condamnées comme ne respectant pas le "standard minimum" . Certes, dans le domaine de la protection en temps de guerre, le droit international public commence à faire sentir une présence. Mais, c'est avec le choc provoqué par la Première Guerre Mondiale que la morale internationale protectrice de l'homme connaîtra ses premières traductions dans un droit à la fois international et pénal.

Section 2 La morale internationale protectrice de l'homme lors du premier conflit mondial: les traductions dans un droit à la fois international et pénal

La première volonté de traduire dans un droit à la fois international et pénal, cette morale protectrice de la personne, est apparue pendant la guerre de 1914-1918 au sujet de deux types d'événements. Le premier concerne les atteintes à la personne perpétrées par des dirigeants d'un pays belligérant envers des ressortissants de l'ennemi. Etudier ces atteintes, dans le cadre d'une réflexion sur les crimes contre l'humanité, est essentiel pour deux raisons. D'abord, il convient de souligner que les atteintes criminelles au droit de la guerre c'est à dire les crimes de guerre contiennent en filigrane les crimes contre l'humanité. En effet les atteintes à l'homme qui sont des crimes même dans les circonstances de combat, sont aussi à plus forte raison des crimes en temps de paix lorsqu'un gouvernement agit contre ses ressortissants. Aussi, une étude sur les origines du crime contre l'humanité conduit inéluctablement à une analyse des origines du crime de guerre. Ensuite, si un crime contre l'humanité n'est pas une crime de guerre, il faut toutefois remarquer que ces deux incriminations peuvent relever de la même justice c'est à dire poursuivre et sanctionner des actes commis non par des particuliers agissant pour leur compte mais par des gouvernants et agents d'un Etat dans l'exercice de prérogatives de puissance souveraine. Dans

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cette hypothèse, les problèmes qui se posent, pour faire comparaître des gouvernants devant une justice internationale et pénale, sont absolument identiques quelque soit l'infraction en cause. En d'autres termes les infractions aux lois internationales de la guerre, commises par des gouvernants ou leurs agents mandatés, confrontées à une volonté de répression pénale, soulèvent une problématique commune aux deux incriminations. Il s'agit alors de déterminer si en matière de jugements de tels criminels, il existe des précédents à Nuremberg liés au premier conflit mondial. Le second type d'événements n'est pas rattaché à la conduite d'une guerre33 puisque les exactions des dirigeants touchent leurs propres nationaux. Cette dernière catégorie d'actes est plus directement caractéristique du crime contre l'humanité que la précédente. A la vue des massacres de 1915 perpétrés par le gouvernement turc sur la minorité arménienne la volonté d'un châtiment pénal sera formulée également à l'encontre des dirigeants "jeunes turcs".

91 Les atteintes aux lois de la guerre

Au cours des hostilités, les dirigeants des Etats vont souvent méconnaître les engagements pris à l'occasion de leur adhésion aux conventions qui codifient le droit de la guerre et ainsi enfreindre à la fois le droit et la morale internationale qui en découle. Le ressentiment né des violations en est très vif dans la mesure où les victimes sont nombreuses et il est alors recherché des règles pour réprimer pénalement les atteintes faites aux lois de la guerre et à cette morale internationale protectrice de la personne humaine.

A) La responsabilité

des violations

Dès le début des hostilités, les règles de la guerre codifiées dans les conventions sont officiellement méconnues par les dirigeants de l'Allemagne. Les habitants des pays soumis à l'occupation allemande sont malmenés34 en opposition notamment avec les articles 4635 et 5036 du

33 Au sens où ce terme est compris en 1914 comme une situation d'extrême hostilité entre Etats. 34 Voir Paul FAUCHILLE : "Les Al1emands en territoire occupé, le droit et le fait simple comparaison.", RGDIP, 1917, pp. 316-336.

