Le domaine public en droit algérien : réalité et fiction

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La transposition du concept de domaine public en droit algérien n'est pas sans soulever certaines difficultés. Tout en conservant sa dénomination et sa coquille, ce concept est pénétré par des éléments à la fois de droit socialiste et de droit islamique. C'est pourquoi derrière l'apparence d'unité se dissimule un pluralisme domanial. En voulant l'adapter aux réalités locales, le législateur l'a transformé en concept "mou", sans rigueur et sans cohérence. En un mot, c'est bien son intelligibilité qui se trouve en dernière analyse mise à mal.
Publié le : mercredi 1 décembre 2004
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EAN13 : 9782296381742
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Le domaine public en droit algérien: réalité et fiction

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les fonnes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Hannattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus
Didier LECOMTE, L 'EURL, structure d'organisation de l'entreprise,

2004.
BONGRAIN Marcelle, Le placement de l'enfant victime. Une mesure irrespectueuse,2004. CALMETTE Jean-François, La rareté en droit public, 2004. MICHAUT Françoise, Contribution à la réflexion sur les droits, 2004.
Caroline PELLETIER, La caducité des actes juridiques en droit privé français, 2004. Arnaud de LAJARTE et Vincent GABORIAU (Sous la dir. de), Les collectivités territoriales face aux risques physiques, 2004. Johary Hasina RA V ALOSON, Le régime des investissements directs dans les zonesfranches d'exportation, 2004. Alexandre DEROCHE, France coloniale et droit de propriété, 2004. Vivien ZALEWSKI, Familles, devoirs et gratuité, 2004. Yves BATARD, La protection sociale des agents publics et des salariés, 2004.

Tahar KHALFOUNE

Le domaine public en droit algérien: réalité et fiction

Préface de Luc Said}

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris France

L'Harmattan Hongrie 1053 Budapest Kossuth L.u. 14-16 HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

@ L'Harmattan, 2004 ISBN: 2-7475-7536-5 E~:9782747575362

A

fa mémoire de ma mère

Mes remerciements vont particufièrement qui mJa orienté et soutenu patiemment recfiercfie.

au f})0gen Luc Said} tout au fang de cette

PREFACE Tous les spécialistes le savent: la technicité des questions juridiques n'est souvent qu'un paravent derrière lequel se profilent, dans toute leur ampleur et leur généralité, des choix politiques majeurs. Il en va particulièrement ainsi des questions domaniales qui, au-delà de classifications - et de débats - qui relèvent en apparence de la science juridique, voire de la doctrine savante, mettent, en réalité, en jeu des conceptions fondamentales sur l'organisation politique, économique et sociale d'un pays. Le travail de Monsieur
illustration. Sous l'intitulé

Tahar

Khalfoune

en est une parfaite

« La domanialité publique

à l'épreuve du droit algérien », *

il montre comment l'option socialiste choisie par les dirigeants algériens au lendemain de l'indépendance a conduit à récuser, dès que les circonstances l'ont permis, la conception dualiste du domaine héritée de l'époque coloniale, au profit d'une conception unitaire, dont, cependant, le caractère globalisant a rapidement, et parfois paradoxalement, entraîné des contradictions et des impasses qui ont assez vite amené à la recherche, plus pragmatique mais malaisée, de solutions à nouveau inspirées de la dualité domaniale, dont la cohérence politique, économique et sociale reste néanmoins à parfaire, voire à établir. Qui ne reconnaîtrait là l'itinéraire et les problèmes de toute la société algérienne depuis l'indépendance de 1962 ? Et qui ne serait tenté d'inverser le titre de l'ouvrage en y lisant «Le droit algérien à l'épreuve de la domanialité publique », tant cette dernière a été le révélateur de choix (ou, parfois, d'absence de choix) politiques fondamentaux, y compris celui de la place assignée au droit? Tout au long de l'œuvre, le lecteur est, en effet, amené, non seulement à prendre connaissance de nombreux et précieux éléments sur le droit algérien de la domanialité, mais encore à méditer, à l'usage de nombreux pays, sur le problème de l'effectivité du droit, sur ses rapports avec l'idéologie, sur les rapports entre « pays juridique» et « pays réel », donc sur les limites d'un système juridique qui ne serait pas solidement assis sur des réalités sociales: problématique particulièrement bien connue des Etats issus de la décolonisation, qui ont souvent éprouvé toute la difficulté à mettre sur pied un système juridique à la fois original, adapté et démarqué de l'héritage colonial.

Car, pour avoir été «colonial », l'héritage n'en était pas moins, et aussi, celui de systèmes juridiques éprouvés, dont il n'était peut-être pas de la plus grande sagesse de rejeter, ou de rejeter aussi fort, certains principes essentiels. On pense ainsi au rôle de la jurisprudence, dont l'ouvrage montre a contrario (car il a été très faible en Algérie) la fonction essentielle de mise en cohérence des systèmes, tout particulièrement en matière domaniale. On pense aussi, évidemment, à la «bonne vieille» distinction entre domaine public et domaine privé, dont le principe, sinon le contenu, vaut sans doute bien au-delà des pays qui l'ont enfantée - ce qui n'exclut, bien sûr, pas une réflexion approfondie, et peut-être prometteuse, sur la notion et le régime d'un domaine «collectif» ou «social », à laquelle se livre de façon intellectuellement stimulante, l'auteur à propos des biens habous(ou wakfs). De façon globale, il faut remercier Monsieur Tahar I<halfoune de nous livrer un travail aussi riche, qui contribuera très certainement, non seulement à la connaissance du droit algérien, mais encore à la réflexion juridique générale. Raison de plus pour être reconnaissants aux éditions L'Harmattan d'avoir permis que cet ouvrage puisse être connu du plus grand nombre.

Luc Saidj Professeur à l'Université Jean Moulin Lyon 3, Doyen de la faculté de droit.

* Le présent ouvrage est une version légèrement remaniée d'une thèse de doctorat en droit public (( La domanialité publique à l'épreuve du droit algérien )), soutenue à l'Université Jean Moulin Lyon 3 en décembre 2003. Le JUry était composé de Messieurs Luc Said;: (Directeur de recherche) professeur de droit public et Doyen de la faculté de droit de IUniversité Jean Moulin Lyon 3, Gabriel Montagnier, professeur émérite de droit public à l'Université Jean Moulin Lyon 3, Jean François Davignon, professeur de droit à l'Université de Grenoble 2, Mad;ïd Bencheikh, professeur de droit à l'Université Cergy-Pontoise, ancien Doyen de la faculté de droit d'Alger, Christian Bruschi, professeur de droit à IUniversité d'Aix Marseille 3.

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INTRODUCTION

«Quand l'idéologie domine n'importe quelle approche, celle-ci sert davantage à occulter qu'à révéler les processus et les . 1 Iogzques en cours» .

A l'instar de nombreux pays qui ont connu le phénomène de la décolonisation, l'Algérie ne pouvait pas échapper au lendemain de son indépendance a ce pénible dilemme, celui «de la continuité ou de la rupture de l'ordre juridique reçu en héritage », pour reprendre l'expression bien connue d'Ahmed Mahiou dans une réflexion2 qui, pour être l'une des plus pertinentes sur le sujet, est aujourd'hui, pourrait-on dire, «tombée dans le domaine public ». Dès l'indépendance, les pouvoirs publics s'étaient trouvés confrontés à un choix aux conséquences malaisées, mais auquel ils ne pouvaient se soustraire. L'une des premières institutions élues, dont l'État algérien s'était doté pendant les tout premiers mois de son indépendance, c'est-a-dire l'Assemblée constituante3, a paré au plus pressé en votant a l'unanimité le dernier jour de l'année 1962 une loi reconduisant la législation française4.
Une lecture sommaire de ce texte incline à penser que l'ensemble des lois, règlements, techniques et concepts juridiques du droit français est renouvelé. Le raisonnement par syllogisme conduit à conclure que la conception classique du domaine est à son tour prolongée; et c'est précisément la notion de domaine public qui est ici l'objet de notre recherche. Aussi intéressant soit-il, choisir ce thème n'est-ce pas prendre le risque d'entreprendre une recherche qui peut paraître de prime abord comme un travail de trop sur un sujet déjà bien connu? En effet, il faut d'emblée être conscient qu'il s'agit d'une notion si particulière qu'elle a curieusement retenu en permanence et continue, jusqu'à présent d'ailleurs, de retenir l'attention de la doctrine en France. André De Laubadere s'est aperçu, dès 1950, « qu'il y a au fond de cette matière
I Ahmed Mahiou, «Les principes généraux du droit et la constitution », in «Etudes de droit public algérien », OPU, Alger, 1984, p. 72. 2 Ahmed Mahiou, «Rupture ou continuité du droit en Algérie », in «Etudes de droit public algérien », OPU, Alger, 1984, pp. 133 et s. 3 L'Assemblée Constituante a été élue le 20 septembre 1962, soit deux mois et demi après la proclamation officielle de l'indépendance nationale. 4 Loi n° 62-157 du 31 décembre 1962 tendant à la reconduction jusqu'à nouvel ordre de la législation en vigueur au 31 décembre 1962, lORA n° 2 du Il janvier 1963, p. 18.

un pouvoir de séduction et une faculté de renouvellement presque inépuisable »5. C'est là une observation, il y a de cela plus d'une cinquantaine d'années, mais qui semble, encore de nos jours, ne rien perdre de sa pertinence. René Capitant, à son tour, d'observer que «le domaine ce beau nom imprégné de latin, (qui) désigne une des institutions les plus importantes de notre droit administratif, plus que tout autre, a sollicité l'effort de la doctrine »6. Plus récemment, on peut lire, enfin, sous la plume du président Labetoulle «qu'il n y a guère de sujet en droit français, en tout cas en droit administratif, qui suscitent autant d'intérêt mais aussi de passions que la théorie du domaine »7. Cette triple appréciation illustre parfaitement bien à quel point la notion de domaine attire l'attention des grands noms du droit administratif. N'est-on pas en droit de s'interroger, dès lors, sur le secret de cette fascination? Deux raisons au moins peuvent être avancées pour expliquer la vigueur persistante de l'intérêt de la doctrine pour la théorie juridique du domaine. Tout d'abord, et contrairement à ce que René Capitant a bien pu prétendre, cet intérêt constant qu'elle charrie n'est certainement pas dû «au beau nom de domaine imprégné de latin », mais à sa capacité remarquable de transformation. La raison fondamentale en est que le domaine public, est, d'une part, le siège où la tension entre la rationalité juridique et la dynamique économique s'exacerbe8 très souvent. La très forte poussée de la logique du marché, surtout de nos jours, rentre immédiatement en conflit avec le protectionnisme qu'incarne le domaine public, ce qui le contraint à des adaptations régulières. Sa position « extravertie» l'expose plus facilement aux variations des contextes politiques et économiques, puisque dès son émergence le domaine s'est
5 André De Laubadere, «Domanialité publique, propriété administrative et affectation », RDP, 1950, p. 5. 6 Cité par Jean Pierre Lebreton, «Le domaine public », La documentation française n° 2, du 12juin 1988, p. 3. 7 L'auteur est cité par Philippe Yolka, «La propriété publique: éléments pour une théorie », Thèse, Université Paris II, octobre 1996, LGDJ, 1997, p. 6. Sur cet intérêt que suscite constamment le domaine public, voir aussi Yves Gaudemet qui souligne qu'il «n'est guère de chapitres du droit administratif en effet qui doivent autant à la source doctrinale que le droit des propriétés et du domaine publics» , in «Droit administratif des biens », tome 2, 12eédition, LGDJ, 2002, p. 31. g Voir infra, (La position du problème en droit français), pp. 305 à 310. 10

fixé au confluent de la souveraineté, de la propriété, des finances publiques, du droit, de l'économie et, plus récemment, de la décentralisation9. D'autre part, l'intérêt général qui lui est consubstantiel l'installe en position de communiquer en permanence avec un environnement synonyme de changements fréquents. La notion d'intérêt général, souligne Jacques Caillosse, «introduit le mouvement dans l'ordre du droit» 10. Ce sont donc autant de facteurs qui sont, sans nul doute, à l'origine des évolutions constantes dont le domaine public est l'objet.
L'ORIGINALITÉ DE LA THÉORIE DU DOMAINE

Ensuite, et de manière plus précise, cet attrait tout particulier que la théorie du domaine suscite trouve son explication dans son originalité, tant à l'égard des autres branches du droit français que vis-à-vis du droit comparé. En droit interne, son originalité se manifeste, au moins, à un double niveau. Premièrement, sur le plan du droit de propriété selon la doctrine civiliste, depuis la fameuse réflexion d'André De Laubadere sur la « Domanialité publique, propriété administrative et affectation »11, la spécificité du droit de propriété sur les biens du domaine public est considérée comme une donnée d'évidence. À la différence de la propriété privée, celle s'exerçant sur le domaine public n'implique, effectivement, ni une jouissance exclusive, ni une relation binaire entre le propriétaire et le bien; il s'agit au contraire d'une propriété dont la jouissance est collective et qui induit une relation triangulaire: la personne publique propriétaire, le bien et l'usager12. L'introduction d'un troisième élément

Il existe en quelque sorte un rapport dialectique entre la décentralisation et le domaine public; la première est à l'origine de la remise en cause de l'unité domaniale alors que le second est, dans certains cas, (mutation domaniale, édifices du culte...) un frein et dans de nombreux autres cas un support de la première. Le droit de propriété reconnu aux collectivités territoriales sur leur domaine public renforce leur autonomie. Pour de plus amples détails sur le rapport entre le domaine public et la décentralisation, voir Christian Lavialle, « Décentralisation et domanialité », RFDA, 1996, pp. 953 et s. 10 Jacques Caillosse, «Le droit administratif contre la performance publique? », AJDA, 20 mars 1999, p. 205. Il « Domanialité publique, propriété administrative et affectation », RDP, 1950, loc-cit. 12 Christian Lavialle, «Des rapports entre la domanialité publique et le régime des fondations », RDP, 1990, pp. 474 et 475. Il

