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LE DROIT D'ASILE EN EUROPE

De
488 pages
Comment se comportent des États comme la France, l’Allemagne fédérale, la Grande-Bretagne, l’Italie, l’Espagne et le Danemark devant le droit d’asile dans sa version constitutionnelle (authentique) et surtout dans sa version internationale (passablement dévoyée) ? Telle est l’entreprise qu’ont conduite et menée à bien les quatre auteurs, qui ont vérifié sur place le fonctionnement des mécanismes de mise en œuvre de la Convention de Genève ou des textes nationaux consacrés à ces douloureux problèmes
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LE DROIT D'ASILE EN EUROPE ÉTUDE COMPARÉE

Collectioll Logiques Juridiques dirigée par Gérard MARCOU
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de pius en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions
BEURDELEY "Laurent, Politique agricole COl1ununeet .fraudes aux dépenses agricoles de l'union européenne, 1998. DUBOURG-LA VROFF S. et DUPRAT J.P. (eds.), Droits et libertés en Grande-Bretagne et en France, 1999. SAISON .T ohanne, Le risque Inédical, 1999. DECRETON Séverine (éd.), Service public et lien social, 1999. HUNOUT Patrick, Droit du travail et culture sociale, l'exe111.ple
allelnalUJ, 1999.

@ L'Harmattan, 1999 ISBN: 2-7384-7856-5

Laure JEANNIN, Marco MENEGHINI Christine PAUTI, Raphaëlle POUPET

LE DROIT D'ASILE EN EUROPE ÉTUDE COMPARÉE
Préface de Franck Moderne

L'Harmattan
5-7, rue de l'École Polytechnique 75005 Paris FRANCE

-

L'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) - CANADA H2Y IK9

Cet ouvrage est dédié à la mémoire d'Alain CLAISSE, Professeur à l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne), Co-Directeur du DEA de droit public comparé des Etats européens, prématurément décédé

Sommaire

Préface Franck Moderne Première partie: Les sources du droit d'asile Christine Pauti Deuxième partie: La demande d'asile avant l'admission sur le territoire Raphaë lie PDupet Troisième partie: L'octroi du statut de réfugié Marco Meneghini ...... Quatrième partie: Le droit au recours juridictionnel du demandeur d'asile Laure Jeannin Tableau des statistiques Postface: Propos sur le droit d'asile Franck Moderne.

Il

13

149

207

315 421

423

Bibliographie.. .....

..

.. ..................

.

. 467

5

Liste des principaux sigles et abréviations

A.E.L.E. : A.J .D.A.: A.L.D.:
A.N .A.F .E.:

AuslG: AsylVfG: BGBI: BK: BVerfG: BVerfGE: BVerfGG: BVerwG: BVerwGE: B.O.E.: C.A.A. : C.D.R.: C.E. : C.E.D.H. : C.G.: C.J.C.E.: C.I.A.R. :
Corte Cost.: Cour E.D.H.: C.P.E.: C.R.R.:

Association Européenne du Libre Echange Actualité Juridique de Droit Administratif Actualité Législative Dalloz Association Nationale d'Assistance aux Frontières des Etrangers Auslandergesetz Asylverfahrensgesetz Bundesgesetzblatt Bonner Kommentar, Kommentar zum Grundgesetz (1950) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Boletin Oficial dei Estado (Espagne) Cour Administrative d'Appel (France) Conseil Danois pour les Réfugiés (Danemark) Conseil d'Etat (France) Convention Européenne des Droits de l'Homme Cortes Generales (Espagne) Cour de Justice des Communautés Européennes Comision lnterministerial de Asilo y Refugio (Espagne) Corte Costituzionale (Italie) Cour Européenne des Droits de l'Homme Commissione Paritaria di Elegibilità (Italie) Commission de Recours des Réfugiés (France)

7

D.LC.LL.E.C.:

D.G.P.E.: d.P.R.: E.C.R.E. : E.L.R. : Foro it.: G.A.J.A.: Gazz.Uff. : Giur. Cost.: Giur.it. : H.C.R.: LA.T.:
INN.SER.SO.:

J.C.P.: J.O.: J.O.C.E.: NJW: NVwZ: O.A.R.: O.F.P.R.A.: O.U.A.: RA-BT: R.D.P.: Rec.: R.E.D.C.: R.F.D.A.: R.G.D.LP.: Rev.Sc.Crim.:

Direction de Contrôle de l'Immigration et de Lutte Contre l'Emploi Clandestin (France) Direction Générale des Procédures d'Eligibilité (Espagne) decreto dei Presidente della Repubblica (Italie) European Consultation on Refugees and Exiles Exceptional Leave to Remain (Royaume-Uni) Foro italiano (Italie) Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative Gazzetta Ufficiale (Italie) Giurisprudenza Costituzionale (Italie) Giurisprudenza italiana (Italie) Haut Commissariat pour les Réfugiés Immigrations Appeals Tribunals (RoyaumeUni) Institut National pour les Services Sociaux (Espagne) Juris-Classeur Périodique Journal Officiel (France) Journal Officiel des Communautés Européennes Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Oficina de Asilo y Refugio (Espagne) Office Français de Protection des Réfugiés et des Apatrides Organisation de l'Unité Africaine Rechtsausschuss des Bundestages Revue de Droit Public Recueil Revista Espanola de Derecho Constitucional (Espagne) Revue Française d'Administration Publique Revue Générale de Droit International Public Revue de Scienc,e Criminelle et de droit pénal comparé

8

R.U.D.H.: R.T.D.H.: RustAG: S.LS.:
S.LS.D.E. :

S.LS.M.I. : SPD: T.A.R.: T.G.L: T.S.: U.K.LA.S.: VGH: VerwGO: VR: ZAR:
ZfSH SGB:

ZRP:

Revue Universelle des Droits de l'Homme Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme Reichs- und Staatsangehorigkeitsgesetz Système d'Information Schengen Servizi d'Informazione e Sicurezza, Direzione Esteri (Italie) Servizi d'Informazione e Sicurezza, Ministero degli Interni (Italie) Sozialdemokratische Partei Tribunale Amministrativo Regionale (Italie) Tribunal de Grande Instance (France) Tribunal Supremo (Espagne) United Kingdom Immigrants Advisory Service (Royaume-Uni) Verwaltungsgerichtshof Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsrundschau Zeitschrift für Auslanderrecht und A us landerpolitik Zeitschrift für Sozialhilfe und das Sozialgesetzbuch Zeitschrift für Rechtspolitik

9

Préface

Cet ouvrage mérite attention à plus d'un titre. D'abord parce qu'il est l'aboutissement d'un effort collectif dont l'inspirateur a été notre collègue et ami Alain Claisse, professeur à l'Université de Paris I et co-directeur du DEA de droit public comparé des Etats européens, qu'une longue maladie, vaillamment supportée, a emporté il y a quelques mois à peine. C'est lui qui aurait dû écrire cette Préface. Il y aurait vu sans aucun doute un heureux présage pour l'avenir du droit public comparé auquel il avait consacré tant d'énergie dans ses diverses fonctions universitaires et administratives. Cet hommage lui était dû. Ensuite parce que ce travail de réflexion est une œuvre réalisée par quatre anciens étudiants du DEA de droit public comparé des Etats européens de l'Université de Paris I que nous avons l'honneur, Didier Maus et moi-même, de diriger depuis sa création en 1992. Ils l'ont conçu comme une synthèse de leur recherches respectives, après avoir défriché le terrain par des études monographiques; ils en ont discuté et mis au point euxmêmes l'architecture et le contenu, avec la volonté de démontrer que la recherche comparative publiciste était en elle-même riche d'enseignements et constituait le prélude nécessaire à l'élaboration d'un droit public européen que nous devons d'ores et déjà préparer. Laure Jeannin, Marco Meneghini, Christine Pauti et Raphaëlle Poupet nous donnent ici l'exemple d'une méthode rigoureuse et raisonnée, étayée par des recherches sur le terrain, des échanges d'information et de points de vue, et le souci permanent de placer les concepts en réciprocité de perspectives. Ils n'ont pas hésité à s'attaquer à un thème sensible et à vérifier la validité des notions et des règles qui le régissent, Il

au-delà des terminologies incertaines et des interprétations orientées. Le résultat est là : à partir de six pays jugés à bon droit représentatifs des Etats de l'Union européenne (l'Allemagne fédérale, le Danemark, l'Espagne, la France, la Grande-Bretagne et l'Italie), le lecteur trouvera un panorama suggestif et fiable de l'évolution de l'un des droits les plus controversés de l'Europe d'aujourd'hui et de demain: le droit d'asile et, au-delà, en filigrane, la place que l'Union européenne entend laisser aux étrangers sur son territoire. De cet enjeu, l'ouvrage que nous présentons permet déjà de prendre la mesure. D'autres suivront qui attesteront à leur tour de la vitalité du droit public comparé et de son rôle irremplaçable dans l'Europe qui nous attend. Notre Université, bien entendu, y aura sa place.
Franck MODERNE Professeur de droit public à l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne) Co-Directeur du DEA de droit public comparé des Etats européens