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règlement de la IVème convention de la Haye du 18 octobre 1907 et même à l'encontre du manuel allemand des lois de la guerre publié en 190237. La guerre n'épargnera pas non plus les blessés38 en contravention, entre autres, à l'article 23 du règlement de la Haye39. Par ailleurs l'usage des gaz par l'Allemagne, à partir de 1915, viole cet article 23. Ainsi, sans qu'il soit besoin de multiplier les exemples des infractions aux lois de la guerre, les règles en la matière sont très largement enfreintes. Le constat qui s'impose est que de nombreuses violations sont commises sur les ordres des gouvernants allemands et ne sont pas le fait d'officiers ou de soldats qui agissent de leur seul chef et dans leur propre intérêt. En effet, à en croire une correspondance du Kaiser adressée à l'Empereur d'Autriche, la guerre menée se doit d'être féroce. En ce sens, il écrit dans les premiers j ours du conflit en conformité avec le concept de guerre totale: "Mon âme se déchire; mais il faut tout mettre à feu et à sang ... Avec ces procédés de terreur ... la guerre finira avant deux mois. Tandis que si j'ai des égards humanitaires, elle peut se prolonger pendant des années. Malgré toute ma répugnance, j'ai donc dû choisir le premier système qui épargnera beaucoup de sang, bien que les apparences puissent faire croire le contraire. "40 Cette conception de la guerre est en opposition flagrante avec l'article 22 du règlement de la Haye qui édicte que "les belligérants n'ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l'ennemi". Bien que l'Allemagne ait signé cette convention de 1907 et que Guillaume II était déjà monarque, ce dernier va mener une guerre totale, en usant des

3 5 L'article 46 du règlement de la Haye du 18 octobre 1907 prévoit que "l'honneur et les droits de la fami11e, la vie des individus et la propriété privée, ainsi que les convictions religieuses et l'exercice des cultes doivent être respectés". 36 L'article 50 du même règlement précise qu'aucune peine co11ective, pécuniaire et autres ne pourra être édictée contre les populations à raison de faits individuels dont e11es ne pourraient être considérées comme solidairement responsables. 37 Voir Louis RENAULT: "De 1'application du Droit pénal aux faits de guerre",JDI, 1915, p. 321. 38 Voir Paul DES GOUTTES : "Le torpi11age des navires hôpitaux par 1'A11emagne.", RGDIP, 1917, pp. 469-486. 39 L'article 23 énumère des interdictions empoisonnées.. . comme "a)1'emploi de poison ou d'armes

c) de tuer ou de blesser un ennemi qui ayant mis bas les armes ou n'ayant plus les moyens de se défendre, s'est rendu à discrétion..." 40 Cité in A. MERIGNHAC : "De la sanction des infractions au droit des gens", RGDIP, 1917, p. 52.

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pouvoirs que lui confère la Constitution du 16 avril 187141. Autrement dit, la volonté de l'Empereur ne peut être discutée en la matière, elle s'impose sous peine de sanctions à tous les soldats allemands conformément à cette norme supérieure. Tout ces éléments ne sont effectivement pas toujours connus au moment de l'entrée en guerre. Toutefois, la manière de conduire les opérations militaires a causé dès le début des hostilités un vif ressentiment qui suscite une demande de justice.

B) La réponse juridique à la demande de justice

La réponse du droit s'articule en trois mouvements, à savoir d'abord un état du droit en 1914, ensuite les diverses solutions envisagées pendant et après la guerre et enfin l'échec de la justice. 1) Les limites du droit écrit

Avant le mois d'août 1914, les sanctions aux violations des règles de la guerre, donc à la morale internationale protégeant le "standard minimum" de la personne, sont à examiner en droit international et en droit interne. - Les premières conventions internationales qui codifient les lois de la guerre sont soit muettes, soit très incomplètes sur la question des sanctions, pénales ou autres, en cas de non respect. En effet, la Convention de Genève du 22 août 1864 pour l'amélioration du sort "des victimes de la guerre et des autres fléaux"42 ne mentionne en aucun manière le problème des manquements. La Convention de Saint-Petersbourg, signée le Il décembre 1868 qui prohibe l'emploi de certaines armes, n'en prévoit rien non plus43.