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- l'usager - dans la relation

que fait naître le droit de propriété a fait voler en éclats le caractère unitaire qui distingue la propriété privée. Deuxièmement, sur le plan du régime juridique, son originalité tient surtout aux attributs exorbitants du droit commun qui s'attachent aux seuls biens du domaine public, du fait de leur affectation à l'usage du public. L'affectation, emblème de la domanialité publique, se distingue de l'affectation inhérente au droit privé qui est un simple outil de gestion, n'impliquant ni régime de protection spéciale, ni conséquences particulières sur les tiers13. Or l'affectation entraînant l'incorporation d'un bien au domaine public « représente une institution qui, par sa nature et ses effets particuliers, ne connaît pas d'équivalent dans les autres branches du droit », 14tant les conséquences à la fois sur l'administration et les particuliers sont multiples et déterminantes. En droit comparé, il se dégage, aussi, curieusement dans cette matière une espèce d'exception française. Le domaine public est d'une originalité tout à fait remarquable en regard des conceptions domaniales tant du droit positif de certains États européens15 que du droit islamiste et du droit socialiste, du fait notamment qu'il jouit d'une protection spéciale par un régime juridique exorbitant du droit commun. Le caractère public en droit anglais, à titre d'exemple, ne s'applique qu'à l'usage du bien, le droit sur le bien reste privé et le droit applicable est le droit civil tant à l'État qu'aux personnes privées. De même qu'en droit allemand, bien qu'il existe une notion de chose publique, celle-ci se réduit principalement à l'usage de l'objet, c'est-àdire à la destination spéciale de la chose. Tous les droits privés peuvent ainsi s'exercer sur la chose publique, à la seule condition qu'ils soient compatibles avec sa destination spéciale16. Aussi la domanialité classique se distingue-t-elle de la conception domaniale conçue par le droit islamique. Même si celui-ci a bien prévu une forme de propriété étatique dans l'organisation d'ensemble des biens
13 En droit privé, elle est entendue dans le sens de la destination d'un bien à un usage déterminé. Selon la théorie des « patrimoines d'affectation », une personne peut avoir ~lusieurs patrimoines distingués par la diversité de leurs affectations. 4 Bruno Bourdeau, «La notion d'affectation dans la théorie du domaine public », Thèse, Université de Poitiers, 1980, p. 2. ISVoir infra (L'appartenance à une personne publique), pp. 363 à 366. 16 Christophe Alegre De La Soujeole, «L'adaptation de la domanialité publique à l'interventionnisme de l'État », Thèse, Montpellier I, 1979, p. 1. 12

publics (terres mortes, vivantes, de dîme, de kharadj et le habous )17, il est pourtant difficile d'y trouver une défmition claire du domaine de l'Étatl8 et la trace d'une distinction dans la masse des biens publics analogue à celle du domaine public et du domaine privé19. Comme elle s'écarte, enfin, de la domanialité socialiste, étant donné que la propriété est l'une des questions pour lesquelles la doctrine socialiste (marxiste-léniniste) a accordé une priorité absolue et dans laquelle elle a introduit des innovations majeures par rapport au dogme de la propriété privée de la pensée libérale. Bien que la première conçoive une certaine forme de séparation entre les biens, elle l'établit, cependant, entre les biens de consommation et les moyens de production2o. Tandis que la première catégorie peut faire l'objet d'une appropriation privée, la seconde doit appartenir à la collectivité. TI est donc aisé d'observer d'ores et déjà que la conception socialiste des biens est sans commune mesure avec la conception dualiste du domaine, puisque la première n'introduit aucune séparation dans la masse des biens appartenant à la collectivité21. En définitive, l'intérêt que nourrit, sans cesse, cette conception tient aussi au fait que la problématique domaniale dépasse le cadre de l'organisation et de la protection des biens publics22 ; les discussions actuelles ne sont qu'un moment d'une réflexion qui se poursuit et qui prolonge la controverse opposant l'imperium au dominium, la souveraineté à la propriété23. Au cours du XVlle et du XVIIIe siècle, deux conceptions de l'État, diamétralement opposées, sont suggérées. D'un côté, les conceptions de Hobbes et de Rousseau qui, quels que soient leurs désaccords sur la
17Voir infra, (Les biens de la communauté) pp. 58 à 64. 18Charles Raymond, «Le droit musulman », Que sais-je? n° 72, PUF, 1965, p. 79. 19 Pour plus de détails sur les différences qui séparent la conception classique du domaine de l'approche des biens publics en droit musulman, voir infra, (L'organisation des biens sous la régence turque), pp. 53 et s ; (La nature non domaniale du Habous) pp. 430 à 436. 20 René David et Camille Jauffret-Spinosi, « Les grands systèmes de droit contemporain », 1Oeédition, Dalloz, 1992, p. 240. 21Voir infra, (La conception des biens publics d'inspiration socialiste) pp. 97 à 102. 22 Au-delà de la controverse ininterrompue sur le droit applicable et la juridiction compétente en matière de biens du domaine public, c'est au fond les fondements de l'État tel qu'il est fondé en France qui sont parfois mis en cause. 23 Patrice Chrétien, « La distinction domaine public et domaine privé comme forme symbolique », Thèse, Paris I, 1990, pp. 168 à 170. 13

défmition du souverain, le déclarent tout puissant vis-à-vis de l'individu. De l'autre, les idées de Locke et ses successeurs, qui opposent à l'État les droits préétablis de l'individu, c'est-à-dire la liberté et la propriété auxquelles l'État ne peut porter aucune atteinte24. Ce débat, vieux de deux siècles, semble encore aujourd'hui ne rien perdre de sa pertinence, en ce qu'il place l'État au cœur de cette controverse et témoigne ainsi de la relation presque fusionnelle entre l'État et le domaine public25. C'est dire combien la notion de domaine public est atypique par ses implications et les nombreux traits particuliers qui la distinguent des autres notions juridiques. Mais si son originalité est incontestable, son analyse n'est pas toujours une tâche aisée, et ce pour une double raison.
LA FRAGILITÉ DE LA THÉORIE DU DOMAINE

En premier lieu, s'il est bien vrai que son originalité ne souffre aucune ambiguïté, elle ne met pourtant pas le domaine public à l'abri de la critique; au contraire, son fondement est pris parfois sous un véritable feu croisé26. Non seulement il est constamment controversé, voire vigoureusement contesté par certains courants de la doctrine, mais encore le domaine évolue souvent dans un environnement de concepts quelquefois imprécis27 susceptible d'introduire un risque de confusion28. Est-il pertinent, dès lors, d'analyser une notion dont la légitimité même est parfois fortement contestée29 ? En effet, la présentation courante qui
24 Groethuysen Bernard, «Philosophie de la Révolution Française », Gallimard, Paris, 1982, p. 286. 25Voir infra (Le domaine public et l'État: une liaison quasi-fusionnelle), pp. 536 à 540. 26Voir infra (La fragilité de son fondement), pp. 193 à 199. 27 Domaine, domaine public, domaine de l'administration, biens administratifs, biens publics, biens de l'État, propriété publique, biens habous, biens beylicks ... 28 Les propos d'Elise Marientras au sujet de la séparation de l'église et de l'État illustrent, si besoin est, les risques de confusion: «L 'histoire récente des relations entre le religieux et le politique, comme en général de l'interférence entre les domaines public et privé, est ainsi scandée par une série d'arrêts judiciaires dont la cohérence n'est pas toujours parfaite... », in «Ambivalences américaines », Revue Projet, n° 240, 1994, p. 16. Signalons aussi l'utilisation fréquente de l'expression «tomber dans le domaine public », expression n'ayant aucun lien avec les biens publics, mais se dit bien des productions des auteurs, des artistes, des inventeurs qui, après un temps déterminé par la loi, cessent d'être la propriété des auteurs ou de leurs héritiers. De même que le terme « domaine» peut tout autant signifier la compétence, la sphère, la spécialité, le champ, le rayon, le ressort... 29 A. Mestre, écrivait (dans la préface à l'ouvrage de M. Jeanse, « Les traits principaux du régime des biens du domaine public », « ...qu'i! n'est peut être pas de théorie plus 14

réduit la complexité de la question domaniale à un schéma manichéen (le domaine public antithèse du domaine privé), ne permet pas de rendre compte des évolutions et des contradictions constantes qui la caractérisent. Bref, le domaine public ne diffère pas fondamentalement du domaine privé, lequel ne saurait être à son tour géré indépendamment de toute considération d'intérêt général. Jean Marie Auby, auteur d'une réflexion célèbre sur cette question, a conclu qu'on « est bien obligé de constater, comparativement au domaine privé, que dans le régime juridique du domaine public, les règles du droit public occupent une place prépondérante, mais dans les deux cas on retrouve de telles règles »30. L'auteur s'interroge donc, s'il ne faut pas renoncer à une telle distinction dans la mesure où « la différence semble devoir se résoudre logiquement en une différence de degré plutôt que de nature, à l'intérieur de la catégorie plus vaste des biens publics »31. Patrice Chrétien, considère, à son tour, que rien ne semble justifier, d'une exigence de protection de certains biens, qu'un régime juridique entièrement public doit s'opposer à un régime tout aussi entièrement privé32. Ceci est d'autant plus vrai que la double modification observée ne permet plus de raisonner, aujourd'hui, comme si les biens du domaine public étaient radicalement différents des autres et comme s'il s'agissait seulement d'assurer leur protection. La personne publique propriétaire des domaines considérés ne poursuit pas une fin unique: celle-ci peut varier et la différence de degrés dans l'application d'un régime exorbitant du droit commun trouvera sa justification dans les différents degrés des finalités de l'affectation33. Partant, Bruno Bourdeau, a conclu « qu 'il vaut mieux un domaine unique avec maintien de l'échelle des règles fondées sur l'affectation applicable
décevante pour le juriste que celle du domaine public ... », Paris, 1938. Henri Dementhon, à son tour de lui reprocher d'être « inutile, antijuridique, fantaisiste, compliquée, incomplète, tyrannique, source d'abus, contradictoire et qu'elle pourrait, conclut-il, disparaître sans inconvénient de notre droit », in « Traité du domaine de l'État », 6e édition, 1964, p. 143; les deux auteurs sont cités par Jean Dufau, « Le domaine public», 4e édition, Le Moniteur, 1993, p. 17. 30 Jean Marie Auby, « Contribution à l'étude du domaine privé de l'administration », EDCE, 1958, pp. 35 à 58. 31Jean Marie Auby, lococit., p. 57. 32 Patrice Chrétien, « La distinction domaine public et domaine privé comme forme symbolique », Thèse précitée, p. 30. 33Bruno Bourdeau, « La notion d'affectation dans la théorie du domaine public », Thèse précitée, p. 487. 15

actuellement dans le cadre de la division bipartite... que le maintien d'une division artificielle et dépassée... »34.C'est pour ces raisons qu'une partie de la doctrine appelle de ses vœux depuis fort longtemps l'abandon du principe de l'unité de la domanialité publique et son remplacement par une «échelle de la domanialité publique ». Les conceptions du XIXe siècle sont aujourd'hui considérées comme largement dépassées; elles ont fait place à une conception dans laquelle il semble aller de soi que, pour chaque bien domanial, les règles de droit public et de droit privé tendent à s'imbriquer35. Plus récemment, la critique ne vise plus directement la division des domaines et ne se justifie pas, non plus, par des motifs strictement juridiques; c'est essentiellement pour des considérations d'ordre économique et financier que la domanialité publique est contestée. En effet, le domaine public, jadis considéré exclusivement « comme une chose hors du commerce », caractérisé par son improductivité, est désormais de plus en plus regardé comme une richesse patrimoniale dont la collectivité publique propriétaire doit assurer au mieux sa rentabilité et où l'idée d'affectation n'exclut plus celle d'exploitation. Les personnes publiques sont appelées à assurer le bon fonctionnement des services publics nécessaires à la satisfaction des besoins des usagers. Et ceci passe, en cette période de raréfaction des ressources publiques, par une bonne gestion des domaines public et privé. Cet important patrimoine immobilier peut être une alternative à l'insuffisance de ressources publiques que garantissait jusqu'ici le recours à l'emprunt. Mais la protection spéciale que la domanialité publique

assure à une catégorie de biens publics est jugée incompatible avec une
meilleure exploitation desdits biens dont certains présentent, dit-on, une très grande valeur économique, comme les infrastructures portuaires, aéroportuaires, routières et ferroviaires36, la frange littorale... L'absence sur ces dépendances d'investissements lourds, consentis par des acteurs privés, résulte de la rigidité du régime de la domanialité publique, qui est, pour certains37, une preuve de son inadaptation au contexte ambiant de

34Bruno Bourdeau, Thèse précitée, p. 573. 35Voir infra, (La flexibilité de la dichotomie public / privé), pp. 199 à 202. 36Hervé Moysan, «Le droit de propriété des personnes publiques », Thèse, Université Panthéon-Assas, 1999, LODJ, Paris, 2001, p. 5. 37 Etienne Fatôme, «A propos des bases constitutionnelles du droit du domaine public », AJDA du 23 juin 2003, p. 1193. 16

l'économie néo-libérale38. Décidément, rien ne semble devoir freiner cette irrésistible ascension de la logique néo-libérale39. Même le domaine public, considéré pourtant comme « une forteresse inexpugnable du droit public »40, est sommé de se mettre au diapason de la nouvelle donne économique. Pour toutes ces raisons, nombreux sont ceux qui en viennent, depuis plusieurs décennies, à souligner l'inefficacité de la domanialité publique et à se demander si elle est vraiment indispensable au droit administratif. En second lieu, l'analyse de la notion de domaine public est malaisée, non seulement parce que sa légitimité est contestée, mais encore parce qu'elle a passionné de nombreux auteurs, dont la notoriété des travaux qui lui sont largement consacrées, soit directement sous cet aspect, soit sous des aspects qui le recoupent, n'est point à démontrer41. C'est un thème qui a largement mobilisé l'effort de la doctrine et de la jurisprudence en France; et toute nouvelle recherche sur ce sujet peut paraître comme une étude de trop, tant il a attiré l'attention de nombreux auteurs. Vouloir donc reprendre, pour une énième fois, les controverses doctrinales et jurisprudentielles auxquelles il a donné lieu, risque d'être un effort inutile. Tout serait dit et l'on arriverait trop tard. En effet, le domaine public apparaît, à première vue, comme un grand classique du droit public, et toute approche qui se veut originale relève de la gageure, tant la question est abordée abondamment et sous ses différents aspects. Est-il justifié, dès lors, d'aborder une notion qui a déjà retenu l'attention à de multiples reprises et dont la légitimité même est, de surcroît, contestée?

38Voir infra, (La position du problème en droit français), pp. 305 à 310. 39 C'est ce qu'observe Jean Pierre Henry, à propos de la trop forte montée de cette logique, lorsqu'il souligne que «L'observation du monde contemporain révèle à qui veut le voir que la normalisation des comportements est aujourd'hui essentiellement le fait du marché, en fonction des seules exigences du système industriel », in «La fin du rêve Prométhéen: le marché contre l'État », RDP, 1991, I, p. 639. 40 Gérard Gonzalez, «Domaine public et droit de la concurrence », AJDA, mai 1999, p. 387. 41 Inutile de faire ici l'inventaire de toutes les recherches, publications, séminaires... consacrés au domaine public, puisque des renvois à de nombreux ouvrages, thèses, mémoires.. .serons indiqués tout au long de cette recherche. 17

LA JUSTIFICATION DE LA THÉORIE DU DOMAINE

À vrai dire, les faiblesses du fondement de la théorie juridique du domaine sont moins graves qu'elles ne semblent au premier abord. Il convient de préciser que ce n'est pas parce que le postulat distinguant le domaine public du domaine privé, sur lequel le droit domanial a vécu pendant plus de 150 ans, est relatif, comme l'a montré avec beaucoup de force Jean Marie Auby42, que cette théorie est forcément inutile; la relativité n'est pas synonyme d'inutilité. La thèse de son inutilité et de sa suppression, qui a rallié les suffrages d'une partie de la doctrine43 soucieuse de surmonter les difficultés pratiques que cette conception du domaine entraîne, se résume finalement à une chronique d'une mort annoncée, mais la dualité domaniale est une conception qui a la vie dure et sa disparition se fait toujours attendre. La nature fragile de son fondement ne signifie pas nécessairement que cette conception du domaine a perdu toute sa valeur, qu'elle est en déclin ou que l'intérêt pour son étude se soit affaibli. La domanialité ne présente pas, non plus, qu'un intérêt purement théorique; au contraire, ses conséquences sont loin d'être platoniques. Son utilité tient, d'une part, à des considérations d'intérêt général qui fonde, faut-il le rappeler, sa raison d'être. Pour banal qu'il soit ce rappel n'est pas moins important, puisque la domanialité publique permet de rendre visible les espaces où l'intérêt général s'exerce ou doit s'exercer. D'autre part, sa justification tient à des considérations d'ordre pratique. Jean Marie Auby, qui est pourtant l'un des tout premiers a avoir relevé la faiblesse de cette conception, s'est finalement résolu à admettre que l'approche dualiste ne saurait être écartée, du fait, non seulement, qu'elle est reçue en droit positif, mais surtout parce que celui-ci lui attache des conséquences incontestables, aussi bien du point de vue des règles de fond (droit public / droit privé) que de la compétence juridictionnelle44 (dualité de juridictions).