12

PREMIERE PARTIE LES SOURCES DU DROIT D'ASILE
Christine Pauti*

TITRE I LES SOURCES INTERNATIONALES ET EUROPÉENNES DU DROIT D'ASILE

Chapitre 1-Les sources internationales communes
1- La naissance des concepts juridiques modernes de «droit d'asile» et de «réfugié» 9 1- L'évolution de la réglementation internationale A- L'ébauche d'une réglementation internationale B- Le renforcement de la réglementation après la seconde guerre mondiale

21
21 22 22 23

9 2- La garantie de non-refoulement proclamée par la Convention de Genève ... 29 A- L'application par les Etats de la garantie de nonrefoulement 31 B- La notion de pays «sûr» ou «de premier accueil» 35 11- Le «réfugié» selon la Convention de Genève et l'existence de statuts nationaux particuliers

40

9 1- L'interprétation de la définition de réfugié donnée par la Convention de Genève 40

*

A TER en droit public à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne. Thèse de

doctorat en cours sous la direction de M le Professeur E. Picard. (Université Paris I) et de M le Professeur G. Casuscelli (Université Statale- Milan). Titulaire du D.E.A. de droit public comparé "des Etats européens (Paris I).

13

A- Les définitions données par d'autres conventions et par le H.C.R. 41 B- L'interprétation par les jurisprudences nationales de la notion de «persécution» inscrite dans l'article 1er A(2) de la Convention de Genève 44

9 2- L'existence de statutsnationauxparticuliers
Chapitre 11-Les dispositions européennes
Introduction: l'activité normative du Conseil de l'Europe en matière de droit d'asile

47
57

57

1- La naissance et le développement des garanties au sein de la Communauté européenne 61

9 1- Le lancement

d'une politique commune européenne A- Les premiers textes B- La création du «sous groupe asile» au sein du «groupe ad hoc Immigration»

62 62 63

9 2- Le renforcement de l'action commune au sein de l'Union européenne: vers une communautarisation du droit
d'as i le. ............................. .............................. .. ................ 64

A- Le Traité de Maastricht et les textes successifs B- Le Traité d'Amsterdam et le droit d'asile 11-La novation juridique: la Convention de Dublin 9 1- La naissance et la spécificité de la Convention de Dublin A- La genèse de la Convention de Dublin B- Les conséquences pour le demandeur d'asile ... 9 2- La règle de responsabilité d'un seul Etat inscrite dans la Convention de Dublin A- Les critères de désignation de l'Etat responsable B- Les obligations incombant à l'Etat responsable 14

64 67 72 72 73 75 76 76 79

TITRE II LES SOURCES INTERNES DU DROIT D'ASILE Chapitre 1- Les sources constitutionnelles italienne, française, allemande et espagnole du droit d'asile 1- La portée de l'énoncé des dispositions constitutionneIles 91- Les bénéficiaires du droit d'asile en vertu des dispositions constitutionnelles... ......................... A- L'énoncé et le contexte d'adoption des dispositions constitutionnelles ............... B- L'interprétation des dispositions constitutionne Il es. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

85

86 86 93

9 2- La confrontation des dispositions constitutionnelles avec la Convention de Genève 97 A- Des définitions du «réfugié» de portée différente 97 B- Les garanties supplémentaires déduites des normes constitutionnelles 99 11- L'application effective des dispositions constitutionn e lies. ...................... ...................................... .. ................ .. .... 10 1

91- La lente affirmation d'un droit constitutionnel de
l' asil e ...............................................................................

101 101 103

A- La valeur juridique du droit d'asile proclamé
dans Ies Consti tuti ons .............................................

B- Le débat sur l'effet direct des dispositions constitutionnelles .
9 2- Les conséquences du maintien tardif de la réserve géographique à la Convention de Genève en Italie A- Les raisons invoquées en faveur du maintien de la réserve géographique B- Les conséquences pratiques

107 108 109 15

Chapitre 11-Les sources législatives et jurisprudentielles du droit d'asile 1- Le droit d'asile et la loi...

111 111

91- Les premières législations concernant les demandeurs d'asile et les pouvoirs abusifs de l'administration 112 A- Les premières réglementations modernes 112 B- L'importance du pouvoir de l'administration en matière d'asile 115 92- La législation actuelle... 122 A- La genèse des réglementations 123 B- La présentation des différentes réglementations 126

11-Le droit d'asile et le juge 91- Le juge constitutionnel et le droit d'asile A- Les hypothèses de contrôle du juge constitutionnel en matière de droit d'asile et de réfugiés B- La jurisprudence..

131 131

.

133 135

9 2- Les recours devant les tribunaux (administratifs) et le droit d'asile... 140 A- La jurisprudence anglaise issue des applications for judicial review 140 B- La jurisprudence ou la doctrine administrative 142

16

INTRODUCTION

L'étude des sources du droit d'asile et du statut de réfugié appelle en premier lieu une définition de ces deux notions, bien distinctes sur le plan juridique interne. Le droit d'asile est un droit souverain de l'Etat qui se matérialise par une décision administrative d'admission à l'entrée ou au séjour dans l'attente de la décision relative à la demande d'octroi du statut de réfugié. Le processus de détermination de la qualité de réfugié, au regard des critères fixés par la Convention de Genève ou de ceux prévus dans le droit national, relève traditionnellement de la souveraineté étatique et donc des procédures nationales. Toutefois, le droit international ne semble pas opérer cette distinction. Au titre de la Convention de Genève, ni les réfugiés, ni les «demandeurs d'asile» - auxquels la Convention de Genève ne fait cependant jamais expressément référence ne peuvent se prévaloir d'un droit à l'asilel. Cette Convention prévoit uniquement certaines garanties minimales à assurer au demandeur d'asile, en particulier celle de non-refoulement.

-

Alors même que le Traité d'Amsterdam qui prévoit la communautarisation du droit d'asile est déjà ratifié par la très grande majorité des Etats membres de l'Union européenne, l'étude des sources du droit d'asile en Europe présente une grande actualité. Ce Traité traduit en effet une importante
1

Si les conceptsjuridiques de droit d'asile et de demande de reconnaissance
de la de de

du statut de réfugié doivent bien être distingués, il est courant d'employer, façon certes impropre, l'expression «demande d'asile» pour qualifier demande même de reconnaissance du statut de réfugié. Pour des raisons commodité, l'une ou l'autre de ces appellations pourra être utilisée au cours l'ouvrage.

17

évolution, voire une "révo!ution,il, dans l'appréhension de cette question, le droit d'asile ayant jusqu'alors toujours été considéré par les Etats comme relevant de leur souveraineté nationale. Si, aujourd'hui, l'étude des sources du droit d'asile présente donc un intérêt tout particulier au niveau européen, l'actualité nationale de ces sources demeure tout aussi importante, les réglementations nationales de nombreux pays européens ayant généralement fait l'objet de modifications ces dernières années, associées parfois à des révisions constitutionnelles. En matière de droit d'asile et de réfugiés, les pays concernés par cette étude l'Allemagne, le Danemark, l'Espagne, la France, la Grande-Bretagne et l'Italie - sont, pour la plupart, liés par les mêmes règles internationales. Parallèlement, ils disposent chacun d'une réglementation nationale spécifique composée de dispositions constitutionnelles (exception faite de la Grande-Bretagne et du Danemark), législatives et réglementaires. En outre, par leur jurisprudence, les juges notamment constitutionnels et administratifs contribuent souvent d'une façon active à l'évolution de ce droit. Ce vaste ensemble de sources constitue la base juridique sur laquelle s'organise la prise en compte des demandeurs d'asile dans chaque pays.

-

-

2

C'est notamment le terme employé par H. Labayle (<<Lalibre circulation des personnes dans l'Union européenne, de Schengen à Amsterdam», A.J.D.A., déco 1997, p. 929).