41 Constitution de l'Empire allemand du 16 avril 1871, article 63 : "L'ensemble des forces de terre de l'empire constitue une seule force armée placée, en temps de guerre ou de paix, sous les ordres de l'Empereur." - article 53 (modifié par la loi du 26 mai 1893) : "La marine mi1itaire de l'Empire constitue un seul service placé sous le commandement supérieur de l'Empereur." - article 64 : "Les troupes allemandes sont obUgées d'obéir sans conditions aux ordres de l'Empereur." Voir A. de LAPRADELLE et F. LARNAUDE : "Examen de la responsabi1ité pénale de l'empereur Guillaume II d'Allemagne", JDI, 1919, p. 148. 42 Stanislaw PLA WSKI : Etude des principes fondamentaux du droit international pénal, Paris, LGDJ, 1972, p. 22.

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Lors de la Conférence de Bruxelles, le 27 août 1874, le général français Arnaudeau propose une sanction d'ordre pénal pour les manquements aux règles de la guerre organisés au niveau du droit interne de chacun des signataires. Cependant, cette idée n'est pas retenue44. D'ailleurs, cette Conférence fut un échec et aucune convention ne fut signée. L'oeuvre majeure en matière de codification du droit de la guerre avant 1914 est réalisée par les deux conventions de la Haye, l'une de 1899 et l'autre, la plus importante, de 1907. Les accords du 29 juillet 1899 ont mis en place une convention sur les lois et les coutumes de la guerre terrestre, qui a constitué avec son règlement annexé, une véritable codification du droit de la guerre45. Pourtant la question des sanctions n'est toujours pas abordée46. Quelques années après, la conférence de 1907 réunit 44 Etats et donne lieu à 14 conventions dont la IVème reprend, développe et complète, les dispositions de celle de 1899 afférentes aux lois de la guerre et mentionne le problème des sanctions relatives aux manquements des normes formulées dans l'article 3 du règlement qui lui est annexé. Il est prévu que "la partie belligérante qui violerait les dispositions dudit règlement sera tenue à indemnité, s'il y a lieu; elle sera responsable de tous actes commis par les personnes faisant partie de ses forces armées". Une responsabilité d'ordre financière de l'Etat et non pénale est ainsi édictée. En outre, l'article 2 limite considérablement les effets de la sanction puisque "les dispositions contenues dans la présente convention ne sont applicables qu'entre les puissances contractantes et seulement si les belligérants sont tous partie à la convention". Par conséquent en terme de justice internationale et pénale, il n'existe pas de sanctions aux violations des droits fondamentaux de la personne perpétrées en temps de guerre dans les conventions de la Haye, pourtant oeuvre majeure en la matière. Seule la révision de la Convention de Genève de 1864, intervenue par un accord du 6 juillet 1906, envisage une sanction pénale limitée aux lois internationales contenues dans la convention et organisée au niveau du droit interne de chacun des Etats parties. En effet, elle insère un article 28 aux termes duquel "les gouvernements signataires s'engagent
43 Voir Jules BASDEV ANT: Recueil des Traités et Conventions en vigueur entre la France et les puissances étrangère, Paris, 1919, tome III, p. 703. 44 Cette idée sera reprise par l'Institut de Droit International en 1880 dans un projet de manuel pour la codification du droit de la guerre. Voir Marcel MERLE, op. cit., p. 12 et Henri DONNEDIEU DE V ABRES : Le procès de Nuremberg, Cours de Doctorat, Paris, éd. Montchrétien, 1947, p. 14. 45 Jacques-Bernard HERZOG: Nuremberg, un échecfructueux ?, Paris, LGDJ, 1975, p. 9. 46 Voir Henri DONNEDIEU DE V ABRES, op. cit., p. Il.