42 Jean Marie Auby, « Contribution à l'étude du domaine privé de l'administration », lococit., pp. 35 à 58. 43La thèse de sa suppression est défendue par certains auteurs comme A. Mestre, Henri Dementhon, Jean Marie Auby, Patrice Chrétien, Bruno Bourdeau, Simonian Gineste, Hervé Moysan. .. Voir supra, pp. 14 à 17 et infra, p. 305 et s. 44Jean Marie Auby et Pierre Bon, «Droit administratif des biens », 2e édition, Dalloz, 1993, p. 10. 18

Quant à l'argument qui consiste à la contester en raison de son inadaptation aux exigences de la performance économique, il n'emporte pas vraiment la conviction, et ce pour plus d'une raison. Tout d'abord, il faut bien convenir que si une certaine réforme allant dans le sens d'un assouplissement, d'une adaptation des règles s'appliquant au domaine public affecté aux activités économiques, est certes nécessaire 45, les principes classiques de la domanialité publique demeurent en revanche tout à fait valables pour le domaine public directement affecté à l'usage du public46. Et puis il est tout de même difficilement concevable d'exiger de la domanialité publique de garantir à la fois une protection efficace et un meilleur rendement économique47. Ce n'est d'ailleurs pas sans raison que le Président Labetoulle a prévenu contre l'illusion de croire qu'il est possible de « revendiquer, d'une part, l'idée d'une protection domaniale forte, au nom de la police ou des libertés publiques ou de l'intérêt général, et revendiquer d'autre part les avantages économiques d'une exploitation en quête de rentabilité, il y a là deux approches également légitimes et respectables, mais entre lesquelles il faut choisir et que l'on ne peut pas impunément confondre ou réunir »48. On trouve d'ailleurs l'ébauche d'une telle position sous la plume de Georges Vedel qui, dès 1956, a bien avisé « qu'il n y a pas de compatibilité entre la vie commerciale et la
domanialité publique »49. 45 On peut citer, à titre d'exemple, Marie-Aimée Latournerie qui est plutôt favorable à l'idée de «noyau dur », c'est-à-dire la réduction du régime de la domanialité publique à un nombre restreint de biens publics, «Les critères de la domanialité publique », in Actes du colloque «Domaine public et activités économiques », CJEG n° hors série, octobre 1991, p. 15. 46On peut dire qu'avec l'avancée des privatisations, la domanialité publique évolue vers un recentrage sur les seuls biens affectés à l'usage direct du public. Voir Christian Lavialle, «L'ouverture minoritaire du capital de France Télécom au secteur privé, le domaine public et la propriété privée », RFDA, novembre-décembre 1996, p. 1126. 47 Jacques Caillosse précise que «L'émergence puis les développements d'un droit public économique ne sauraient faire oublier que le droit administratif français n 'a jamais eu le rendement pour préoccupation centrale », in «Le droit administratif contre la performance publique? », lococit., p. 197. 48 Daniel Labetoulle, clôture du colloque «Domaine public et activités économiques », CJEG n° hors série, octobre 1991, p. 141. 49 Cité par Christian Lavialle, «Services publics et entreprises privées industrielles et commerciales implantées sur le domaine public affecté aux transports en France », in «Les mutations du droit domanial et le régime des infrastructures de transport en France et en Espagne », sous la direction de Christian Lavialle, I'Harmattan, 2001, p. 24. 19

Selon l'observation pertinente du Président Labetoulle, on peut dire que la question se pose davantage en termes de choix à opérer, car on ne peut pas tout avoir en même temps. Un même principe peut fort bien se présenter comme un attribut de la domanialité publique dans un objectif de protection et comme une contrainte dans une optique d'exploitation. Le principe de précarité, pour ne citer que lui, est un attribut de la domanialité publique qui permet à l'administration de mettre fin à tout moment à une occupation privative du domaine public, mais en même temps il constitue une contrainte pour l'investisseur privé qui se trouve dans une situation d' insécurité 50. En outre, raisonner encore comme si le domaine public était génétiquement indifférent aux exigences de l'efficacité économique et comme s'il pouvait continuer d'être défini par une nature viscéralement hostile à toute logique économique est une analyse sans doute hâtive51, puisque s'il y a bien un concept qui n'a pas cessé d'évoluer et de s'adapter aux différents contextes depuis son apparition à ce jour c'est bien le domaine public52. La métaphore du roseau qui «plie mais ne romp! pas », peut paraître ici un peu excessive, néanmoins elle n'est pas complètement déplacée, tant il est vrai que toute 1'histoire du domaine public, pourrait-on dire, est celle d'une perpétuelle adaptation. C'est ainsi que le législateur en France a procédé récemment encore à une réforme de la domanialité publique qui admet désormais la constitution de droits réels sur le domaine public, alors que ceux-ci étaient considérés jusque-là incompatibles avec son régime juridique, c'est-à-dire avec le principe de précarité des occupations privatives. Il suffit pour s'en convaincre de cette évolution de constater que la loi sur la décentralisation autorise les collectivités territoriales de constituer des baux emphytéotiques administratifs sur les dépendances domaniales non

50 Etienne Fatôme, «À propos des bases constitutionnelles du droit du domaine public », lococit., p. 1193. 51 Jean François Denoyer a soutenu dès 1967 l'idée d'une exploitation du domaine public, «L'exploitation du domaine public », Thèse, Paris, 1967. 52 Depuis l'arrêt du 20 décembre 1957, Société nationale d'éditions cinématographiques, le Conseil d'État a expressément consacré le pouvoir de gestion du domaine public, soit la prise en compte des considérations financières dans sa gestion (Lebon, p. 702). En plus, le droit administratif s'est ouvert depuis longtemps aux exigences du rendement. La preuve en est qu'il est pénétré par des règles de droit privé. Voir infra, ( La flexibilité de la dichotomie public / privé), pp. 199 à 202.

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protégées par le régime des contraventions de grande voirie53. La loi du 25 juillet 1994 permet la constitution de droits réels sur le domaine public artificiel de l'État54. Enfin, la loi du 13 février 199755 facilite l'investissement et l'implantation d'activités économiques sur le domaine ferroviaire. Au demeurant, si les besoins d'une exploitation économique de certaines dépendances sont telles que leur aliénation devient une nécessité absolue, il convient de rappeler que la règle d'inaliénabilité n'a pas, fort heureusement, un caractère absolu. À partir du moment où le domaine public est susceptible de faire l'objet d'une mesure d'aliénation, après désaffectation56 et déclassement5?, lorsque l'intérêt général ne s'y justifie plus ou que des considérations d'ordre économique. l'exigent, la thèse de la suppression de la théorie du domaine pour des motifs économiques perd dès lors l'un de ses principaux appuis. Enfin, face à cette recherche effrénée de la performance économique et devant le risque de pousser cette logique à l'extrême en transformant tout l'espace domanial en espace marchand58, on ne peut au passage s'empêcher d'objecter que l'évaluation de la domanialité publique du seul point de vue de la rentabilité économique revient à prendre le risque de son instrumentalisation. Forcer la domanialité publique à se dévouer à la seule cause de l'efficacité économique, c'est lui faire courir à coup sûr le risque de brouiller son identité.

53 Article 13 de la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 relative à l'amélioration de la décentralisation (l.O du 6 janvier 1988, p. 208). 54 Article L 34-1 alinéa 2 de la loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l'État et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public «... Toutefois lorsque le permissionnaire ou le concessionnaire réalise des travaux et des constructions réhabilitant, étendant ou modifiant de façon substantielle les ouvrages, constructions et installations existants, il peut lui être délivré un nouveau titre conférant un droit réel sur ces ouvrages, constructions et installations lorsqu'ils ont été autorisés par le titre d'occupation ». (J.O du 26 juillet 1994, p. 10749). 55 Loi n° 97-135 du 13 février 1997 portant création de l'établissement public "Réseau ferré de France" en vue du renouveau du transport ferroviaire. 56Voir infra (La sortie du domaine public), pp. 382 à 384. 57Voir infra (La sortie du domaine public), pp. 382 à 384. 58 Sur la domination de la logique économique et financière en droit domanial, voir la thèse de Catherine Mamontoff, « Domaine public et entreprises privées: la domanialité publique mise en péril par le marché», Université de Perpignan, mars 1996, Editions l'Harmattan, 2003, notamment pp. 53 à 56. 21

Pour vraisemblables qu'elles soient, les critiques qui lui sont adressées sont, en définitive, bien loin de clore le débat sur le fondement de la distinction des domaines, et encore moins d'épuiser toutes les questions que la domanialité continue de soulever (domanialité virtuelle59, espaces hertzien6o, aérien61 et maritime, environnement62 ...). Le domaine continue, malgré les innombrables travaux dont il a fait l'objet, de susciter encore de nombreuses recherches63 qui viennent
59

Il y a domanialitépubliquevirtuellequand l'une des deux conditionsest réunie:

- Dans

le cas où les travaux d'aménagement ont été engagés, mais qui ne sont pas encore réalisés. Dans l'affaire Préfet de la Meuse du premier février 1995, le Conseil d'État a considéré qu'un immeuble appartient au domaine public, même si les travaux d'aménagement n'ont pas encore été réalisés sur cet immeuble désaffecté, mais qui a reçu une nouvelle affectation à un service public. - Dans le cas où l'incorporation d'un bien dans le domaine public aurait été prévue de façon certaine. Dans l'affaire «Eurolat Crédit foncier de France» du premier février 1995, le Conseil d'État a rangé dans le domaine public un terrain du domaine privé, parce que ce terrain était destiné à un service public et qu'il devait être spécialement aménagé à cet effet (Voir infra, pp. 308 note 1032). Mais cette théorie n'est pas aussi simple qu'elle se présente; elle donne souvent lieu à des situations très complexes. Voir Jean Dufau, «Le domaine public », 5e édition, Le Moniteur, Paris, 2001, pp. 137 et 138. Bruno Cheuvreux, « Domanialité publique virtuelle: un risque bien réel pour les personnes publiques », publié dans Jurissimo, janvier 1997. http://www.chevreuxassocies.fr 60L'espace hertzien est la surface où peut se propager les ondes radioélectriques. Il est différent de l'espace aérien dans la mesure où les ondes se propagent aussi bien dans l'air et dans l'eau que sur la terre et dans l'espace extra-atmosphérique. L'existence d'un domaine public hertzien soulève une double question: celles d'un service public hertzien et d'un domaine public aérien. Le débat est ouvert. 61Même si le propriétaire jouit, dans l'espace situé au-dessus de son terrain, du droit de construire plusieurs étages, la hauteur n'a jamais été fixée, hormis pour certains terrains situés près des aérodromes. ..Et aucun texte n'a consacré l'existence d'un domaine public aérien. Voir Jean Dufau, «Le domaine public », op. cit., pp. 92 et 93. 62La prise de conscience des problèmes de l'environnement par les pouvoirs publics va loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement dispose: « les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et les paysages, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participentfont partie du patrimoine commun de la nation ». 63Pour ne citer que quelques thèses parmi les plus récentes, voir: - C. Lemercier, «La part du droit administratif dans la gestion du domaine privé de l'État », Thèse, Paris II, 1990 ;

sans douterenforcerà l'avenir la protectiondu domainepublic naturel.L'article 1er de la

- Patrice

Chretien,

« La distinction

des domaines

comme forme symbolique », Thèse,

Paris I, 1990 ;

- Jean Pierre Brisset, « Propriété - Guillaume Leyte, « Le domaine

publique et environnement », Thèse, Limoges, 1991 ; public au moyen âge », Thèse, Paris II, 1993 ;

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enrichir la construction d'un édifice juridique déjà prodigieux. TIest donc permis de penser que la domanialité, même si elle a pris ~elques rides, fera encore parler d'elle; son passé et gage de sa pérennité.
LA DÉLIMITATION DU THÈME

Par cette brève incursion en droit domanial français, qui nous a conduit à faire ce rappel de connaissances élémentaires, nous ne saurions avoir la prétention d'aborder, ici, un sujet aussi vaste que délicat - la domanialité publique en droit français - et de reprendre le cycle presque de deux siècles de recherches doctrinales et jurisprudentielles qui ont jalonné cette matière tant de nombreuses études, aussi volumineuses que savantes, lui ont largement été consacrées. Néanmoins, cette production doctrinale et jurisprudentielle, quelles que soient sa qualité et sa quantité, ne peut avoir la prétention d'épuiser l'ensemble des aspects des problèmes complexes dont le domaine a le secret. En outre, malgré la légitimité des interrogations soulevées plus haut, il a semblé opportun que la question domaniale retienne à nouveau l'attention pour une raison simple: le domaine public est analysé dans un contexte différent, mais pas inconnu - l'Algérie - dans une perspective historique et comparative. C'est pourquoi le rappel succinct de l'évolution de la domanialité publique en droit français n'a d'intérêt véritable que dans la mesure où il est mis en rapport avec la transposition de cette même notion en droit algérien. En effet, l'analyse de la notion de domaine public ne saurait être utile que si elle parvient, par des approches comparatives, à tirer parti des apports de la doctrine et de la jurisprudence en France.

- Odile de David Beauregard - Berthier,

« La justification actuelle de la distinction entre le domaine public et le domaine privé », Thèse, Aix Marseille III, 1994 ; - Jean Pierre Brouant, «Le régime domanial à l'épreuve de la valorisation économique », Thèse, Paris I, 1995 ; - Catherine Mamontoff, «Domaine public et entreprises privées: la domanialité publique mise en péril par le marché », université de Perpignan, mars 1996, Editions l'Harmattan, 2003 ; - Philippe Yolka, «La propriété publique: éléments pour une théorie », Thèse, Université Paris II, octobre 1996, LGDJ, 1997 ; - Hervé Moysan, «Le droit de propriété des personnes publiques », Thèse, Université Panthéon-Assas, 1999, LGDJ, Paris, 2001. 64 Il semble difficile de se priver d'une théorie qui siège au cœur de l'histoire de la France et qui est étroitement liée à la formation de l'État et à l'institutionnalisation du pouvoir. Voir infra (Le domaine public et l'État: une liaison quasi-fusionnelle), pp. 536 à 540. 23

Toutefois, si ce rapprochement est sans doute utile et même indispensable, il ne doit pas nous faire perdre de vue que le thème, le temps et l'espace de notre investigation se ramènent à l'analyse du domaine public en droit algérien de l'indépendance à nos jours. Aussi avons-nous délibérément écarté, dans le temps, la phase antérieure à l'indépendance et, quant au fond, les biens incorporels ainsi que les biens mobiliers: une étude qui renvoie à une période aussi lointaine et à une masse de biens aussi étendue dépasse largement le cadre de notre étude et mérite certainement d'être l'objet d'autres recherches. De telles perspectives peuvent, à elles seules, occuper tout le champ de cette recherche, au regard de la fécondité des pistes de travail qu'elles sont susceptibles d'ouvrir. La phase post-indépendance est d'un intérêt d'autant plus évident qu'elle permet de mesurer combien le droit algérien des biens publics reste - même après quatre décennies d'indépendance - très imprégné de la domanialité française. Cette influence est avant tout la conséquence de la présence, si ancienne et si fortement implantée, de l'administration française qu'elle rend difficile, voire impossible toute remise en cause brutale de cet héritage. Cette hypothèse s'est vérifiée dès l'indépendance, puisque la conjoncture particulière de 1962 a rendu indispensable la filiation avec le droit antérieur, qui a été formellement établie par la loi du 31 décembre de la même année65. Et même bien après le contexte difficile des premiers mois d'indépendance, le droit français n'a pas cessé de produire ses effets; il a été prolongé grâce, paradoxalement, à l'arabisation qui a conduit le législateur à recourir, au nom de «l'algérianisation du droit », aux textes de certains pays du MoyenOrient, et en particulier au droit égyptien, «qui ne sont eux-mêmes que la reproduction à peine amendée du droit français dans sa version la
plus ancienne »66.

Borhan Attalah explique que «les textes nouveaux seraient très souvent la copie des textes français, les techniques et principes du droit algérien restaient français, et, paradoxe, l'arabisation de la justice
65Voir infra, (Le fondement législatif), pp. 80 à 84. 66 Ahmed Mahiou, «Rupture ou continuité du droit en Algérie », op. cit., p. 153. Sur l'influence qu'exerce le droit égyptien, voir o. Calliano, «Le code civil égyptien, véhicule pour la diffusion de modèles européens en Afrique », in «Dynamiques et finalités des droits africains », Paris, Economica, 1980, p. 50, cité par A. Mahiou. 24

conduirait dans ces conditions à l'acculturation des magistrats arabisants »67.Il ajoute plus loin «qu'il n'est même pas exagéré de dire que l'arabisation de la justice et l'ouverture d'une section arabophone à la faculté de droit d'Alger sont de nature à perpétuer l'acculturation en facilitant la propagation et la diffusion en langue arabe des concepts
juridiques français» 68. L'INTÉRÊT DU THÈME

Si l'attention portée à la théorie du domaine en France est l'évidence suffisamment connue pour qu'on s'y arrête de nouveau, reste cependant à montrer l'intérêt que revêt cette recherche dans contexte de l'Algérie. Trois raisons au moins paraissent justifier présente recherche.