18

TITRE I LES SOURCES INTERNATIONALES ET EUROPÉENNES DU DROIT D'ASILE

Mis à part certaines dispositions datant du début du XXème siècle, la réglementation internationale relative au droit d'asile se développe véritablement après la seconde guerre mondiale. En particulier, tous les Etats étudiés ont ratifié le principal instrument international en la matière: la Convention de Genève du 28 juillet 1951 ainsi que les grands textes élaborés dans le cadre européen depuis le début des années quatre-vingt et consacrés intégralement ou en partie au droit d'asile, notamment la Convention d'application de l'Accord de Schengen et la Convention de Dublin - des 19 et 15 juin 1990 le Traité signé à Maastricht le 7 février 1992 et, bientôt, le Traité d'Amsterdam. Si les réglementations nationales sont parfois empreintes d'un grand particularisme, le cadre international et européen, qui constitue un dénominateur commun des six pays, permet d'assurer certaines garanties essentielles au demandeur d'asile.

19

Chapitre I Les sources internationales communes

Texte fondamental en la matière, la Convention de Genève donne dans son premier article une définition du «réfugié» qui, bien que jugée restrictive par certains et en dépit de l'éventuelle existence de dispositions constitutionnelles plus généreuses, constitue parfois la seule référence (les lois internes renvoyant à la définition de la Convention de Genève ou la reproduisant textuellement) des organismes nationaux chargés de la reconnaissance du statut de réfugié. Ainsi, après une première moitié de siècle ponctuée par l'adoption de rares et fragmentaires textes internationaux en matière de droit d'asile et de réfugiés, la Convention de Genève du 28 juillet 1951 marque une véritable prise de conscience juridique de l'importance du phénomène des réfugiés dans le monde.

I - La naissance des concepts juridiques modernes de «droit d'asile» et de «réfugié» Née à l'aube du XXème siècle, la réglementation internationale en matière d'asile et de refuge est relativement récente. Elle a connu une évolution remarquable après la seconde guerre mondiale avec l'adoption de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 qui consacre certaines garanties aux demandeurs d'asile, en particulier celle de non-refoulement.

21

9 1- L'évolution de la réglementation internationale Les conséquences dramatiques de la seconde guerre mondiale vont entraîner un rapide renforcement de la protection des demandeurs d'asile et des réfugiés. Jusqu'à cette date, la réglementation internationale en la matière demeurait encore hésitante et partielle. A - L'ébauche d'une réglementation internationale L'idée d'une réglementation internationale en matière d'asile naît au début du XXème siècle3. Dès la première guerre mondiale, la montée des nationalismes et totalitarismes et les persécutions politiques qui l'accompagnent, entraînent des exodes massifs de population faisant Hdenotre siècle celui des réfugiés ,,4. Les premières actions menées au plan international en faveur des réfugiés, au sein de la Société des Nations, sont directement liées à la situation des réfugiés russes fuyant la révolution bolchevique de 1917: ainsi, sont créés le Haut Commissariat aux réfugiés russes et le «passeport Nansen», première mesure de protection internationale des réfugiés dont l'universitaire norvégien Fridtjof Nansen est l'inspirateurs.
3 La question de l'asile aux siècles précédents ne sera pas abordée dans le cadre de cette recherche. Sur le phénomène des réfugiés aux XVIIIO et XIXo siècles, v. notamment G. Noiriel, La tyrannie du national. Le droit d'asile en Europe 1793-1993, Paris, Calmann-Lévy, 1991. 4 C. Norek et F. Doumic-Doublet, Le droit d'asile en France, Paris, P.U.F., coll. Que sais-je?, n0245, 1989, p. 127. 5 Ce passeport (qui ne portera qu'un peu plus tard le nom de l'explorateur norvégien) est né de l'Arrangement du 5 juillet 1922 relatif à la délivrance des certificats d'identité aux réfugiés russes. Les années suivantes, cet Arrangement fut peu à peu étendu à d'autres catégories (Arméniens, Assyriens, Assyro-Chaldéens, Turcs...) donnant ainsi aux réfugiés un certificat valant à la fois carte d'identité et titre de voyage. La Convention du 28 octobre 1933 sur le statut international des réfugiés tente de regrouper ces différentes catégories. A la fin des années trente, diverses conventions sont consacrées aux réfugiés en provenance d'Allemagne, puis d'Autriche (v. notamment les Conventions du 4 juillet 1936 et du 10 février 1938). V. D. Alland, «Le dispositif international du droit de l'asile», Droit d'asile et des réfugiés, 22

Cependant, ces mesures ne sont encore que fragmentaires, accordées de façon circonstancielle à des «catégories» de réfugiés et temporaires: le système de l'époque s'inscrit en effet dans une logique de rapatriement à plus ou moins long terme de ces réfugiés6. Face à cette approche internationale partielle et ponctuelle du phénomène des réfugiés, l'idée d'une convention universelle émerge peu à peu. Les profonds bouleversements déclenchés par la seconde guerre mondiale vont entraîner l'adoption d'une telle réglementation. B - Le renforcement de la réglementation guerre mondiale après la seconde

A partir de l'après-guerre, des mesures plus générales de protection des réfugiés voient le jour. L'adoption de la Convention de Genève en 1951 marque l'aboutissement de cet effort.
1 - De 1946 à 1951

En 1946, l'Organisation Internationale des Réfugiés (O.I.R.), institution spécialisée rattachée à l'Organisation des Nations Unies (O.N.U.) et dotée d'un mandat limité dans le temps, est créée7. Elle prévoit à la fois le rapatriement des réfugiés et des personnes déplacées et une procédure permettant

Colloque de Caen, Paris, éd. Pedone, Société française pour le droit international, 1997, pp. 26-27. 6 V. T. Ablard, Le droit d'asile en Allemagne, en France et au Royaume-Uni. Etude comparative, Thèse en droit public, Paris I Panthéon-Sorbonne, sept. 1997, p. 245. 7 Résolution n062 du 15 déco 1946 de l'Assemblée générale de l'O.N.V. Créée spécialement pour s'occuper du phénomène des réfugiés lié à l'après-guerre, l'O.I.R. a pris fin en 1951 et a été liquidée en 1952. A la même période, l'Accord de Londres du 15 octobre 1946 réglemente la situation des réfugiés apatrides ou ne bénéficiant pas en fait de la protection d'un gouvernement quelconque.

23

d'accéder au statut de réfugié, à laquelle les mécanismes nationaux ressemblent d'ailleurs encore aujourd'hui. Le 10 décembre 1948, l'O.N.U. adopte la Déclaration Universelle des Droits de I'Hommes dont l'article 14 prévoit que "Devant la persécution, toute personne a le droit de chercher asile et de bénéficier de l'asile en d'autres pays". Cependant, ce texte est dépourvu de portée juridique. Une étape importante dans le processus de protection des réfugiés est franchie quand, en 1950, est créé le Haut Commissariat des Nations-Unies aux Réfugiés (H.C.R.)9, organe subsidiaire de l'O.N.U. Outre ses fonctions de conseil auprès des gouvernements et de soutien aux réfugiés, il joue généralement également un rôle - consultatif ou décisionnel - à certaines étapes des différentes procédures nationales de reconnaissance du statut de réfugié. Parallèlement à la mise en place de cette protection des réfugiés, un comité spécial des Nations-Unies élabore un véritable statut du réfugié: la Convention de Genève. 2 - La Convention de Genève Le 28 juillet 1951, la Convention de Genève est adoptée à l'unanimité. Elle remplace les différents textes adoptés précédemment en ce domaine. Entrée en vigueur le 22 avril 1954, elle est complétée par un Protocole additionnel signé à New York le 31 janvier 1967. Au moment de sa rédaction, la Convention de Genève prévoyait une double limitation de son champ d'application: - éventuellement géographique, les Etats pouvant opter pour l'une des deux rédactions suivantes: "les événements

Résolution n0217 -A (III) du 10 déco 1948 de l'Assemblée générale de l'D.N.V. 9 Résolution n0428 (V) du 14 déco 1950 de l'Assemblée générale de l'D.N.V. qui détermine le statut du H.C.R. qui, rappelons le, n'a pas valeur de traité entre les Etats et ne s'impose donc pas aux juridictions nationales. 24

