Le droit congolais à l'épreuve de la mobilité du capital

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Soit l'investissement étranger direct génère un ordre juridique autonome, la lex contractus, soit l'efficacité du champ de réglementation nationale est limitée par le caractère de plus en plus mobile du capital. Le droit congolais irrigué par l'OHADA, se heurte par conséquent à une question de fond : comment garantir la sécurité juridique de l'Etat dans une convention d'investissement par nature déséquilibrée ?
Publié le : mercredi 1 mai 2013
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EAN13 : 9782296535534
Nombre de pages : 174
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LE DROIT CONGOLAIS
Rodrigue Ntungu
À L’ÉPREUVE DE LA MOBILITÉ
DU CAPITAL
LE DROIT CONGOLAIS
Protection de l’État récepteur d’investissements
À L’ÉPREUVE
La mondialisation et le capitalisme, portés par des sociétés
anonymes, créent de nouvelles anxiétés pour les législateurs DE LA MOBILITÉ DU CAPITAL
nationaux. Soit l’investissement étranger direct génère un ordre
juridique autonome, la lex contractus ; soit l’efcacité du champ
de réglementation nationale est limitée par le caractère de plus en Protection de l’État
plus mobile du capital. Le droit congolais irrigué par l’OHADA se
heurte, par conséquent, à une question de fond : comment garantir récepteur d’investissements
la sécurité juridique de l’État dans une convention d’investissement
par nature déséquilibrée ? Cet ouvrage suggère un régime
proactif d’investissements, qui garantit les droits intangibles des Préface de Grégoire Bakandeja wa Mpungu
investisseurs, anticipe les réponses aux problèmes de droit, agit sur
les processus à venir et fait intervenir dans les pratiques incitatives
de l’État les facteurs décisifs du succès, mais aussi l’analyse des
risques juridiques.
Rodrigue Ntungu S. J., de nationalité congolaise
(R.D. Congo), est diplômé en sciences juridiques
et politiques et titulaire d’un master en droit des
afaires (contentieux et arbitrage des afaires)
de l’Université catholique d’Afrique centrale à
Yaoundé (Cameroun). Ses écrits et sa pratique
à l’Agence nationale pour la promotion des
investissements (ANAPI) en R. D. Congo ont accru son expérience
en droit des investissements et de l’arbitrage. Il poursuit ses études à
Hekima College, à Nairobi (Kenya).
17 €
ISBN : 978-2-343-00195-1
LE DROIT CONGOLAIS À L’ÉPREUVE DE LA MOBILITÉ DU CAPITAL
Rodrigue Ntungu






LE DROIT CONGOLAIS À L’ÉPREUVE
DE LA MOBILITÉ DU CAPITAL


Protection de l’État
récepteur d’investissements Rodrigue NTUNGU





LE DROIT CONGOLAIS À L’ÉPREUVE
DE LA MOBILITÉ DU CAPITAL


Protection de l’État
récepteur d’investissements




Préface de Grégoire BAKANDEJA wa Mpungu













L’HARMATTAN



































© L'HARMATTAN, 2013
5-7, rue de l'École-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-00195-1
EAN : 9782343001951




À Colette Iluna, Stanis, Blandine et Fiston,
« La famille est une Cour de justice qui ne chôme
ni nuit ni jour » (Malcolm de Chazal).




Avant-propos




Les risques d’affaiblissement du pouvoir de réglementation
nationale, en République Démocratique du Congo
(R.D.Congo), font naître de nouvelles anxiétés. Dans un
contexte national marqué par un militantisme législatif pour
l’assainissement du cadre macroéconomique d’une part, par une
intégration juridique inachevée d’autre part, que peut le Droit
comme ‘raison suprême’ (Portalis) pour empêcher que les
activités d’investissements étrangers directs (IED) ne
préjudicient aux nationaux, personnes physiques et morales ?
Tel est l’axe majeur de notre propos.
Dans un premier temps, le militantisme législatif observé
sous la première législature de la troisième République révèle
que les investissements doivent avant tout être appréhendés du
point de vue du Droit. Mais il ne saurait se passer comme si la
situation géographique et économique, l’histoire politique et
l’atmosphère sociale n’en constituaient pas, avec le système
1juridique, les déterminants majeurs . Pour cerner cette réalité, il
faut partir de ce que la protection de la liberté d'entreprise en
R.D.Congo divise l'État entre les besoins d'une croissance
interne et le souci des réformes, en vue de l'amélioration du
climat des affaires.
En considérant les affaires comme opérations de toutes
natures liées à l’exercice d’une activité industrielle,
commerciale ou financière, il faut rapprocher le climat des
affaires de deux notions, la confiance et la sécurité. Rapproché
de la notion de confiance, le climat des affaires évoque « un

