Le démantèlement des entraves aux commerces mondial et intracommunautaire

De
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Le droit de l'OMC et le droit communautaire, parole d'évangile dans un contexte économique où le libre-échange est élevé au rang de religion, ont des objectifs économiques convergents : parvenir au démantèlement des entraves aux commerce. Leur concrétisation, en revanche, passe par des stratégies divergentes. A travers une analyse comparative, cet ouvrage met en exergue les forces et les lacunes de chacun de ces droit. Le tome 2 analyse les règles de mises en oeuvre de ces principes et les procédures visant à contrôler le respect de ces règles.
Publié le : vendredi 1 juin 2007
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EAN13 : 9782296174474
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David ROCA

Le démantèlement des entraves aux commerces mondial et intracommunautaire
Droits communautaire et de ['OMC comparés

TOMEII

Préface
Professeur

de François

Féral
de Perpignan

à l'Université

L'Harmattan

2007 5-7, rue de l'Ecole polytechnique; 75005 Paris
http://www.1ibrairieharmattan.com diffusion.harmattan @wanadoo.fr harmattan1 @wanadoo.fr

@ L'Harmattan,

ISBN: 978-2-296-03410-5 EAN: 9782296034105

TABLE DES SIGLES ET ABRÉVIATIONS

AB Accord MIC Accord OTC Accord SMC Accord SPS ACO ACP ADP ADPIC

AELE
AEM AFDI aff. aff. jtes aff. nOCaff. nOTAGCS AJDA ALENA AMF AMP AOP APEC art. ARV ASEAN ATV AUE BCE BEI BIRPI BJCP BTP BuU. CE Bull. eur. mon Bull. UE C. cI CAF CCC

Appellate Body (Organe d'appel de l'OMC) Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce Accord sur les obstacles techniques au commerce Accord sur les subventions et les mesures compensatoires Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires Accord de commercialisation ordonnée États d'Afrique, des Caraïbes et du Pacifique rapport du Comité antidumping Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce Association Européenne de Libre-Échange Accords environnementaux multilatéraux Annuaire français de droit international affaire affaires jointes affaire traitée par la CJCE affaire traitée par le TPICE Accord général sur le commerce des services Actualité juridique du droit administratif Accord de libre-échange nord-américain Arrangements Multifibres Accord sur les marchés publics appellation d'origine protégée Asia Pacific Economic Cooperation (Coopération économique en Asie-Pacifique) article Accord de restriction volontaire Association of South East Asian Nations Accord sur les textiles et les vêtements Acte unique européen Banque centrale européenne Banque européenne d'investissement Bureau international réuni pour la propriété intellectuelle Bulletin juridique des contrats publics bâtiment et travaux publics Bulletin des Communautés européennes Bulletin européen du moniteur Bulletin de l'Union européenne Série du JOCE consacrée aux communications et informations contre prix coût, assurance, fret compris Revue Contrat, Concurrence, Consommation

CCE CDC CDE CE CEDECE CEDRE CEE CECA CEEA CEI CEN CENELEC CEPII CES chron. CIST CITES CJCE CNPF CNRS CNUCED coll. comm. con ci. cons. COREPER CRO CTRO Dir. Doc. COM Dr. Fisc. DS DTS éd. EEE El ESD etc. ETSI Euratom Europe FAD fasc.

Comité du Commerce et de l'environnement de l'OMC Code des douanes communautaire Cahier de droit européen Communauté européenne Commission pour l'étude des Communautés européennes Centre de recherche européenne Communauté économique européenne Communauté européenne du charbon et de l'acier Communauté européenne de l'énergie atomique Commission électrotechnique internationale Comité européen de normalisation Comité européen de normalisation électrotechnique Centre d'études prospectives et d'informations internationales Conseil économique et social chronique Centre international pour la science et la technologie Convention des Nations unies sur le droit de la mer et les instruments relatifs au développement durable Cour de justice des Communautés européennes Clause de la nation la plus favorisée Centre national de la recherche scientifique Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement collection commentaire conclusion considérant Comité des représentants permanents Comité des règles d'origine de l'OMC Comité technique des règles d'origine de l'OMC ouvrage réalisé sous la direction de Document de la Commission des Communautés européennes Revue de droit fiscal Dispute settlement (règlement des différends) droit de tirage spécial édition Espace économique européen Entité indépendante de rOMC en matière d'inspection avant expédition encéphalopathie spongiforme bovine et caetera Institut européen de normalisation des télécommunications voir CEEA Revue Europe prix ftanco à bord fascicule

8

FAO

FEOGA FMI Frais VAG Franc CFA GATT GATS GN GNTC GP HOS mDD ibid ou ibidem IDE IME IFRI IGP ISO ISO NET ISPA JAI J.-CI. Europe JCPE JOI JTDE JOCE JORF JOUE JWT

L. LGDJ LPA MARD
MEERQ MERCOSUR MGS MIC n° et nOs NCM

NEPR
NIPC

Food and Agriculture Organization of the United Nations (Organisation des Nations unies pour l'alimentation et l' agriculture) Fonds européen d'orientation et de garantie agricole Fonds monétaire international fiais de vente, dépenses administratives et autres fiais généraux fianc de la Communauté financière afticaine General agreement on tariffs and trade General Agreement on Trade in Services Groupe de négociation de l'OMC Groupe de travail sur les télécommunications de base Gazette du Palais modèle économique Hecksher-OWin-Samuelson Instruments de base et documents divers (GATT) même référence investissements directs à l'étranger Institut monétaire européen Institut fiançais des relations internationales indication géographique protégée International Organization for standardization (Organisation internationale de normalisation) International Organization for standardization information network Instrument structurel de préadhésion politique de coopération en matière de justice et affaires intérieures Juris-Classeur Europe Juris-Classeur périodique Europe La semaine juridique Journal du droit international Journal des tribunaux de droit européen Journal officiel des Communautés européennes Journal officiel de la République fiançaise Journal officiel de l'Union européenne Journal ofWorld Trade Série du JOCE consacrée à la législation Librairie générale de droit et de jurisprudence Les Petites Affiches Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends Mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative MERcado COmun dei SUR (marché commun du Sud) Mesure globale de soutien Mesure concernant les investissements et liée au commerce numéro et numéros négociations commerciales multilatérales Arrêt non encore publié au recueil Nouvel instrument de politique commerciale 9

NUTS Obs. OCDE OCM OFCE OGM OIC OIT ON OMC OMPI OMS ONU ONUDI op. cit. ou opus citatum OPOCE ORD OSpT OTC p. et pp. PAC PCP PEDOC PESC PHARE PI PIB PMA PNB PNUD pt. et pts. PUF Quad R RAE RBDI R&D RDAI RDB Rec.

Nomenclature des unités tenitoriales statistiques observation Organisation de coopération et de développement économique Organisation commune des marchés Observatoire français des conjonctures économiques organisme génétiquement modifié Organisation internationale du commerce Organisation internationale du travail Office international de la vigne et du vin Organisation mondiale du commerce Organisation mondiale de la propriété intellectuelle Organisation mondiale de la santé Organisation des Nations unies Organisation des Nations unies pour le développement industriel ouvrage ou contribution précité Office des publications officielles des CE Organe de règlement des différends Organe de supervision des textiles obstacle technique au commerce page et pages Politique Agricole Commune Politique Commune de la Pêche document du Parlement européen Politique étrangère et de sécurité commune Pologne-Hongrie aide à la reconstruction économique (Revue) Propriété industrielle produit intérieur brut pays les moins avancés produit national brut Programme des Nations Unies pour le développement point et points Presses universitaires de France réunions « quadrilatérales » regroupant la Communauté européenne, les États-Unis, le Japon et le Canada. Report of the DSB (Rapport de l'Organe de règlement des différends) Revue des affaires européennes Revue belge de droit international recherche et développement Revue de droit des affaires internationales règlement de base de la législation antidumping communautaire Recueil des arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes (p.l- : partie consacrée aux arrêts de la Cour; p.D- : partie consacrée aux arrêts du Tribunal) Répertoire de droit communautaire

Rep. Dr. comm.

10

Rev. Rev. Dr. rural Rev. d'Éco. fin. RGDIP RFDA RIDC RIDE RIPIA RIT RJCom RJDA RJE RMC RMCUE RMUE ROC RRJ RTDC RTDCom RTDE RVE s. et SSe SFDI SB SB TF SPA SPA spéc. p. SPIC SPS SRD TACIS TCE TDC TNPF TPE TPI ou TPICE TPV Traité IPIC TUE TVA UE UEM ULB WT WTO

Revue Revue de droit rural Revue d'Économie fmancière Revue générale de droit international public Revue ftançaise de droit administratif Revue internationale de droit comparé Revue internationale de droit économique Revue de la propriété industrielle et artistique Revue internationale du travail Revue de jurisprudence commerciale Revue de jurisprudence de droit administratif Revue juridique de l'environnement Revue du Marché commun Revue du Marché commun et de l'Union européenne Revue du Marché unique européen Règlement sur les obstacles au commerce Revue de la recherche juridique et de droit prospectif Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial Revue trimestrielle de droit européen restriction volontaire d'exportation suivant( e) et suivant( e)s Société ftançaise de droit internationale Système Harmonisé sirop de maïs à haute teneur en ffuctose standard de pouvoir d'achat service public administratif spécialement page service public industriel et commercial mesure sanitaire et phytosanitaire système de règlement des différends de l'OMC Programme d'assistance technique Traité instituant la Communauté européenne Tarif douanier commun Traitement de la nation la plus favorisée équipement terminal de paiement électronique Tribunal de première instance des Communautés européennes équipement terminal de vente Traité de Washington sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés Traité sur l'Union européenne Taxe sur la valeur ajoutée Union européenne Union Économique et Monétaire Université libre de Bruxelles World Trade World Trade Organization Il

SOMMAIRE

TOME 2

PARTIE 2 Les divergences dans les systèmes de démantèlement des entraves aux commerces mondial et intracommunautaire Chapitre 1 Une divergence dans la prohibition des mesures nationales altérant l'accès au marché des opérateurs étrangers
Section 1 L'opposition de conception quant à l'accueil des droits de douane Section 2 L'interdiction théoriquement unanime des restrictions quantitatives Section 3 La coordination des mesures affectant la circulation transfrontalière des marchandises

Chapitre 2 Une divergence dans la prohibition des mesures anticoncurrentielles Section 1 Les règles de concurrence applicables aux États Section 2 Les règles de concurrence applicables aux comportements privés Chapitre 3 Une divergence dans le contrôle juridictionnel des entraves au commerce Section 1 Le cadre juridique différencié du contrôle juridictionnel Section 2 L' effectivité divergente du contrôle juridictionnel CONCLUSION GÉNÉRALE BIBLIOGRAPHIE TABLES DE LÉGISLATION, DE JURISPRUDENCE ET DES MATIÈRES

PARTIE 2 LES DIVERGENCES DANS LES SYSTÈMES DE DÉMANTÈLEMENT DES ENTRA YES AUX COMMERCES MONDIAL ET INTRACOMMUNAUTAIRE

Le démantèlement des entraves au commerce passe inévitablement par l'élaboration de dispositions supranationales visant à supprimer les mesures de défense commerciale, généralement expression d'une volonté protectionniste des États. Audelà, toute réglementation, une fois élaborée, nécessite, pour son application, la mise en œuvre de mécanismes spécifiques. En effet, l'absence de tels mécanismes laisserait vide de sens un système juridique dans la mesure où les justiciables relevant de son autorité ne se verraient en rien contraints de s'y soumettre. D'ailleurs, l'intensité et la profondeur d'intervention de ces mécanismes seront le parfait révélateur du degré d'efficacité du système juridique en question, en l'occurrence, le degré de pénétration des règles communautaires ou multilatérales, selon les cas, dans les droits nationaux. C'est donc afin de veiller à la bonne application des règles libérales que leurs auteurs les ont assorties de dispositions particulières prévoyant des mécanismes intervenant à différents niveaux. Dans cette perspective, de l'élaboration des réglementations supranationales à leur application et, au-delà, au contrôle de cette dernière, des disciplines sont organisées dans le but de régir chacune de ces étapes. À cet égard, les autorités en charge de la gestion des systèmes communautaire et multilatéral détiennent certaines compétences normatives. Un large fossé semble pourtant les séparer en la matière. Effectivement, les attributions conférées aux autorités concernées varient selon leur degré d'autonomie. Les autorités multilatérales légifèrent par la voie de la négociation se soumettant dès lors au principe de souveraineté nationale; au contraire, les institutions communautaires détiennent un véritable pouvoir autonome dont l'exercice peut contrevenir à cette même souveraineté. Néanmoins, quel que soit le système juridique impliqué, la mise en œuvre des disciplines commerciales doit être assurée et c'est d'ailleurs dans cette optique que chacune des organisations s'est dotée d'instruments à la hauteur de ses ambitions. Ainsi, la Communauté européenne, forte d'une vision intégrationniste clairement affichée, se voit reconnaître une architecture institutionnelle proche de celle des États. Au contraire, l'OMC constitue certes une enceinte institutionnelle, mais demeure inéluctablement engoncée dans un contexte purement internationaliste. Les réglementations commerciales, une fois établies, doivent être appliquées par les sujets y étant soumis selon les modalités édictées à cette fin. Dans le but de vérifier qu'une telle application est effectivement réalisée dans les conditions prévues, des procédures de contrôles sont envisagées de manière indistincte d'un système à l'autre. Les principes développés dans la partie précédente permettent raisonnablement de supprimer toute trace d'obstacles aux échanges commerciaux. L'égalité de traitement, appliquée en tant que telle par le droit communautaire ou au travers du principe de non-discrimination, pris dans son acception large au sens du droit multilatéral, a pour effet d'éradiquer les mesures étatiques affectant de manière négative l'activité économique des entreprises étrangères, mais aussi locales.

Cependant, les réglementations commerciales multilatérale et communautaire, tout en affirmant la prééminence du principe de non-discrimination en tant que principe fondamental de libéralisation des échanges, assortissent l'ensemble des domaines entrant dans la sphère du commerce international de règles particulières. Il s'agit d'assurer la pleine réalisation des objectifs du GATT et du Traité de Rome. Effectivement, l'instauration de telles règles est destinée à contrecarrer les mesures étatiques qui, sous l'apparence de législations ordinaires régissant un secteur donné, ont pour effet d'avantager certains produits ou entreprises d'un pays particulier au détriment d'autres entreprises ou produits d'une origine différente. De la même manière, certaines mesures étatiques ont pour objet de favoriser directement les entreprises domestiques. Ces probabilités, qui concrétisent les suspicions émises par les autorités commerciales supranationales à l'égard de ces mesures quant à leur caractère potentiellement néfaste pour le commerce international, justifient la nécessité d'instaurer de telles réglementations. Les domaines commerciaux visés par les mesures étatiques sont aussi nombreux que variés. Toutefois, ceux-ci ont en commun d'être des foyers financiers de grande importance attisant la convoitise des États et partant de leurs entreprises ressortissantes. Cependant, il est possible de les répertorier en deux ensembles décrivant précisément la destination, l'objectif réel des mesures étatiques. D'une part, une partie de ces mesures a pour vocation d'altérer la compétitivité des opérateurs étrangers (CHAPITRE 1) et, d'autre part, certaines dispositions étatiques sont destinées à favoriser la compétitivité des opérateurs économiques nationaux en limitant la concurrence étrangère (CHAPITRE 2). Il est évident que la distinction ainsi opérée est volontairement orientée vers la constatation d'effets immédiats. En effet, dès qu'une mesure peut être considérée comme favorisant directement une entreprise nationale, celle-ci ne peut avoir comme répercussion médiate que la détérioration de la situation des opérateurs étrangers concurrents ne bénéficiant pas d'une telle aide. Également, les mesures altérant directement la compétitivité des opérateurs étrangers débouchent inévitablement sur une amélioration des conditions commerciales des entreprises locales. La mise en œuvre de ces mesures devrait donc permettre une libéralisation optimale des échanges. Cela n'est bien sÛTplausible que dans la seule perspective où les États se soumettent effectivement à ces disciplines. À cette fm, les systèmes communautaire et multilatéral organisent des mécanismes de contrôle et éventuellement de sanction des mesures étatiques à caractère commercial (CHAPITRE 3).