8

survenus (..) en Europe" ou "les événements survenus (..) en Europe ou ailleurs"; - temporelle puisque les candidats au statut ne pouvaient se prévaloir que "d'événements survenus avant le 1er janvier 1951". Etablissant une sorte de compromis, cette double limitation a permis de rallier certains Etats encore réticents pour adopter une définition du «réfugié» qui apparaissait très audacieuse pour l'époque, en comparaison des anciens arrangements ou accords. Ainsi, à ses débuts, et contrairement aux objectifs fixés, la Convention de Genève présentait elle aussi une vision catégorielle du phénomène des réfugiés dans le mondeIO. Si le Protocole signé à New-York le 31 janvier 1967, et entré en vigueur le 4 octobre 1967, a mis fin à la restriction temporelle (à l'encontre de laquelle certaines exceptions étaient d'ailleurs déjà admises de façon ponctuellell), les Etats demeuraient en revanche libres quant au maintien de la limitation géographique, même si on les incitait à y renoncer 12. Si les six pays étudiés sont tous partie à la Convention de Genève et à son Protocole, dans la plupart d'entre eux,
10Lors de la négociation de la Convention de Genève, deux groupes de pays se divisaient au sein de l'Assemblée générale: d'un côté la France et les EtatsUnis (auxquels se joignit l'Italie) favorables à la limitation dans le temps et dans l'espace (les «européens») de la définition du réfugié; de l'autre, la Grande-Bretagne et la Belgique (auxquelles apportèrent leur soutien les PaysBas et l'Allemagne, avec toutefois quelques réserves) qui souhaitaient au contraire une application extensive de cette Convention (les «universalistes»). C'est cependant sur la limitation géographique que se sont concentrés tous les débats, la réserve temporelle ayant été plus facilement acceptée. Sur ces négociations, v. D. Alland, lococit., p. 34 et s. Il Ce fut le cas par exemple pour les Hongrois à la suite de la révolution de 1956 ou pour la minorité arménienne d'Istanbul en septembre 1955. V. C.R.R. 19 fév. 1957, Arzumanian, n02425, Jurisprudence de la Commission de recours des réfugiés siégeant à Paris au Palais Royal reproduite par les soins du Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés, Paris, Dalloz, 1961, p. 92 (cité par D. Alland, lococit., p.38, note 81). 12Depuis l'adoption de la Convention d'application de l'Accord de Schengen et la Convention de Dublin, toute modulation géographique de la Convention de Genève est expressément interdite. 25

l'intégration de ces normes en droit interne ne s'est pas faite automatiquement. En effet, deux grandes catégories de systèmes juridiques peuvent être distinguées concernant les relations entre le droit interne et le droit international: la conception moniste ou dualiste. Selon la première théorie, les traités internationaux sont directement applicables en droit interne sous réserve du respect des procédures d'introduction de ces traités. En revanche, selon la théorie dualiste, le traité ne peut pas produire directement d'effet en droit interne: il doit, au préalable, être retranscrit dans une norme nationale, le plus souvent une loi. Parmi les pays étudiés, seules la France et l'Espagne adoptent le système moniste, les quatre autres retenant le système dualiste. En France et en Espagne, le traité ratifié et publié s'intègre automatiquement en droit interne13. Selon l'article 55 de la Constitution française, un traité régulièrement ratifié ou approuvé acquiert, dès sa publication au Journal Officiel, une force supérieure à la loil4. La Convention de Genève a été ratifiée par une loi du 17 mars 1954 et publiée par décret n054-055 du 14 octobre 195415. L'article 96, alinéa 1 de la Constitution espagnole du 6 décembre 1978 dispose: "Les traités internationaux régulièrement conclus et une fois publiés officiellement en Espagne feront partie de l'ordre juridique interne. Leurs
13 Cependant,

précis sont automatiquement applicables en droit interne. Les autres nécessitent des mesures nationales de mise en oeuvre. Par exemple, récemment, le juge administratif français a estimé que certaines dispositions de la Convention internationale des droits de l'enfant du 26 janvier 1990 ne pouvaient être invoquées par un requérant à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir car elles étaient dépourvues d'effet direct (CE, Sect. 23 avr. 1997, GISTI- A.J.D.A., 1997, p.482 ). 14 Ce choix du système moniste remonte à la Constitution du 27 octobre 1946 (art.26 et 28). Depuis lors, le moyen tiré de la violation d'un traité peut être invoqué à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir dans les mêmes conditions qu'un moyen tiré de la violation de la loi (CE, Ass. 30 mai 1952, Dame Kirkwood- R.D.P., 1952, p. 781 et s., note Waline, concl. Letourneur). 15Le Protocole n'a été ratifié que le 3 février 1971 par la France. 26

-

seuls les traités dits Itself executing"

- c'est

à dire suffisamment

dispositions ne pourront être abrogées, modifiées ou suspendues que sous la forme prévue dans les traités euxmêmes ou conformément aux normes générales du droit international" . Ce n'est que le 14 août 197816que l'Espagne, qui sort du franquisme, adhère à la Convention de Genève et au Protocole de New York, quelques mois seulement avant la promulgation de sa Constitution. En revanche, dans le système dualiste où droit national et droit international sont clairement séparés, le processus d'intégration des traités en droit interne est plus compliqué car, généralement, un acte d'introduction ou de transformation est nécessaire afin de les rendre applicables, la seule ratification ne permettant pas aux tribunaux et aux autorités des pays qui adoptent ce système, d'appliquer directement le texte visé. Ratifiée par la Grande-Bretagne en 1954, la Convention de Genève n'a, pendant longtemps, pas été incorporée par une loi en droit interne: les dispositions de cette Convention n'étaient donc pas directement applicables. Les Immigrations Rules de 1983 prises en application de l'Immigration Act de 1971 se référaient pour la première fois à cette Convention, mais cette seule mention dans les Rules s'avérait insuffisante pour protéger les droits des demandeurs d'asile. En 1988, la Chambre des Lords dans l'affaire "R. v. Home Secretary, ex parte Sivakumaran" déclare que la Convention de Genève et le Protocole de New-York doivent être introduits "pour des raisons pratiques" en droit interne. Dans sa partie introductive, l'Asylum and Immigration Appeals Act du 26 juillet 1993 confirme officiellement la primauté de la Convention en énonçant qu' "aucune disposition des règles relatives au droit de l'immigration ne doit entraîner des pratiques qui seraient contraires à la Convention": selon certains auteurs, ces dispositions ont eu pour effet d'incorporer en droit interne la
16 Bulletin officiel de l'Etat du 21 oct. 1978.

27

Convention de Genève. Quels que soient les débats autour du fait de savoir si cet Act incorpore en bonne et due forme la Convention de Genève en droit interne17, cette référence expresse à la Convention permet désormais aux demandeurs d'asile d'obtenir l'annulation par les tribunaux de toute décision administrative violant ou méconnaissant les dispositions de cette Convention, contestation par ailleurs facilitée par l'extension des voies de recours opérée par ce même Act. En Allemagne, la Convention de Genève a été incorporée en droit interne par une loi de 1953, entrée en vigueur le 1er septembre 195318;en Italie par la loi n0722 du 24 juillet 195419; au Danemark enfin, par la loi n0226 du 8 juin 19832°. La Convention de Genève de 1951 et le Protocole de New York de 1967 constituent les instruments internationaux de référence en ce qui concerne la protection des réfugiés dans le monde21. Née au lendemain des atrocités du second conflit mondial, la Convention de Genève se caractérise par son esprit de solidari.té et de générosité. L'article 33 en particulier, qui consacre le principe de non-refoulement, en est le témoignage. Cette garantie se retrouve d'une façon plus ou moins développée dans les réglementations de tous les pays étudiés.
V. T. Ablard, op. cit., p. 400 pour le résumé de ces débats. L'auteur estime pour sa part que la Convention de Genève a été incorporée en droit interne par cet Act. 18BGBI, 1953 II S. 559. Le Protocole de New-York a été ratifié en 1967 (BGBI, 1967. II. 1294). Il est entré en vigueur le 5 novembre 1969 (BGBI, 1969.11. 1993). Art. 25 de la Loi fondamentale allemande: HLes règles générales du droit international public font partie du droit fédéral. Elles sont supérieures aux lois et créent directement des droits et des obligations pour les habitants du territoire fédéral". 19 Gazz.' Uff. du 27 août 1954, n° 196. Art. 10, al. 1er de la Constitution italienne: HL'ordre juridique italien se conforme aux règles du droit international généralement reconnues". Les traités sont introduits en droit interne italien par des lois ordinaires (art.80 Const.). 20 Sur les rapports entre droit interne et droit international, v. les art. 19 et 20 de la Constitution du Royaume de Danemark du 5 juin 1953. 21En mai 1998, on recensait 132 Etats Parties à la Convention de Genève, 132 au Protocole de New-York, 128 Parties aux deux et 136 Parties à l'un ou à l'autre (informations H.C.R.). 28
17