à il le la

En premier lieu, contrairement au droit français où le domaine public a, non seulement, fait par le passé l'objet de nombreux travaux et continue à présent de susciter une curiosité intellectuelle inlassable, en Algérie il n'a fait a priori l'objet d'aucune recherche sui generis,. il demeure depuis de nombreuses années un terrain laissé en friche, alors qu'il mérite bien d'être exploré, en raison de l'effort de réflexion qu'il exige. Pourtant il n'existe pas, à notre connaissance, du fait notamment de la jeunesse de l'université algérienne, une abondante production scientifique en la matière. La seule étude globale consacrée à la question domaniale, qui mérite d'être signalée, ici, est la thèse de Ahmed Rahmani69. Après les travaux de ce dernier, il peut d'ailleurs paraître
67 Borhan Atallah, «L'acculturation juridique dans le nord de l'Afrique: le cas de l'Algérie et de la Libye », in «Indépendance et interdépendance au Maghreb », ouvrage collectif du CRESM, Paris, CNRS, 1974, pp. 159 à 200, cité par Bernard Cubertafond, «L 'algérianisation du droit mythe ou réalité? », in RJPIC n° 2, 1976, pp. 206 et 207. 68 Borhan Atallah, «L'acculturation juridique dans le nord de l'Afrique: le cas de l'Algérie et de la Libye », loc. cit. Monique Gadant s'interroge si «l'arabisation ne servira-t-elle qu'à une traduction », « L'arabisation contre la diversité », in « Le drame Algérien », ouvrage collectif, Editions La Découverte, 1994, p. 84. Quant à Gilbert Grandguillaume, il parle plutôt «d'arabisation-conversion », c'est-à-dire exprimer une chose en arabe au lieu que ce soit en langue française, in «Arabisation et politique linguistique au Maghreb », Maisonneuve et Larose, Paris, 1983. 69 Hormis la Thèse de Ahmed Rahmani, «Domaine économique et unité du domaine national », Université d'Alger, 1988, à laquelle nous allons nous référer assez souvent d'ailleurs, il n y a eu que très peu de publications contenues, du reste, presque toutes dans la revue algérienne des sciences juridiques, économiques et politiques (RASJEP) ainsi que dans la revue « Idara »de l'école nationale d'Administration. 25

présomptueux de s'aventurer dans une nouvelle thèse sur le même sujet, parce qu'ils demeurent la meilleure explication de la domanialité publique en droit algérien. Même si les réflexions développées n'ont encore rien perdu de leur pertinence, elles remontent néanmoins à la fill de la décennie quatrevingt, alors que les réformes économiques entreprises, depuis un peu plus d'une dizaine d'années, s'inscrivent, à l'inverse de la doctrine antérieure, dans une perspective officiellement libérale. De plus, les travaux consacrés au domaine, pendant les trois premières décennies, sont fortement marqués par l'antagonisme capitalisme / socialisme, produit d'un conflit idéologique qui a cessé d'exister, à la suite de l'effondrement du bloc de l'Est et de l'éclatement de l'ex-URSS. Ces analyses ne rendent qu'imparfaitement compte de la réalité domaniale d'aujourd'hui. En deuxième lieu, son analyse dans un espace autre que son contexte de prédilection est nécessairement de nature à éveiller une curiosité intellectuelle certaine. Et pour cause, un même concept placé dans des contextes différents n'est jamais statique; il est susceptible d'avoir une portée variable. Le doyen Carbonnier ne disait-il pas que «l'observation la plus superficielle des faits a suggéré aux hommes le sentiment que le droit est variable dans le temps, comme du reste dans l'espace »70.Il n'est d'ailleurs pas du tout certain que le domaine public susciterait autant d'intérêt, si son contenu était, au contraire, définitivement acquis. En troisième lieu, cette recherche est susceptible d'intéresser non seulement le juriste algérien, qui doit nécessairement s'interroger sur la manière dont le droit algérien s'approprie cette notion d'emprunt, mais aussi le juriste français. Ce dernier ne peut être indifférent à la manière dont «s'exporte» le droit français à travers l'exemple de la notion de domaine public, d'autant plus qu'il existe avec ce pays une histoire commune et conflictuelle qui fait que tout regard sur l'Algérie est en même temps un regard sur la France. Jean Robert Henry a bien saisi ce phénomène de «jeu de miroir» lorsqu'il souligne que « tout discours sur cet autre pays est en même temps un discours sur la société française »71. Pour preuve, la floraison de publications en particulier dans la presse,

Jean Carbonnier, « Flexible droit », ge édition, LGDJ, Paris, 1998, p. 10. 71Jean Robert Henry, « La France au miroir de l'Algérie », in Revue Autrement n° 38, Paris, mars 1982, p. 16.
70

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l'organisation de nombreux séminaires, colloques72, d'émissions de télévision et de radio, de reportages, ... sur l'Algérie, notammentpendant cette dernière décennie, sont très significatives de cet intérêt que manifeste la société française pour ce pays. D'ailleurs, nombreux sont les intellectuels, universitaires français, comme Pierre Bourdieu73 ou Gilbert Meynier74 et bien d'autres, qui se sont intéressés à la société algérienne avant même de s'intéresser à la société française. Pourtant, tout portait à croire que le lourd sacrifice que les Algériens ont consenti pour recouvrer leur indépendance serait de nature
72Parmi les colloques les plus récents, on peut citer, à titre d'exemple, celui organisé à la Sorbonne en mars 1992, conjointement par la Ligue de l'enseignement, l'Institut du monde arabe et l'Institut Maghreb-Europe «La mémoire et l'enseignement de la guerre d'Algérie» ; la tenue en 1995 d'un colloque sous le thème «juger en Algérie », sous l'égide de l'Ecole nationale de la magistrature; en décembre 1997 un colloque s'est tenu à l'IUFM de Lyon avec la collaboration de l'université Jean Moulin Lyon 3, l'université Lyon 2 et la maison de l'Orient Méditerranéen sur le thème «La crise algérienne: enjeux et évolution» ; en mars 1999 l'université de Nancy 2 a organisé un colloque sur «Les représentations culturelles et politiques dans la société algérienne d'hier et d'aujourd'hui» ; en octobre 2002, un colloque de deuxjoumées est organisé à la Bibliothèque nationale de France conjointement par l'Association française pour I'histoire de la justice, la Mission de recherche Droit et Justice et la Bibliothèque nationale de France, avec le concours du service des Archives du ministère de la Justice «Droit et Justice en Algérie 19 ème et 20 ème siècles» ; en novembre 2002 un colloque s'est tenu à la Sorbonne, avec la contribution de quarante chercheurs, en I'honneur de Charles Robert Ageron «La guerre d'Algérie au miroir des colonisations
françaises».

73Pierre Bourdieu est l'auteur de nombreux travaux de sociologie et d'anthropologie sur l'Algérie. On peut citer à titre d'exemple: « Sociologie de l'Algérie », PUF, collection « Que sais-je? »no 802, Paris, 1958 ; «Travail et travailleurs en Algérie », en collaboration avec Alain Darbel, Jean Paul Rivet et Clausz Seibel, Editions Mouton, La Haye, 1964 ; « Le déracinement », en collaboration avec Abdelmalek Sayad, Editions du Seuil, Paris, 1966, etc... 74 Historien, Gilbert Meynier est l'auteur de nombreux travaux d'histoire sur l'Algérie. A titre indicatif, on peut citer: «Le FLN documents et histoires 1954-1962 », Editions Fayard, 2004, 898 p. , en collaboration avec Mohamed Harbi ;

..

« Histoireintérieuredu FLN - 1954- 1962», EditionsFayard,2002, 812 p ;
« L'Algérie contemporaine », sous la direction de Gilbert Meynier, Editions I'Harmattan, 2000, 295 P ; « L'histoire de la France coloniale », Armand Collin, 1990, en collaboration avec Ahmed Koulakssis ; « L'Emir Khaled premier Za'Îm », l'Harmattan, 1987 ; « L'Algérie révélée », Librairie Droz, Genève, 1981, 793 p. 27

à éloigner irrémédiablement les deux pays. Tel n'est manifestement pas le cas. Pour des raisons à la fois de proximité historique75, géographique ( Alger n'est quasiment qu'à un peu plus d'une heure d'avion de la France), d'histoires personnelles et familiales76 quelquefois heureuses et parfois dramatiques, de présence d'une forte communauté algérienne en France et surtout d'échanges commerciaux intenses entre les deux pays, de multiples liens se sont peu à peu tissés. Bien plus, il existe entre les deux rives de la Méditerranée plus qu'une proximité géographique et historique: des liens, culturels et linguistiques rapprochent, en vérité, les deux pays plus qu'ils ne les éloignent, bien que les relations entre États aient été pendant longtemps tumultueuses, et souvent qualifiées de «passionnelles ». La langue française étant largement pratiquée 77 et la société algérienne, contrairement à ce que l'on pourrait croire, est aussi imprégnée de la langue et de la culture françaises. Et c'est sans doute l'héritage de la relation à la France qui fait la spécificité de l'Algérie par rapport à d'autres pays du monde arabe et d'Afrique78. Cette proximité, à bien des égards, est aussi, et surtout, juridique. L'Algérie est soumise à l'influence juridique française dès le XIXe siècle du fait de la colonisation, et elle demeure encore de tradition juridique française 79 grâce, pour une large part, à la loi reconduisant la législation antérieure80 à l'indépendance et, depuis lors, c'est souvent à travers et

75 Les deux pays ont partagé une histoire commune de cent trente-deux ans, extraordinairement enchevêtrée, même si elle demeure de part et d'autre mal assumée. 76 Un français sur six a un lien direct avec l'Algérie. D'après les historiens Mohamed Harbi et Benjamin Stora, plus 5 millions de français sont, aujourd'hui encore, directement concernés par cette guerre, in «La guerre d'Algérie - 1954 - 2004 -la fin de l'amnésie », sous la direction de Mohamed Harbi et Benjamin Stora, Robert Laffont, Paris, 2004, p. 9. 77L'écrivain Kateb Yacine répondait très souvent à ceux qui veulent la suppression de la langue française de l'école, sous prétexte d'arabisation «qu'elle est un butin de guerre ». Voir aussi «Francophonie: un butin de guerre à préserver », in Jeune Afrique du 30 septembre 2002. 78Jean Robert Henry, « La France au miroir de l'Algérie », lococit., p. 27. 79 El Hadi Chalabi précisera que «le droit s'est structuré à partir de la langue française, dans une filiation à la fois intellectuelle et technique », «Droit et politique: l'exemple algérien », in «L'Algérie contemporaine », sous la direction de Gilbert Meynier, Editions 1'Harmattan, 2000, p. 20. 80 Il convient de souligner que l'influence du droit français ne s'est pas limitée à la reconduction de la législation française, mais elle s'est aussi opérée par la présence dès 28

parfois en opposition81 à la France que l'Algérie s'édifie et que son droit se construit. La structuration de la domanialité publique obéit à la même logique, autrement dit c'est à la fois au gré des tensions et des détentes avec la France qu'elle s'est forgée. Mais depuis les réformes de la fin de la décennie 1980, tout porte à penser que celles-ci marquent la fin des hostilités déclarées, des années durant, aux concepts du droit français et, tout particulièrement, à la conception dualiste du domaine82. Contrairement, donc, à tous les discours de rupture, le droit français continue, sereinement, à être une source principale d'inspiration quand il n'est pas directement appliqué dans bien des cas83 ; le droit domanial en est l'expression la plus accomplie.
LA QUESTION DE MÉTHODE

Cet emprunt aux systèmes juridiques dits modernes et achevés, même s'il s'agit d'une pratique courante des pays émergents, n'est pas sans soulever de nombreux et complexes problèmes. Aux premiers rangs de ceux-ci, apparaît la faiblesse épistémologique et méthodologique constitutive de la formation du concept de domaine public. Ces difficultés nous renvoient au mouvement d'opposition dialectique entre l'universel et le singulier, le général et le particulier, le public et le privé84.

l'indépendance de juristes français dans les facultés de droit notamment à Alger et qui ont fortement contribué à la formation de nombreux juristes algériens. 81 Jean Robert Henry a bien illustré dans un article remarquable cette ambiguïté qui caractérise en permanence les rapports entre les deux pays et surtout comment l'Algérie se construit paradoxalement sur le modèle français jacobin et centraliste qui a bien marqué, ajoute-t-il, de nombreux responsables algériens lorsqu'il écrit que«.. .l'Algérie moderne s'est construite contre la France mais sur son modèle... », « L'héritage du rapport avec la France », in «La crise algérienne: enjeux et évolution », Éditions Mario Mella, Lyon, décembre 1997, p. 90. Abdel Malek Sayad résume parfaitement cette tendance lourde de l'Algérie qui continue à se définir, non sur ses valeurs intrinsèques, mais négativement en opposition constante à la France lorsqu'il souligne que «son nationalisme est né dans le contexte colonial, il est né de la colonisation, il est né anticolonial et ill 'est resté, il reste aujourd 'hui encore, anachroniquement ; et ce nationalisme survit tel quel aux conditions politiques et historiques de sa constitution au cours des années 1920 », in « Histoire et recherche identitaire », Editions Bouchene, Alger, 2002, pp. 74 et s. 82 Voir infra, à titre d'exemple, la déclaration du Président Boumediène ( Sur le plan politique) pp. 205 et 206. 83Voir infra (La thèse intermédiaire), pp. 116 à 121. 84Voir infra (Le brouillage des sphères publique et privée), pp. 545 à 548. 29

Tout d'abord, partir, précisément, de la domanialité publique, c'est-à-dire du régime juridique applicable aux biens composant le domaine public, plutôt que de la catégorie plus vaste des biens publics, c'est déjà faire à l'évidence un pari sur la comparabilité avec la même notion en droit français. TIn'y a cependant à cela rien d'étonnant, puisque c'est à ce dernier que ce concept est emprunté. Par contre, cette proximité n'empêche pas de nous interroger sur la possibilité d'extrapoler d'un corps de règles, des concepts et des théories juridiques, produits d'un contexte et d'une tradition juridique dont la formation est sous-tendue par un processus historique propre à la France, à un autre contexte récent, différent, qui n'a pas connu les mêmes évolutions et où l'orientation politique est afortiori, jusqu'à un passé récent, sensiblement divergente. Un concept juridique ou les dispositions d'un texte de loi, notait bien Bertrand Badie, «ne sont pas seulement le reflet d'un système de valeurs, mais également un agencement technique plus ou moins performant qui dérive d'une histoire et d'une culture »85. C'est ce qu'observe aussi Jean Louis Autin, quand il souligne la difficulté à transposer d'un système juridique à l'autre des techniques ou des institutions qui ne peuvent être que le fruit d'un environnement juridique et économique forcément différent86. En principe, c'est à partir de ses caractéristiques propres, c'est-à-dire de son niveau de développement, de sa philosophie, de son histoire, des croyances de ses citoyens... que chaque État doit s'efforcer d'élaborer son droit propre87. Cette question est d'autant plus légitime que de telles notions sont souvent abordées comme si elles étaient des réalités de nature constante; et tout devient aujourd'hui, «au nom de l'universalisme, un produit d'import-export »88. Ce type d'approche renvoie à une logique jusnaturaliste ou universaliste qui prétendrait à l'existence de catégories
85Bertrand Badie, « L'État importé », Éditions Fayard, 1992, p. 197. 86 Jean Louis Autin, « Le droit économique algérien: L'examen des institutions juridiques au service de l'analyse de la situation sociale », Thèse, Université de Montpellier I, 1976, pp. 73 et 74. 87Il convient toutefois de nuancer cette analyse: pour des raisons multiples, aucun droit national ne peut aujourd'hui se soustraire de l'influence des autres même si certains ont évidemment un impact plus fort sur les autres. Des similitudes sont plus que certaines et le droit comparé montre bien qu'il est possible de regrouper ces différents droits en grandes familles de droits (romano-germanique, anglo-saxon...) 88 Robert Charvin, « D'un modèle à l'autre: La part du droit », in « L'Algérie en mutation: les instruments juridiques de passage à l'économie de marché », sous la direction de Robert Charvin et Ammar Guesmi, Editions l'Harmattan, 2001, p. 20. 30

conceptuelles recevables dans tous les systèmes juridiques, alors que l'on constate, de plus en plus, que ces concepts et notions juridiques sont bousculés et deviennent parfois confus, non seulement dans les systèmes juridiques qui les ont recueillis, mais aussi dans les pays mêmes où ils ont émergé. Or, en règle générale, la portée universelle d'un concept ou d'une loi n'est possible que dans le cas d'une norme «descriptive» ou « scientifique» à l'exemple de la loi de l'offre et de la demande en économie ou la loi de la pesanteur, de la chute des corps dans le domaine de la physique, etc. Ces dernières sont, en effet, des affirmations universelles relatives à des régularités dont la nature est soumise à des vérifications empiriques. En revanche, la loi n'existe que dans la mesure où les hommes ont décidé consciemment de la mettre en pratique. Le changement en fonction du temps et de l'espace est une attitude inhérente à la nature humaine dont les modifications, les mutations des lois qui gouvernent les hommes est l'une des conséquences évidentes. Le droit ne prend pas appui sur une nature humaine invariante et immuable, mais sur la dynamique sociale. Les approches qui réduisent donc les concepts juridiques à une réalité physique, invariable, réduisent simultanément le processus d'évolution et de changements à une sorte de jeu d'ombres sans consistance. La notion de domaine public constitue à cet égard un exemple pertinent. À la lecture de certains écrits sur ce sujet, dont l'éclairage est sans doute significatif, on est vite frappé par les approches par lesquelles la question du domaine public en droit algérien est abordée; elles se présentent très souvent comme une reproduction des mêmes schémas d'approche que ceux habituellement utilisés en France. Ceci donne l'impression que le problème est traité dans des contextes identiques, alors que, non seulement ces derniers sont à l'évidence distincts, mais d'importantes mutations économiques s'accomplissent sous l'impulsion de l'État en Algérie « ouvrant un champ d'investigation considérable à une approche nouvelle des phénomènes juridiques »89.Les changements sont tels qu'il faut bien se garder de s'en remettre aux apparences et de se laisser leurrer par un vocabulaire qui tend toujours à désigner par des notions éprouvées des phénomènes nouveaux, surtout lorsque celles-ci sont transposées dans d'autres
89 Voir Jean Rivero, «Action économique de l'État et évolution administrative », Revue économique, 1962, p. 886, cité par Jean Louis Autin, « Le droit économique algérien: l'examen des institutions juridiques au service de l'analyse de la formation sociale », Thèse précitée, p. 1.