16

CHAPITRE 1 UNE DIVERGENCE DANS LA PROHIBITION DES MESURES NATIONALES ALTÉRANT L'ACCÈS AU MARCHÉ DES OPÉRATEURS ÉTRANGERS

Ces mesures, comme d'ailleurs celles qui seront analysées dans le chapitre suivant, ont pour effet d'altérer la compétitivité des opérateurs économiques étrangers, mais dans ce cas, en réduisant directement pour ces derniers les possibilités d'accès au marché local. Pour parvenir à ce résultat, différents procédés s'offrent aux États. Les droits de douane et les restrictions quantitatives constituent de tels procédés et à cet égard sont principalement visés par les réglementations commerciales supranationales. Ainsi, les droits de douane et les restrictions quantitatives font l'objet d'un contrôle strict. Celui-ci peut se concrétiser soit par un consensus clair sur une interdiction pure et simple de ces mesures, ce qui est le cas des restrictions quantitatives (SECTION 2), soit alternativement par une interdiction ou par une tolérance, néanmoins clairement encadrée, de ces mesures, ce qui est le cas des droits de douane (SECTION 1). Parallèlement à ces considérations directes, certains mécanismes ont pour effet de modifier les données affectant l'établissement des droits de douane et des restrictions quantitatives, et c'est à ce titre qu'ils sont également pris en compte par les réglementations communautaire et multilatérale (SECTION 3).

SECTION 1 L'OPPOSITION DE CONCEPTION QUANT À L'ACCUEIL DES DROITS DE DOUANE

Les droits de douane sont des impôts qui frappent les marchandises lorsqu'elles franchissent une frontière. Ainsi, ils peuvent affecter tant les marchandises importées que celles exportées. Toutefois, c'est surtout en matière d'importation que ce type d'imposition revêt le plus clairement un caractère protecteur. En dépit de cette dualité de bases d'imposition, seuls les droits à l'importation sont appliqués par la plupart des États1. En effet, dans l'optique où de tels droits sont mis en œuvre afin de maintenir la compétitivité des produits locaux vis-à-vis des produits importés, leur réglementation s'est avérée inévitable afm de contrarier toute appétence protectionniste des États. Les droits de douane peuvent être spécifiques, c'est-à-dire qu'ils frappent les marchandises d'une certaine nature sur la base d'un élément précis (poids, volume,
1

Les droits à l'exportation ne sont qu'exceptionnellement envisagés par des pays sous-développés en cas de

carence de certaines matières premières sur le marché domestique alors qu'ils en sont pourtant producteurs ; le droit à l'exportation étant destiné à éviter l'exportation de ces produits vers d'autres marchés offrant un prix plus attractif; voir, P. BEL TRAME et L. MEHL, Techniques, politiques et institutions fiscales comparées, 2e éd. Refondue, Coll. Thémis Droit public, PUF, Paris, 1997, p.259.

quantité [etc.]), ou encore ad valorem, et dans ce cas le montant des droits correspond à un pourcentage de la valeur de la marchandise. Cette dernière catégorie de loin la plus utilisée - les droits spécifiques pouvant être appliqués en raison de la nature particulière de la marchandise ou des difficultés d'établissement de sa valeur - ne peut être mise en place que postérieurement à l'élaboration d'une nomenclature indiquant de manière exhaustive la valeur attribuée à chaque marchandise susceptible d'échanges transnationaux2. Dans les relations intracommunautaires, les droits de douane ont été supprimés dès 1968. Seuls subsistent des droits extérieurs affectant les échanges entre les pays tiers et les États membres de la Communauté, impositions réglementées dans le cadre du GATT. Malgré la suppression des droits de douane au sein du marché intérieur européen, un reliquat de taxes comparables à ces droits peut être observé dans les systèmes fiscaux intérieurs des États membres. Pour cette raison, le Traité de Rome a prévu, dès ses origines, des dispositions amenant à l'interdiction progressive des droits de douane et des taxes d'effet équivalent à de tels droits. Au contraire, le GATT organise une tolérance des droits de douane dans le but précis de contrôler l'ensemble des autres types de mesures protectionnistes. Alors que les deux systèmes juridiques s'opposent sur ce sujet (~1), ils semblent néanmoins se rejoindre s'agissant des types de mesures fiscales couverts par ce contrôle. Ainsi, les droits communautaire et multilatéral visent tous les deux, outre les droits de douane proprement dits, des taxes dont les effets peuvent être considérés comme équivalents à de tels droits (~2).

fil. Une approche différente s'agissant de la tolérance des droits de douane Alors que le droit communautaire a supprimé sans ambages tout droit de douane dans les relations entre États membres (I), le système multilatéral s'est engagé dans une voie moins radicale même si l'objectif ultime ne semble en rien différent. La survivance de ces mesures trouve dans ce cas une finalité particulière; les droits de douane, mesures protectionnistes aisément détectables, vont être favorisés au détriment de systèmes plus occultes et néfastes envers les échanges commerciaux. De la même manière, l'instauration de droits de douane pourra être envisagée à titre répressif afin de sanctionner un État s'étant placé en contradiction avec les disciplines multilatérales. Ainsi, la tolérance alors envisagée à l'égard des droits de douane par le GATT puis par les divers accords de Marrakech (II) trouve différentes sources convergeant cependant vers un objectif unique à savoir la libéralisation des échanges. 1.- Une interdiction stricte des barrières tarifaires au sein du système communautaire Le droit communautaire poursuit l'objectif de libéralisation totale du marché intérieur. À cette fin, l'élimination des droits de douane en constitue une étape essentielle (A). Toutefois, la création de ce marché unique européen ne peut se révéler entière que par la mise en œuvre de droits de douane le préservant des importations. Dans cette optique, le Traité de Rome ajeté les bases d'un tarif douanier commun (B).
2

Concernant

la question de la valeur des marchandises,

voir infra.

18

A. La prohibition absolue des droits de douane intracommunautaires L'élimination des banières douanières a constitué l'une des activités principales de la CEE lors de ses premiers pas. Aussi fallait-il accompagner celle-ci de l'impossibilité de restaurer ce type d'imposition. C'est pour cette raison que le Traité de Rome inscrit en première ligne l'interdiction absolue de ces droits de douane. L'élimination des droits de douane, effective entre les six États membres

originairesdepuis le 1er janvier 19703,était organiséepar les articles 12 à 17 du Traité.

En effet, il s'agissait d'une réelle organisation dans la mesure où ces diverses dispositions prévoyaient une élimination progressive de ces impositions à travers une série d'étapes. L'article 124 posait une règle de standstill, selon laquelle les États membres s'abstiennent d'introduire entre eux de nouveaux droits de douane à l'importation et à l'exportation ou taxes d'effet équivalent, et d'augmenter ceux qu'ils appliquent dans leurs relations commerciales mutuelles. Cette interdiction, qualifiée d'essentielleS, présentait un caractère inconditionnel commandant son effet direct6. La formulation lapidaire de l'article 12 avait pour objet d'empêcher toute création nouvelle de droits de douane ainsi que l'élévation des taux de droits existant au jour de l'entrée en vigueur du Traité de Rome. Afin de compléter cette dernière disposition, des mesures prévoyant l'élimination de ces droits existants lui ont été adjointes. Ainsi, les articles 13 et 16 instauraient une suppression progressive de ces droits de douane ainsi que des taxes d'effet équivalent au cours de la période transitoire. L'article 13 concernait les droits à l'importation, de loin les plus nombreux. Pour cela et en raison du sentiment protectionniste dont ces droits sont empreints, ils ont fait l'objet d'une attention plus intense de la part des autorités communautaires7. De telle sorte que leur suppression fut effective dès le 1eT juillet 1968, avec une avance de dixhuit mois sur le programme prévu. En revanche, le caractère occulte des taxes d'effet équivalent a rendu difficile leur élimination; la différenciation difficile de ces taxes avec de simples impositions intérieures rend malaisée leur identification et donc leur éradication. Cette problématique a d'ailleurs conduit le législateur communautaire à édicter une disposition particulière prévoyant, parallèlement à l'élimination des taxes à l'issue de la période transitoire, un calendrier de suppression rythmé par la Commission au moyen de directives.

3

L'ancien article 8, devenu par la suite article 7 et désormais abrogé, prévoyait que la période de transition s'achèverait, en ce qui concerne les six pays originaires, dès le 31 décembre 1969.

4

5 CJCE, 4 décembre 1962, Commission des Communautés européennes ci Grand duchÉ du Luxembourg et Royaume de Belgique, aft: jtes n~ et 3/62, Rec., p.813, spéc. p.827. 6 CJCE, 5 février 1963, Algemene Transport en Expeditie Onderneming Van Gend en Loos ci Administration

Devenu, après modification, article 25 à la suite du Traité d'Amsterdam.

fiscale néerlandaise, aff. n026/62, Rec., p.3, spéc. p.24; principe rappelé par, CJCE, 27 mars 1980, Amministrazione dellefinanze dello stato ci Denkavit italiana, afI n061/79, ~ec., p.1205, pt.28. 7 La jurisprudence communautaire considère en effet qu'un droit de douane poursuit comme principal
objectif la protection du marché intérieur, la stabilisation des marchés et la sécurité de l'approvisionnement; voir par exemple, CJCE, 10 janvier 2002, The Queen ci Intervention Board for Agricultural Produce, ex parte British Sugar pic, afI nOC-I01/99, Rec., p.I-205, pt.41 ; TPICE, 7 décembre 2004, Koninklijlœ Cooperatie Cosun UA ci Commission des Communautés européennes, afI nOT-240/02, NEPR, pt.28.

19

L'article 16, visant plus particulièrement les droits à l'exportation, a prévu une élimination rapide de ces droits ainsi que des taxes d'effet équivalent de même nature, laquelle devait intervenir au plus tard à la fin de la première étape, c'est-à-dire au leT janvier 1962. Ce court délai n'a pas posé de réelles difficultés en pratique, étant donné le fait que ce type de taxation ne présente pas de caractère directement protecteur. De la même manière que le Traité de Rome prévoyait des dispositions d'élimination des droits de douane pour les six États originaires, l'entrée de nouveaux États dans la Communauté européenne devait être accompagnée de textes organisant cette suppression dans les rapports entre les nouveaux arrivants et les pays déjà membres. Dans cette optique, les actes d'adhésion de chacun des nouveaux membres ont prévu des périodes de transition au terme desquelles les droits de douane et taxes d'effet équivalent devaient être éliminés. Ces périodes, variables selon les cas de cinq à sept ans, étaient, et peuvent toujours l'être dans le cas d'une nouvelle adhésion, cadencées selon des modalités semblables à celles qui avaient été avancées pour les six membres originaires. Il est à noter également dans ce domaine, comme d'ailleurs dans de nombreux autres, qu'il est accordé aux produits agricoles un régime spécifique. Il est alors nécessaire de distinguer les situations selon lesquelles un produit agricole est soumis à une organisation commune de marché - pour lesquelles les dispositions du règlement instituant cette organisation détermineront le rythme de l'élimination des droits de douane et taxes d'effet équivalent - et les autres cas, pour lesquels la suppression de ces mêmes droits est fixée à la fin de la période transitoire8. B. L'établissement du tarif douanier commun

L'élimination des droits de douane intracommunautaires ne concerne que les échanges entre les États membres, et non ceux impliquant les échanges entre ces derniers et les pays tiers. Afin de compléter cette interdiction des droits intracommunautaires et ainsi poursuivre cette «expropriation fiscale », les droits de douane établis dans les relations extracommunautaires devaient être placés sous la responsabilité communautaire. Pour cette raison, le Traité de Rome a prévu l'établissement d'un tarif douanier commun à tous les pays membres. Dans la même mesure, le régime applicable aux produits importés au sein de la Communauté leur permet de bénéficier, au même titre que les produits locaux et après s'être acquittés de leur dette douanière, de la libre circulation des marchandises. En effet, l'articulation entre les règles applicables aux échanges intérieurs et celles régissant les échanges avec les pays tiers dépend des modalités de fonctionnement de ce tarif extérieur commun. Afin de parvenir à l'élaboration de ce tarif, deux voies s'offraient aux auteurs du Traité. Dans un premier cas, ils pouvaient s'en tenir à une simple homogénéisation des tarifs nationaux par application de l'article 94 du Traité9 prescrivant l'harmonisation des législations, solution d'ailleurs retenue par l'article 72 du Traité CECA. En réalité, ce tarif trouva sa source dans l'uniformisation des tarifs nationaux.

8

CJCE, 10 décembre 1974, Charmasson ci Ministre de l'économie et des Finances, aft: 0°48/74, Rec.,

p.1383, pt.20. 9 Ancien article 100 du Traité de Rome.

20

L'article 9 du Traité de Rome dans son texte originaire fut du reste l'expression claire de cette option. Ce choix fut mis en œuvre en deux étapes. La première, décrite au sein des articles 19 à 23, organisait un rapprochement mathématique des tarifs nationaux en une moyenne pondérée servant alors de base à l'étape suivante. La seconde, ressortant du droit dérivé, s'est matérialisée par un règlement du Conseil10 imposant un tarif commun applicable à la date fIXéec'est-à-dire, selon l'article 23, 93, à l'expiration de la période de transition. Avec l'instauration de ce tarif douanier commun, la compétence tarifaire passe des États membres à la Communauté. Ce transfert de compétence a pour effet d'empêcher les États d'aggraver le tarif commun soit directement, soit indirectement, par le biais de notes internes interprétant ce tarif d'une manière contraire aux objectifs initialement fIXés. Jusqu'en 1992, la législation douanière de la Communauté s'est formée de manière progressive, par l'élaboration ponctuelle de règlements et de directives tentant de rendre ce tarif clair et praticable. Cependant, la masse conséquente de ces mesures avait plutôt tendance à nuire à la compréhension, à l'intelligibilité du mécanisme proposé. Pour cette raison, un système fut imaginé afin d'éclairer le régime douanier communautaire. Ainsi, un règlement du Conseil du 12 octobre 199211a établi le Code des douanes communautaire, entré en vigueur le 1er janvier 1994, rassemblant l'ensemble des textes applicables en la matière. La structure de ce Code met en relief les points importants sur lesquels se base toute politique douanière. En effet, d'un côté, il encadre les questions relatives à la définition du territoire douanier communautaire, puis de l'autre, il développe celles attachées aux incidences de cette législation sur les modalités d'importation. Ces dernières recouvrent essentiellement les problématiques liées à la valeur des marchandises et à leur origine. Dans la mesure où ces deux derniers points seront étudiés plus loin, il conviendra présentement d'examiner davantage la notion de territoire douanier commun. Le territoire douanier communautaire peut se définir comme l'espace géographique autour duquel est instauré un tarif commun et à l'intérieur duquel tout produit, en conformité avec les règles douanières de la Communauté, peut circuler sans obstacle. L'article 299, depuis la réforme d'Amsterdam12, fixe le champ d'application territorial du droit communautaire13. Le Code des douanes communautaire défInit ce territoire de manière plus particulière à la matière douanière. Selon l'article 3 de ce même Code qui

10

Règlement

(CEE) n0950/68

du Conseil des Communautés

européennes,

relatif au tarif douanier

commun,

JOCE, nOL.172 du juillet 1968, pp.l à 402. . 11 Règlement (CEE) n02913/92 du Conseil du 12 octobre 1992, établissant le code des douanes
communautaire, JOCE, L.302 du 19 octobre 1992, pp.l à 50. 12Ancien article 227 du Traité de Rome. 13Ainsi, cet article dispose dans son paragraphe 1er que le présent Traité s'applique au Royaume de Belgique, au Royaume de Danemark, à la République fédérale d'Allemagne, à la République hellénique, au Royaume d'Espagne, à la République française, à 11rlande, à la République italienne, au Grand-duché de Luxembourg, au royaume des Pays-Bas, à la République d'Autriche, à la République portugaise, à la République de Finlande, au Royaume de Suède et au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d 'friande du Nord. Le paragraphe 2 intègre dans cette liste les départements français d'outre-mer, les Açores, Madère et les îles Canaries; le paragraphe 3 vise les pays et territoires d'outre-mer, les territoires européens dont un État membre assume les relations extérieures et les îles anglo-normandes.