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également à prendre ou à proposer à leurs législatures, en cas d'insuffisance de leurs lois pénales militaires, les mesures nécessaires pour réprimer, en temps de guerre, les actes individuels de pillage et de mauvais traitements envers des blessés et malades des armées, ainsi que pour punir, comme usurpation d'insignes militaires, l'usage abusif du drapeau et du brassard de la Croix-Rouge par les militaires ou des particuliers non protégés par la présente convention. Ils se communiqueront, par l'intermédiaire du Conseil fédéral suisse, les dispositions relatives à cette répression, au plus tard dans les cinq ans de la ratification de la présente convention". L'article 29 ajoute que sur "la demande d'un belligérant, une enquête sera ouverte sur les violations de la convention qu'il allègue, et que, les infractions constatées, les belligérants mettront fin à ces pratiques et les réprimeront le plus promptement possible" . Par conséquent, le droit international d'avant 1914 est marquée par deux limites qui s'opposent à l'expression d'une justice internationale pour réprimer les atteintes criminelles au droit de la guerre commises par des gouvernants. D'abord le droit international laisse à la compétence des Etats le soin d'assurer la répression pénale, non pas des règles de la guerre telles qu'elles sont développées dans toutes les conventions qui codifient ce droit mais, uniquement dans celles contenues dans la Convention de 1864 : ce qui constitue une première limite. Toutes les dispositions des conventions de La Haye qui codifient l'ensemble du droit de la guerre sont écartées. Ainsi en droit international, à la veille de la Grande Guerre il n'existe pas ou peu de normes qui prévoient les poursuites pénales. Les conventions seront respectées autant que les différents dirigeants le voudront sans crainte de sanctions de ce type. De même, les violations de la Convention de Genève, et uniquement celles-ci, appelleront éventuellement une répression s'il se trouve un Etat pour l'assurer. Ensuite une seconde limitation à la possibilité de sanctionner pénalement des gouvernants criminels apparaît dans le droit international d'avant 1914. Ce droit, est-il prévu pour l'hypothèse dans laquelle des gouvernants décident de ne pas respecter les lois de la guerre? Un détenteur du pouvoir souverain peut-il engager sa responsabilité pénale? Le texte de la Convention 1864 modifiée, unique texte en matière pénale, ne fait référence qu'aux actes individuels tels que le pillage sur la personne de militaires, et non aux actes imputables à un Etat. De surcroît, au regard de la place réservée au principe de souveraineté dans le droit international à l'époque, une telle responsabilité est hors de question si tant est que le problème puisse même être envisagé. La souveraineté de l'Etat fait écran à une responsabilité pénale éventuelle des gouvernants. Ainsi la criminalité prise en compte dans la seule Convention de Genève révisée en 1906 est celle de particuliers qui agissent dans leurs propres

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intérêts et non celle de gouvernants, ce qui constitue donc bien une limite à l'expression d'une justice internationale appliquée à des gouvernants. - La répression pénale des violations des lois de la guerre s'effectue surtout en droit interne au début du conflit. Etudier le droit pénal en la matière de chacun des Etats47 serait hors de propos, seuls quelques exemples parmi les plus symboliques suffisent à faire apparaître si les différentes législations appréhendent ou non la responsabilité pénale d'un gouvernant. La première législation interne sur les lois de la guerre, à savoir les instructions pour les armées en campagne des Etats-Unis sont rédigées par un jurisconsulte d'origine allemande, François Lieber, en pleine guerre de Sécession, et ratifiées par Lincoln le 24 avril 1863. Ce document a, dans ses divers articles, déterminé les violations du droit de la guerre susceptib les d'être assorties de sanctions pénales48 bien avant la Convention de Genève du 22 août 1864 telle qu'elle est modifiée en 1906. En ce sens, l'article 47 prévoit que "les crimes prévus par les lois pénales, tel l'incendie, les meurtres, la mutilation, les coups et blessures, le vol à main armée, la soustraction, le vol de nuit avec effraction, le faux et le rapt, s'ils sont commis par des soldats américains sur territoire ennemi contre les habitants de ce territoire, ne sont pas seulement punissables des mêmes peines qu'aux Etats-Unis; dans tous les cas où ils n'entraînent pas la peine de mort, le maximum de la peine sera appliqué"49. Ainsi, par des peines aggravées, les Etats-Unis imposent à leurs propres militaires le respect des lois de la guerre. Toujours en ce sens et afin de rendre plus effectives ces lois, l'article 71 agrandit le domaine de compétence de la répression pénale en élargissant le cercle des criminels susceptibles d'être poursuivis. Il précise que "quiconque blesse intentionnellement l'ennemi déjà réduit complètement à l'impuissance, le tue ou ordonne de le tuer, ou encourage ses soldats à le tuer, sera mis à mort, si sa culpabilité est démontrée, soit qu'il appartienne à l'armée des Etats-Unis ou qu'il soit un ennemi capturé après avoir commis son crime"50. Ce dernier article, plus que le
4 7 Légiférer en droit interne pour un Etat peut consister en un acte unilatéral, un comportement imputable, qui l'oblige en droit international. En l'espèce, réprimer les violations des lois de la guerre démontre un attachement d'une part à ces normes et d'autre part à la morale protectrice de la personne dont elles relèvent. Voir sur l'acte unilatéral notamment NGUYEN Quoe DINH, Patrick DAILLER et Alain PELLET: droit international public, Paris, LODJ, 1987, p. 330. 48 Jacques-Bernard HERZOG, op. cit., p. 7. 49 Cité in Louis RENAULT: 1915, p. 327. 50 Cité in Ibid., p. 328. "De l'application du Droit pénal aux faits de guerre", JDI,