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contextes. Et c'est particulièrement vrai dans le cas qui nous occupe où les concepts changent sans en donner I'impression9o. Toute analyse au plan méthodologique de la domanialité publique ou de toute autre catégorie juridique, se doit donc au préalable d'écarter, d'une part, l'approche dont le postulat de départ serait la présence de catégories juridiques à prétention universelle, parce que même si de nombreux pays ont adopté un grand nombre de règles, principes et concepts juridiques d'emprunts, leur contenu est, par contre, «variable d'un pays à l'autre et d'une époque à l'autre »91.D'autre part, et pour ne pas tomber systématiquement dans l'excès inverse, il convient de se garder de l'attitude de certains législateurs qui, sous prétexte d'adapter les concepts juridiques d'emprunts aux réalités locales, les transforment en concepts sans rigueur et sans cohérence92. Ahmed Mahiou a bien saisi cette tendance contemporaine des systèmes juridiques «à admettre une" normativité relative" où les grands principes, disait-il, perdent de leur rigueur et de leur superbe au profit de ce que ['on peut appeler le "droit mou" ou "soft law" »93.Au fond, la difficulté ne réside pas tant dans l'emprunt d'un concept à un système juridique étranger, que dans le défaut d'une articulation cohérente entre les différents éléments qui le charpentent à l'intérieur du système juridique qui le recueille. Sous le bénéfice de ces observations, on peut dire que la tendance à l'universalisme, postulant non pas l'existence de principes d'application variable, mais des normes applicables à tous, d'une manière identique et universelle, est tout autant contestable que l'attitude qui consiste à pervertir les concepts et les théories juridiques en prenant prétexte de
90Voir infra, (L'abrogation de la législation antérieure) pp. 110 à 115. 91Jean-Louis Bergel, «Méthodologie juridique », Thémis, PUF, Paris, 2001, p. 23. Voir aussi Henri Lévy-Bruhl qui souligne que «l'observation démontre d'une manière éclatante que le droit est sujet à de perpétuelles modifications» ou encore «qu'il n'existe pour ainsi dire aucun principe de droit qui soit universel et éternel », in « Sociologie du droit », Que sais-je? n° 951, PUF, 1964, pp. 31 et 32. 92 À propos de l'expérience d'extrapolation des concepts produits en occident dans d'autres pays, Maurice Flory n'hésite pas à parler de déboires quant à leur utilisation dans les pays du Tiers-Monde, «Le concept d'État de droit au regard du droit international », in «L'État de droit dans le monde arabe », sous la direction de Ahmed Mahiou, Éditions du CNRS, 1997, p. 48. 93Ahmed Mahiou, Préface de la Thèse de Walid Laggoune, « Le contrôle de l'État sur les entreprises privées industrielles en Algérie », Editions Internationales, Alger, 1996, p. Il. 32

vouloir les adapter aux réalités nationales. Cette pratique est d'autant plus discutable que les résultats auxquels ces concepts d'emprunts doivent aboutir sont souvent loin d'être satisfaisants. Or c'est davantage sur cet aspect que l'appréciation doit porter et non pas sur leur filiation. «Ce n'est que d'après les fruits qu'on se permet de juger l'arbre », notait bien Sainte-Beuve.
LE PROBLÈME DE JURISPRUDENCE

À ces problèmes de méthode, s'ajoute une autre difficulté pratique, tout aussi importante, ayant trait à la jurisprudence, qui fait cruellement défaut en droit algérien. Cette carence constitue un sérieux handicap pour les juristes, chercheurs, étudiants... qui s'intéressent à l'évolution de la jurisprudence sur n'importe quelle question de droit. En bonne logique juridique, toute investigation en droit implique l'analyse à la fois de la doctrine, des textes législatifs et réglementaires, et enfin de la jurisprudence. Or, une telle approche est difficilement concevable en raison précisément de l'absence de jurisprudence, alors que du fait, notamment, de leur utilisation à la fois collective et privative et de leur corrélation très étroite avec le droit de propriété, qui est d'une propension particulière aux litiges, les biens du domaine public donnent très souvent lieu à une foisonnante jurisprudence. Et ceci, d'autant plus que, compte tenu de l'importance du domaine public et de l'état actuel de la législation qui présente d'énormes difficultés pour les justiciables, de multiples contestations peuvent surgir à son sujet, directement ou de façon incidente. Le grand nombre d'arrêts que le domaine public suscite en France en est d'ailleurs l'illustration. En plus des recueils de la Cour suprême, El Mouhamat94, le Bulletin des Magistrats et l'Annuaire de la Justice ne paraissent plus. Ainsi, il est difficile, voire quasiment impossible de connaître, aujourd'hui, avec précision l'état de la jurisprudence sur l'ensemble des questions de droit, y compris donc celle qui a trait au domaine public. Il est pour le moins étrange que la jurisprudence ne soit pas rendue publique, alors que dans d'autres contextes les décisions du juge sont à la portée de tous; universitaires, praticiens du droit et même les personnes étrangères au droit peuvent facilement y accéder à travers des recueils, périodiques, revues... disponibles dans les bibliothèques, librairies, etc. Comment parler dès lors de jurisprudence, alors que les décisions du juge
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El Mouhamat signifie en arabe non pas l'avocat (El mouhami) mais la profession d'avocat. 33

ne sont pas publiées et ne peuvent pas, de ce fait, être confrontées à celles d'autres juges? Nous ne pouvons que regretter avec Ahmed Mahiou «que le Bulletin des Magistrats et l'Annuaire de la Justice ne paraissent plus, car il est actuellement difficile et même impossible, ajoute-t-il, de connaître la jurisprudence. Nous sommes obligés, conclut-il, de faire référence aux décisions publiées dans le passé qui ne correspondent pas forcément à la position présente des tribunaux... »95.El Hadi Chalabi n'en pense pas moins lorsqu'il souligne «à l'exception des recueils de la Cour suprême, quoiqu'il ne s'agisse que d'une sélection d'arrêts, dont la parution a cessé d'ailleurs depuis 1969, le juriste est impuissant à dire comment, dans tel ou tel secteur de la justice, dans telle ou telle Cour, Tribunal, le juge se prononce sur telle ou telle question »96. C'est là un phénomène qui n'est pas sans incidences sur le domaine public; en dressant un constat «d'indigence de la jurisprudence »97sur la question domaniale, Ahmed Rahmani ne fait qu'en prendre acte. Plus récemment, c'est encore en ce sens qu'a opiné le président de la Cour suprême, Mohamed Zeghloul Boutaghène, qui, en abordant le problème du foncier, a reconnu que cette question reste « très difficile à maîtriser» à cause, précise-t-il, de « l'absence de textes et de jurisprudence stables qui reflète la réalité de la situation foncière du pays »98. Bien plus, qu'il s'agisse du praticien du droit, de l'étudiant ou de tout autre juriste, font observer R. Kheloufi et A. Benabdellah, ils sont tous confrontés à des «difficultés à trouver le texte légal ou réglementaire applicable, et d'une façon générale, à accéder et disposer de l'information juridique adéquate »99.Ce tableau d'ensemble, empreint de pessimisme, est, cependant, nuancé par la fondation, il y a deux ans, d'un périodique (semestriel) baptisé «Revue du Conseil d'État », celle-ci
Ahmed Mahiou,« Cours d'institutions administratives », 3e édition, GPU, 1981, p. 50. 96 El Hadi Chalabi, «Droit et politique: l'exemple algérien », in «L'Algérie contemporaine », sous la direction de Gilbert Meynier, l'Harmanttan, janvier 2000, pp. 22 à 24. 97 Ahmed Rahmani, «Domaine économique et unité du domaine national », Thèse précitée, p. 264. 98Discours prononcé à l'occasion de l'ouverture de l'année judiciaire 2003, rapporté par le quotidien El watan du 22 décembre 2003. 99 R. Khelouti et A. Benabdellah, «Répertoire des textes législatifs et réglementaires », 1e édition, La Maison des Livres, Alger, 1989, p. 5. 34
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est ouverte à la réflexion sur des thèmes de droit public, laissant ainsi espérer un changement de situation en la matière. Quelle qu'en soit la cause, la rétention de l'information juridique, en particulier celle relative aux décisions de justice, est de nature à décourager plus d'un chercheur, car une information insuffisante ou difficile à exploiter aboutit souvent à des approximations et à des initiatives incomplètes. L'analyse portera, donc, forcément sur la matière disponible; autrement dit, elle se limitera à la doctrine et aux textes législatifs et réglementaires. L'étude de la jurisprudence ne se fera, par conséquent, que dans la limite de rares jugements et arrêts disponibles sur le sujet qui nous occupe. Ces remarques préliminaires constituent des références implicites au cadre méthodologique dans lequel s'inscrit cette réflexion sur la domanialité publique.
LES DIFFICULTÉS D'ADAPTATION DU DOMAINE PUBLIC

Pour des raisons historiques et pratiques évidenteslOO,le concept de domaine public est reconduit au lendemain de l'indépendance. Mais il faut bien se garder de considérer qu'il va ressembler à l'image d'EpinaI de la conception courante de ce concept. Le nouveau contexte est susceptible de modifier sensiblement les données des problèmes qu'il soulève habituellement. Son analyse s'annonce passionnante, étant donné que son évolution va s'inscrire - depuis sa réception officielle par la loi du 31 décembre 1962, en passant par l'abrogation de la législation française en 1973, et la promulgation du premier code du domaine national en 1984, jusqu'aux derniers textes de la fin de la décennie 80, réintroduisant la conception dualiste du domaine -, dans un mouvement qui n'a rien d'un long fleuve tranquille. L'Algérie a fonctionné un peu comme un laboratoire d'expérimentation de plusieurs conceptions domaniales: de la conception dualiste, à la conception unitaire ou socialiste en passant par la conception musulmane dite habous, toutes ont trouvé ici un terrain d'élection privilégié. Cette instabilité chronique est due, pour une large part, à des problèmes identitaires complexes auxquels ce pays est sérieusement confronté. Ici pourrait-on dire, la crise identitairelOl se pose
100 Voir infra (La thèse de la reconduction de la domanialité classique), p. 79 et s. 101 Sur la profondeur de cette crise, voir notre article: «Langues, identité et Constitution », in «Les langues de la Méditerranée », sous la direction de Robert 35

avec une acuité toute particulière, entraînant un syncrétisme juridique102 qui fusionne plusieurs éléments culturels hétérogènes (la chari'a islamique, le droit coutumier, le droit factuel, le droit socialiste, le droit . . françalS... ) 103 Cette construction syncrétique du droit n'a rien de pacifique dans la mesure où les différents éléments en présence (empruntés ou de souche) ne s'insèrent pas harmonieusement dans un tout homogène; ils sont au contraire opposés les uns aux autres, parce que les élites, et à un degré moindre la société, doutent profondément «de leur identité et sur les valeurs vers lesquelles (elles) doivent se tourner »104. Le doyen Carbonnier parle de« heurt (clash), de rencontre combative entre le droit de souche et le droit d'importation» dans les pays anciennement 105 colonisés . La conflictualité et l'incohérence entre ces différentes sources de normativité problématise et rend ambiguë l'image que la société algérienne cherche à se donner d'elle-même. Et il est erroné de penser que les implications de ce profond malaise n'affectent que les citoyens; son impact a marqué profondément, et depuis longtemps, la structure juridique, à commencer par le concept de domaine public. À ce problème très complexe viennent s'ajouter d'autres difficultés liées, d'une part, à l'appropriation étatique de biens en tous genres sans commune mesure avec l'expérience d'autres États, en raison de son ampleur106.Le droit domanial est parcouru tout entier par une approche largement dominée par une patrimonialité publique excessive107.Il s'agit d'une tendance lourde indifférente aux changements de doctrine économique et de conception domaniale. La marque de l'extension imprégnée à l'initial survivra à toutes les réformes108.

Bistolfi et Henri Giordan, in Cahiers de Confluences, l'Hannattan,janvier 2003, pp. 167 et s. 102Voir Ramdane Babadji, «Le syncrétisme dans la formation du système juridique algérien », in « Politiques législatives », Dossiers du CEDEJ, le Caire, 1994. pp.30 à 33. I03Voir infra, (Le droit positif: une nature composite) pp. 410 à 416. 104Gilles Manceron, «Algérie: comprendre la crise », Editions Complexe, Bruxelles, 1996, p. 22. 105 Jean Carbonnier, «Flexible droit », op. cit., p. 18. 106 Voir infra (La nature hégémonique de la fonne étatique d'appropriation), pp. 129 à 132. 107 Voir infra (La protection spéciale procède de l'appartenance publique), pp. 162 à 164 ainsi que (La logique patrimoniale), pp. 399 et s. 108 Voir infra, pp. 129 à 132 ; 143 et s ; 265 à 267 ; 399 et s. 36

D'autre part, le domaine public s'insère dans un contexte où certaines pesanteurs socioculturelleslo9 et pratiques néo-patrimonialesllO ne sont guère de nature à favoriser l'effectivité à la fois de son régime de protection et de la finalité d'intérêt général qui lui est attachée. C'est dire que cette notion est immergée dans un contexte fort passionnel, sans commune mesure avec la sérénité des conditions dans lesquelles évolue la domanialité en droit français. Cet emprunt ne sera donc pas synonyme d'une simple transposition de la notion de domaine public, puisque les tentatives de l'adapter aux réalités nouvelles vont lui faire subir parfois des bouleversements inattendus. En l'absence, donc, d'une recherche récente traitant de l'ensemble des questions qui ont trait à ce concept, il nous a paru intéressant de tenter une telle synthèse, et de voir quelles étaient dans I'histoire de l'Algérie les destinées de la domanialité publique? Mais avant d'examiner au fond cette notion, il est toujours de bonne méthode de commencer par définir le concept ou le principe qu'on entend étudier.
LA DÉFINITION DU DOMAINE PUBLIC