21

décrit en détail l'étendue du territoire douanier, ce dernier comprend les territoires et les eaux territoriales de tous les États membres 14. De cette délimitation du territoire douanier communautaire, il peut être déduit le fait qu'en sont exclus tous les territoires ne relevant pas d'un État membre. Les accords d'association ou les accords commerciaux conclus par la Communauté ne peuvent avoir aucun effet sur ce territoire. Il est important de souligner le fait que, dans la mesure où toutes les règles applicables au territoire douanier font partie intégrante de l'ordre juridique communautaire, aucun État membre ne peut y porter unilatéralement atteinte; si ce point n'était pas respecté, l'existence même de ce territoire serait remise en cause. L'applicabilité du droit communautaire, et afortiori du droit douanier communautaire, sur le territoire commun subit toutefois quelques entorses. Ainsi, les articles 166 à 181 du Code des douanes communautaire prévoient des régimes douaniers spéciaux, dont le plus important est celui des zones franches. Ce type de zones a pour caractéristique de décharger du paiement des droits à l'importation résultant du tarif extérieur commun, les marchandises qui y sont déposées. Toutefois, ces dernières ne pourront en aucune manière user du bénéfice de libre circulation dans la mesure où ces portions géographiques du territoire de la Communauté en sont exclues. L'instauration de ce tarif douanier commun est aujourd'hui complètement accomplie, ce qui signifie en corollaire que les droits de douane nationaux ont entièrement disparu. Le fait qu'il n'existe plus de droits intracommunautaires implique que seul sera soumis à la réglementation multilatérale le tarif commun.

ll.- L'approche multilatérale de tolérance des droits de douane
Le GATT ne sanctionne pas la protection tarifaire en soi, mais a plutôt choisi une voie de tolérance visant à établir une discipline générale en matière d'obstacles aux échanges. En effet, en prohibant l'ensemble des autres barrières commerciales, les auteurs de l'Accord général poursuivaient un objectif incitatif clair adressé aux États afin qu'ils abandonnent celles-ci. Le fait de ne pas intégrer les droits de douane (A) dans ce mécanisme d'interdiction, apparaît comme destinée à compenser la perte subie par le~ États s'agissant des moyens protectionnistes dont ils disposaient jusqu'alors. Dans la mesure où les droits de douane sont maintenus au niveau multilatéral, ceux-ci peuvent être utilisés à dessein répressif; à ce sujet, les barrières tarifaires constituent un moyen de rétorsion efficace à l'encontre des comportements étatiques qui s'avéreraient contraires aux dispositions du GATT (B). A. Les droits de douane proprement dits : l'objet central des attentions multilatérales La tolérance des droits de douane n'est pas totale et s'accompagne d'un processus diphasé15 qui se décompose en un abaissement des droits de douane (1) doublé d'une consolidation des résultats obtenus par ce« désarmement tarifaire» (2).

14 C. J. LE BERR et H. TRÉMEAU, Le droit douanier, communautaire et national, Affaires et de l'Entreprise, Série Étude et Recherche, Economica, Paris, 2004, p.43.

6 éd., Coll. Droit des

22

t. La phase dynamique:

l'abaissement des droits de douane

Selon l'article XXVIII bis du GATT de 1994, portant sur la question des négociations tarifaires, les droits de douane constituent souvent de sérieux obstacles au commerce, ce qui justifie la nécessité d'organiser des négociations visant, sur la base de réciprocité et d'avantages mutuels, à la réduction substantielle du niveau général des droits de douane et des autres impositions perçues à l'importation et à l'exportation. Ainsi, par un jeu de négociations périodiques visant à l'abaissement général et progressif des droits de douane, le droit multilatéral entend éviter les dérives découlant des guerres tarifaires, mais aussi, de manière plus usuelle, tout accroissement unilatéral de ces droits. Les différents cycles ayant traversé 1'histoire du GATT ont tous en commun cette place centrale accordée, lors des négociations, aux barrières tarifaires. Ainsi, des négociations d'Annecy (1949) à l'amorce du Cycle de l'Uruguay (1986), une réduction de 85 % des tarifs douaniers est obtenue. Dans un objectif de poursuite de l'effort de désarmement tarifaire déjà largement entamé, de nouvelles initiatives prirent forme afin de ne pas briser l'élan qui avait été difficile à engager. Les réunions «quadrilatérales», ou encore «Quad», instance de coordination informelle à vocation commerciale16 regroupant les quatre principales puissances commerciales mondiales, à savoir la CEE, les États-Unis, le Japon et le Canada, visèrent à organiser les points prioritaires à développer lors de prochaines négociations multilatérales. En juillet 1993, c'est-à-dire en pleine négociation de l'Uruguay Round, la «Quad» formula un certain nombre d'observations précisant les questions sur lesquelles elle était disposée à faire des concessions17. Aussi a-t-elle énoncé quatre points prioritaires devant être débattus. Afin de pérenniser, mais aussi de poursuivre les améliorations déjà réalisées, l'élimination complète des droits dans certains secteurs industriels essentielslS semble nécessaire, et ce, par application du principe du « double zéro». Également et parallèlement à cette élimination, l'harmonisation des droits concernant les produits chimiques doit être recherchée. Ensuite, et dans un même objectif d'harmonisation, un abaissement de 50 % de tarifs supérieurs à 15 % doit être poursuivi, point clairement destiné à supprimer toute trace de pics tarifaires. Enfin, concernant les autres tarifs non visés par les précédents éléments, les droits doivent être réduits du tiers de leur montant alors relevé. Ainsi, à partir de la Déclaration de Punta deI Este du 19 septembre 1986, sont officiellement lancées les négociations du Cycle de l'Uruguay. Celles-ci aboutiront, le 14 décembre 1993, c'est-à-dire sept ans plus tard et après un certain nombre de difficultés, à un compromis final notamment sur les points développés par la « Quad»

15

Pour cette classification,
Droit

voir, H. RUIZ FABRI, Organisation
éd. du Juris-Classeur, 1998,

mondiale
n~8

du commerce,

Fasc. 130-20, Droit

institutionnel,
16

international,

et 30, p.6.

17 En annonçant leurs propres engagements avant l'ouverture même des négociations commerciales multilatérales (NCM), les États membres de ce groupe entendent «cornaquer» les discussions qui en découleront; voir, P. MESSERLIN, La nouvelle organisation mondiale du commerce, op. cit., p.95.
18

D. PANTZ, Institutions

et politiques

commerciales

internationales,

op. cit., p.109.

Notamment dans huit secteurs qui sont ceux des produits sidérurgiques, des équipements pour la
des machines agricoles, de

construction, des équipements médicaux, des produits pharmaceutiques, l'ameublement, de la bière et celui des spiritueux. 23

la même année. De telle sorte que, concernant les huit secteurs industriels et l'harmonisation des droits frappant les produits chimiques, l'objectif devra être atteint dans les cinq ans suivant le présent compromis, période accrue de cinq ans supplémentaires pour les secteurs sensibles comme ceux du bois, du papier ou encore des jouets. Également, dans le domaine des textiles et de l'habillement, une réduction de 16 % en moyenne est alors décidée. Cette évolution ainsi brièvement retracée ne peut imaginablement déboucher que sur l'élimination totale des protections tarifaires. Cependant, dans l'attente de cette éventualité, les négociateurs assoient leurs discussions sur la poursuite d'une réduction graduelle des tarifs douaniers accompagnée de leur harmonisation, et ceci, en consolidant, à chaque étape, les résultats obtenus. 2. La phase statique: la consolidation des droits de douane

En effet, les concessions tarifaires, une fois négociées à l'issue d'une conférence commerciale multilatérale et intégrées dans les listes annexées au GATT 1994, sont consolidées. Ce mécanisme a pour but d'empêcher tout membre de l'OMC de relever unilatéralement des droits figurant dans ces listes annexées. Ainsi, ces derniers sont stabilisés jusqu'à de prochaines négociations multilatérales. Dans le cas contraire, le pays qui reviendrait sur ses engagements devrait consentir des compensations «équivalentes ». Dans le cas où celles-ci ne seraient pas suffisantes, l'État en question s'exposerait alors à des suspensions ou à des retraits appropriés de concessions qui lui avaient été préalablement octroyées. De cette manière, un tarif consolidé bénéficie du caractère d'opposabilité vis-à-vis de l'ensemble des partenaires commerciaux, membres aujourd'hui de l'OMC. a. L'importance de la consolidation dans le processus de désarmement tarifaire

La question de la consolidation des droits de douane se présentait, jusqu'à l'Uruguay Round, comme étant annexe à celle des réductions obtenues par le biais des négociations multilatérales. En effet, comme cela a pu être constaté précédemment, le droit multilatéral, tout en autorisant les droits de douane, vise d'abord à les réduire. Or, l'obtention d'une quelconque réduction de ces barrières tarifaires n'a de signification que dans la mesure où celle-ci ne peut faire l'objet d'une remise en cause. C'est en ce sens que la consolidation constitue une des disciplines fondamentales du GATT19, tout en gardant un caractère annexe à la réduction, une consolidation n'étant possible qu'à la suite d'une réduction. Les négociations ayant précédé l'Uruguay Round ont été marquées par la domination quasi unanime de la « Quad» ; les pays en développement, constituant le surplus, ne pouvaient prétendre qu'à un rôle accessoire. Pourtant, durant ce cycle de négociations, ces pays sont apparus comme constituant un certain contrepoids, encore inévitablement trop timide. La prise de conscience de ces pays provient en fait de la volonté des États développés d'obtenir de leur part des concessions majeures en matière tarifaire. La plupart de ces pays, hormis un certain nombre d'États tels que le Chili, le Mexique, la Tchécoslovaquie et la Hongrie, n'avaient pas jusqu'alors procédé à la consolidation des
19

P. MESSERLIN,

La nouvelk

organisation

mondiale

du commerce,

op. cil., p.95.

24

réductions négociées lors des cycles précédents. À plus forte raison, ces mêmes États maintenaient des tarifs douaniers très élevés dont les taux étaient compris entre 30 et 70 %, avec de nombreux pics à plus de 100 %20. L'intérêt des pays industrialisés à l'égard de ces États en voie de développement a permis à ces derniers de comprendre la place plus importante qu'ils pourraient occuper dans le concert international. Ainsi, malgré des réductions obtenues à la suite de négociations, celles-ci ne deviennent effectives que s'il est procédé à leur consolidation par l'ensemble des Parties contractantes. Le fait que cette dernière ne soit pas réalisée par les pays en développement entame de manière sérieuse la crédibilité du système multilatéral dans son ensemble, mettant alors le doigt sur une question qui jusque-là n'avait qu'un caractère secondaire, la priorité étant donnée à l'abaissement des barrières tarifaires. Il y a donc là une opposition certaine entre les pays industrialisés et les pays en voie de développement, opposition d'intérêts souvent qualifiée de crise Nord/Sud. Toutefois, les années 1986 à 1990 ont connu un changement clair dans l'orientation des politiques commerciales des pays en voie de développement les plus importants. Auparavant, ils appliquaient une politique de «substitution aux importations» se traduisant par l'adoption de droits de douane et de barrières non tarifaires. Il s'agissait de freiner les importations et ainsi de réserver le marché domestique aux producteurs locaux. Ce changement unilatéral de politique commerciale qui n'est donc pas lié aux négociations découlant de l'Uruguay Round, mais le fruit d'une initiative propre de ces pays, s'est concrétisé par une réduction des droits de douane de 10 à 25 %. En réalité, ces réductions auraient déjà dû être consenties durant les cycles précédents. Cependant, c'est leur consolidation qui a permis véritablement de « verrouiller» 21les réformes engagées. Les droits industriels ainsi que les droits agricoles ont été consolidés entièrement par les pays industrialisés. La chose a été, en revanche, beaucoup plus problématique s'agissant des pays en voie de développement. Ainsi, les pays d'Amérique latine, qui ont connu une phase d'ouverture avant de revenir à un certain protectionnisme, ont consolidé tous leurs tarifs. Les pays d'Asie du Sud-Est ont, au contraire, choisi une ouverture progressive qui s'est pourtant soldée par une consolidation d'environ 90 % de leurs tarifs douaniers. En revanche, pour le reste des États, notamment les pays afiicains, ils n'ont pas su ou n'ont pas pu utiliser la dynamique engendrée par l'Uruguay Round22. b. Le traitement juridique de la consolidation des offres L'objectif premier de la consolidation est d'éviter autant que faire se peut tout réarmement douanier. Dans ce but, le GATT a prévu un certain nombre de dispositions. Son article II-1 qui fixe les disciplines applicables en matière de concessions de toute sorte, au premier rang desquelles se trouvent celles ayant trait aux barrières tarifaires, traite de la question de la consolidation. Ainsi, son point b) énonce le fait que les
20

Ces chiffres doivent être écartés dans le cas de certains États classés parmi les pays en voie de

développement et qui pourtant présentent des niveaux d'échanges commerciaux comparables à ceux de pays industrialisés. Ainsi, Hongkong, chantre du libre-échange, ou encore Singapour sont des cas particuliers. 21 P. MESSERLIN, La nouvelle organisation mondiale du commerce, op. cit., p.96. 22 Concernant les pays sous influence française, cet immobilisme est surtout dû à l'opposition de la France aux tentatives afticaines de libéralisation commerciale ainsi qu'au tabou de la non-dévaluation du franc CFA.