~ 2 La garantie de non-refoulement Convention de Genève

-

proclamée

par la

Si la Convention de Genève s'intéresse davantage au réfugié qu'au demandeur d'asile - le terme «asile» n'apparaît d'ailleurs pas dans la Convention - elle établit cependant une sorte de «standard minimum» de garanties à offrir à ce demier2. En effet, si ce domaine relève encore aujourd'hui de la souveraineté étatique - la Convention de Dublin en témoigne certains principes constituent, du fait de leur importance, des «principes généraux du droit d'asile» que les Etats doivent, en tout état de cause, respecter. Ainsi, le demandeur d'asile doit bénéficier dans le pays où il dépose sa demande d'une "immunité pénale,,23. En effet, l'article 31, alinéa premier de la Convention de Genève proclame: "Les Etats contractants n'appliqueront pas de sanctions pénales, du fait de leur entrée ou de leur séjour irrégulier, aux réfugiés qui, arrivant directement24 du territoire
22 Les tentatives (v. notamment la "Déclaration sur l'asile territorial" adoptée par l'Assemblée générale des Nations-Unies le 14 déco 1967) pour élaborer, au niveau international, une convention spécifique sur l'asile territorial se sont soldées par un échec lors de la Conférence des Nations-Unies de janvierfévrier 1977 à Genève. 23 L'expression est de L. Legoux, F. Tiberghien, P. Vianna, «Les réfugiés dans le monde», Documentation française, Problèmes politiques et sociaux , n0699, mars 1993, p. 53. Selon F. Moderne "Aux sanctions pénales ainsi proscrites il faudrait ajouter, pour identité de motifs, les sanctions administratives, eu égard à l'unité globale du droit répressif admise par les jurisprudences constitutionnelles des Etats démocratiques" (Le droit constitutionnel d'asile dans les Etats de l'Union européenne, Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1997, pp. 103-104). 24L'emploi du terme "directement" est l'un des supports de la théorie du pays «de premier accueil». C'était d'ailleurs l'interprétation retenue par le ministre, et sanctionnée par le Conseil d'Etat, pour refuser l'entrée d'un demandeur d'asile à la frontière qui était passé, avant d'arriver en France, par un «pays SÛf».Comme le précise J.-M. Delarue dans ses conclusions dans cette affaire, rien n'est dit quant aux demandeurs d'asile n'arrivant pas "directement" du territoire où il sont persécutés et il n'est pas possible d'effectuer une 29

où leur vie ou leur liberté était menacée au sens prévu par l'article premier, entrent ou se trouvent sur leur territoire sans autorisation, sous la réserve qu'ils se présentent sans délai aux autorités et leur exposent les raisons reconnues valables de leur entrée ou présence irrégulière ".

De plus, l'alinéa second de l'article 31 interdit de faire obstacle à l'entrée des demandeurs d'asile démunis des documents nécessaires habituellement requis pour pénétrer sur le territoire national. Dans son premier alinéa, l'article 32 souligne qu'une fois la situation des demandeurs d'asile régularisée, il est interdit de les expulser pour un motif autre que la défense de l'ordre public, ce qui ne signifie pas pour autant qu'un droit provisoire au séjour leur est octroyé pendant l'examen de leur demande d'asile. Cependant, les articles 31 et 32 ne protègent que les demandeurs d'asile déjà admis sur le territoire ou ayant obtenu le statut de réfugié. A cet égard, seul l'article 33 de la Convention, même s'il n'engendre qu'une obligation négative, présente véritablement des garanties de protection pour le demandeur d'asile. L'article 33 de la Convention de Genève dispose en effet: "Aucun des Etats contractants n'expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté seraient menacées en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques ( ..) ,,25. Jusqu'à la conclusion de la Convention de Dublin qui instaure le principe de responsabilité d'un seul Etat pour
interprétation a contrario de l'article 31, qui serait d'ailleurs contraire à l'esprit de la Convention de Genève (conclusions sous CE, Ass. 18 déco 1996, ministre de l'Intérieur ci M. Rogers- R.F.D.A., mars-avr. 1997, p. 289). 25 L'article 33, alinéa 2 fixe des limites à cette garantie de non-refoulement: Le bénéfice de ces dispositions ne peut cependant être invoqué par un réfugié dont on a des raisons sérieuses de considérer qu'il constitue un danger pour la sécurité du pays où il se trouve, ou qui, s'il a été l'objet d'une condamnation définitive pour un crime particulièrement grave, est considéré comme une menace pour la communauté dudit pays n.
H

30

l'examen d'une demande d'asile, la garantie de nonrefoulement était l'unique obligation imposée aux Etats en matière de droit d'asile. Protecteur des droits de l'homme, ce principe fondamental du droit international public ne peut subir d'aménagements ou d'exceptions. Si les six pays étudiés confèrent à cette norme une importance particulière, l'interprétation qu'ils en font est cependant plus ou moins large. A - L'application refoulement par les Etats de la garantie de non-

En France, l'article 33 de la Convention de Genève a été consacré par le juge administratif en tant que "principe général du droit ,,26.L'article IOde la loi du 25 juillet 1952 relative à l'asile27 rappelle que la décision concernant l'admission au séjour intervient "sous réserve du respect des dispositions de l'article 33 de la Convention de Genève du 28 juillet 1951". Cet article garantit à tout demandeur d'asile présent sur le territoire qu'une mesure d'éloignement ne pourra être exécutée exception faite de certains cas énumérés28 tant que l'Office Français de Protection des Réfugiés et des Apatrides (O.F.P.R.A.) et, le cas échéant, la Commission des Recours des Réfugiés (C.R.R.), n'auront pas statué négativement. De même, si l'étranger fait une demande d'asile territorial, il ne pourra être

-

26

27 Ancienne loi n052-893 du 25 juillet 1952 relative à l'Office Français de Protection des Réfugiés et Apatrides et à la Commission des Recours modifiée par la loi n098-349 du Il mai 1998 (J.O. du 12 mai 1998) qui y intègre notamment les articles 31 bis à 32 bis de l'ordonnance n045-2658 du 2 novembre 1945. L'article 10 de la loi du 25 juillet 1952 modifiée correspond à l'ancien article 31 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945. 28Outre les cas d'admissibilité dans un Etat tiers ou dans un pays responsable au titre de la Convention de Dublin, l'admission sur le territoire peut être refusée si "La présence en France de l'étranger constitue une menace grave pour l'ordre public", ou si "La demande d'asile repose sur une fraude délibérée ou constitue un recours abusif aux procédures d'asile ou n'est présentée qu'en vue defaire échec à une mesure d'éloignementprononcée ou imminente" (art. 10 de la loi du 25 juil. 1952). 31

CE Ass., 1er avr. 1988, Bereciartua

Echarri (Rec., p.135; GAJA n° 114).

refoulé du territoire français avant que n'intervienne la décision du ministre de l'intérieur29. En Allemagne, le non-refoulement correspond également à un principe essentiel du droit d'asile. L'article 51, alinéa 1 de la loi sur les étrangers du 9 juillet 1990 (Auslandergesetz) dispose en effet qu' "un étranger ne pourra être refoulé vers un pays où sa vie ou sa liberté sont menacées en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques". Cependant, la loi allemande réduit la portée de l'article 33 de la Convention de Genève en exigeant un risque actuel concret pour le demandeur d'asile - emploi du mode indicatif: "sont menacées" - et non pas également l'éventualité d'un risque, comme le prévoit
l'article 33

-

emploi

du mode

conditionnel:

"seraient

menacées". En vertu de l'alinéa 2 de l'article 51, les individus répondant aux conditions énoncées à l'alinéa 1 se voient reconnaître le statut de réfugié au sens de la Convention de Genève et obtiennent une autorisation de séjour (Aufenthaltsbefugnis) d'une durée de deux ans renouvelable. Après huit ans, elle peut être transformée en autorisation de séjour à durée illimitée. Quant à l'article 53, alinéa premier, il interdit de refouler un étranger vers un Etat où il court concrètement le danger d'être torturé, application du principe de non-refoulement face aux risques de traitements inhumains ou dégradants30. L'alinéa 2 de ce même article interdit le refoulement d'un étranger vers un Etat qui le recherche en raison d'une infraction "pour laquelle il risque la peine de

29

Cette règle se déduit implicitement de la loi n052-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile et du décret n098-503 du 23 juin 1998 pris pour l'application de cette loi (J.O. du 24 juin 1998, 9558).
30

Cette disposition est conforme à l'article 1er" alinéa 1 de la Loi

Fondamentale allemande du 23 mai 1949 (HLa dignité de l'être humain est intangible. Tous les pouvoirs publics ont l'obligation de la respecter et de la protéger") et aux engagements internationaux auxquels l'Allemagne a souscrit.