Généralement, il existe deux catégories de concepts juridiques: parallèlement aux concepts flexibles, comme la bonne foi, l'ordre public, le bon père de famille... que l'on peut qualifier de concepts élastiques, mous ou brumeux, mais qui sont indispensables au droit, puisqu'ils offrent «l'avantage d'une grande adaptabilité grâce à laquelle l'équilibre peut être maintenu entre l'ordre juridique et le milieu social» 111,le droit comprend aussi des concepts rigoureux et précis. La domanialité publique, même si elle a connu au fil des temps des adaptations successives, paraît être plus proche de la deuxième que de la première catégorie de concepts, tant le droit positif lui attache des conséquences juridiques précises et incontestables. Sa définition requiert
109 Voir infra (Les pesanteurs socioculturelles), pp. 530 à 535. 110 Sur la question de l'État néo-patrimonial, voir Lahouari Addi,« Forme néopatrimoniale de l'État et secteur public en Algérie », in AAN, tome 26, 1987, pp. 79 à 97. Voir aussi Jean François Médard, «La crise de l'État néo-patrimonial et l'évolution de la corruption en Afrique subsaharienne », in Mondes en développement, n° 102, 1998 ; du même auteur, «La spécificité des pouvoirs africains », in Pouvoirs 1983. Pour de plus amples détails sur le néo-patrimonialisme, voir infra ( Le domaine public et l'État néo-patrimonial), pp. 540 et s. III B. Stark, H. Rolland, L. Boyer, «Introduction au droit », 5e édition, Litec, 2000, p. 106. 37

donc les plus grands soins, parce que ses effets sont nombreux et peuvent atteindre aussi bien les tiers et l'occupant que l'administration. Mais avant d'aller plus loin, une remarque préalable s'impose: s'il y a bien une notion en droit administratif pour laquelle il n'est pas aisé de donner une défmition qui sorte des sentiers battus, c'est bien le domaine public, et ce pour une double raison. En premier lieu, définir une notion juridique, produit d'un processus historique de près de deux siècles, n'est pas une sinécure. Nietzsche ne disait-il pas, justement, qu'on ne peut définir que «ce qui n'a pas d'histoire,. tous les concepts où se résument significativement un long processus échappent à la définition »112.Pour saisir le domaine à ses débuts, il faut remonter jusqu'à l'ancien droit afin de mesurer l'écart qui sépare ses premières formulations avec le concept moderne qu'est le domaine public aujourd'hui. Maurice Lagrange disait bien «que l'histoire du droit domanial en France n'a de sens que si l'on remonte à l'ancien droit» 113. En ce qui concerne sa genèse d'abord, le domaine public (en simplifiant quelque peu) plonge ses racines, d'après certains auteurs,114 dans la séparation entre les biens personnels du prince et ceux de la couronne. Tandis que les premiers obéissait au droit commun, les seconds échappaient à la propriété du monarque. Même si cette explication paraît simple et séduisante, il est difficile d'admettre que la théorie juridique du domaine ait été déjà conçue à cette époque. Un courant majoritaire de la doctrinel15 considère que, sous l'empire de l'ancien droit, cette conception était inconnue, quand bien même les biens du roi étaient déjà soumis à la règle d'inaliénabilitéI16.
112La généalogie de I'histoire, deuxième dissertation n° 13, cité par Philippe Yolka, «La propriété publique: éléments pour une théorie », Thèse précitée, p. 17S. 113Pour une étude plus exhaustive sur l'évolution du domaine public, voir l'article de Maurice Lagrange, «L'évolution du droit de la domanialité publique », RDP, 1974, pp. 5 à 19. 114 Philippe Yolka, « La propriété publique, éléments pour une théorie », Thèse précitée, p. 147. 115 Philippe Godfrin, « Droit administratif des biens », 2e édition, Masson, 1983, p. 13 ; Jean Marie Auby et Pierre Bon, «Droit administratif des biens », 2e édition, Dalloz,,1993, p. 4 ; René Chapus,« Droit administratif général », tome 2, 6e édition, Montchrestien, 1992, p. 301 ; Jean Dufau, «Le domaine public », Se édition, Le Moniteur, Paris, 2001, p. 13. 116 Aucune distinction n'était encore établie dans la masse des biens du roi, malgré leur hétérogénéité; il n'y avait alors que le «domaine de la couronne », composé de biens 38

À la Révolution, les biens de la couronne sont transférés à la nation, détentrice désormais de la souveraineté; ils deviennent ainsi le « domaine de la nation» et l'inaliénabilité introduite par l'édit de Moulins en 1566, dont l'objectif était d'empêcher la dilapidation des biens du royaume, est abolie. La législation révolutionnaire a ainsi mis un terme à la distinction des domaines public et privé. Mais les chemins publics, rues et places publiques, fleuves et rivières navigables, rivages, lais et relais de la mer, ports, rades... occupaient déjà une position assez particulière, puisqu'ils étaient considérés comme non susceptibles d'une appropriation privée. Dès lors, il est suffisamment clair, écrivait Maurice Lagrange, «qu'on voit là poindre la distinction qui sera plus tard celle
du domaine public et domaine privé» 117.

Pour Philippe Godfrin, la question de la distinction ne s'était posée que lorsqu'il avait fallu interpréter la règle d'aliénabilité introduite par l'Assemblée constituante. À partir du moment où la loi ne faisait aucune distinction entre les différents biens, la question qui se posait alors était: peut-on aliéner, sans distinction, l'ensemble des biens de la nation? Ce fut donc en réponse à cette interrogation que l'idée de rétablir l'ancienne règle d'inaliénabilité, pour certains biens jugés nécessaires à l'intérêt général, a germél18. Encore faut-il rappeler que c'est à la doctrine que l'on doit cette théorie juridique; elle est en effet une pure création d'auteurs célèbres 119, alors que le législateur est peu prolixe sur ce sujetl20. Proudhon, auteur du « Traité du domaine public» en 1833, s'il n'est pas l'inventeur de cette théorie, était le premier à suggérer de distinguer parmi les biens de la nation, deux catégories de biens: le domaine public et le domaine national121.
hérités par le roi et de biens qui lui appartenaient, bien avant son accession au trône. Le roi n'était pas véritablement propriétaire, il en avait simplement la garde. 117 Maurice Lagrange, «L'évolution du droit de la domanialité publique », lococit., p. 7. 118 Philippe Godfrin, op. cit., p. 14. 119 On citera parmi les plus célèbres Chopin, Loyseau, Domat, Lefevre, Proudhon, Pardessus, Ducrocq, Jeze, Hauriou, Duguit. ..Pour une étude exhaustive de ces débats doctrinaux, se référer au travail de Pierre Sandevoir, «La notion d'aménagement spécial dans la détermination du domaine public », AJ.D.A, février 1966, pp. 84 à 103. 120 L'article 537 et suivants du code civil français traitent bien du domaine public mais ne donnent aucun critère de distinction avec le domaine privé. 121 première catégorie, à laquelle il propose de donner le nom de «domaine public », La devrait, en raison de son utilité pour le public, être protégée par les règles d'inaliénabilité, d'imprescriptibilité. La seconde, qu'il qualifie de « domaine national », n'a pas vraiment besoin, selon l'auteur, d'une protection analogue à la première, en raison de son importance relative. Voir Michel Verpeaux, « Proudhon et la théorie du 39

Quant à son fondement, là encore, il est synonyme de perpétuelle mutation. Théorie fort ancienne du droit administratif, le domaine public est un concept polysémique, au sens où il renvoie à des contenus différents selon les époques. Historiquement, il a d'abord signifié le domaine éminent de l'État. Mais la conception primitive du « territoire objet de propriété étatique » est supplantée, depuis longtemps, par une autre conception qui conçoit le territoire, non pas comme objet, mais en tant qu'espace d'exercice des compétences de l'État122. Luc Saidj pouvait dire en parlant de cette évolution: «Il semble que la théorie de la compétence ait d'incontestables avantages: c'est celle qui répond le mieux à la conception actuelle de l'État... »123.Au cours du XIXe siècle et au début du XXe siècle, la conception du domaine public était articulée sur la nature du bien, selon qu'il est, par lui-même, susceptible ou non de propriété privée. L'État n'avait alors sur ce patrimoine qu'un droit de garde, et non un droit de propriétél24. Tel n'est plus aujourd'hui le cas, puisque la conception du domaine public a fait l'objet d'une triple mutation: tout d'abord, la notion de propriété s'est substituée à celle de garde. Ensuite, le critère fondé sur la nature du bien, susceptible ou non de propriété, est abandonné au profit de «l'affectation »125.La notion de domanialité publique, c'est-à-dire le régime juridique indispensable à la protection d'une partie des biens publics, est indissociable de celle d'affectation qui constitue désormais le critère moderne et fondamental de définition du domaine public. Enfin, on est passé, récemment, d'une conception du domaine public, objet de protection, à une conception qui y voit un objet d'exploitation économique126.Plusieurs réformes sont intervenues, en effet, pour donner

domaine public », in «1 0ge congrès national des sociétés savantes », Dijon, 1984, p. 114. 122 la question du territoire objet ou cadre de compétences étatiques, voir Luc Saidj, Sur « La notion de territoire en droit public français contemporain », Thèse, Université de Lyon, 1972, pp. 58 à 110. 123Luc Saidj, «La notion de territoire en droit public français contemporain », Thèse précitée, p. 84. 124Maurice Lagrange, «L'évolution du droit de la domanialité publique », loco cit., p. 10. 125 Maurice Lagrange, «L'évolution du droit de la domanialité publique », loco cit., pp. 10 et Il. 126Voir Nathalie Laval, «Développement économique et domaine public », in Les petites affiches du 9 juillet 1997 n° 82, pp. 8 à 17. 40

au domaine public une nouvelle finalité: un domaine d'exploitation au service du développement économiquel27. En second lieu, même si le domaine public a sans doute connu une évolution sensible, la question du critère, comme nous l'avons indiqué cidessus, est fragile et continue de faire couler beaucoup d'encre et de susciter nombre de discussionsl28. Luc Saidj n'a pas tort de souligner que le critère de distinction des domaines est ambigu: « usage public, service public, aménagement spécial sont l'objet d'interprétations variables de la part de la jurisprudence »129. Inutile donc de reprendre, ici, les controverses sur le critère de la domanialité ; elles sont si classiques et si bien connues qu'il n'est pas vraiment utile de les rappelerl30. Le critère jurisprudentiel général de l'affectation à l'intérêt général nous paraît être le seul critère d'analyse opératoire qui soit vraiment capable de rendre compte de la réalité complexe de la domanialité publique en droit algérien. C'est donc à l'aune de l'affectation, en tant que critère moderne de la domanialité, que s'effectuera cette analyse; elle servira tout au long de cette recherche, de fil conducteur, de point de comparaison et de référence pour une réflexion plus globale sur le domaine public. C'est pourquoi, il ne nous a pas paru indispensable de proposer une nouvelle définition de ce concept. Pour la suite de cette recherche, et aussi critiquable soit-elle, nous adopterons la conception traditionnelle du domaine public pour une triple raison. Tout d'abord, le choix de cette conception n'est certainement pas dû à une quelconque inclination pour les analyses manichéennes (domaine public / domaine privé), et il n'est pas dans notre propos, non plus, de faire ici l'apologie de la conception classique du domaine. Si elle est retenue c'est parce qu'elle est adoptée par le droit algérien lui-même; elle apparaît bien dans de nombreux textes, et ce n'est donc
127 Nathalie Laval, « Développement économique et domaine public », lococit., p. 8. 128 Jean Marie Auby observe: «Parmi les différentes théories qui constituent l'infrastructure doctrinale du droit administratif, il en est peu qui aient eu une fortune aussi singulière que celle du domaine public », in «Le problème de la domanialité publique des immeubles affectés à un service public », Mélanges Laborde-Lacoste, Editions Biere, 1963, p. Il. 129Luc Saidj, «La notion de territoire en droit public français contemporain », Thèse, précitée, p. 78. 130 Sur ce point, voir notamment Marie-Aimée Latoumerie, «Les critères de la domanialité publique », CJEG, octobre 1991, n° spécial. 41

qu'à l'aune de cette conception du domaine que le législateur peut être comptable. Ensuite, c'est tout de même grâce à cette catégorie de notions que la production normative s'équilibre entre les normes produites par le législateur et celles forgées par la jurisprudence; ces dernières sont d'autant plus indispensables qu'elles obéissent mieux que les premières à des logiques juridiquesl3l. Enfin, en matière de biens publics, tout effort de codification dans les pays de tradition juridique française, et c'est particulièrement vrai pour l'Algérie, doit tenir compte, non pas de la conception inadaptée du législateurl32, mais des solutions jurisprudentielles et doctrinales françaises, parce qu'elles sont, d'une part, à l'origine de la notion moderne du domaine public, suite à une longue et minutieuse élaboration. D'autre part, il y a bien des raisons de penser, avec François Borella, que cette notion conditionne, ne serait-ce que sur la question des biens publics, «le bon fonctionnement d'un État
moderne» 133.

Sauf peut-être à la préciser sur un point qui nous paraît essentiel. Si la domanialité publique ne se conçoit que sur la propriété publique, il importe, cependant, de mettre davantage l'accent sur la fonction, sur l'affectation des biens que sur leur titulaire, étant donné qu'ils existent non pas parce qu'ils ont un propriétaire, mais parce qu'ils ont une fonctionl34. Comme le fait observer à juste titre Yves Gaudemet « Il ne faut pas confondre la domanialité publique et la propriété publique ou, plus exactement faire de la domanialité un régime de propriété »135.La domanialité publique s'analyse, en effet, comme un régime finalisé dont
131Le droit d'origine législative emporte parfois le risque d'être conçu simplement comme un instrument du pouvoir politique qui se traduit en lois, ordonnances, décrets.. .et soumis de ce fait davantage à une logique politique que juridique. 132Décidément la notion de domaine public ne réussit pas au législateur. M. Sabliere fait remarquer que: «lorsque le législateur a essayé d y toucher, soit dans le code du domaine de l'État où il a écrit des choses bizarres, soit dans la loi de 1988 (u.) il n'a pu qu'introduire un peu d'obscurité dans une matière qui n'en avait pas besoin », in Actes du colloque « Domaine public et activités économiques », CJEG, n° hors série, octobre 1991, p. 9. 133François Borella, « La définition du domaine public en droit public français et africano - malgache », Recueil Penant, n° 693, 1962, p. 524. 134Cité par Isabelle Savarit, « Le patrimoine commun de la nation, déclaration de principe ou notion juridique à part entière? », in RFDA, mars-avril 1998, p. 307. 135 Yves Gaudement, « Droit administratif des biens », tome 2, 12eédition, LGDJ, 2002, p. 21. 42

le but est de limiter l'étendue des prérogatives de puissance publique de l'administration sur les dépendances qui lui sont soumises. Il est des situations, et c'est particulièrement vrai pour le domaine public, où le droit se construit selon une logique qui part de l'objectif vers le subjectif, de la fonction à l'organe. L'analyse d'un concept en dehors de tout lien avec le contexte qui détermine sa fonction et sa configuration comporte de sérieux risques d'aboutir à des résultats peu satisfaisants. En se bornant à la description de la forme des becs des oiseaux, Darwin n'a pas appris grand-chose136. «Par contre lorsqu'il a voulu étudier les relations de cet objet avec son contexte, il a découvert pourquoi le bec des oiseaux avait une telle Jorme du Jait de leur Jonction. Et c'est ainsi qu'il a pu mettre en évidence les lois sur l'évolution des
espèces »137.