25

produits repris dans la première partie de la liste d'une partie contractante et qui sont les produits du territoire d'autres parties contractantes ne seront pas soumis, à leur importation sur le territoire auquel se rapporte cette liste et compte tenu des conditions ou clauses spéciales qui y sont stipulées, à des droits de douane proprement dits plus élevés que cette liste. La notion même de consolidation, pourtant essentielle dans le démantèlement des droits de douane, n'est pas affichée de manière explicite, mais ressort néanmoins de la simple lecture de ce texte. En effet, cette disposition davantage axée sur l'éclaircissement des principes CNPF et de traitement national expose les points établissant les méthodes de consolidation. Par le biais des listes transmises par chaque partie contractante, énumérant les concessions qu'elles réalisent, les pays concernés s'obligent à ne pas appliquer un traitement moins favorable que celui clairement défini par ces listes. Les obligations ainsi établies encadrent les activités étatiques pour une période de trois ans automatiquement reconductible, sauf volonté expresse du pays concerné en contrepartie de laquelle il devra octroyer des compensations préalablement négociées23. La consolidation constitue une étape dans le processus de démantèlement des tarifs douaniers. À ce titre, cette phase suit indubitablement celle afférente à la réduction des droits de douane. Dans la mesure où il s'agit d'un phénomène de « permutation circulaire », une consolidation précède irrémédiablement une réduction et ainsi de suite jusqu'à l'élimination totale des barrières douanières. Cependant, la réduction consiste le plus souvent en l'abaissement des droits consolidés, en vertu du circuit précédemment décrit, mais aussi en l'abaissement de droits qui ne l'étaient pas encore, constituant alors le point de départ du processus. La première étape du circuit est donc extérieure à celui-ci, comme le sera d'ailleurs la dernière étape, à savoir la consolidation du « degré zéro» du protectionnisme tarifaire. Les déconsolidations sont done également possibles, mais elles doivent obligatoirement donner lieu, comme cela a déjà été dit, à compensations. Dans cette optique, la clause NPF joue de plein droit, c'est-à-dire que toute compensation par l'abaissement d'un tarif douanier, d'une déconsolidation d'un autre ta.rit: s'applique aux autres partenaires commerciaux non directement concernés par cette transaction. En revanche, la déconsolidation, autrement dit l'accroissement d'un tarif douanier, n'aura d'effet qu'entre les parties ayant été invitées à négocier. L'article XXVIII-I précise d'ailleurs qu'un pays pourra modifier ou retirer une concession reprise dans la liste correspondante annexée au présent Accord, après une négociation et un accord avec toute partie contractante avec laquelle cette concession aurait été négociée primitivement ainsi qu'avec toute autre partie contractante dont l'intérêt comme principal fournisseur serait reconnu [...J. Pour cette raison, l'instigateur de la déeonsolidation aura tout intérêt à négocier scrupuleusement en évitant de concéder, en contrepartie, des baisses de tarifs qui profiteraient à une multitude de pays non parties aux négociations. Toutefois, les possibilités ainsi offertes par cette disposition sont strictement encadrées. En effet, un Mémorandum sur l'application de l'article XXIII est venu préciser les critères permettant de déterminer certains points afin d'encercler de manière suffisamment étroite le processus de déconsolidation. Ainsi, l'article 1 de ce
23

Selon l'article xxvm

du GATT.

26

Mémorandum indique que le Membre pour lequel le rapport entre les exportations visées par la concession et ses exportations totales est le plus élevé sera réputé avoir un intérêt comme principal fournisseur s'il n'a pas déjà un droit de négociateur ou un intérêt primitif ou un intérêt comme principal fournisseur aux termes du paragraphe 1 de l'article XXVIII. Cette disposition, comme d'ailleurs l'article XXVIII du GATT, distingue donc deux types d'intéressés avec, d'un côté, les parties contractantes ayant un droit originel de participation à la négociation en question et, d'un autre, celles détenant ce droit de leur statut de principal fournisseur. Ce Mémorandum apporte également certains éléments interprétatifs desquels il est possible de faire ressortir une méthode de calcul des compensations dans le cas où un contingent tarifaire est substitué à une concession illimitée. La consolidation, comme la réduction, est étroitement liée au principe de réciprocité. En effet, ce principe va jouer un rôle essentiel dans le démantèlement des droits de douane puisqu'il contribue au développement des concessions tarifaires. La réciprocité se caractérise en réalité par un jeu de contreparties; une concession, accordée par un pays à un produit ou un groupe de produits, a pour contrepartie une concession sur un autre produit ou groupe de produits. En fait, cette dernière n'est possible que par l'entremise de négociations multilatérales portant sur une masse conséquente de produits, négociations s'étendant aujourd'hui à des domaines beaucoup plus larges que le seul secteur des marchandises. Toutefois, les réductions, comme cela a déjà été constaté, n'ont de sens que dans la mesure où celles-ci donnent lieu à consolidation. Or, la consolidation est du domaine étatique, car seul un pays peut décider unilatéralement d'inscrire les concessions qu'il a consenties sur les listes annexées au GATT. Cette décision va donc dépendre en partie de la position adoptée par les États réciproquement concernés. B. L'utilisation des droits de douane à titre répressif: une fonction accessoire

Les barrières tarifaires, au-delà du seul effet dommageable sur les échanges qu'elles provoquent, sont également employées étrangement dans un contexte qui contraste avec ces conséquences premières, usage auquel elles doivent d'ailleurs d'être étroitement encadrées. En effet, les droits de douane peuvent être utilisés dans un but dissuasif, voire répressif, si le comportement multilatéralement prohibé n'a pu être retiré après condamnation, tel qu'une pratique de dumping, une subvention, ou tout autre type d'activités dommageables. Ainsi, les comportements étatiques supposés répréhensibles vont faire l'objet d'enquêtes, lesquelles peuvent déboucher, après accord de l'autorité de contrôle, sur la mise en place de droits permettant au pays lésé de combler les dommages subis. L'enquête, déclenchée par le biais d'une action antidumping, d'une action antisubvention ou encore d'une procédure de sauvegarde, peut donc donner lieu, selon les cas, à deux ou trois types d'issues. Toutefois, la mise en œuvre d'une procédure de sauvegarde, pouvant déboucher soit sur le rejet de la plainte, soit, dans le cas inverse, sur l'accueil favorable de la requête duquel découle l'institution de mesure de sauvegarde, ne donnera dans cette optique qu'exceptionnellement lieu à l'instauration de droits de douane. Dans la plupart des cas, préférence sera donnée à des mesures de

27

contingentement; pour cette raison, les mesures de sauvegarde seront étudiées dans la partie consacrée aux restrictions quantitatives. Les deux autres types d'enquêtes, antisubvention et antidumping, pourront donc déboucher, quant à elles, sur trois situations. En effet, comme en matière de sauvegarde, elles peuvent soit donner lieu à un rejet de la plainte, soit à la mise en œuvre de sanctions se concrétisant par l'imposition de droits frappant les produits dumpés ou subventionnés dès leur entrée sur le territoire du pays duquel les entreprises lésées sont ressortissantes. De manière intermédiaire à ces deux alternatives, le droit multilatéral prévoit une possibilité de conciliation entre les divers pays protagonistes. Cette éventualité peut d'ailleurs conduire à la conclusion d'un accord stipulant l'instauration de droits. Qu'il s'agisse de ce dernier point ou encore de l'imposition directe de droits, ces solutions démontrent l'issue négative de l'enquête. Dans chaque cas, les enquêteurs ont dû établir l'existence d'un dumping ou d'une subvention préjudiciable en démontrant la présence de leurs éléments constitutifs. Grâce à cela, l'autorité en charge de l'enquête peut alors préconiser la mise en œuvre de ces droits24. En matière de dumping, l'article 9-1 de l'Accord antidumping assortit cette mise en œuvre de conditions. Ainsi, celle-ci doit être facultative et le droit instauré doit être moindre que le montant de la marge de dumping dans la mesure où cette part suffit « à faire disparaître le dommage causé à la branche de production nationale ». L'application de droits antidumping n'est donc pas automatique; celle-ci dépendra de l'appréciation de l'autorité nationale compétente qui statuera en fonction de l'intérêt public25. La première de ces conditions est d'ailleurs corroborée par l'établissement de la règle du « moindre droit »26, règle qui a pour objet d'éviter les applications excessives de droits antidumping. Le caractère temporaire de ces droits est quant à lui destiné à permettre la neutralisation du dumping préjudiciable, c'est-à-dire que dès que le dumpin~ disparaît, supprimé par le pays exportateur, le droit antidumping doit aussi être retiré 7. Toutefois, l'Accord antidumping prévoit une clause de sunset selon laquelle un droit antidumping est automatiquement supprimé au bout d'un certain délai, en l'occurrence cinq ans. Cette règle est néanmoins écartée lorsque, avant la survenue de l'échéance, un réexamen de la question ne démontre que la suppression de ce droit ne puisse conduire qu'à une reprise du dumping. Cette possibilité constitue, en la matière, l'une des avancées essentielles de l'Uruguay Round. Elle évite ainsi la pérennisation des pratiques de dumping qui étaient monnaie courante avant ce cycle de négociations. Le droit antidumping ne peut viser que les produits importés bénéficiant de conditions de dumping préjudiciable et provenant du pays sur le territoire duquel ils sont assemblés. Cette condition introduit une certaine dose d'imperfectibilité dans la méthode appliquée par les autorités multilatérales. En effet, les pays susceptibles d'être frappés par un droit antidumping disposent de deux moyens leur permettant de contourner cette imposition. Dans la mesure où l'assemblage du produit dumpé est
24

26Règle énoncée par l'article 9-1 de l'Accord antidumping, ainsi que par l'article 9, ~4, du règlement (CE) n0384/96.
27

Au sein de la Communauté européenne, la Commission détient le rôle d'enquêteur et pourra alors proposer au Conseil de voter à la majorité qualifiée l'instauration de droits antidumping ou antisubvention. 25 L'article 21 du règlement (CE) n0384/96, préconise la recherche de l'intérêt communautaire.

Pour un contrôle juridictionnel communautaire: CJCE, 27 janvier 2005, Europe Chemi-Con GmbH contre Conseil de l'Union européenne, afI. nOC-422/02, Rec., p.I-791, pts.48 et ss.

(Deutschland)

28

réalisé dans un pays intermédiaire ou encore dans le pays importateur lui-même28, le pays exportateur se soustrait à l'obligation qui lui incombe d'acquitter ce droit. Tout en maintenant le dumping jugé préjudiciable, le pays recourant à de tels artifices ne subira pas les effe~ dissuasifs des droits levés par le pays importateur. Les négociations du Cycle de l'Uruguay ont tenté de mettre au point des mesures « anticontournements» sans y parvenÏr. Cependant, la persistance de cette menace pour le libre-échange a conduit à la création, par le Comité antidumping, du Groupe de l'anticontournement chargé de poursuivre les discussions sur ce poinf9. La procédure antisubvention est quasiment calquée sur celle applicable en matière de dumping, décrite ci-dessus. Ainsi, de la même manière que l'autorité nationale en charge de l'enquête considère un dumping comme étant préjudiciable, la mise à jour de l'existence d'une subvention dommageable au commerce mondial doit déboucher sur une conciliation entre les différents protagonistes. À défaut d'un tel accord, l'imposition de droits compensateurs serait alors effective. L'article 19 de l'Accord SMC30 régit les modalités de mise en œuvre des droits compensateurs, conformément aux dispositions de l'article VI du GATT de 199431. Reprenant les princiEes relatifs à la règle du «moindre droit »32, à la temporalité de l'application des droits 3 et de leur extinction quinquennale34, les oppositions apparaissent davantage lorsqu'il s'agit d'établir le montant des droits. En effet, le montant d'un droit compensateur est beaucoup plus difficile à établÏr que celui d'un droit antidumping. Ce dernier droit est basé sur la marge de dumping qui est égale à la différence des deux prix, c'est-à-dÏre de la valeur normale et du prix à l'exportation. À l'inverse, en ce qui concerne les droits compensateurs, seule l'évaluation du montant de la subvention permet d'en déterminer le niveau. Toutefois, selon l'article 19-4 de l'Accord SMC qui donne une indication sur la question, ce droit ne doit pas dépasser le montant de la subvention préjudiciable, condition qui se comprend aisément, son but étant d'éviter un détournement protectionniste du droit compensateur. La tolérance des droits de douane n'agit donc pas seulement sur le seul domaine des mesures protectionnistes. Ainsi, ils peuvent également être employés dans un dessein répressif afin d'accompagner le désarmement protectionniste en usant du principe de dissuasion par le risque que présente l'imposition de droits contre toute velléité étatique d'assistance des entités nationales. En matière tarifaire, comme d'ailleurs dans la plupart des autres secteurs du protectionnisme étatique, les systèmes communautaire et multilatéral s'opposent sur des questions d'intention. La volonté étatique est le fondement de toute avancée commerciale. Sans elle, aucune méthode ne peut réussir à imposer une quelconque
Ces unités d'assemblage ont d'ailleurs étaient qualifiées d' « usines tournevis». 29 Dans l'attente d'avancées significatives sur la question de l'anticontournement, les réglementations nationales continuent à s'appliquer normalement en la matière. Ainsi, l'article 13 du règlement (CE) n0384/96, continue à s'appliquer avec toute sa force. 30 Transposé en droit communautaire, par l'article 15 du règlement (CE) n"2026/97.
31
28

Organe d'appel, Brésil

Mesures visant la noix de coco desséchée, adopté le 21 février 1997,

WT IDS22/ ABIR, p.17.
32

Article 19-2 de l'Accord SMC. Article 21-1 du même Accord. 34 Article 21-3. Sauf dans le cas où un réexamen de la question ne démontre le risque de subsistance du
33

dumping

après cette extinction.

29

solution à un pays, à plus forte raison si celui-ci présente un certain niveau de puissance économique. L'interdiction multilatérale du protectionnisme commercial non tarifaire a conduit les pays à modifier leurs habitudes en recherchant de nouveaux mécanismes leur permettant d'obtenir des résultats similaires. Aussi, les tarifs douaniers, en tant qu'ultime outil protectionniste encore légal, font l'objet d'un intérêt primordial de la
part

des parties contractantes. La libéralisation des tarifs douaniers ne peut donc

provenir que d'une prise de conscience collective du risque que présente, pour le commerce mondial, l'attachement étatique à un protectionnisme trop vigoureux. Ce danger qui est perceptible sur le plan international peut aussi être ressenti au niveau national, le cloisonnement des marchés nationaux ne pouvant conduire qu'à un affaiblissement des économies locales. En conséquence, même si le maintien parcellaire d'un protectionnisme quelconque afin de sauvegarder des secteurs économiques déclinants peut répondre à des besoins immédiats, un pays ne doit en aucune manière négliger ses impératifs futurs. C'est sur cette opposition entre intérêts présents et intérêts futurs que s'appuie I'hésitation décisionnelle des États. Cette ambiguïté explique le contraste existant dans les positions nationales; partie prenante dans les décisions internationales de libéralisation des échanges commerciaux, ceux-ci se laissent bien souvent tenter par le mal dont ils poursuivent pourtant le démantèlement.