1 C. HÄBERLI, Les investissements étrangers en Afrique, avec étude de cas
portant sur l’Algérie et le Ghana, Paris et Dakar, NEA, 1979, p. 241.
7 certain nombre de facteurs dont la présence est de nature à
inspirer confiance aux investisseurs étrangers en plus des
privilèges fiscaux dont ils pensent bénéficier. Ces facteurs sont
de quatre natures : politique, administratif, technique et
2économique » . Ils concourent à la construction d’une certaine
réputation de l’État fondée sur l’opinion que se font les
marchés sur la politique de cet État. Sont pris en compte les
procédures juridiques classiques – respect des traités,
acceptation de l’arbitrage, exécution des sentences –, les
3analyses de la presse financière, les avis des spécialistes , les
écrits de la doctrine et les notes diplomatiques. Il n’est, par
conséquent, pas exclu que les chefs d’entreprises étrangères
aient peu confiance en la cohérence du cadre réglementaire et
du système judiciaire en vigueur en R.D.Congo. Système, dit-
on, déficient en personnel répondant aux exigences maximales
de compétence, de professionnalisme et d’éthique sur lesquelles
repose toute justice crédible.
Rattaché au concept de sécurité, le climat des affaires évoque
une cohérence d’indices juridiques et socioéconomiques,
structurels et institutionnels susceptibles d’accroître le risque lié
aux investissements et d’affecter la rentabilité des capitaux, le
tout ayant pour effet d’influer, positivement ou négativement,
sur la décision d’investir dans un État. L’on sait qu’investir
dans un État – engagement des capitaux, pendant trois ans au
minimum, dans une entreprise en vue d’un profit à long terme –
est un risque ; pas n’importe lequel. La doctrine soutient qu’un
État est à risque lorsqu’il peut y avoir un changement politique
brusque, lorsqu’il y règne une atmosphère de corruption
endémique et la non transparence institutionnelle, lorsqu’il peut
suspendre le paiement ou modifier unilatéralement sa dette, ou
encore lorsqu’il est en guerre. L’on ne saurait, par conséquent,
invoquer le climat des affaires sans une remise en chantier des

2 AZAMA LAMA, Le régime des sociétés par actions en droit privé et en
droit fiscal dans ses rapports avec les investissements sur le territoire de la
République du Zaïre de l’époque coloniale à nos jours, Thèse, Université
nationale du Zaïre, Faculté de Droit, 1973, pp. 283-284.
3 Th. W. WÄLDE, Nouveaux horizons pour le Droit international des
investissements dans le contexte de la mondialisation de l’économie, Paris, A.
Pedone, 2004, p. 19.
8 priorités sociales et sécuritaires, de l’atmosphère politique, etc.
qui en constituent les matriochkas.
Dans un second temps, le contexte d’intégration juridique
permet de constater que, même s’il s’agit de jeunes États
africains appartenant à la même tradition juridique comme ceux
de la zone Franc, cette intégration demeure une œuvre mal
4définie et jamais achevée . Ainsi, l’adhésion de la R.D.Congo
aux traités créant respectivement la Communauté Économique
des Pays des Grands Lacs (CEPGL) et la Communauté
Économique des États d'Afrique Centrale (CEEAC) est parfois
présentée comme un handicap à cette intégration. Ce présupposé
vise également deux autres traités créant le Common Market for
Eastern and Southern Africa (COMESA) et la Southern African
Development Community (SADC), auxquels la R.D.Congo est
partie. Encore faut-il que ces derniers instruments soient
compatibles avec le Traité de Port-Louis instituant
l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des
Affaires (OHADA) dont la R.D.Congo est devenue le dix-
5septième État partie .
Il ne semble d'ailleurs pas évident que l'OHADA tienne
compte de la spécificité de la R.D.Congo comptant neuf voisins
d'inspirations juridiques concurrentes : romano-germanique
(Congo-Brazzaville, Centrafrique, Rwanda et Burundi, Angola),
musulmane (Sud Soudan) et Common Law (Ouganda, Tanzanie
et Zambie) ; situation qui présenterait des incidences sur les
Traités susvisés. Mais cette hypothèse ne bénéficie d’aucun
appui doctrinal qui fasse l'unanimité, pour deux raisons.
D'une part, les objets des différents Traités étant précis,
l'OHADA ne saurait être assimilée à une communauté
économique comme la CEPGL ou la CEEAC. Elle n'est ni un
marché commun à l'instar du COMESA, ni un espace de
développement économique comme la SADC. L’on sait que,