32

mort,,31. Enfin, l'alinéa 6 s'oppose au refoulement d'un étranger "s'il existe un danger concret et majeur pour sa personne physique, sa vie, ou sa liberté. Les dangers auxquels la population ou le groupe de population dont l'étranger fait partie est exposé de manière générale dans l'Etat d'origine sont pris en considération pour la prise de décision". L'étranger entrant dans le champ d'application des alinéas 1 et 2 se voit délivrer une autorisation de séjour d'une durée de deux ans renouvelable32, tandis que l'alinéa 6 n'ouvre le droit qu'à une simple tolérance (Duldung) d'une durée d'un an renouvelable33. En ce qui concerne l'entrée sur le territoire danois, la loi relative aux étrangers distingue le demandeur d'asile ayant ses papiers en règle de celui en situation irrégulière. Ce dernier peut se voir refuser l'entrée au Danemark s'il provient d'un «pays sûr». Cependant, en application de l'article 33 de la Convention de Genève, il sera en tout état de cause admis sur le territoire dans deux hypothèses: - si son expulsion devait avoir lieu vers un pays où il risque des persécutions pour des raisons énumérées dans la Convention de Genève du 28 juillet 1951; - s'il n'est pas protégé dans le pays vers lequel il devait être expulsé contre une expulsion vers un pays où il risque d'être
persécuté34.

31

Les autorités allemandesdoivent obligatoirements'assurer que l'exécution

n'aura pas lieu en cas de refoulement. V. Cour constitutionnelle fédérale allemande, Il mai 1983 et, arrêt de référence en la matière, Cour EDH, 7 juil. 1989, Soering (Recueil des arrêts de la Cour, série A, nOI61). 32Art. 30 et 35, al. 1 de la loi sur les étrangers. 33Art. 56 de la loi sur les étrangers. 34Art. 31(1), 32(a) et 48a (2) de l'Aliens (Consolidation) Act n0650 du 13 août 1997. La loi danoise prévoit cependant que la garantie de non-refoulement ne s'applique pas si l'étranger présente un risque pour la sécurité nationale, ou si, les autorités nationales étant convaincues qu'il a commis un crime particulièrement dangereux, il représente un danger immédiat pour la vie, le corps, la santé ou la liberté d'autres personnes (art.31 (2) de l'Aliens (Consolidation) Act n0650 du 13 août 1997). 33

La loi italienne n040 du 6 mars 1998 relative à l'immigration prévoit que l'expulsion ou le refoulement à la frontière d'un étranger vers un Etat au sein duquel il peut soit faire l'objet de persécutions pour des motifs liés à sa race, son sexe, sa nationalité, sa religion, ses opinions politiques ou ses. conditions personnelles et sociales, soit risquer d'être renvoyé vers un autre Etat à l'intérieur duquel il ne serait pas protégé contre les persécutions, est interdit35. Enfin, en Grande-Bretagne, l' Asylum and Immigration Appeals Act du 26 juillet 1993 a reconnu la garantie de nonrefoulement, de manière plus indirecte, à travers la définition a contrario qu'il donne d'une demande d'asile. Il s'agit de "toute demande émanant d'une personne à qui il serait illégal de demander de partir en vertu des obligations contractées par la Grande-Bretagne dans la Convention de Genève". L'Asylum and Immigration Act de 1996 prévoit qu'un demandeur d'asile ne peut être refoulé vers un pays où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social particulier ou des ses opinions politiques ou vers un pays d'où il risquerait d'être

3S

Art. 17, a1.1erde la loi n040du 6 mars 1998réglementantl'immigrationet

la condition de l'étranger (Gazz. Vif n059 du 12 mars 1998). La loi du 6 mars 1998 a abrogé la loi n039 du 28 février 1990, exception faite de l'article 1er qui réglemente la question du droit d'asile et des réfugiés. Ainsi, mis à part de rares dispositions, la loi de 1998 n'a pas apporté de changements aux règles posées en 1990 en matière de droit d'asile. Quant à la garantie de nonrefoulement, précisons cependant que, au terme de l'article 1er, a1.4, c) de la loi n039/1990, ne sera pas admis sur le territoire italien l'étranger se trouvant dans une situation prévue à l'article 1er 9F de la Convention de Genève (crime de guerre, crime contre l'humanité, crime grave de droit commun hors du pays d'accueil avant d'avoir été admis en qualité de réfugié); de même en est-il de l'étranger ayant été condamné pour un délit prévu à l'article 380, alinéas 1 et 2 du Code de procédure pénale (délits contre la personnalité de l'Etat, contre la sûreté publique, délits de constitution ou d'organisation d'associations de type mafieuse...), qui présente un danger pour la sécurité nationale ou qui appartient à des organisations mafieuses ou dédiées au trafic de stupéfiants ou à des organisations terroristes (art. 1, al. 4 d) de loi n039/1990). 34

renvoyé vers un autre en violation de la Convention Genève36.

de

Si le principe de non-refoulement semble être garanti dans les six pays, sa portée pratique est largement atténuée par l'application, de la part de ces pays, du principe de «pays sûr» ou de «pays de premier accueil».
B- La notion de pays «sûr» ou «de premier accueil»

La notion de «pays sûr» est appliquée depuis plus ou moins longtemps par les pays étudiés. Elle a récemment reçu confirmation au niveau européen, la Résolution du 1er décembre 1992 du Conseil des ministres des Communautés européennes prévoyant que "lorsqu'il existe un pays tiers d'accueil, l'examen de la demande de statut de réfugié peut être refusé et le demandeur d'asile peut être renvoyé vers ce pays". Cette Résolution vise en particulier à déterminer de façon commune les conditions d'application de l'article 3.5 de la Convention de Dublin, au terme duquel: "tout Etat membre conserve la possibilite en application de son droit national d'envoyer un demandeur d'asile vers un Etat tiers (c'est à dire autre que celui où il invoque des craintes de persécutions) dans le respect de la Convention de Genève". La Résolution prévoit notamment que les Etats membres doivent vérifier, au terme d'un examen individuel et non d'une simple appréciation générale, que la vie ou la liberté du demandeur d'asile ne soit pas menacée dans le «pays tiers d'accueil», qu'il n'y soit pas exposé à des traitements inhumains et dégradants et qu'il y bénéficie d'une protection effective contre le refoulement. Les réglementations nationales prévoient généralement deux cas de figure: - le demandeur d'asile est originaire d'un Etat considéré
comme «sûr»;
36

Art. 2, al. 2 de l'Asylum and Immigration

Act de 1996.

35

- le demandeur d'asile est passé (et a eu le temps et l'opportunité de demander l'asile) par un Etat considéré comme «sûr», avant d'arriver dans l'Etat dans lequel il présente sa demande d'asile: il s'agit du principe selon lequel un réfugié doit demeurer dans le pays dans lequel il a obtenu protection pour la première fois. Il convient de souligner le danger que font courir de telles procédures au demandeur d'asile car les autorités nationales ne prévoient généralement pas (mis à part le mécanisme de responsabilité instauré par la Convention de Dublin) de prévenir ou d'obtenir le consentement du «pays tiers d'accueil» pour examiner la demande d'asile avant dry renvoyer le demandeur d'asile qui se trouve sur leur territoire. Si le Danemark, l'Allemagne et la Grande-Bretagne établissent des listes de «pays sûrs», les trois autres pays appliquent cette notion de façon plus empirique.
1- Les pays établissant une liste officielle de «pays sûrs»