~2. Le cas particulier des taxes pouvant être assimilées à des droits de douane Il s'agit là d'un point important de rupture entre le système communautaire d'« interdiction absolue» et celui de «tolérance contrôlée» établi par le droit multilatéral. En effet, la recherche de taxes ayant un effet équivalent à celui d'un droit de douane constitue un échelon supérieur dans le processus de contrôle de ces mêmes droits. L'instauration d'une situation d'inexistence de droits de douane proprement dits, comme c'est le cas en droit communautaire, autorise le démantèlement de taxes pouvant être considérées comme ayant en réalité le même effet que des droits de douane, mais insidieusement dissimulées sous la qualification d'imposition intérieure bénéficiant alors d'un régime favorable. Le droit multilatéral ne prohibe pas les droits de douane. Pour cette raison, les États ne voient pas d'intérêt à élaborer des taxes palliant une possible interdiction de ces droits et, en conséquence, les instances multilatérales ne se soucient guère du problème, préférant orienter leur vigilance sur des secteurs non encore totalement maîtrisés. Le droit communautaire situe donc son action dans un prolongement chronologique accéléré vis-à-vis de celui qui est de mise dans le cadre multilatéral. Dans cette optique et dans la mesure où le droit multilatéral est susceptible, durant son histoire, d'établir une élimination complète des droits de douane, parvenant du coup à un niveau comparable à celui occuper actuellement par le système communautaire, l'étude de ces taxes d'effet équivalent présente un intérêt évident mettant en exergue l'aptitude des États à rechercher incessamment de nouvelles formes de protectionnisme remplaçant dès lors celles déjà démantelées. De là, les analyses successives de ces taxes, telles qu'elles sont perçues par les droits communautaire (I) et multilatéral (II), permettront de mettre en exergue cet état de fait. 30

1.- La question communautaire

des taxes d'effet équivalent à des droits de douane

Ainsi et contrairement à la question relativement simple de la suppression des droits de douane dont l'examen ne présente plus qu'un intérêt rétrospectif: celle des taxes d'effet équivalent offTe des éléments de réflexion évidents du fait de son enfermement dans un cadre empreint d'incertitudes. Ces ambiguïtés ne ressortent pas directement du régime juridique applicable en la matière, celui-ci prévoyant l'interdiction pure et simple des taxes d'effet équivalenf5. En réalité, c'est la confusion possible entre ces taxes et les impositions intérieures dont le régime d'interdiction est plus souple, qui a pour effet d'inciter les États à conserver ou à créer de telles taxes afm de compenser la perte protectionniste occasionnée par l'élimination des droits de douane. À cette fin, l'interdiction des taxes d'effet équivalent établie par les textes ne peut se concrétiser que par l'organisation d'une certaine discipline. En effet, par la voie du recours en manquement, la Commission dispose d'un instrument contraignant par le biais duquel elle peut obtenir de la Cour de justice la sanction des comportements étatiques négatifs, en l'occurrence le maintien ou la création de taxes d'effet équivalent malgré leur interdiction formelle36. Parallèlement à cette voie, l'effet direct des articles 12, 13 et 16, palpable depuis la fin de la période transitoire, permet aux particuliers de s'en prévaloir devant les juridictions nationales. En fait, le problème de l'interdiction des taxes d'effet équivalent génère un certain nombre d'interrogations dont les plus essentielles se rapportent à la notion même de taxe d'effet équivalent (A) et à sa qualification (B). Quelques exemples permettront d'étayer ces développements (C). A. La notion de taxe d'effet équivalent ou la disparition des frontières matérielles La difficulté vient ici du fait qu'aucun texte ne donne de définition de cette notion. Une jurisprudence abondante s'est donc acquittée de cette tâche. L'arrêt initial fut rendu dans une affaire opposant la Commission au Luxembourg et à la Belgique à propos de la commercialisation du pain d'épice37. La Cour a alors défini la notion de la manière la plus large possible, en considérant que la taxe d'effet équivalent peut être considérée, quelles que soient son appellation et sa technique, comme un droit unilatéralement imposé, soit au moment de l'importation, soit ultérieurement, et qui, frappant spécifiquement un produit importé d'un pays membre à l'exclusion du produit national similaire, a pour résultat, en altérant son prix, d'avoir ainsi sur la liberté de circulation des produits, la même incidence que les droits de douane. L'arrêt fait alors ressortir deux composantes dans la défmition de taxe d'effet équivalent. La première, purement économique, consiste en une charge pécuniaire imposée à l'occasion du franchissement d'une frontière (2), et l'autre, juridique,

35

Comme prescrit par les articles 12 et suivants. Seul r'article 12 subsiste sous une nouvelle numérotation et avec quelques modifications, à savoir l'article 25. 36 En ce qui concerne les voies procédurales possibles en la matière, voir, le deuxième chapitre de la présente

partie. 37CJCE, 14 décembre 1962, Commission de la Communauté économique européenne ci Grand-Duché de Luxembourg et Royaume de Belgique, affaire dite du « pain d'épice », aft: jtes n~ et 3/62, Rec., p.813, spéc. p.828.

31

implique l'existence d'une discrimination. S'agissant de ce dernier point, la Cour élargira néanmoins sa position en abandonnant ce caractère, quelque peu restrictif (1). 1. Le caractère entravant de la taxe d'effet équivalent: les bases de la théorie de l'entrave non discriminatoire Dans l'affaire « Pain d'épice)}, la Cour abordait la taxe d'effet équivalent comme devant présenter un caractère discriminatoire. Toutefois, dans un désir d'élargissement sans cesse plus grand38, elle a très rapidement, pour ainsi dire dès 1969, abandonné l'exigence d'un tel caractère39 eu égard au fait que celle-ci avait pour effet de restreindre considérablement la notion, laissant impunies des impositions pourtant à effet entravant. De ce fait, se basant sur l'idée que l'abolition des barrières douanières ne vise pas exclusivement à éliminer leur caractère protecteur, elle déclara qu'une charge pécuniaire, fut-elle minime, unilatéralement imposée, quelles que soient son appellation et sa technique et frappant les marchandises nationales ou étrangères du fait qu'elles franchissent la frontière, lorsqu'elle n'est pas un droit de douane proprement dit, constitue une taxe d'effet équivalent au sens des articles 9, 12, 13 et 16 du Traité, alors même qu'elle ne serait pas perçue au profit de l'État, qu'elle n'exercerait aucun effet discriminatoire ou protecteur et que le produit imposé ne se trouverait pas en concurrence avec une production nationale. Cette formulation percutante ne laisse aucun doute sur la volonté de la Cour de franchir un palier dans la lutte contre les taxes d'effet équivalent40. Mais au-delà de ce domaine particulier, elle ambitionne également de tracer, par le biais de cette lutte, le cadre général du démantèlement des entraves au commerce au sein du marché intérieur européen. En effet, la suppression de toute discrimination aux échanges ne constitue qu'une étape dans le processus conduisant à l'élimination de tout type d'entraves aussi bien discriminatoires que non discriminatoires. Pour cette raison, l'arrêt de la Cour de 1969, entérinant cette position, constitue les balbutiements de la politique qu'elle conduira en matière de libre circulation des marchandises41. 2. De la nécessité d'un franchissement de frontière à la disparition de tout élément d'extranéité Dans la mesure où ce type de taxes ne peut être qualifié ni de droit de douane ni d'imposition intérieure, il bénéficie de caractéristiques qui lui sont propres. La notion de taxes d'effet équivalent implique, à l'instar des droits de douane eux-mêmes,
L. V. MAUBLANC-FERNANDEZ, L'extension de la notion de taxe d'effet douane dans lajurisprudence de la Cour, RMCUE, 1997, n0405, p.126.
39
38

équivalent

à des droits de

CJCE, 1erjuillet 1969, Commission des Communautés européennes ci République italienne, aff. n024/68,
ci SA Brachfeld

Rec., p.193, pt.9; voir aussi, CJCE, 1er juillet 1969, Sociaalfonds voor diamantarbeiders and Sons et Chougol Diamonds, afI jtes n0s.2et 3/69, Rec., p.2It, pt.18.
40

Cette formule est sans cesse rappelée par la jurisprudence notamment dans son premier segment; voir, par

exemple, CJCE, 17 juillet 1997, Haahr Petroleum Ltd ci Abenrâ Havn, Alborg Havn, Horsens Havn, Kastrup Havn NKE A/S, Nœstved Havn, Odense Havn, Struer Havn et Vejle Havn, en présence de Trafikministeriet, afI nOC-90/94, Rec., p.I-4085, pt.20; 23 avril 2002, Niels Nygârd ci Svineafgiftsfonden, en présence de Ministerietfor Fedevarer, Landbrug og Fiskeri, aff nOC-234/95, Rec., p.I-3657, pt.19. 41 Voir, notamment l'arrêt de base défmissant les mesures d'effet équivalent à des restrictions quantitatives, CJCE, Il juillet 1974, Procureur du Roi ci Dassonville, afI n08/74, Rec., p.837, pt.5.

32

un franchissement de frontière. Or, dans ce cas, la particularité des taxes d'effet équivalent réside dans le fait que le franchissement de la frontière en question n'est pas forcément celui d'une frontière nationale, mais peut être celui d'une frontière régionale42, à l'intérieur même d'un État. Par ailleurs, cette interdiction ne doit pas frapper une redevance qui est le prix d'un service rendu43, ni également avoir pour effet d'intégrer sous la qualification de taxe d'effet équivalent de simples différences de taux de perception entre produits importés et produits nationaux. Néanmoins, l'exigence d'un franchissement de frontière afin de déceler la présence d'une éventuelle taxe d'effet équivalent semble s'estomper ou du moins perdre de son intérêt. En effet, la Cour de justice paraît s'engager dans une voie de réformation par laquelle elle entend s'affranchir du concept de frontière ou du moins par laquelle elle redéfmit cette notion en la dénaturant quelque peu. Ainsi, elle considère que l'absence de taxes - tant interétatiques qu'intraétatiques - présentant les caractéristiques d'un droit de douane ou d'une taxe d'effet équivalent constitue une condition préalable indispensable à la réalisation d'une union douanière dans laquelle la libre circulation des marchandises est assurée44. Déjà, en admettant que la frontière pouvant être franchie n'est pas forcément la frontière extérieure d'un État membre, la Cour a entendu désacraliser cette dernière conformément à l'objectif essentiel de réalisation du marché intérieur prôné, à cet égard, par l'article 14, paragraphe 2, CE45. Ainsi, une taxe d'effet équivalent à un droit de douane peut affecter les marchandises franchissant tant une frontière nationale, qu'une frontière régionale ou encore communale46. Ce processus de désacralisation semble d'autant plus engagé que la Cour envisage de se détacher d'approches par trop rigides et a.insi opérer un assouplissement conceptuel de la notion de taxe d'effet équivalent. B. La qualification de taxe d'effet équivalent ou la dissipation des frontières conceptuelles En présence d'une taxe constituant un obstacle aux échanges, l'hésitation reste possible sur sa qualification. Les impositions intérieures sont l'objet de l'article 90 du Traité; cet article vise à garantir la neutralité de l'impôt à l'égard de tous les produits, nationaux ou importés47. La catégorie des taxes d'effet équivalent à des droits de douane a été imaginée dans le but d'appréhender des impositions ne pouvant être qualifiées ni de droits de douane ni d'impositions intérieures. La différence existant entre ces taxes et les droits de douane est évidente; un bémol apparaît néanmoins dans l'opposition entre ces mêmes taxes et les impositions intérieures (1). D'ailleurs, alors que ces nuages semblaient s'estomper devant une éclaircie conceptuelle assurée peu à peu par l'interprétation prétorienne, la Cour, prenant le revers de cette tendance
42

CJCE, 16 juillet 1992, Administrations des douanes et droits indirects ci Léopold Legros e.a., aff nOC163/90, Rec., p.I-4625, pt.16. 43 CJCE, 27 février 2003, Commission des Communautés européennes ci République fédérale d'Allemagne, aff. nOC-389/00, Rec., p.I-2001, pt.36, note A. RIGAVX, Europe, 4/2003, pp.11 et 12 ; 27 novembre 2003, Emirisorse SpA ci Ministero delle Finanze, affjtes nosC-34 et 38/01, Rec., p.I-14243, pt.27.
44

CJCE, 9 septembre 2004, Carbonati Apuani Sri ci Comune di Carrara, aff nOC-72/03, Rec., p.I-8027, Ibidem, pt.23.
À cet égard, ibidem. Voir supra.

pt.24, note E. DIRRIG, RDUE, 2/2004, pp.323 et ss.
45
46 47

33

scolastique, paraît parfois démontrer une volonté de détachement quant au carcan typologique qu'elle avait dressé jusqu'alors. Il s'agissait dès lors pour elle de favoriser le seul objectif d'éradication du protectionnisme national, et ce, quelle que soit la méthode permettant d'y parvenir (2). 1. L'opposition conceptuelle entre taxe d'effet équivalent et imposition intérieure Les régimes applicables aux impositions en cause sont en effet distincts. Pour cette raison, la Cour a élaboré des critères permettant de les distinguer et qui s'articulent autour de deux propositions. Dans un premier temps, il est possible de constater que la taxe d'effet équivalent à un droit de douane ne frappe que les produits importés, alors que l'imposition intérieure frappe à la fois les produits importés et les produits nationaux. Ainsi, si une imposition, apparemment applicable à tous les produits, n'affecte en réalité que les produits importés parce qu'il n'existe pas de production nationale, la qualification de taxe d'effet équivalent s'impose48. Dans un second temps, la taxe d'effet équivalent est interdite dans son principe même, alors que l'imposition intérieure n'est pas, normalement, contraire au Traité. Seul le caractère discriminatoire ou protecteur de celle-ci aurait pour effet de la rendre incompatible avec le droit communautaire49. Toutefois, dans le cas où la charge pécuniaire profite exclusivement à la production nationale, l'imposition est une taxe d'effet équivalent même si celle-ci est indistinctement applicable aux produits nationaux et aux produits importés. Dans cette optique, si elle ne profite que partiellement à la production nationale, elle conserve son caractère d'imposition intérieure50. Par l'analyse de ces deux critères, la Cour de justice affirme donc le caractère exclusif de chacune des deux notions51. La qualification de taxe d'effet équivalent entraînera des conséquences pratiques non négligeables. Le remboursement des taxes perçues en violation du droit communautaire constitue, pour le justiciable, le prolongement logique de l'effet direct des articles 12 et
48

CJCE, 22 mars 1976, Steinike & Weinlig ci république fédérale d'Allemagne, afI n078/76, Rec., p.595,

pt.30; 7 mai 1987, Cooperativa Co-Frotta SrI ci Amministrazione dellefinanze dello Stato, afI nOI93/85, Rec., p.2085, pts.ll et ssw 49 Pour un rappel de cet objectif, CJCE, 29 avril 2004, Harald Weigel et Ingrid Weigel ci Finanzlandesdirektionfür Vorarlberg, afI nOC-387/01, Rec., p.I-4981, pt.86.
50

CJCE, 25 mai 1977, Entreprise F.lli Gucchi ci Avez S.p.A, afI n077/76, Rec., p.1029, pt.13 ; voir aussi, sur

cet arrêt, note BURKI, CDE, 1978, p.98. Il convient de rappeler à cet égard que la Cour ajugé qu'une charge ne constitue pas une taxe d'effet équivalent à un droit de douane, mais une imposition intérieure au sens de l'article 90 CE, si elle révèle d'un régime général de redevances intérieures appréhendant systématiquement des catégories de produits selon des critères objectifs appliqués indépendamment de l'origine ou de la destination du produit. Cette formule est fréquemment reprise par la Cour; voir, CJCE, 3 février 1981, Commission des Communautés européennes ci république française, afI n090/79, Rec., p.283, pt.14 ; 16 juillet 1992, Legros, op. cit., pt.l1 ; 19 septembre 2002, Tulliasiamies et Antti Siilin, afI nOC-IOI/OO, Rec., p.I-7487, pt.116 ; 17 juin 2003, De Danske Bilimport((Jrer ci Skatteminisleriet Told- og Skattestyrelsen, afI nOC-383/01, Rec., p.I6065, pt.35 ; 9 septembre 2004, Carbonati Apuani Sri ci Comune di Carrara, op. cil., pt.17. 51 D'ailleurs, la Cour de justice n'hésite pas à rappeler cet état de fait en précisant du reste que les dispositions relatives à chacune de ces impositions ne sont pas cumulatives; voir, CJCE, 17 septembre 1997, Fazenda Publica ci Uniao das Cooperativas Abastecedoras de Leite de Lisboa, UCRL (UCAL), afI nOC347/95, Rec., p.I-4911, pt.17 ; 2 avril 1998, Outokumpu Oy, afI. nOC-213/96, Rec., p.I-1777, pt.19; 23 avril 2002, Niels Nygard, op. cit., pt.17; 19 août 2002, Tulliasiamies et Antti Siilin, afI nOC-IOI/OO, Rec., p.I3657, pt.115.