4 J. ISSA-SAYEGH, « Quelques aspects techniques de l'intégration juridique :
l'exemple des Actes Uniformes de l'OHADA », Revue de droit uniforme, n°1
(1999), p. 5.
5 ème La R.D.Congo est devenue le 17 État membre de l’OHADA le
12/07/2012 par le dépôt des instruments d’adhésion auprès du gouvernement
sénégalais, dépositaire du Traité de Port-Louis. Ledit Traité et les Actes
uniformes y sont entrés en vigueur le 12/09/2012.
9 pour les États parties, l'OHADA est exclusivement un outil de
sécrétion du droit à la fois par l'élaboration et l'adoption des
règles communes simples, modernes et adaptées à la situation
de leurs économies, par la mise en œuvre des procédures
judiciaires appropriées et par l'encouragement au recours à
l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels. Cet
outil nécessite, cependant, un État de droit, une bonne
6 gouvernance et une efficacité judiciaire pour s'affermir . Ainsi
appréhendé, le traité de Port-Louis a pour objet l'harmonisation
7du droit des affaires dans les États parties .
D'autre part, les conflits de compétences juridictionnelles
paraissent aléatoires, notamment entre la CCJA de l’OHADA,
8la Cour de Justice du COMESA et le Tribunal de la SADC . En
effet, en matière contentieuse du droit des affaires, la CCJA est
à la fois une Cour Suprême nationale en expatriation et une
9Cour Suprême supranationale pour les États parties . Elle
exerce une fonction consultative en matière non contentieuse.
La Cour de Justice du COMESA, quant à elle, est dépourvue de
caractère judiciaire pour les litiges de droit privé. Aux termes
des articles 24, 25 et 26 du Traité du COMESA, elle a
compétence pour connaître de requêtes contre la violation des
dispositions du Traité par un État membre ou par le Conseil des
ministres. En revanche, le Traité de la SADC institue un
tribunal. Mais, cette instance a simplement vocation d'assurer la
conformité des normes nationales aux dispositions du Traité et
des instruments subsidiaires, pour en garantir une juste
interprétation et statuer sur tous litiges dont elle est saisie. Les
risques de télescopages entre le tribunal de la SADC et la CCJA

6 P.-G. POUGOUÉ, Séminaire de l'INEADEC, Yaoundé, 23 octobre 2010.
7 Traité du 17 octobre 1993 relatif à l'harmonisation du droit des affaires en
Afrique, article premier.
8 Sur la question, v. R. MASAMBA Makela, Modalités d'adhésion de la RDC
au traité de l'OHADA. Rapport final, vol. 1, Kinshasa, inédit, 4 février 2005.
pp. 68-75 ; G. BAMUANGAYI Kalukuimbi, « Pourquoi la République
Démocratique du Congo (RDC) devait adhérer à l'Ohada ? Critique
prospective de la démarche d'adhésion de la RDC à l'Ohada », Revue
congolaise de Droit et des Affaires, éd. spéciale, n°1 (2010), p. 48.
9 J.-C. AWANA, Séminaire de l’INEADEC, Yaoundé, 23 octobre 2010.
10 10sont écartés. Encore qu'il faille préconiser des Accords entre le
COMESA, la SADC et l'OHADA, pour garantir l'harmonisation
effective des différents droits matériels.
Au total, l'intégration juridique de la R.D.Congo serait
inadéquatement abordée, si l'on se préoccupait uniquement de
l'étendue du pays qui, territorialement, est devenu le plus grand
« marché juridique » de l'OHADA. Au contraire, la R.D.Congo
dispose d'une expertise, pour être confrontée à certains
domaines du droit des affaires non réglementés par le
législateur communautaire – droit forestier, droit minier et des
hydrocarbures –. Si l'OHADA devait régir ces matières, il lui
faudrait compter avec l'assentiment de cet État, puisque les
Actes uniformes sont adoptés à l'unanimité des représentants
11des États parties présents et votants .
Cette étude ne justifiera pas l'ambition d'accroître le flux
d'IED en R.D.Congo, mais le souci de contribuer, modestement,
à la sécurisation juridique de son potentiel. C’est le caractère
essentiellement évolutif du régime d'investissements au Congo
et l'inflation du contentieux des investissements où l'État est
impliqué qui dictent l'orientation protectrice de cette étude.
Mais, doit-on préciser que celle-ci ne concerne pas la protection
12des investissements étrangers en RD Congo ? Il convient