En effet, ce qui fonde, précisément, le statut particulier du domaine
public, ce n'est pas tant le fait d'avoir un propriétaire

- caractéristique

qu'il partage d'ailleurs avec d'autres concepts, comme la propriété publique ou privée - mais c'est parce qu'il a une destination publique, une mission d'intérêt général. À la différence des notions conceptuelles, les notions fonctionnelles, précisait Georges Vedel, «procèdent directement d'une Jonction qui leur confère seule une véritable unité» 138. C'est pourquoi, il est important de saisir le concept de domaine public à partir de sa finalité dont le respect s'impose à tous pour qu'il ne soit ni détourné de son objet, ni que sa cohérence d'ensemble ne soit, non plus, mise à mal.
LA PROBLÉMATIQUE ET L'ANNONCE DU PLAN

C'est, précisément, autour de l'idée d'unité et de cohérence que s'articule notre problématique. Par l'étude de ce concept, l'objectif recherché consiste à vérifier si, à travers les différentes phases de son évolution, l'on retrouve derrière la notion de domaine public, telle qu'elle se dégage des textes et des faits, l'unité de contenu, de finalité et de régime juridique qui s'y attache traditionnellement. Cette notion,
Anne Marie Cohendet, «La cohabitation: leçons d'une expérience », PUF, 1993, p.37. 137 Ibidem 138Georges Vedel, «La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », JCP, 1950, cité par Philippe Y olka, «La propriété publique: éléments pour une théorie », Thèse précitée, p. 612. 136

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d'apparence claire et cohérente, transposée en droit algérien, ne correspond pas toujours à la réalité; son analyse dans ce nouveau contexte où le facteur idéologique139 est omnigrésent rend malaisée une approche strictement formelle du droit positif1 0. L'examen de ce concept ne saurait, donc, être réduit ni à lui-même, ni à sa simple dimension technique. Une telle approche, dégagée de toute considération d'histoire, de sociologie, d'économie et de politique, serait incapable - à elle seule - de rendre compte d'une réalité plus complexe qu'elle ne paraît. La discipline juridique, a-t-on écrit, «englobe et se nourrit de toutes les autres »141. L'expérience montre d'ailleurs que le droit déborde bien souvent le carcan dans le lequel on s'efforce de le contenir142.En outre, l'objet de la science du droit ne se limite pas à la description des éléments composant le contenu des concepts, mais il porte aussi sur le fonctionnement de ces derniers ainsi que sur les logiques auxquels ils obéissent. Par conséquent, seule une conception substantielle du droit de la domanialité, s'attachant aux conditions d'ensemble (histoire, économie, politique...) dans lesquelles s'insère le domaine public, à sa justification et à sa finalité, nous paraît à même de cerner la réalité de plus près. C'est donc cette dernière approche qui sera privilégiée tout au long de cette recherche. Force nous sera, pour la clarté d'un sujet en pleine évolution, et surtout aussi vaste que délicat, de le penser dans une logique d'étapes, puisque celles-ci ne sont pas de pure chronologie: les années 1851, 1962, 1984, 1989, 1990, dates charnières, ont profondément marqué de leurs empreintes la théorie du domaine. L'Algérie a été, en effet, le théâtre d'une quadruple expérience de construction d'un droit des biens publics, qui a fortement imprégné la notion de domaine public: d'une conception dualiste insérée au milieu du XIXe siècle et renouvelée au lendemain de l'indépendance, on est passé, vingt-deux années plus tard, à une conception dite unitaire du domaine, pour réintroduire, cinq années après, la conception classique.
139 L'idéologie est entendue ici dans le sens à la fois d'un système d'idées qui exagère sa propre importance dans la construction et la transformation de la réalité et d'un instrument de légitimation des institutions. 140C'est là un aspect de la problématique domaniale qui porte en creux un problème essentiel, celui du rapport entre droit, économie et politique; ce qui n'est pas sans soulever la question lancinante de l'autonomie du premier par rapport aux derniers. 141 Laurent Cohen-Tanugi,« Le droit sans l'État », Quadrige PUF, 1992, p. 44. 142 Jacques Caillosse, « Introduire au droit », 3e édition, Montchrestien, 1998, p. 18. 44

L'approche doit donc s'intéresser au passé et surtout au présent pour remonter d'abord à la première application de ce concept, à sa reconduction ensuite au lendemain de l'indépendance et s'interroger, enfin, sur ses implications, sa portée et ses limites en droit positif. Quant au futur, dans un pays qui est à la croisée des chemins et où les changements sont tellement fréquents que l'on a fait remarquer que la tâche du juriste s'apparente à celle de Pénélope143,il n'est guère prudent d'émettre la moindre hypothèse, étant donné que toutes les évolutions sont possibles. Pour saisir le concept de domaine public dans une perspective dynamique, nous procéderons en deux temps: dans la première partie, nous tenterons d'examiner, au fur et à mesure que s'élabore le droit positif, l'évolution de la notion de domaine public dans le double contexte de la dualité et de l'unité domaniales pour bien montrer que sa reconduction est mitigée (PARTIE I). Cette première étape franchie, nous procéderons alors à l'analyse de cette notion dans le cadre des réformes économique et institutionnelle en cours pour démontrer que sa réhabilitation, à partir de février 1989, est altérée (PARTIEII).

143 Ahmed Mahiou, « Etudes de droit public », op. cit. , p. 5.

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PARTIE Il LA DOMANIALITÉ PUBLIQUE: UNE RECONDUCTION MITIGÉE

Le droit français a été appliqué pendant toute la période de la colonisation, parce que l'Algérie était, bien entendu, un territoire français soumis entièrement à la souveraineté de la France, et bénéficiant, à ce titre, du statut administratif de département 144. À la libération, le problème consistant à doter l'État d'un système de normes s'était posé avec une acuité toute particulière en raison, comme nous le verrons plus tard avec plus de détails145,du vide juridique et institutionnel provoqué par le départ inattendu des Européens et des Français en particulier. C'est la raison pour laquelle, l'Assemblée Constituante a reconduit la législation antérieure à l'indépendance en adoptant à l'unanimité la célèbre loi du 31 décembre 1962. Il en résulte logiquement que la conception classique du domaine est transposée en droit algérien. Un tel postulat, s'il paraît simple et clair au point de rallier les suffrages d'une partie non négligeable de la doctrine, mérite néanmoins examen. C'est là une question qui a mobilisé l'effort de la doctrine et a donné lieu à des thèses contradictoires; d'où l'intérêt d'examiner, dans une première étape, la notion de domaine public dans ce contexte hypothétique de la dualité domaniale (TITRE I). La notoriété de cette conception du domaine contraste néanmoins avec les remises en cause dont elle fait, depuis fort longtemps, l'objet en France même, en raison de la fragilité de son fondement146. Elle se heurte, en effet, à des objections majeures d'une partie de la doctrine, qui va parfois jusqu'à soutenir sa suppression pure et simple147.Dès lors, on
144Départements au pluriel, puisque le statut organique de l'Algérie qui fut voté par l'Assemblée le 20 septembre 1947 définissait l'organisation administrative de l'Algérie comme un groupe de départements français; il s'agissait de 3 départements: Alger, Oran et Constantine. 145 Voir infra, (Le fondement législatif) pp. 80 à 84. 146La dualité des régimes juridiques qu'elle établit sur la base de la différence de finalité entre les biens du domaine public et ceux du domaine privé est fortement contestée comme nous le verrons plus tard. Voir infra (La fragilité de son fondement), pp. 193 à 199. 147 Pour René Capitant la notion de domanialité publique doit être supprimée et remplacée par celle d'affectation, car le régime juridique spécial auquel sont soumis les biens publics dépend uniquement de leur affectation. De même que Henri Dementhon, s'exprime en des termes pour le moins sévères à propos de cette théorie en la qualifiant

ne peut manquer de se demander si, dans le contexte économique libéral de la France dont la structure juridique est étroitement solidaire148, les fondements de la théorie classique du domaine sont vivement contestés, qu'adviendront-ils a fortiori dans un État qui s'est, pendant longtemps, réclamé d'un certain type de socialisme149? Les soubassements de ce dernier sont, à l'évidence, différents, voire opposés à ceux de l'État libéral. Conformément à l'option socialiste, les pouvoirs publics adopteront, parallèlement à la prorogation du droit antérieur, plusieurs nouveaux textes se démarquant, dans un premier temps, de la conception dualiste, avant de rompre totalement avec elle. C'est, en effet, par l'adoption de la loi domaniale du 30 juin 1984, consacrant l'unité domaniale, que le législateur a mis un terme à la problématique de la réception de la dualité domaniale. Toutefois, si à travers cette réforme l'action du législateur vise à rendre plus simple ce qui peut paraître compliqué, plus perceptible ce qui est obscur et d'enrayer ce qui est inutile, ce premier code du domaine, postulant l'unification des biens de la collectivité nationale, risque de passer à côté de cet objectif. Le nouveau dispositif prévu par la loi domaniale n'est pas sans soulever quelques difficultés quant à la nature juridique des biens composant le domaine national et à leur régime juridique, au regard de l'objectif d'unification. Il n'est donc pas sans intérêt de nous interroger sur la cohérence et l'unité du régime juridique de la notion de domaine public
d'inutile, compliquée, contradictoire... elle pourrait, ajoute-t-il, sans inconvénient disparaître du droit français, cité par Jean Dufau, « Le domaine public », op. cit., p. 17. 148La dualité droit public et droit privé qui la caractérise est à la base de la théorie du domaine. 149 convient toutefois de préciser qu'une certaine forme de socialisme qui reconnaîtrait Il la propriété privée et l'encourage peut bien s'accommoder de la théorie dualiste du domaine, mais le socialisme ne renvoie pas forcément partout au même contenu et aux mêmes réalités. L'expérience algérienne dénote en la matière une certaine confusion entre socialisme, étatisation et intervention de l'État... Le socialisme dont se réclame le discours officiel renvoie en vérité à une réalité qui se rapproche plus d'un capitalisme d'État dans la mesure où l'économie est très fortement étatisée et la propriété de l'État, au lieu de la propriété sociale ou socialiste, est sacralisée aussi bien dans les faits que dans les textes. Sur la nature du régime politique algérien, Mohamed Harbi, écrivait que « Le régime algérien n'est donc ni un régime socialiste ni un régime de transition vers le socialisme. C'est un capitalisme bureaucratique », in «Le FLN mirage et réalité », 2e édition, Jeune Afrique, Paris, 1985, p. 381 ; voir également sur cette question Pierre Jacquemot et Marc Raffinot, «Le capitalisme d'État algérien », Editions Maspero, 1977 ; Abdelmadjid Bouzidi, «Politique économique de la transition au socialisme », OPU, Alger, 1981. 48

dans ce nouveau contexte. La mise en lumière de l'ensemble de ces idées sera l'objet du second titre, consacré précisément à la notion de domaine public dans la conception unitaire du domaine.

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TITRE Il LA DUALITÉ DOMANIALE: UNE CONTINUITÉ APPARENTE

«L'approche "manichéenne" s'articulant sur la rupture ou la continuité de la domanialité ne rend qu'imparfaitement compte d'une
réalité plus nuancée »150.

La question de la validité de la notion de domaine public en droit algérien est source de difficultés pour une double raison. D'abord, du fait de son contenu à la fois large et imprécis, la loi du 31 décembre 1962 est différemment appréciée sur le sort, précisément, qu'elle réserve à la domanialité classique. Ensuite, les textes pris en matière de biens publics - à fortes connotations socialistes - éludent très souvent les expressions «domaine public» ou «domaine privé », et n'abordent point la question de la classification du patrimoine de l'État dans l'une ou l'autre des catégories classiques du domaine. En effet, la matière domaniale n'est expressément réglée par aucun texte législatif ni réglementaire. Il s'ensuit que cette fameuse loi, tout au moins sur cet aspect, pose plus de problèmes qu'elle n'en résout. La question domaniale appréhendée à l'aune de la loi du 31 décembre 1962 soulève de sérieuses difficultés; elle est le siège d'une vive controverse doctrinale entre partisans et opposants de la réception de la conception classique du
domaine (CHAPITRE II).

L'exploration de cette voie va s'avérer finalement faussement explicative; c'est pourquoi il est préférable de l'abandonner pour appréhender la problématique domaniale à travers la formation du patrimoine économique de l'État. Nul mieux que la notion de «propriété d'État» ne saurait représenter ce patrimoine, d'autant plus qu'elle est abondamment employée par les textes. La propriété de l'État a connu un développement considérable et bénéficie de la protection spéciale par le régime de la domanialité publique. Mais cette forme de protection particulière est de nature à semer la confusion et à laisser planer constamment le doute sur l'identité de la notion visée: s'agit-il de la notion de «propriété d'État» ou de celle de «domaine public », puisque le régime de la domanialité publique s'applique, ne l'oublions pas, aux seules dépendances de la seconde, alors que le législateur n'a fait, à
150 Voir infra ( La thèse intermédiaire), pp. 116 à 121.

aucun moment, référence à la notion de domaine, et encore moins à la séparation des deux domaines. Ce sont ces questions dont nous traiterons dans le dernier (CHAPITREIII). Mais avant d'aborder cet aspect de la domanialité, une remarque préalable s'impose quant à la formulation de la question de départ: dans le cas particulier de l'Algérie, il est plus indiqué de parler de rupture ou de continuité de la législation domaniale antérieure à l'indépendance que de sa réception ou non, puisque l'Algérie ne l'a pas découverte brusquement le 31 décembre 1962. Pour des raisons historiques, rappelées plus haut, la législation domaniale française ne lui est pas étrangère, étant entendu qu'elle y était déjà appliquée depuis plus d'un siècle. C'est pourquoi il convient tout d'abord d'examiner le contexte historique de l'organisation des biens publics afin de montrer quand, comment et pourquoi la conception dualiste du domaine a été introduite (CHAPITREI).

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CHAPITRE Il LA DOMANIALITÉ PUBLIQUE: UNE APPLICATION ORIGINELLE

Bien que la phase d'investigation soit soigneusement limitée de 1962 à nos jours, un bref rappel de la genèse et de l'évolution du droit des biens publics, remontant jusqu'à la régence turque, en passant par la période coloniale, nous a paru nécessaire. Le droit domanial en Algérie n'a de sens que si l'on remonte aux conditions historiques de sa genèse. L'Algérie, convient-il de le rappeler, a connu avant la colonisation française, la domination turque151 pendant près de quatre siècles. Une présence aussi longue n'est pas sans laisser d'empreintes sur le régime de la propriété! Encore faut-il préciser que sous la régence turque, la propriété, qu'elle soit privée ou publique, s'inspirait, dans ses grandes orientations, du droit coutumier et du droit islamique. TIpourrait, dès lors, sembler nécessaire d'évoquer brièvement sa structure, en introduction à la période contemporaine, (SECTION 1), avant de voir comment la conception dualiste du domaine a été expérimentée, pour la première fois, en Algérie (SECTION2).
SECTION 1/ L'ORGANISATION DES BIENS SOUS LA RÉGENCE TURQUE

Le fonds commun institutionnel du régime foncier est le même, à quelques nuances près, pour l'ensemble des pays du Maghreb. Les biens n'ont pas, naturellement, tous la même importance et ne sont pas, non plus, tous soumis aux mêmes règles. Pour être bref, on peut dire qu'il existe des biens susceptibles d'une appropriation privative (~ 1) et des biens appartenant à toute la communauté (~ 2), qui ne peuvent faire l'objet d'une détention privative.
$1/ LES BIENS PRIVATIFS

Avant les grandes transformations de l'époque coloniale et postcoloniale, le système foncier est marqué par une grande variété des statuts et des formes de la propriété, enchevêtrés en un ensemble de
151 réaction à la menace espagnole de conquérir les villes côtières, Alger a fait appel En aux corsaires turcs, les frères Barberousse, qui étaient à l'origine de la fondation de l'État d'El-djazair, province du grand empire musulman du XVIe (16) siècle, dirigée alors par les Turcs.

régimes juridiques pas toujours facile à démêler: propriétés individuelles, collectives, terrains de parcours, communaux, les biens habous. .. La raison en est que le régime foncier présente cette particularité d'être le produit d'un relief très diversifié, et surtout d'une histoire millénaire fortement mouvementée. Particularité qui lui donne, notamment depuis la colonisation française, un caractère complexe où se mêle le moderne et le traditionnel (droit coutumier, doit musulman, droit ottoman, droit français ). Il est même possible d'observer encore, si l'on remonte plus loin dans 1'histoire, quelques traces cadastrales, datant de l'époque romaine, aux alentours des domaines, appelés de nos jours «haouchs », qui coincident en gros avec celles des latifundia antiques152. Mais en simplifiant quelque peu, on peut dire que le régime foncier, avant la colonisation française, s'édifie sur deux types de propriété; tandis que la première relève du droit coutumier, la seconde est de source religieuse. Quelles que soient les différences qui distinguent l'une de l'autre, la propriété privée demeure présente, dans les deux systèmes, mais faiblement établie. En ce qui concerne le droit coutumier, bien qu'une certaine forme de propriété privée soit perceptible, celle-ci repose sur un équilibre très instable, et ce pour plus d'une raison. La première tient à l'insécurité des populations; les rivalités incessantes qui opposent les tribus et les conflits entre ces dernières et le pouvoir central, dont l'opposition bled Makhzen et bled Sibaa153 au Maroc est l'illustration parfaite, sont la cause d'une appréhension d'une menace quasi-permanente. Aucune tribu n'est à l'abri d'une razzia154 d'une autre tribu ou parfois même du pouvoir central, comme ce fut le cas notamment pendant la domination turque.