34

suivants et de la primauté du droit communautaire. Ainsi, une telle taxe est nulle de plein droit, dès son origine, et les juridictions de l'ordre interne sont tenues d'assurer l'efficacité de cette nullité52. Cependant, la Cour de justice a, dans un premier temps, nuancé cette affirmation. Elle a considéré qu'il appartenait au droit national de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours de droit interne intentés par les justiciables53. La Cour a par là même affirmé le principe de l'autonomie procédurale de l'action en répétition de l'indu. Les États membres se sont donc efforcés d'en limiter l'exercice en enfermant les recours dans des délais de forclusion stricts ou encore en les soumettant à des conditions procédurales restrictives54. La Cour est donc intervenue, dans un second temps, pour limiter le principe de l'autonomie procédurale notamment par l'application du princiRe de non-discrimination et en posant les limites des restrictions procédurales étatiques 5. 2. La dissipation de la distinction conceptuelle en faveur d'un objectif commun de démantèlement des entraves au commerce Une imposition qualifiée d'intérieure, qui affecte de ce fait tant les produits nationaux qu'importés, n'est condamnable au regard du droit communautaire que dans la seule perspective où elle revêt un caractère purement discriminatoire. Au contraire, la taxe d'effet équivalent à un droit de douane sera sanctionnée d'interdiction dans son existence même. Cette différence de traitement quant à l'accueil réservé à ces deux types de taxation ressort essentiellement du principe de neutralité fiscale. Le droit communautaire n'a pas en effet vocation à régir les initiatives nationales en matière fiscale hormis des cas strictement encadrés, étant le reflet d'un protectionnisme étatique. Néanmoins, comme cela a déjà pu être abordé dans des développements précédents, la Cour n'hésite pas à modifier la qualification à attribuer à une situation lorsque l'ouverture du marché intérieur l'exige. Certains secteurs encore soumis à la souveraineté nationale, tels que ceux de la fiscalité directe, demeurent dans les textes immuables. Or, la jurisprudence semble prendre bien souvent position en faveur de l'instauration d'une concurrence fiscale pure et dure au sein du marché européen, et ce, dans le but de faciliter, par exemple, la libre circulation des sociétés au titre de la liberté d'établissement ou encore de la libre prestation des services56. Ce mouvement a pour effet de relativiser le concept de souveraineté nationale. Effectivement, la fiscalité directe est susceptible à certains égards de constituer un obstacle au commerce
52

J.-G. HUGLO,

La répétition

de l'indu communautaire

dans la jurisprudence

de la Cour de Cassation

française, RIDE, 1995, nOl ; aussi, M. PIETRI, La jurisprudence en matière de répétition de l'indu: confirmation, précision, infléchissement?, Europe, novembre 1998, p.4.
53 CJCE, 16 décembre 1976, Rewe-Zentralfinanz eG et Rewe-Zentral AG ci Landwirtschaftskammer jür das Saarland, afI n033/76, Rec., p.1989, pt.13. 54 Par exemple, l'apport de la preuve d'un préjudice réel subi par le requérant; voir, CJCE, 27 février 1980, Hans Just US ci Ministère danois des impôts et accises, afI n068/79, Rec., p.523, pt.25.

55

La Cour revient sur sa jurisprudence en matière de preuve particulièrement restrictive du fait de la

difficulté à produire une telle preuve négative; voir, CJCE, 9 novembre 1983, Administration des finances de l'État italien ci SpA San Giorgio, afI, nOI99/82, Rec., p.3595, pt.14. 56 À ce sujet, voir, notamment, CJCE, 30 septembre 2003, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam ci Inspire Art Ltd, aff. nOC-167/01, Rec., p.I-I0155 ; 6 novembre 2003, Procédure pénale ci Piergiorgio Gambelli et autres, afI nOC-243/01, Rec., p.I-13031.

35

intracommunautaire. Or, il s'agit d'un domaine dont les éventuelles dispositions communautaires adoptées afin de le régir le sont à l'unanimité. Dans ce contexte et dans la perspective où l'élargissement continu de l'Union européenne à de nouveaux membres ne peut que rendre plus difficile l'obtention d'une telle unanimité, d'autres voies se devaient d'être trouvées afin d'amoindrir l'impact de ces barrières fiscales sur la construction communautaire. Le détournement des voies classiques de démantèlement des entraves au commerce dans le but d'atteindre les États dans ce qu'ils ont de plus précieux, à savoir leurs pouvoirs régaliens, amenuise clairement l'autonomie législative de ces derniers. L'objectif affiché est clair; il s'agit en effet de pousser les États membres à coordonner par eux-mêmes leurs législations, quelles qu'elles soient, susceptibles d'entraver les échanges commerciaux au sein du grand marché européen. La Cour de justice, par ses prises de position quelque peu audacieuses, démontre que nulle question ne peut être soustraite à sa juridiction lorsque se trouve remise en cause la pleine efficacité du droit communautaire et donc la réalisation des objectifs poursuivis par ce dernier. De là, les préoccupations attenantes à la qualification de taxe d'effet équivalent à un droit de douane ne pouvaient qu'être intégrées à ce même processus. Sans renier pour autant les diverses analyses qu'elle a réalisées en la matière, telles que décrites plus haut, permettant de manière claire de qualifier la taxe en cause, la Cour s'autorise quelques largesses d'interprétation. Ce « laxisme qualificatif» 57 découle du désir de la Cour de ne s'attacher qu'aux seuls effets de la mesure fiscale en cause et non à sa nature propre. Ainsi, dans un arrêt du 3 février 2000, la Haute juridiction communautaire, saisie d'une question préjudicielle émanant du Conseil d'État grec, s'est contentée de relever, en guise de réponse, que la taxe litigieuse, dès lors qu'elle n'est pas imposée sur les produits importés, ne fait pas nécessairement partie d'un régime de taxes intérieures relevant de l'article 95 du Traité. Elle pourrait constituer un droit de douane ou une taxe d'effet équivalent au sens des articles 9 et 12 du Traité. Il suffit cependant de constater [...] que, en imposant une taxe supplémentaire uniquement sur les produits importés, la taxe de régulation est intrinsèquement discriminatoire et contraire soit à l'article 95, soit aux articles 9 et 12 du Traité58. Les consignes ainsi adressées au juge national lui préconisent de s'atteler à la seule recherche des effets de l'imposition en cause sans avoir à se soucier de sa nature. Certes, une telle position paraît au premier abord favorable au magistrat en charge d'assurer le contrôle d'une taxe problématique quant à sa qualification, dans la mesure où elle le décharge d'une certaine corvée classificatoire. Pourtant, cette dernière opération revêt une importance pratique de tout premier plan du fait qu'elle va conditionner certaines procédures nationales notamment s'agissant de la question de la répétition de l'indu. Bien qu'une telle position jurisprudentielle apparaisse en matière de taxe d'effet équivalent comme quelque peu isolée, elle s'inscrit néanmoins dans un processus plus large par lequel la Cour de justice s'affranchit du carcan conceptuel
57 Sur cette question, A. RIGAux, Taxes d'effet équivalent et impositions intérieures: du syncrétisme jurisprudentiel au confusionnisme conceptuel?, Europe, avri12000, p.I5. 58 CJCE, 3 février 2000, Charalampos Dounias ci Ypourgio Oikonomikon, at[ nOC-228/98, Rec., p.I-577, pt.50.

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dans lequel elle s'est placée peu à peu durant les derniers quarante ans. Ainsi, lui arrive-t-elle de modifier la qualification normalement attribuable à une situation donnée dans le but d'assurer au droit communautaire une plus grande efficacité quant à la réalisation de ses objectifs libre-échangistes. C'est d'ailleurs dans cette optique qu'elle considérera comme dépendant du régime du libre établissement des situations relevant en réalité de celui de la libre prestation de services59.Dans le cadre de l'affaire précitée de 2000, la Cour met en exergue le seul souci devant habiter l'interprète, qu'il soit d'origine communautaire ou nationale, à savoir la recherche d'un éventuel effet protecteur de la mesure incriminée. II.- Les« autres droits ou impositions» : un élargissement anticipé du contrôle tarifaire multilatéral L'article II-l, b), du GATT 1994, qui traite dans sa première phrase de la question des droits de douane proprement dits, aborde dans sa deuxième phrase le cas plus particulier des « autres droits ou impositions» en disposant que de même [qu'en matière de droits de douane), [les) produits [d'une partie contractante) ne seront pas soumis à d'autres droits ou impositions de toute nature perçus à l'importation ou à l'occasion de l'importation, qui seraient plus élevés que ceux qui étaient imposés à la date du présent Accord, ou que ceux qui, comme conséquence directe et obligatoire de la législation en vigueur à cette date dans le territoire importateur, seraient imposés
ultérieuremenfO

.

Il s'agit donc de tout autre type de taxes ayant un effet équivalent à un droit de douane sans pour autant pouvoir obtenir cette dernière qualification. Pour cette raison, le GATT ne pouvait occulter cette catégorie d'imposition qui, par la seule réglementation des droits de douane, aurait été libre de tout contrôle. Ses auteurs ont donc inclus, dans les dispositions relatives aux droits de douane, des références aux autres droits ou impositions pouvant produire des effets identiques à ceux des droits de douane. Cependant, la timidité des textes du GATT en la matière a conduit les instances multilatérales à apporter des précisions quant à la portée à attribuer à l'expression «autres droits ou impositions ». Ainsi, un Mémorandum d'accord sur l'interprétation de l'article 11-1, b), de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994, fut annexé au GATT. Ce Mémorandum énonce certains éléments concernant les notions en présence ainsi que leur niveau de consolidation. Or, malgré ce qui a pu être dit à propos de ce texte6I, aucune définition n'est réellement donnée des «autres droits ou impositions)} ; tout au plus, peut-on imaginer qu'il s'agisse d'impositions éventuellement instaurées par les États afin de pallier insidieusement la réduction des tarifs douaniers qu'elles ont pour objet de remplacer. En effet, les textes de ce Mémorandum établissent une méthode d'identification de ce type de taxes, en conférant aux parties contractantes la possibilité de contester toute imposition qui, sous le couvert d'une application interne, affecte les importations d'une manière comparable à ce qui aurait été le cas en l'absence de consolidation du tarif douanier frappant ces mêmes importations. Pour ainsi dire, une imposition qui touche uniquement les
59

Arrêt de la Cour du 6 novembre

2003, Gambelli,

précité.

60 61

C'est nous qui soulignons. Voir, H. RUIZ FABRI, Organisation mondiale du commerce, op. cil., n035, p.7. 37

importations peut être qualifiée soit de droit de douane, largement visé par les dispositions du GATT, soit d'imposition intérieure présentant un caractère discriminatoire, tombant alors sous le coup de l'article 111-2du GATT de 1994, soit encore d'une taxe qui, à l'instar de ce que connaît le droit communautaire à propos des taxes d'effet équivalent à des droits de douane, correspond à une catégorie «hybride» ne pouvant être classée dans l'une des deux autres catégories. Le rapprochement effectué en l'occurrence entre les taxes d'effet équivalent et les «autres droits ou impositions» n'a pas pour effet de conférer à cette seconde catégorie les caractéristiques reconnues à la première, du moins en l'état actuel du droit multilatéral. En effet, la tolérance des droits de douane ainsi que le manque de rigueur étatique quant à l'obligation de consolidation des concessions atténuent la pertinence des dispositions multilatérales en matière d'« autres droits ou impositions». De telle sorte que les difficultés rencontrées en matière de tarif douanier, monopolisant l'attention des autorités multilatérales, ne leur permettent alors pas ou, du moins, ne leur donnent pas l'occasion d'approfondir les notions relatives à cette catégorie intermédiaire d'impositions. Toutefois, l'existence de cette dernière laisse présager les opportunités qui seront alors ouvertes aux autorités de l'OMC dans la mesure où l'évolution du droit multilatéral le permet. Ainsi, l'obtention d'un contrôle total des droits de douane, voire leur complète éradication, donnera alors l'opportunité de s'intéresser davantage à une question jusque-là laissée en sursis. Cette note quelque peu « avant-gardiste» se situe malgré tout dans la droite ligne de ce qu'il est loisible d'attendre d'un mécanisme tel que celui instauré par le système multilatéral. L'abaissement progressif des tarifs douaniers, si celui-ci se poursuit sans obstructions de la part des États membres, ne peut conduire qu'à leur élimination totale et, partant, à l'interdiction de toutes taxes visant à compenser cette suppression. C'est alors dans cette optique que la notion d'« autres droits ou impositions» pourra être entendue comme se rapprochant étroitement de celle élaborée en droit communautaire sous la dénomination de taxe d'effet équivalent à un droit de douane. Dans l'attente d'une telle éventualité, il semble qu'au terme des dispositions du Mémorandum d'accord, ces « autres droits ou impositions» sont à relier de manière stricte à la question des droits de douane, non seulement quant à leurs effets, mais aussi quant à leur existence même. Cette catégorie de taxes est par conséquent traitée d'une manière identique à celle des droits de douane. En effet, ces «autres droits ou impositions» subiront de manière égale l'abaissement occasionné aux droits de douane affectant les mêmes produits, ainsi que les consolidations dont ils doivent faire l'objet62. La réglementation des «autres droits ou impositions» ne constitue donc qu'un mécanisme accessoire au contrôle des droits de douane, destiné à prévenir tout détournement de la consolidation tarifaire par la création d'impositions compensatoires.

62

À partir du moment où une taxe n~est pas considérée comme intérieure au sens de rarticle lli-2 du GATT, elle est soumise à consolidation comme le sont les droits de douane; voir, à cet égard, Groupe spécial, République dominicaine - Mesures affectant l'importation et la vente de cigarettes sur le marché intérieur, rapport adopté le 26 novembre 2004, WT/DS302/R, ~~7.84 ss.