Au Danemark, depuis la modification de la loi relative aux étrangers en 1986, le concept de pays de premier asile s'applique non seulement à l'admission au statut de réfugié (comme la loi le prévoyait déjà avant la réforme de 1986) mais aussi à l'admission sur le territoire. Ce «double emploi» de la notion de pays de premier asile se retrouve dans l'Aliens (Consolidation) Act de 1997. La liste des pays tiers sûrs comprend actuellement tous les pays membres de l'Union européenne, la Suisse, l'Islande, la Norvège, la Hongrie, les Etats-Unis et le Canada3? Les alinéas 2 et 3 de l'article 16a, introduits par la révision constitutionnelle du 28 juin 1993, permettent au législateur allemand de déterminer quels sont les pays tiers sûrs et les pays

37

V. Danish refugee council, "Safe third country", Policies in Euopean
1997.

Countries,

36

d'origine sûrs38. L'article 16a, alinéa 3 de la Loi fondamentale allemande donne compétence au législateur pour dresser la liste des pays d'origine sûrs, c'est-à-dire ceux dont la situation politique, l'application du droit et les conditions politiques générales permettent de penser qu'il n'existe Ifni persécution politique, ni traitements ou punitions inhumains ou dégradants". La liste actuelle comprend la Bulgarie, le Ghana, la Hongrie, la Pologne, la République slovaque, la République tchèque et la Roumanie39. De plus, la police des frontières peut refuser l'entrée des demandeurs d'asile en provenance "d'un Etat membre des Communautés européennes ou d'un autre Etat tiers dans lequel est assuré le respect de la Convention relative au statut des réfugiés et de la Convention de sauvegarde des droits de l 'homme et des libertés fondamentales ,AO.
38 V., pour les pays tiers sûrs, l'art. 26a de la loi sur la procédure d'asile et l'art. 29a pour les pays d'origine sûrs. L'article 27 ajoute que l'asile n'est pas accordé aux personnes qui ont obtenu le statut de réfugié dans un autre pays. Avant la réforme, l'asile était refusé si la personne était effectivement protégée dans un Etat tiers, exception au droit d'asile fondée sur "une autre alternative de sécurité contre la persécution"; désormais, le "simple contact" du demandeur d'asile avec un Etat tiers lui ferme les portes de la procédure relative à la reconnaissance du statut de réfugié (U. Becker, «Le droit d'asile en Allemagne après la réforme», R.F.D.A., mars-avr. 1998, p.262 qui voit dans l'article 16a, al.2 une «fiction»). 39Annexe II du ~29a de la loi sur la procédure d'asile. Les demandeurs d'asile provenant de ces pays peuvent cependant apporter la preuve contraire. Selon l'article 16a, al.3 en effet: "Un étranger originaire d'un tel Etat n'est pas considéré comme persécuté politique, à moins qu'il ne produise des faits dont il découle que, contrairement à cette présomption, il est politiquement persécuté". Si cette preuve n'est pas apportée, les autorités administratives et les tribunaux sont obligés de rejeter la demande d'asile. Dans son arrêt du 14 mai 1996, la Cour constitutionnelle a reconnu la constitutionnalité de ces règles. Elle a cependant ordonné au législateur de porter une appréciation d'ensemble quand il dresse la liste des pays d'origine sûrs, le demandeur d'asile devant être mis à même de présenter un dossier individuel circonstancié où il apporterait des preuves de sa persécution. 40Art. 16a, al. 2 et 18 (2)1 de la loi allemande. Dans une décision du t4 mai 1996 (2ème arrêt), la Cour constitutionnelle a jugé que ces dispositifs étaient conformes à la Constitution (plus particulièrement à l'art. 79, al.3 de la Loi fondamentale). Pour être considéré comme «sûr», le pays doit non seulement avoir adhéré à la Convention de Genève de 1951 et à la C.E.D.H et les

appliquer

effectivement

- en

particulier

l'article

33 de la Convention

de

37

Conformément à la Loi Fondamentale, le législateur a fixé la liste des Etats répondant à ces conditions41: outre les Etats membres de l'Union européenne, il s'agit de la Norvège, de la Pologne, de la République Tchèque et de la Suisse. Géographiquement, l'Allemagne est donc entourée de «pays sûrs».. . En Grande-Bretagne le principe du third country cases existe également. Le «pays sûr» est tout pays dans lequel la vie et la liberté du requérant ne seraient pas menacées au sens de l'article 33 de la Convention de Genève et dont le gouvernement ne serait pas susceptible de procéder à l'expulsion selon des procédés contraires à la Convention de Genève42. L'Asylum and Immigration Act de 1996 permet au ministre de l'intérieur d'établir une liste de «pays d'origine sûrs» ne comportant aucun risque sérieux de persécution43. Approuvée par les deux chambres du Parlement, cette liste comprend actuellement la Bulgarie, Chypre, le Ghana, l'Inde, le Pakistan, la Pologne et la Roumanie. De plus, la loi de 1996 prévoit également que si le demandeur d'asile ne provient pas directement du pays où il prétend craindre les persécutions, mais qu'il est passé par un pays considéré comme sûr par le ministre de l'intérieur, il pourra être renvoyé vers ce pays, le Home Office pouvant toutefois décider d'examiner sa demande.
2 - L'application de la notion dans les autres pays

La loi italienne interdit l'entrée sur le territoire italien d'un demandeur d'asile qui a séjourné dans un Etat signataire de la
Genève mais également avoir accepté la procédure de recours individuel posée à l'article 25 de la C.E.D.H. 41Annexe 1 de l'art. 26a de la loi sur la procédure d'asile du 27 juil. 1993. Les demandeurs d'asile arrivés en Allemagne par la Belgique, la France, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Portugal ou l'Espagne ne seront pas renvoyés dans ces pays sur la base du concept de «pays tiers d'accueil», mais en fonction des critères de responsabilité fixés par la Convention de Dublin. 42Art.2 de l'Asylum and Immigration Act de 1996. 43Art.2 (3) et (4) de l'Asylum and Immigration Act de 1996.
38

-

Convention de Genève autre que celui dont il est ressortissant44. Cependant, cette notion de «pays de premier accueil» est examinée au cas par cas, en tenant compte d'éléments «manifestes» et aucune liste de pays sûrs n'a été établie. En Espagne, depuis les modifications apportées à la loi sur l'asile en 1994, un requérant peut voir sa demande d'asile rejetée s'il provient d'un pays tiers dont il aurait pu solliciter la protection avant de s'adresser à l'Espagne45. Cet Etat tiers ne doit pas présenter de danger pour la vie ou la liberté du demandeur d'asile, ou de risque de torture ou de mauvais traitements et le requérant doit pouvoir y bénéficier d'une garantie effective contre le refoulement dans le pays d'origine persécuteur, conformément à la Convention de Genève de 1951. L'Espagne n'a pas établi de liste officielle de pays tiers sûrs. Cependant, dans la pratique, sont notamment retenus comme tels les pays composant l'Europe de l'Ouest ainsi que le Canada, les Etats-Unis et l'Australie46. La France ne dispose d'aucune liste officielle de pays sûrs. Dans un arrêt de 1996, le Conseil d'Etat a d'ailleurs jugé que le seul fait qu'un demandeur d'asile libérien provenant du Cameroun n'y ait pas réclamé l'asile alors que ce pays est partie à la Convention de Genève ne pouvait conférer à sa demande d'asile un caractère manifestement infondé et le priver de son droit à se voir reconnaître la qualité de réfugié47. Les
44

Art. 1er, al. 4 b) de la loi n039/1990.Au terme de cet article, il ne doit pas

s'agir d'un simple transit nécessaire pour atteindre les frontières italiennes. 45 Art. 5, ~6, f de la loi n05/1984 du 26 mars 1984, modifiée par la loi n09/1994 du 19 mai 1994. 46 V. Danish refugee council, "Safe third country". Policies in European Countries, 1997, p. 141. 47CE, Ass. 18 déco 1996, ministre de l'Intérieur ci M. Rogers (R.F.D.A., marsavr. 1997, pp. 281-194, concl. J.-M. Delarue). V. aussi CE, A~s., "16 janv. 1981, Conté (A.J.D.A., 1981, p. 366 et s., concl. A. Bacquet): le seul fait qu'une personne sollicitant en France la qualité de réfugié ait séjourné pendant quatre ans dans un autre pays n'a pu la priver de la reconnaissance de cette qualité. Ce dernier arrêt mettait fin à une jurisprudence très ancienne de la Commission des Recours des Réfugiés (C.R.R., 8 janv. 1954, Ferencz n° 18 39

organismes nationaux chargés de la reconnaissance du statut de réfugié s'attachent à la protection effective que ~pourra recevoir le demandeur d'asile dans le pays tiers d'accueil, même si ce dernier n'est pas signataire de la Convention de Genève. Ainsi par de rares mais fondamentales dispositions comme l'article 33 ou l'article 31 - la Convention de Genève confère des garanties minimales aux demandeurs d'asile. C'est cependant au statut du réfugié qu'elle consacre le plus d'attention, réfugié dont elle donne la définition dans son article premier.