10 À l’instar de l'Accord de Coopération entre l'Organisation pour
l'Harmonisation en Afrique du droit des Affaires « OHADA » et la
Communauté Économique et Monétaire de l'Afrique Centrale « CEMAC »,
signé à Douala le 03 août 2001. Cet Accord prévoyait les engagements des
deux parties dans la définition des domaines d'harmonisation du droit des
affaires et la mise en œuvre des politiques d'intégration juridique et judiciaire.
Une initiative semblable existe entre la Commission de l'Union Économique
et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) et le Secrétariat permanent de
l'OHADA.
11 Article 8 du Traité du 17 octobre 1993 relatif à l'harmonisation du droit des
affaires en Afrique.
12 Sur cette question, v. KUMBU ki NGIMBI, Protection légale des
investissements privés étrangers en RDC et coopération eurafricaine, Thèse
de doctorat, Hambourg, 1998 ; SESEK MFUR-a-MVUR NKUM, Le régime
juridique des investissements directs privés au Zaïre, Kinshasa, UNIKIN,
Faculté de Droit, 1990 ; BONGOY MPEKESA, Investissements mixtes au
Zaïre : Joint ventures pour la période de transition, Kinshasa, PUZ, 1974 ;
AZAMA LAMA, Le régime des sociétés par actions en droit privé et en droit
fiscal dans ses rapports avec les investissements sur le territoire de la
11 d’écarter cette piste qui, pour être récurrente, néglige le
problème de condescendance dans les rapports
d’investissements en défaveur des pays en développement.
Cette précision écarte de notre propos la question des garanties
qu’offrirait la R.D.Congo aux étrangers ou à ses nationaux,
contre les risques auxquels s’exposeraient leurs investissements.
Dans cet effort, nous tenons à remercier le Père Ntima
Nkanza, Provincial de la Compagnie de Jésus (Jésuites) en
Afrique Centrale, Ordre religieux auquel nous appartenons.
Avec une attention particulière, il a encouragé et soutenu la
publication du présent ouvrage. Nous sommes reconnaissant
envers le Professeur Jean Didier Boukongou qui avait dirigé le
mémoire de master que fut initialement cette étude. Nos
remerciements s’adressent aux Professeurs Xavier Dijon
(FUNDP-Namur) et Séverine Ménetrey (Université de Nice
Sophia Antipolis) pour leurs précieuses observations. Nous
remercions particulièrement le Professeur Grégoire Bakandeja
wa Mpungu (Université de Kinshasa et Paris I Panthéon
Sorbonne). En acceptant de préfacer ces pages, il apporte à nos
prémisses juridiques sa caution scientifique.
Le soutien des Jésuites d’Afrique de l’Ouest et des résidences
Hurtado et François-Xavier nous oblige infiniment. C’est à Jean
Faustin Mukanya et Justin W. Ilboudo que nous devons « les
bons moments » ayant permis l’aboutissement de cette étude.
Puissent les Compagnons de l’ACE, particulièrement Max
Senker et Adélard Insoni, Jacques Nzumbu et Alain Nzadi,
Ghislain Tshikendwa et Hubert Mvula trouver ici l’expression
de notre gratitude. Merci à Philippe Insoni et Stanis Ntungu
pour leur soutien fraternel. Cette recherche n’aurait
probablement pas abouti sans l’aide scientifique des enseignants
de l’UCAC (Cameroun) et le soutien professionnel de
l’ANAPI-R.D.Congo. Qu’ils en soient remerciés. Nous tenons
en profonde estime les familles, camarades et ami(e)s
camerounais dont l’hospitalité se passe de tout commentaire.