38

SECTION 2 L'INTERDICTION THÉORIQUEMENT UNANIME DES RESTRICTIONS QUANTITATIVES

Le phénomène de libéralisation tarifaire amorcé par le GATT n'a été viable que parce qu'il a été assorti de mécanismes visant à interdire les procédés qui permettraient à un pays de le contourner. Aussi, les restrictions quantitatives constituent-elles une telle alternative, et dans cette optique, leur prohibition pure et simple ne représente que le corollaire de l'élimination progressive des droits de douane. Le Traité de Rome, dont le but premier est de créer un marché européen libre de tout obstacle, interdit, au même titre que les droits de douane, les restrictions quantitatives. Le droit multilatéral prohibe de la même manière les restrictions quantitatives, ne faisant pas profiter ces mesures de la clémence arborée en matière de tarif douanier. Comme en droit communautaire, la lutte contre ces restrictions constitue également un corollaire de l'élimination des droits de douane, mais dans un contexte relativement différent. Effectivement, la tolérance des droits de douane s'oppose à la prohibition des restrictions quantitatives. Pourtant, le comportement apparemment indulgent des autorités multilatérales vis-à-vis des tarifs douaniers ainsi que l'interdiction générale des autres formes de protectionnisme s'expliquent aisément. Il s'agit en effet d'inciter les États contractants à abandonner un protectionnisme occulte en faveur de mesures beaucoup plus transparentes comme c'est le cas des banières tarifaires. Malgré cette opposition quant à la place réelle des deux réglementations commerciales, l'une n'étant qu'une étape d'un processus beaucoup plus large, alors que l'autre constitue une fmalité à elle seule, les deux systèmes prohibent ce type de mesures. Cela dit, alors que l'interdiction apparaît comme évidente en droit communautaire (91), le droit multilatéral l'assortie de certaines exceptions la rendant dès lors toute relative (92).

tl. L'interdiction communautaire absolue des restrictions quantitatives: une position strictement encadrée
Les restrictions quantitatives ont été considérées dès l'origine par les autorités communautaires comme un foyer important de protectionnisme étatique qui, en considération du mécanisme de rente qui en découle, a tendance à intégrer le fonctionnement normal du commerce international. Ce risque d'assimilation rend essentiel leur démantèlement et c'est à cette fin que le Traité de Rome a prévu certaines dispositions. Celles-ci se situent au sein de son chapitre II du titre consacré à la libre circulation des marchandises, intitulé à juste titre « l'élimination des restrictions quantitatives entre États membres ». Les articles 30 à 36 du Traité de Rome - devenus, pour les articles 30, 34 et 36, les articles 28, 29 et 30 depuis le Traité d'Amsterdam, les autres ayant été abrogés - constituent l'essentiel du mécanisme d'interdiction de ces mesures. L'article 30, désormais 28, en tant que disposition liminaire du chapitre, dispose que les restrictions quantitatives à l'importation ainsi que toutes mesures 39

d'effet équivalent, sont interdites entre les États membres, sans préjudice des dispositions ci-après63. Cette disposition ne concerne que les mesures frappant les importations. Aussi, fallait-il également envisager la question au regard de celles applicables à l'exportation. L'article 34, devenu 29, prend en compte ce point en disposant que les restrictions quantitatives à l'exportation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les États membres. Les articles 31 à 33, aujourd'hui abrogés, prévoyaient quant à eux un dispositif semblable à celui existant en matière d'élimination des tarifs douaniers. Ainsi, de la règle de standstilf'4 en passant par l'établissement d'un calendrier d'élimination progressive de ces restrictions65, avec en point de mire leur suppression totale au plus tard à l'expiration de la période de transition66, tous les ingrédients déjà présentés par les dispositions relatives aux droits de douane semblent aussi nécessaires à la suppression des restrictions quantitatives. Au-delà, de la même manière que le Traité de Rome prévoyait des dispositions d'élimination des restrictions quantitatives pour les six États originaires, des dispositions concernant les États intégrant la Communauté européenne par la suite ont été introduites dans les traités d'adhésion. Celles-ci prévoient deux possibilités selon l'avancée de la préparation de ces pays à l'intégration, en proposant soit une suppression immédiate des restrictions quantitatives et des mesures d'effet équivalent, soit une suppression intervenant à l'issue d'une période brève de transition. Ce processus qui ne revêt aujourd'hui qu'un aspect historique, mis à part la question des nouvelles adhésions à l'Union européenne, débouche sur une situation sensiblement différente de celle existant en matière de tarif douanier. Tout d'abord, cette interdiction des restrictions quantitatives et des mesures d'effet équivalent, dont la source textuelle est pourvue de l'effet direct depuis la fin de la période de transition, introduit, dans son intitulé même, une opposition stricte entre deux catégories de mesures. Les restrictions quantitatives, dont il est ici question, présentent une facilité d'identification qui n'existe pas en matière de mesures dont les effets sont qualifiés d'équivalents à ceux d'une restriction quantitative. Cette opposition quant à l'aisance d'analyse provient de l'accueil particulier réalisé par la jurisprudence communautaire à l'égard de cette dernière catégorie. En effet, les restrictions quantitatives sont entendues strictement alors que la notion de mesure d'effet équivalent a fait l'objet d'une interprétation large, subissant de nombreuses évolutions jurisprudentielles et dépassant considérablement le cadre étroit des seules mesures de restriction. La différence tranchée opposant ces deux catégories n'est pas perceptible au niveau des banières douanières; pourtant, le Traité de Rome opère également une opposition entre les droits de douane strictement entendus et les taxes d'effet équivalent. Cependant, ces dernières demeurent dans un contexte purement tarifaire contrairement à l'acception large accolée à la notion de mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative. Également, une distinction entre la réglementation tarifaire et celle applicable en matière de restrictions quantitatives ressort de leur intensité. Ainsi, l'interdiction des obstacles tarifaires bénéficie d'un caractère absolu alors que la prohibition des restrictions quantitatives n'est que relative dans la mesure où celle-ci est assortie de
63

Les articles 31 à 33 ayant été abrogés, la dernière partie de la phrase, à savoir «sans préjudice des
ci-après)} n'avait plus lieu d'être et a donc été supprimée par le Traité d'Amsterdam.

dispositions
64 65 66

Articles 31 et 32, Article 33. Article 32, ~2.

~I,

du Traité de Rome.

40

nombreuses dérogations. Qu'il s'agisse de moralité, d'ordre public, de protection de la santé, de nombreuses raisons peuvent justifier le maintien de restrictions aux échanges. L'inexistence de telles possibilités à l'égard des droits de douane répond à un impératif supérieur devant conduire à la disparition totale, désormais accomplie, des frontières nationales des États membres. Le démantèlement des restrictions quantitatives n'a jamais posé de problèmes au niveau communautaire, ce qui ne fut pas le cas et n'est toujours pas le cas au niveau multilatéral.

fi2. L'interdiction multilatérale relative des restrictions quantitatives: des lacunes ouvrant une brèche au protectionnisme étatique L'élimination des restrictions quantitatives se situe dans la droite ligne du processus d'éradication générale des entraves au commerce mondial (I). Toutefois, l'adaptation des États aux contraintes réglementaires poursuivant la libéralisation des échanges, de plus en plus coercitives du reste, a nllS à jour certaines brèches leur permettant de rétablir une dose de protectionnisme; les restrictions quantitatives à l'exportation constituent un tel foyer (II). 1.- Le succès de l'interdiction des restrictions quantitatives classiques

Les restrictions quantitatives, à la différence des droits de douane, visent à limiter l'importation ou l'exportation des marchandises. Il s'agit, par exemple, d'un contingentement par lequel l'autorité publique d'un pays importateur fixe arbitrairement un plafond, en valeur ou en quantité et pour une période donnée, à concurrence duquel un produit particulier peut être importé. Ce dernier peut être global et s'impose alors à l'ensemble des exportateurs du produit en question; il peut également être sélectif et vise alors, dans ce cas, un pays exportateur en particulier en exigeant la détention de licences d'autorisation d'importation, ou parfois d'exportation selon les cas. Ces mesures ayant un impact évident sur les échanges, le GATT ne pouvait laisser déréglementé un domaine considéré, à l'époque, comme la source de protectionnisme par excellence. Ainsi, son article XI-I prévoit l'interdiction générale et absolue d'instaurer de telles restrictions quantitatives en disposant qu'aucune partie contractante n'instituera ou ne maintiendra à l'importation d'un produit originaire du territoire d'une autre partie contractante, à l'exportation ou à la vente pour l'exportation d'un produit destiné au territoire d'une autre partie contractante, de prohibitions ou de restrictions autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions, que l'application en soit faite au moyen de contingents, de licences d'importation ou d'exportation ou de tout autre procédé. Cette disposition, qui reprend une formulation distinguant les mesures à l'exportation des mesures à l'importation, n'a pas subi de modification depuis 1947, et ce, malgré la réforme de 1994. Il semble qu'aux origines du GATT, les rédacteurs de cet Accord envisageaient les restrictions quantitatives comme ayant une nature beaucoup plus néfaste que les droits de douane dans la mesure où les licences d'importation qui en ressortent entraînent un phénomène de rente conduisant à la pérennisation d'une 41

situation dommageable pour le commerce mondial. Cette interdiction vise donc tout particulièrement les restrictions à l'importation. La résolution des autorités multilatérales de s'en tenir à une position aussi tranchée aura pour effet d'entrouvrir une brèche dans l'arsenal réglementaire antiprotectionniste. En effet, la situation ainsi entretenue par les autorités multilatérales s'explique par le caractère essentiellement économique des restrictions à l'importation67 contrastant avec l'approche davantage politique des restrictions à l'exportation68. L'interdiction énoncée dès les origines du GATT ne pouvait rester absolue du fait qu'une rigidité ainsi avancée n'aurait pu devenir que nuisible à la bonne marche du droit multilatéral. Aussi, a-t-elle été assortie de quelques exceptions visant à exclure l'application de l'article XI pour certaines situations strictement énumérées. Ainsi, la bonne application des fo0litiques agricoles intemes69, le risque de déséquilibre de la balance des paiements 0, la création d'une branche de production nationale afin de développer l'industrie domestique à des fins de relèvement du niveau de vie général de la population7t, ou encore toute mesure d'urgence dans le cadre de l'article XIX, justifient la non-application de l'article XI. Cependant, un certain nombre d'éléments vont avoir une incidence claire sur l'évolution du protectionnisme étatique. En effet, un désintérêt étatique marqué pour les droits de douane ainsi que la rigidité avérée des exceptions à l'interdiction des restrictions quantitatives ont affecté cette situation. Le déclin des droits de douane, en tant que mesure protectionniste, provient en premier lieu de la réussite du GATT en matière d'abaissement des tarifs douaniers72, les États préférant du coup axer leurs efforts protectionnistes de dissimulation des entraves aux échanges dans le seul domaine non tarifaire. De la même manière, la multiplication des arrangements régionaux,73 mais aussi des dispositifs préférentiels en faveur des pays en développement74, le flottement généralisé des taux de change jumelé à la persistance des crises économiques et à l'augmentation de la concurrence des nouvelles économies conduisent à la marginalisation des droits de douane. La réduction du rôle de ces barrières douanières pourrait avoir pour conséquence de déplacer les velléités étatiques sur des obstacles non tarifaires telles que les restrictions quantitatives classiques avec le risque d'accroître l'usage des exceptions dont le GATT aménage le choix. Néanmoins, la rigidité déjà soulevée de ces exceptions, bornées en l'occurrence à la seule catégorie des restrictions à l'importation, ne permet légitimement pas aux États d'y recourir aisément. C'est raisonnablement que ces exceptions se voient limitées aux seules mesures à l'importation; il est difficile
67

Ainsi, les restrictions à l'importation peuvent être utilisées à des fins de protection des branches sensibles de production contre la concurrence étrangère, ou encore dans un but de sauvegarde de l'emploi et d'équilibre de la balance des paiements. 68 Généralement, il s'agit de mesures d'embargo; en matière économique, elles se limitent aux seules situations de pénuries, assez rares de nos jours.
69

Article XI-2, c), du GATT 1994. Articles XII et XIII, b). 71 Article :xm, c).
70

72 P. MESSERLIN, La nouvelle organisation mondiale du commerce, op. cit., p.I07. 73 La création de l'Union européenne, ou encore d'autres entités telles que l'Association européenne de libreéchange, l'Association de libre-échange nord-américaine, participent de cette situation. 74 Un parfait exemple découle des accords de Lomé créant une association d'échanges préférentiels entre l'Union européenne et les pays ACP (Afrique-Caraïbe-Pacifique).

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d'imaginer, effectivement, qu'une restriction à l'exportation puisse constituer une mesure protectionniste dans la mesure où le pays qui la mettrait en œuvre ne semble pas présenter d'intérêt direct à le faire. Toutefois, ce point de vue se limite à un aspect purement unilatéral de l'activité visant à restreindre les échanges. Et c'est justement sous cet angle que les auteurs de l'Accord général ont péché par manque de rigueur en occultant la possibilité de concertation entre pays. ll.- La brèche ouverte par le développement des restrictions quantitatives à l'exportation Le droit multilatéral prohibe les restrictions quantitatives tant à l'importation qu'à l'exportation. Pourtant, ce système juridique n'appréhende ces mesures que de manière unilatérale. En effet, il se fonde sur le fait qu'un État qui impose unilatéralement de telles restrictions se verra inévitablement dénoncé devant les instances multilatérales par les pays qui en sont victimes. Or, le GATT, par le biais du rôle préventif de son article XIX (B) prévoyant la possibilité d'instaurer des mesures de sauvegarde afin justement d'éviter de telles restrictions, n'envisage pas la mise en place de mesures prises de concert entre les différents pays en cause, possibilité qui a conduit d'ailleurs au développement de ce que l'on a appelé les mesures de la « zone grise» (A). Cependant, une solution semble avoir été trouvée et concrétisée par l'élaboration de l'Accord sur les sauvegardes (C). A. Le développement des mesures dites de la « zone grise» Les restrictions quantitatives à l'exportation sont appliquées généralement dans un but politique, afin d'exercer quelques pressions sur un État et obtenir de celuici une plus grande coopération sur un sujet pour lequel il se place en contrariété avec les règles du droit international public. Cette mesure peut être décidée unilatéralement, même si elle ressort généralement d'une concertation. Mais, le plus souvent, elle est le résultat d'une décision multilatérale prise sur une base institutionnelle telle qu'une résolution du Conseil de sécurité des Nations unies. Dans ce dernier cas, les engagements pris au titre de la Charte des Nations unies priment ceux pris au titre de l'OMC. Cependant, ce type de restrictions aux échanges ne constitue qu'un phénomène résiduel et ne peut être assimilé à une mesure protectionniste, mais davantage à un mécanisme répressif. À l'inverse, l'application économique des restrictions à l'exportation peut avoir un caractère protecteur malgré les cas exceptionnels de pénurie ou d'usage à titre de contre-mesure. Ce dernier cas est assez rare en pratique, les États lui préférant l'application de mesures tarifaires comme précédemment décrite. En revanche et de manière générale, une situation de pénurie rencontrée par un pays à l'égard d'un produit national donné justifie que celui-ci applique des mesures l'empêchant de fuir en grosse quantité vers l'étranger. Malgré cette possibilité, certains problèmes de légalité se sont alors posés, enrayant du même coup son utilisation. En effet, le développement, dans les années soixante-dix, des mesures dites de la « zone grise», dû à la prise de conscience étatique de l'existence d'une brèche dans un secteur délaissé par la réglementation multilatérale, est la source de ces problèmes. Ces mesures, qui ne sont 43

pas couvertes par les dispositions du GATT, sont pourtant contraires à son esprit, notamment au principe de non-discrimination. Elles permettent en effet aux pays contrevenants de revenir, sans sanction et sans obligation de compensation, sur les concessions accordées, discrimination pouvant être appliquée de manière sélective par pays voire par entreprises. Ainsi, certains procédés découlant d'accords bilatéraux tels que les accords de commercialisation ordonnée (ACO), de restrictions volontaires d'exportation (RVE) formellement gérées par le pays exportateur, ou encore d'accords de restriction volontaire (ARV), cogérés par le pays exportateur et le pays importateur, constituent l'arsenal de mesures permettant aux parties contractantes de contourner les dispositions du GATT. Certains mécanismes opaques permettent de la même manière aux gouvernements nationaux d'échapper au principe de l'article XI. Ainsi, des situations moins formelles que les différents accords décrits ci-dessus se matérialisent par l'institution de véritables réseaux qui, lorsqu'ils touchent le même secteur, conduisent à un réel cloisonnement des marchés. Il s'agit, par exemple, de comportements d'anticipation axés sur des prévisions d'exportation ou encore, plus simplement, d'une activité de contrôle ou de surveillance d'un État sur les activités commerciales d'un autre pays. Pourtant, une solution alternative à ces comportements néfastes pour le commerce mondial semble être donnée par le texte même de l'Accord. L'article XIX du GATT aménage la possibilité d'instaurer des droits de douane destinés à sauvegarder un secteur menacé par l'augmentation des importations. B. L'échec du rôle préventif de l'article XIX du GATT L'article XIX de l'Accord général constitue une mesure d'urgence destinée à la sauvegarde, comme son nom l'indique, d'une branche de production nationale déficiente et menacée par l'accroissement des importations de produits similaires ou concurrents. Cependant, cette possibilité qui s'avère intéressante à première lecture, présente quelques lacunes d'importance, marquant le désintérêt des États qui préfèrent alors user de mesures de la « zone grise », plus souples et curieusement moins risquées si l'on considère le fait qu'il s'agit tout de même de mesures occultes. Effectivement, les mesures de sauvegarde, eu égard aux raisons pour lesquelles elles ont été instituées, permettraient aux États de pallier certaines difficultés qu'ils peuvent rencontrer à un moment donné. Toutefois, les textes assortissent leur création de telles conditions que leur mise en œuvre paraît difficile ou encore partiellement ou totalement défavorable au pays qui en instituerait. Les clauses de sauvegarde ne peuvent être instituées que dans des cas spécifiques strictement énumérés. Ainsi, l'existence d'un événement conditionnel imprévu, l'augmentation en quantité particulièrement accrue d'un produit, l'existence d'un préjudice sérieux et d'un lien de causalité entre ces deux derniers éléments, sont les conditions requises permettant la mise en œuvre d'une mesure de sauvegarde. L'inefficience de ces mesures provient de leur caractère propre, déterminé tant par leur brièveté d'application, limitée au temps nécessaire à la restructuration du secteur économique en difficulté, que par leur généralité, caractère détériorant les relations commerciales internationales si l'on considère l'obligation accrue de compensation ainsi que, à défaut de compensation suffisante, le risque de représailles que cela implique.