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précédent, porte en lui l'expression d'un justice internationale et pénale. En effet, non seulement il concerne les soldats des Etats-Unis pour des violations de règles qui sont en train d'acquérir un statut international51 mais de surcroît il permet de poursuivre les criminels de l'ennemi tombés en son pouvoir52. En ce qui concerne la responsabilité d'un détenteur de pouvoir, cet article qui définit un crime de guerre pose un problème. Il mentionne que le fait d'ordonner ou d'encourager ses soldats à commettre une atrocité mérite la peine de mort. Aussi convient-il de s'interroger jusqu'à quel niveau de décision dans la hiérarchie la répression va s'effectuer: va-t-elle s'étendre jusqu'à la mise en cause d'un dirigeant politique? Vraisemblablement cette possibilité n'a pas été envisagée. Seuls sont considérés les militaires qui commandent ou agissent directement dans la conduite de la guerre sur le terrain comme le capitaine Wirz et non un gouvernant. En ce sens, si le Président de la Confédération Sudiste américaine, Jefferson Davis, fut détenu pendant deux ans à Fort Monroe, près du Canada, ce n'est pas pour des crimes qui lui auraient été reprochés pour les ordres donnés dans la conduite des opérations de guerre, mais pour le danger qu'il représentait de pouvoir reprendre la lutte. Sa détention reposait donc sur un motif politique et non pas pénal. Il n'avait jamais été condamné par un tribunal. Ainsi par cette législation, les tribunaux des Etats-Unis ont leur compétence limitée à la poursuite des auteurs directs des violations du droit de la guerre. Quant aux dirigeants, ils continuent à être soumis à une logique exclusivement politique. Le manuel de guerre allemand publié en 1902 est aussi inspiré par la morale internationale. Il prévoit notamment qu'en "ce qui touche à la situation personnelle des habitants du pays occupé, le droit pour eux de ne pas être molesté dans leur corps et dans leurs biens, non plus que dans leur honneur et leur liberté, et le fait que tout meurtre injustifié, toute lésion, tout trouble de la paix domestique, toute atteinte à la famille, à l'honneur, aux bonnes moeurs et, en général, toute attaque ou violence

51 Avant d'acquérir un tel statut les règles de la guetTe protégeant autant que faire se peut en telles circonstances la personne étaient internationales non pas par le niveau de leur reconnaissance mais par le domaine d'application, à savoir les relations entre différents Etats. Seul le possesseur du pouvoir choisissait de s'y conformer ou non selon sa propre conception de l'homme et ce en toute liberté laissée par le droit et la morale, tout deux de niveau international et inexistants en la matière. 52 Voir Jacques-Bernard HERZOG, op. cit., p. 8. "En 1865, au lendemain de la guetTe de Sécession, les autorités américaines ont traduit devant un tribunal militaire le capitaine Henri Wirz, commandant du camp confédéré de prisonniers d'Andersonville, sous l'accusation d'avoir fait mettre à mort des prisonniers et des blessés".

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