République du Zaïre de l'époque coloniale à nos jours, Thèse de doctorat,
Université nationale du Zaïre, Campus de Kinshasa, Faculté de Droit, 1973.
12




Préface




13C’est à la faveur d’un Séminaire international organisé à
Yaoundé, le 23 octobre 2010, que j’ai rencontré pour la
première fois Monsieur Rodrigue Ntungu, à l’époque, étudiant
en Master 2 de Droit des Affaires à l’Université Catholique
d’Afrique Centrale. J’ai été frappé par son esprit vif et son sens
d’initiatives et de responsabilité. Ce qui ne m’étonne nullement
de le voir aujourd’hui rédiger un ouvrage de grande qualité dans
le prolongement de sa dissertation de Master 2. En me
demandant d’être le préfacier de son ouvrage, il me fait un
grand honneur mais également, un plaisir et un privilège. Je l’en
remercie très sincèrement.
Droit, investissement et protection, voilà les trois mots clés
qui ressortent de cet ouvrage et qui nous plongent dans des
questionnements. C’est là un trinôme à propos duquel des
nuances laudatives et péjoratives se croisent et s’entrechoquent.
Il faut partir de ces notions apparemment simples pour
comprendre le cheminement de cette recherche.
En effet, l’investissement est devenu ainsi un mot clé de
l’économie internationale au point de hanter les esprits de tous
ceux qui voudraient prendre le risque de s’engager dans les
opérations de commerce international. Ce terme lui-même n’a
pas de définition univoque et se prête à une multitude de
définitions. L’auteur n’a pas moins tenté d’en éclairer le sens
en partant de la situation de son pays, la République
Démocratique du Congo dont l’arsenal législatif en matière

13 Séminaire dont la thématique était le Droit OHADA, fédérateur de
l’intégration et du développement économique de l’Afrique ? Efficacité et
perspectives.
13 d’investissement paraît garantir plus de protection aux
investisseurs qu’à l’Etat lui-même.
Quant à la question de protection de l’investissement
étranger, elle est au cœur de l’actualité économique
internationale. Elle participe du mouvement de globalisation
économique et financière amorcé au courant de deux dernières
èmedécennies du 20 siècle en Afrique et accéléré après l’échec
des politiques publiques menées par les Etats en Afrique. Ces
politiques, axées sur les nationalisations des sociétés
étrangères installées en Afrique avaient créé un climat
d’insécurité juridique pour l’investissement. La République
Démocratique du Congo fait partie de ces Etats qui ont
appliqué les politiques rigoureuses de nationalisation fondées
sur le principe de souveraineté de l’Etat sur les ressources
naturelles.
Face à l’échec de ces politiques publiques en matière
d’investissement, il s’est avéré nécessaire de trouver des
remèdes et parades efficaces pour équilibrer les rapports entre
les parties (Etat et investisseurs). Cet équilibre peut se réaliser
par une double protection : une protection à la fois de
l’engagement de l’Etat à travers les contrats d’investissement et
l’agrément de l’investisseur mais également une protection des
prérogatives de l’Etat dans la réalisation de l’investissement.
Ceci passe notamment par le dialogue entre les parties
intéressées à l’investissement en utilisant l’intelligence
juridique et politique.
Concernant le droit applicable, celui-ci (le droit formel des
investissements) est contrarié dans les faits. Ce qui explique les
propositions pour une amélioration de la qualité de la
gouvernance et du climat des affaires. Paradoxalement, ce droit
formel semble être plus favorable aux investisseurs qu’à l’Etat
récepteur d’investissement. Ce sont là les questions abordées
dans cet ouvrage.
Que dire de plus de ce bel ouvrage, si ce n’est de préciser
qu’il a à la fois une importance pratique et théorique et qu’il
offre des pistes pour déterminer l’équilibre idéal du juriste en
matière de gestion des investissements au moyen d’une
globalisation qui devrait être assortie d’une recherche
14 permanente d’équilibre, d’équité, de lisibilité et de
transparence.

Je souhaite une longue et fructueuse carrière à cet ouvrage.


Fait à Kinshasa, le 02 novembre 2012
Pr. Grégoire BAKANDEJA wa MPUNGU
Professeur des Universités
(Université de Kinshasa –
Université Paris Sorbonne – Paris 1)
15

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