44

Ces particularités, débarrassant les mesures de sauvegarde de tout intérêt, sont occultées en matière de mesures de la « zone grise». Ces dernières, pour lesquelles aucune justification ou preuve de préjudice, menace de préjudice causé au marché intérieur, n'est nécessaire, introduisant déjà une certaine souplesse vis-à-vis des premières, peuvent s'appliquer de manière sélective sans imposer de temporalité dans leur exercice. Les mesures de la « zone grise» peuvent être considérées, au sens des opérateurs économiques, comme étant des mesures de sauvegarde sans leurs inconvénients. L'inexistence de temporalité d'application a pour effet de rendre possible une mise en œuvre indéfinie de ces mesures permettant, par là même, une protection permanente des branches de production inefficientes. L'introduction de la sélectivité permet de garder une certaine dose de rationalisme si l'on considère le fait qu'une mesure qui frappe tous les exportateurs sans exception présente une inadéquation réelle, disproportionnée quant à l'objectif à atteindre. Cependant, ce caractère est clairement contraire au principe de non-discrimination et à ce titre contraire aux dispositions du GATT. Mais les avantages procurés par ce type de mesures aux opérateurs économiques attisent l'ardeur des États à en multiplier le nombre. Aussi, cette application nécessite-t-elle une certaine coopération de la part des divers pays concernés. Elle implique donc que l'État qui accepte de limiter ses exportations se voit, en contrepartie, assuré, par le pays demandeur de cette réduction, qu'il renonce à utiliser les sanctions offertes par les dispositions du GATT75. Tous les pays seraient en effet perdants en cas de recours à l'article XIX du GATT de 1947. Celui-ci soumettrait les clauses de sauvegarde au contrôle intégral du Comité des sauvegardes avec le risque de rétorsion qui en découle du fait du non-respect des dispositions multilatérales par application de mesures de la « zone grise». Les mesures de la « zone grise» sont utilisées le plus souvent après établissement de la preuve du préjudice dû à l'importation de produits subventionnés ou faisant l'objet d'un dumping, et ce, malgré J'absence d'exigence de cette démonstration. Donc, le pays exportateur préférera passer un accord avec le pays importateur sur l'instauration de telles mesures plutôt que de subir l'ouverture d'une enquête antisubvention ou antidumping, préférence conduisant à un risque moindre de désorganisation des échanges. La faveur étatique reconnue aux mesures de la « zone grise» a donné l'occasion de s'interroger sur la possibilité de leur trouver un fondement légal. Ainsi, l'article 58 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, prévoit le fait que les États peuvent conclure un accord ayant pour objet de suspendre temporairement entre eux, et seulement entre eux, l'application d'un traité multilatéral. Toutefois, cette possibilité requiert deux conditions: cette suspension ne doit pas interférer sur le droit des autres parties au traité, mais, également, l'accord bilatéral ne doit pas être contraire au but de ce traité mis alors en suspens. Or, ces critères ne peuvent être remplis s'agissant de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le

75

Ainsi~ le point 2 de l'Arrangement
dans le cas où les États-Unis

CEE / États-Unis,
auraient recours

de décembre
à la Section

1983, prévoit que la CEE mettra fin à
301 du Trade Act de 1974.

cet accord

45

commerce. La clause NPF empêche en effet tout accord bilatéral venant modifier le statu quo ante76. Cette opposition des règles multilatérales à toute institution de mesures de la « zone grise» n'a pourtant jamais débouché sur la mise en œuvre des mécanismes de règlement des différends du GATT. Effectivement, l'effet négatif trop indirect des accords de limitation volontaire des exportations sur les producteurs ou sur les consommateurs de pays tiers ne présente aucun intérêt politique d'ouverture d'un recours. Et même dans le cas où un effet négatif peut être décelé, la conclusion d'un nouvel accord de limitation s'avérerait plus efficace et plus rapide que l'ouverture d'un quelconque recours. Les éléments favorables à l'application des mesures de la « zone grise », ressortant en grande partie de la flexibilité qu'elles impliquent, ont eu pour incidence d'en multiplier le nombre. Cependant, les effets pervers sur les échanges77, découlant de la pérennisation de ces accords favorisée par les pressions des opérateurs bénéficiaires de rentes, doivent être éliminés. En effet, le cloisonnement des marchés induit par de telles mesures ne peut être supprimé que par une adaptation de la réglementation multilatérale aux réalités économiques, passant par une amélioration des procédures de règlement des différends 78. Ainsi, toutes ces considérations ont conduit, lors de l'Uruguay Round, à l'adaptation des dispositions de l'article XIX du GATT de 1947. c. Une tentative de résolution par l'élaboration de l'Accord sur les sauvegardes

Cet Accord est le fruit de la prise en compte de tous les griefs qui ont pu être développés à l'encontre des mesures de la« zone grise». Il est aussi le fruit d'une prise de conscience de l'inadéquation des mesures légales de sauvegarde aux attentes réelles des États, attentes semblant comblées par les mesures de la «zone grise ». Ainsi, cet Accord devait-il consister en une conciliation de ces deux observations. La réussite d'une telle entreprise ne pouvait être envisagée que par l'instauration de procédures destinées à inciter les pays à utiliser les mesures de sauvegarde par une interprétation flexible de l'article XIX du GATT de 1947, mais destinées dans le même temps à obliger ces mêmes pays à utiliser effectivement ces mesures de sauvegarde en renforçant l'interdiction des mesures de la « zone grise». L'adaptation des mesures de sauvegarde a donc été réalisée par l'introduction d'une « sélectivité conditionnelle », rompant avec le caractère strictement général exigé jusque-là. La non-sélectivité est en effet l'une des causes expliquant le rejet étatique des mesures de sauvegarde. Pourtant, l'Accord réaffirme les principes de nonsélectivité et de non-discrimination qui vont bien évidemment de pair. Ainsi, la
76

É. CANAL FORGUES, L'institutionnalisation
1993, pp.154 à 158.

de la conciliation dans le cadre du GAIT, Bruylant,

Bruxelles,
77

L'augmentation

de l'incertitude concernant l'accès aux marchés, ces derniers étant cloisonnés par

l'instauration de restrictions quantitatives aux échanges, rend incertains les investissements et affaiblit le système commercial multilatéral en accentuant les approches unilatérales et bilatérales des problèmes commerciaux. 78 A DUNKEL et F. ROESSLER, Hiérarchie des instruments de politique commerciale dans le système juridique du GA IT, in, Guy Ladreit de Lacharrière et la politique juridique extérieure de la France, Masson, Paris, 1989, pp.234 à 244.

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possibilité d'utiliser la sélectivité ne constitue qu'une dérogation aux principes cidessus affmnés, au sens de l'article 5-2, b). Elle est donc assujettie à trois conditions clairement énoncées, plus une formalité. Cette dernière a, tout de même, son importance du fait qu'il s'agit d'une question qui a jusqu'alors posé difficulté, à savoir celle de la temporalité d'application de la mesure. Ainsi, le point i) de cette disposition rend possible la sélectivité lorsque la preuve est apportée d'un accroissement disproportionné des importations en provenance de certains pays membres par rapport à l'accroissement total des importations du produit considéré pendant la période en question. Cette condition soulève quelques interrogations s'agissant de la portée du terme « disproportionné». Cette expression, relativement floue, présente un problème de frontière entre des importations qui peuvent être qualifiées de suffisamment accrues pour permettre la sélectivité, et celles qui ne le sont pas. À ce sujet, aucune réponse claire n'est envisagée. Aussi, ce problème devrait mériter par la suite quelques éclaircissements de la part des instances multilatérales. Les points ii) et iii), quant à eux, prévoient, tour à tour, que les raisons pour lesquelles il est dérogé au principe de non-sélectivité soient valides et équitables pour tous les fournisseurs du produit considéré. L'examen de la réunion de ces conditions sera réalisé par le Comité des sauvegardes. Ce dernier, composé de représentants des Parties contractantes, aura tendance à accepter toute demande de sauvegarde sélective qui lui sera soumise dans la perspective d'obtenir, à la faveur des membres siégeant, la réciproque lors de l'introduction de demandes similaires de la part de leurs pays d'origine. Enfm, l'avant-dernière phrase de cet article 5-2, b), fait référence à l'article 7-1 en ce qui concerne la période d'application des mesures de sauvegarde. Celui-ci prévoit, concernant les mesures sélectives, une application limitée à quatre ans, suffisante, selon lui, pour permettre la prévention ou la réparation d'un dommage grave et ainsi faciliter un ajustement de la situation ayant provoqué la procédure. Cette période quadriennale spécifique aux mesures sélectives est moitié moindre de celle applicable aux mesures
générales pour lesquelles une prorogation est possible
79.

La règle porte donc sur la période d'application attribuée automatiquement aux mesures sélectives, si bien que, malgré le caractère dérogatoire de la sélectivité, celle-ci semble plutôt envisagée comme étant de principe, prônant, du même coup, l'abandon du dernier principe qui découlait de l'article XIX du GATT 1947, à savoir la généralité8o. L'Accord sur les sauvegardes introduit ainsi une modification claire dans la philosophie même de l'article XIX. Effectivement, en introduisant, pour ne pas dire en imposant la sélectivité, tout en retirant les cas d'application ininterrompue afférents aux mesures de la « zone grise », cet Accord offre la possibilité aux entreprises du pays demandeur de se restructurer dans un temps suffisant pour leur permettre de supporter la concurrence étrangère. Une sélectivité conditionnelle déplace donc l'obligation d'ajustement sur les pays efficients, devant alors s'adapter à une protection assortie aux dommages subis par le pays importateur.

79 80

Selon l'article 7-2, b), de l'Accord sur les sauvegardes. P. MESSERLIN, La nouvelle organisation mondiale du commerce,

op. cil., p.204.

47

Toutefois, parallèlement à ces assouplissements81, l'Accord sur les sauvegardes fait à l'inverse preuve de durcissement s'agissant des mesures dites de la «zone grise ». En adaptant les mesures de sauvegarde aux réalités économiques, celles relevant de la « zone grise» n'avaient plus lieu d'être. Ainsi, l'article 11-1, b), de cet Accord pose la prohibition claire de ces mesures. Dans cette perspective, un membre ne cherchera pas à prendre, ne prendra ni ne maintiendra de mesure d'autolimitation des exportations, d'arrangement de commercialisation ordonnée ou toute mesure similaire à l'exportation ou à l'importation. Le ton est ainsi donné sur un durcissement manifeste de la réglementation multilatérale afin d'enrayer ce processus qui aurait pour conséquence essentielle, en cas de « laisserfaire », de conduire à un affaiblissement irrémédiable de cette même réglementation. Cette disposition, suffisamment large dans son énoncé, n'épargne aucun type de mesures de la « zone grise ». Le deuxième point de ce même article Il aménage des délais afin de procéder à leur élimination. Selon cette disposition, cette dernière doit s'effectuer selon un calendrier, présenté par chaque pays membre dans les 180 jours suivant la mise en œuvre de l'Accord sur les sauvegardes et couvrant une période maximale de quatre ans. Ce même point prévoit la possibilité, pour chaque membre, de maintenir exceptionnellement une mesure de ce type, après avis favorable du Comité des sauvegardes saisi dans les 90 jours suivant l'entrée en vigueur de l'Accord, applicable jusqu'au 31 décembre 1999. Pour ainsi dire, depuis cette date, il ne devrait plus exister de mesures de la« zone grise ». Cependant, une anicroche apparaît déjà à ce niveau. Effectivement, dans le cas où un pays importateur ne présente pas de plan visant le démantèlement d'une telle mesure, c'est-à-dire qu'il refuse de notifier, au sens de l'article 12 de cet Accord, un arrangement de limitation volontaire à l'exportation qu'il impose lui-même à un exportateur, aucun pays ne le fera vraisemblablement en ses lieu et place. Le seul État pouvant avoir intérêt à réaliser une telle opération est, semble-t-il, le pays exportateur dans la mesure où ce sont ses propres produits qui subissent une restriction lors de leur pénétration sur le marché du pays importateur; or, ce pays exportateur risquerait, dans cette éventualité, de perdre les rentes allouées à ses opérateurs commerciaux. Il peut également se voir infliger un droit compensateur ou antidumping dans le cas de l'ouverture d'une procédure de règlement des différends82. Ainsi, la suppression des mesures dites de la « zone grise» semble obtenue en apparence. Cet Accord n'empêche en rien les États de conclure entre eux des accords occultes prévoyant une limitation volontaire des échanges. Malgré des difficultés constantes, l'Accord sur les sauvegardes poursuit clairement la volonté de renforcer et de clarifier les disciplines de l'article XIX du GATT afin de rétablir un contrôle multilatéral sur les sauvegardes et d'éliminer les mesures qui y échappent.

81

D'autres assouplissements

ont été apportés s'agissant,

par exemple, du droit de suspension des
en de de son que

concessions. En effet, si la mesure de sauvegarde est la résultante d'une augmentation des importations termes absolus, le pays exportateur ne pourra en aucune manière suspendre des concessions à titre représailles (article 8-3). Cependant, les assouplissements apportés à l'article XIX du GA Tf de 1947 ne découlent pas tous l'Accord sur les sauvegardes. En effet, cet Accord réaffirme certains assouplissements passés. Ainsi, article 2 rappelle que la hausse des importations peut être relevée tant en termes absolus que relatifs. 82 Toutefois, au 1er mars 1997, seulement cinq pays avaient notifié des mesures de la« zone grise», ainsi les calendriers établis pour leur élimination progressive (Afrique du Sud, CEE, Chypre, Corée, Slovénie).

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