152 Mohamed Hédi Cherif, «Les statuts et formes de propriété », in « Maghreb peuples et civilisations », sous la direction de Camille et Yves Lacoste, Editions, La Découverte, Paris, 1995, p. 107. 153Les expressions de bled Makhzen et bled Sibaa signifient territoire soumis au pouvoir central pour le premier et insoumis pour le second, ceci se traduit notamment par le paiement ou le non-paiement de l'impôt. 154La pratique de la razzia (en arabe ghazu) se traduit, selon Hélène Vandevelde, par une « agression entreprise en commun par un groupe contre un autre groupe en vue de l'appropriation par la force des biens de ce groupe et du rapt des captifs », in « Cours de droit musulman et des institutions musulmanes », GPU, Alger, 1983, p. 39. 54

La seconde a trait au nomadisme - caractéristique majeure de certaines populations au Maghreb - qui n'est guère de nature à favoriser la fixation des populations au sol; ce phénomène empêche, par la même, l'établissement d'un droit de propriété privée solidement fixé. Toutefois, une différence existe entre les zones montagneuses et les plaines; l'instabilité est un phénomène qui s'est développé particulièrement dans les plaines, où les tensions sont permanentes, parce qu'elles sont plus vulnérables que les montagnes, qui présentent généralement un relief hostile, susceptible de décourager toute ambition de conquête. C'est, sans doute, cet environnement géographique, très difficile d'accès, qui a favorisé une certaine sédentarisation des populations, celles-ci ont développé l'arboriculture, l'élevage et certaines cultures. Mais, la propriété reste à dominante collective, alors que la propriété privée revêt un caractère restreint et exceptionnel. S'agissant du droit musulman155, son attitude à l'égard de la propriété privée est plutôt favorable156 ; c'est ainsi que le droit à l'appropriation privée de la teITe, à titre d'exemple, est tout à fait admis, aussi bien par les hadiths157que par le Coran, sous l'unique condition, en ce qui concerne la teITe, de la travailler et de la cultiver. « Toute personne, disait le prophète, qui vivifie une terre en est le propriétaire ». L'islam n'est donc pas hostile au principe de la propriété privée, mieux il la protège. Le coran interdit, dans plusieurs de ses versets, de porter atteinte aux biens d'autrui. Dès la fin du XIIe siècle, la charia islamique a fait la conquête de l'Afrique du Nord; elle a renforcé dans les cités et les régions peuplées158la propriété de type melk, c'est-à-dire la propriété privée, et en a organisé la succession. Ainsi, aux alentours des villes et dans les régions telliennes, proches de la MéditeITanée où 1'humidité permet de riches cultures notamment près des côtes, c'est la propriété melk qui est plus répandue; il s'agit de biens appartenant à des particuliers, qui jouissent quasiment d'un droit de propriété, et qui sont
155 science du droit musulman, c'est-à-dire le fiqh s'est formé et stabilisé au Xe siècle. La 156 Abdelfattah Eddahbi affirme que « la position de la religion musulmane à l'égard de la propriété privée est claire, c'est-à-dire a toujours constitué l'un des fondements des

relations sociales », in «Les biens publics en droit marocain», Editions AfriqueOrient, 1992, p. 26. 157Les hadiths sont les dits et faits du prophète qui ont valeur de norme, placés en seconde position, après le Coran, dans la hiérarchie des normes. 158Mohamedi Hédi Cherif, « Les statuts et les formes de propriété », in « Maghreb: Peuples et civilisations », sous la direction de Camille et Yves Lacoste, Editions La Découverte, Paris, 1995,p. 107. 55

astreints au paiement d'une redevance, appelée dîme qui est l'équivalent du 1/10 de la récolte dû à la communauté musulmane. Aussi, au côté de la propriété privée, la chari'a islamique reconnaît-elle le droit de jouissance privative sur certains biens, sans que le bénéficiaire soit propriétaire. En effet, il existe des biens qui font l'objet d'une exploitation individuelle, soit sur autorisation expresse, soit par confirmation d'une mise en valeur d'une terre, même s'ils sont la propriété de la communauté. Les terres de dîme ou kharadj159et les biens tombés entre les mains de l'État, après la conquête d'un territoire ennemi, par exemple, peuvent faire l'objet d'une exploitation individuelle sur autorisation 160. biens qui ne peuvent faire l'objet d'une concession, à Les titre particulier, sont les biens servant à l'usage de tous, tels que les terres réservées au pâturage, lieux de stationnement des marchés, les emplacements libres, les rues et les alentours des villes, les mosquées... L'utilisation de ces biens n'est qu'une simple tolérance, et ne peut, donc, être transformée en droit de propriété. Enfin, quand bien même des similitudes rapprochent la propriété privée dans l'islam de sa conception contemporaine, la première n'est, cependant, pas clairement établie et ne dispose pas de tous les attributs de la propriété, au sens du droit romain et du code civil français (usus, fructus et abusus), en raison notamment de la précarité du statut des propriétaires161. Joseph Schacht saisit très bien ce phénomène d'incertitude du droit de propriété en islam lorsqu'il écrit: «Le droit islamique ne définit pas de façon stricte le bien de propriété comme une
chose tangible (res) »162.

Même si le Coran est peu prolixe sur la question de la propriété 163, on sait que le fondement de cette dernière dans l'islam est d'origine divine; elle appartient ad vitam aeternam à Dieu, et c'est dans ce sens qu'il convient d'entendre les versets coraniques «1 Allah appartiennent
159Kharadj : est un impôt payé par un non-musulman en général en contrepartie de l'exploitation d'une terre conquise ou confisquée par l'État ou bien acquise suite à un traité. 160 Ahmed Rahmani, « Les biens publics », Editions Internationales, Alger, 1996, p. 23. 161 Mohamed Hédi Cherif, «Les statuts et formes de propriété », in « Maghreb peuples et civilisations », sous la direction de Camille et Yves Lacoste, Editions, La Découverte, Paris, 1995, p. 106. 162 Joseph Schacht, «Introduction au droit musulman », Maisonneuve & Larose, 1999, p. 115. 163 droit musulman est essentiellement de nature jurisprudentielle. Le
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ciel et terre» et «La terre est à Allah et il enfait hériter qui il veut parmi ses serviteurs». Les humains ne disposent donc que d'un droit de jouissance. Quant à la protection de la propriété, l'exhortation des musulmans à s'abstenir de toute attitude de nature à porter atteinte à la propriété d'autrui, relève plus d'un fondement moral que juridiquel64, à l'image de tout le droit islamique qui reste largement imprégné de morale religieuse. Or, la notion de propriété dans la conception occidentale est très affennie par le droit romain, qui lui a donné une certaine pérennité, quel que soit l'usage que le possesseur en fait. C'est une situation fondée en droit qui reconnaît à son titulaire un vrai pouvoir, c'est-à-dire la trilogie des attributs du droit de propriété (usus, fructus, abusus). Dans un contexte plus récent, la Déclaration des Droits de 1'Homme de 1789 a érigé la propriété en droit «inviolable et sacré ». Quant à l'article 544 du code civil, ilIa hisse au rang de propriété absolue, c'est-à-dire un droit de jouir et de disposer d'un bien de la manière la plus absolue. Le Doyen Carbonnier pouvait dire en parlant de propriété que «ce fut l'une des idées forces de la révolution que de construire la propriété comme une
garantie des libertés »165.

A la

différence de l'Angleterre

où le droit de propriété sur la terre

présente cette caractéristique d'un droit démembré mais appartenant au seul souverainl66, la propriété en droit français, que ce soit d'ailleurs sur les meubles ou immeubles, revêt un caractère à la fois unitaire et absolutiste. Au contraire, le statut de la propriété dans le medh heb (rite) Malékite167, - en vigueur au Maghreb -, et plus généralement en droit islamique, présente cette particularité d'être précaire; le droit de propriété n'existe, en réalité, que s'il s'agit d'une vivification d'une terre morte. Parfois, même la mise en valeur d'une terre ne donne lieu qu'à une concession, moyennant paiement d'une rente fixe appelée «Djabr », quel que soit du reste le résultat de la récolte.

164 Charles Raymond, « Le droit musulman », Que sais-je? n° 72, PUF, 1965, p. 69. 165 Jean Carbonnier, « Flexible droit », op. cit., p. 309. 166 Voir infra (L'appartenance publique), pp. 363 à 366. 167 Ecole juridique rattachée à Malek Ibnu Anas (795 J.C ) qui est l'un des jurisconsultes parmi les plus connus de l'islam. Sa conception, largement répandue au Maghreb, privilégie el ijmaa (le consensus) des savants et el maslaha el aama ( l'intérêt général). Pour plus de détails, voir Hélène Vandevelde, «Cours d'histoire du droit musulman et des institutions musulmanes », OPU, Alger, 1983, pp. 101 à 106. 57

Dans le sillage de la pensée de Karl August Wittfogel168 et bien d'autres penseurs, Hamadi Redissi pouvait écrire que la nature prédatrice - trait le plus saillant - de l'État en pays d'islam empêche toute formation d'une propriété foncière appartenant à des particuliers169. L'iqtâa arabe ou le timar turc n'ont à aucun moment constitué des fiefs; et la propriété privée n'a pas été un préalable, comme en Europe et au Japon, à la naissance du capitalisme 170. Il importe de préciser, cependant, que la thèse de la précarité du droit de propriété privée n'est exacte qu'en ce qui concerne la terre, car un examen plus minutieux montre que les meubles sont soumis à une appropriation individuelle: il y aurait donc pluralité des types de propriété, selon l'objet auquel s'applique le droit. Qu'elle soit d'inspiration du droit coutumier ou du droit islamique, la tradition foncière en Algérie recouvre, certes, plusieurs formes, mais l'appropriation collective constitue aussi une forme de propriété ancienne et très répandue.
~ 2/ LES BIENS DE LA COMMUNAUTÉ

Si la propriété privée est faiblement établie dans l'organisation sociale, c'est aussi parce que le système foncier demeure très imprégné des traditions communautaires; il est marqué par la propriété collective, qui est d'une originalité indiscutable. Ce type de propriété se manifeste souvent là où les pouvoirs centraux exercent une faible influence; il s'agit des terres collectives des tribus dont l'existence remonte à la plus haute antiquité. Ainsi, on peut lire sous la plume de De Chavigny à propos de la propriété en Algérie et en Tunisie que «si l'on voulait remonter aux origines premières du sol collectif, on lui trouverait des racines autrement lointaines que les théories religieuses et politiques de l'islam. Il faudrait les chercher jusqu'aux commencements lointains ou

168Karl A. Wittfogel (1896-1988) s'est imposé comme un des penseurs marxistes véritablement originaux du vingtième siècle. Ses théories s'inspirent de la pensée de Marx, d'Engels, et de Weber. Son plus important ouvrage «Despotism oriental» publié en 1957, dans lequel il décrit les caractéristiques fondamentales de toutes les sociétés orientales, est considéré alors comme une contribution importante à la compréhension de l'histoire de I'humanité. 169 Hamadi Redissi, «L'Exception islamique », Paris, Seuil, avri12004, pp. 129 à 150.
170 Ibidem.

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l'on passait de la vie pastorale à la vie agricole et où l'on avait trop de choses à redouter pour que l'individu comptât pour beaucoup »171. Cette forme de propriété collective, appelée biens archs ou mechmel172 en berbère, ne procure aux possesseurs que le droit de jouissance, puisque la propriété revient à une tribu ou à un village. Les membres de la tribu ne peuvent ni vendre ni léguer leur terre. En cas d'inculture ou de non-paiement de l'impôt, ils en perdent l'usufruit. La propriété, sous ses différentes formes, est souvent maintenue dans l'indivision entre les membres du groupe (famille, village, tribu ...). La société, dans son ensemble, est soumise au système patriarcal dans lequel le groupe prime sur l'individu, ce qui explique, vraisemblablement, la prédominance de la propriété collective et indivise sur la propriété privée. Parallèlement à cette forme très ancienne de propriété communautaire, d'origine coutumière, il existe d'autres types de propriété collective que l'Afrique du Nord a connus, suite à l'avènement de l'islam sur ses terres. La propriété communautaire est une forme de propriété à la fois ancienne et moderne, qui n'est pas étrangère au droit islamique; elle est considérée comme un patrimoine appartenant à la communauté musulmane et donc à l'ÉtatI73. Le produit de sa gestion est versé à Beit-EI-Mal EI-MouslimineI74. Quand bien même il est possible de distinguer, théoriquement, parmi cette masse de biens, le produit versé au trésor et celui remis au Sultan, au titre, de son patrimoine personnel, la frontière n'est pas aussi étanche, et c'est en réalité le Sultan qui décide très souvent de leur utilisation 175. Par propriété communautaire, il convient d'entendre ici essentiellement les terres. Les fuqaha (jurisconsultes) distinguent généralement cinq à six types de propriété
171De Chavigny A.« La terre collective de tribu en Algérie et en Tunisie », Tunis, 1911, p. 3 ; cité par Abdelfattah Eddahbi, «Les biens publics en droit marocain », Editions Afrique-Orient, 1992, p. 40. 172 Voir infra, (La propriété des communautés villageoises) pp. 436 à 444. 173 convient de signaler qu'à l'origine un courant de la doctrine musulmane «chafiîte » Il ne reconnaissait à l'État qu'un droit de conservation et non de propriété. 174Beit-EI-Mel El-mouslimine est l'une des institutions de l'État islamique tel qu'il a existé dans le passé. L'équivalent de Beit-EI-Mel El-mouslimine dans les États contemporains est le trésor public. 175Hélène Vandevelde a saisi parfaitement la concentration des pouvoirs entre les mains du Khalife lorsqu'elle précise que «Dans le principe, celui-ci n'est pas le propriétaire du sol, ni des biens de l'État... En pratique, il disposait totalement des uns et des autres. Il disposait des impôts ou des terres; on faisait une distinction entre trésor public et trésor privé, en fait il y avait confusion », in « Cours d'histoire du droit musulman et des institutions musulmanes », OPU, Alger, 1983, p. 147. 59

collective ( terres mortes, vivantes, de dime, de kharadj et le habous). Mais ceux-ci peuvent être simplifiés et ramenés à trois sortes. La première constitue une partie des biens, appartenant à toute la communauté, appelée terres mortes, qui ne peut faire l'objet d'une acquisition privative. Les biens qui ne peuvent être soumis à une concession, à titre particulier, sont les biens servant à l'usage de tous, telles que les terres mortes servant à faire paître le bétail. Il s'agit d'une catégorie de biens affectée aux musulmans pauvres, et qui est, de ce fait, interdite aux riches176. Font aussi partie des biens exclus de propriété privée, les lieux de stationnement, les marchés, les emplacements libres,
les rues et les alentours des villes, les mosquées 177

... L'utilisation

de ces

biens n'est qu'une simple tolérance, et ne peut être transfonnée en droit de propriété178. Cette catégorie de biens s'apparente à bien des égards à ce que l'on qualifie aujourd'hui de domaine public, ne serait-ce que parce qu'ils sont destinés à un usage collectif. La seconde - terres de kharadj179 - désigne les biens tombés entre les mains de l'État, après la conquête d'un territoire ennemi 180. Les habitants conservent leurs terres, mais la communauté musulmane possèdent sur ces dernières un droit de propriété éminent, puisque les titulaires du sol ne dispose que d'un droit d'usufruit et ils sont soumis au paiement du kharadj (impôt) annuel en nature ou en argent. C'est la raison pour laquelle les plaines sont souvent de kharadj et les montagnes, difficiles d'accès et de rendement pauvre, sont soit des terres melk soumises à la dîme (Ushr soit le dixième de la récolte), soit des terres collectives appartenant aux tribus. Même si la communauté musulmane devient propriétaire des terres soumises au kharadj, celles-ci peuvent faire l'objet d'une exploitation individuelle après autorisation. La troisième, appelée biens habous ou wakfs, constitue une catégorie intermédiaire de biens entre la propriété privée et la propriété publique. Les biens habous signifient l'immobilisation d'un bien meuble
176Abdelfattah Eddahbi, «Les biens publics en droit marocain », Editions AfriqueOrient, 1992, p. 23. 177 Ahmed Rahmani, «Les biens publics », op. cit., pp. 14 et 15. 178 Ibidem 179 Kharadj : est un impôt payé par un non musulman en général en contrepartie de Le l'exploitation d'une terre conquise ou confisquée par l'État ou bien acquise suite à un traité. 180Sur la fiscalité en droit musulman, Voir Youcef Oussidhoum,« La modernisation des systèmes fiscaux au Maghreb », Thèse, Université Lyon 3, 2001, pp. 9 à 15. 60

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