II - Le «réfugié» selon la Convention l'existence de statuts nationaux particuliers

de Genève

et

La définition du réfugié donnée par la Convention de Genève constitue souvent l'unique référence des autorités nationales chargées d'accorder le statut de réfugié. L'interprétation de cette disposition peut cependant légèrement varier selon les pays. De plus, les autorités nationales accordent généralement des statuts particuliers à des étrangers qui ne répondent pas exactement aux critères fixés dans la Convention, mais dont l'accueil, pour des raisons diverses - le plus souvent humanitaires - leur parait nécessaire.

91- L'interprétation de la définition de réfugié donnée par la Convention de Genève Aux termes de l'article 1er A(2) de la Convention de Genève du 28 juillet 1951, le terme de «réfugié» s'applique à toute personne H(..) craignant avec raison d'être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son
et 27 oct. 1955, Skiba, n0747- jurisprudence rappelée par J.-M. Delarue dans ses conclusions sous CE, Ass. 18 déco 1996, ministre de l'Intérieur ci M. Rogers; R.F.D.A., mars-avr. 1997, p. 292). 40

appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques (...J". L'interprétation la plus courante de la Convention de Genève fait du réfugié une victime d'un conflit personnel avec les autorités de son Etat d'origine, excluant par également être une guerre civile - permettent de prétendre à la qualité de réfugié. C'est généralement, malgré certaines atténuations, la conception retenue par les organismes nationaux chargés d'octroyer le statut de réfugié. En revanche, d'autres conventions adoptent des définitions plus larges que celle retenue par la Convention de Genève et le Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (H.C.R.) se distingue de l'interprétation communément retenue.

là même que des événements liés à une guerre

- qui

peut

A- Les définitions données par d'autres conventions et par le H.C.R.
1- Le «réfugié» selon d'autres conventions

Depuis de nombreuses années déjà, la notion de réfugié se réfère à des concepts nouveaux du fait notamment de l'augmentation des conflits armés, de la diversité des exodes, du déséquilibre économique croissant entre le tiers monde et l' Occident. La Convention de l'Organisation de l'Unité Africaine (O.U.A.) a pris en compte cette évolution48. En effet, outre la
48 Adoptée à la conférence des chefs d'Etat et de Gouvernement de l'O.U.A. réunis à Addis Abeba le 10 septembre 1969, cette Convention est entrée en vigueur le 20 juin 1974. V. aussi la Convention américaine relative aux droits de l'homme du 27 novembre 1969 dite "Pacte de San José de Costa-Rica" dont l'article 22 dispose: "Toute personne a le droit, en cas de persécution pour délits politiques ou pour délits de droit commun connexes à des délits politiques, de rechercher et de recevoir asile en territoire étranger, conformément à la loi de chaque Etat et aux conventions internationales. En aucun cas, l'étranger ne peut être refoulé ou renvoyé dans un autre pays, que ce soit son pays d'origine ou non, lorsque son droit à la vie ou à la liberté individuelle risque de faire l'objet de violation en raison de sa race, de sa nationalité, de sa religion, de sa conduite sociale ou en raison de ses opinions
politiques fl.

41

reprise dans les mêmes termes des cas mentionnés par la Convention de Genève, le terme de «réfugié» s'applique également, selon l'article premier, alinéa 2 de cette Convention, à toute personne victime "d'une agression, d'une occupation extérieure, d'une domination étrangère ou d'événement troublant gravement l'ordre public dans une partie ou dans la totalité de son pays d'origine ou du pays dont elle a la
nationalité ,,49.

La Déclaration de Carthage signée .par les Etats d'Amérique centrale, le Mexique et la Colombie le 22 novembre 1984 reprend la définition de la Convention de l'O.U.A.
2- Le «réfugié» selon le H.C.R.

L'interprétation actuelle de la Convention de Genève donnée par les organismes nationaux chargés d'accorder le statut de réfugié est jugée trop restrictive par le Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (H.C.R.)5o. La Convention de Genève, conformément aux principes relatifs à l'interprétation des traités fixés à l'article 31 de la Convention de Vienne, doit être interprétée en fonction de sa finalité qui est
49Dans ses Résolutions du 12 mars et du 18 juin 1987, le Parlement européen se déclare favorable à cette définition du réfugié qu'il considère comme la EluS "appropriée, ajournée et précise". o "L'interprétation restrictive selon laquelle des personnes craignant des persécutions de la part d'agents non publics seraient exclues du statut de réfugié, serait clairement contraire à l'objet et au but de la Convention de 1951 (..). Par conséquent, la position du H.C.R. (..) est que l'exclusion du statut de réfugié de personnes craignant des persécutions de la part d'agents non publics, qui n'ont pas de lien avec l'Etat ou que l'Etat est incapable de contrôler, n'a pas de fondement dans la Convention de 1951" (U.N .H.C.R., Position paper with regard to persecution by non-State agents, The Hague, 30 janv. 1996- cité par F. Tiberghien, «Statut de réfugié et persécution par des agents non publics», R.F.D.A., 14(2), mars-avr. 1998, p.245). V. aussi le Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié au regard de la Convention de 1951 et du Protocole de 1967 relatift au statut des réfugiés, édité par le H.C.R., Genève, 1979. Ce guide est d'autant plus intéressant dans le cadre d'une étude comparée, qu'il examine la pratique des différents Etats depuis l'entrée en vigueur de la Convention de Genève. 42

d'offrir une protection toujours plus importante au réfugié, ce qui implique que la définition du réfugié doit être entendue de façon large, comme permettent d'ailleurs de le penser les travaux préparatoires de la Conventions1. Ainsi, l'octroi du statut de réfugié ne peut être limité à des persécutions liées aux agissements directs de l'autorité publique: les faits d'agents nonpublics tolérés par les autorités publiques ou contre lesquels ces dernières se révèlent incapables de protéger leurs ressortissants doivent également être considérés comme des persécutions au sens de la Convention de Genève. Le Comité exécutif du R.C.R. souhaiterait que soient pris en compte les critères d'agression extérieure, d'occupation, de domination étrangère ou d'événements mettant gravement en péril l'ordre public dans tout ou partie de ce paysS2. A l'appui de cette définition extensive, le même article premier de la Convention de Genève selon lequel le réfugié est celui" (..) qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ". Ainsi, l'Etat ne doit pas être nécessairement complice de l'auteur des persécutions: il peut aussi, tout simplement, être dans l'impossibilité de prévenir de tels agissementsS3. Selon le H.C.R., la victime d'une guerre civile doit pouvoir obtenir le statut de réfugié. Le 23 novembre 1995, le Conseil «justice et affaires intérieures», regroupant les ministres des quinze Etats membres a adopté une position commune concernant l'application
51En ce sens, v. F. Tiberghien, lococit., p.244 et S. 52V. la 32° session du Comité exécutif du H.C.R., n022. 53 Ainsi, la persécution peut être perpétrée par des "entités non gouvernementales, par exemple des forces paramilitaires, la population locale ou même des personnes privées, contre un individu, dans des circonstances qui indiquent clairement que l'Etat ne désirait pas ou ne pouvait pas fournir une protection effective" (Leblanc, «L'interprétation de la Convention de Genève relative au statut des réfugiés à la lumière des positions du H.C.R. sur les développements politiques récents en matière d'asile», Documentation-Réfugiés, n0237, mars 1994, pp. 32-40- cité par F. Crépeau, «Droit comparé de l'asile et du refuge. L'application diversifiée de la Convention de Genève de 1951 en Europe et ailleurs», Droit d'asile et des réfugiés, Colloque de Caen, Paris, éd. Pedone, Société française pour le droit international, 1997, p.271). 43

harmonisée de la définition du terme de «réfugié» au sens de l'article 1er A(2) de la Convention de Genève. Afin d'obtenir le statut de réfugié, le demandeur d'asile devra prouver que les persécutions sont l'oeuvre directe d'un Etat. Si, en revanche, ces persécutions proviennent d'un groupe d'origine non gouvernementale, le statut lui sera refusé. Cette nouvelle interprétation de la Convention de Genève inquiète le R.C.R.54. De leur côté, les juges nationaux ou les instances chargées de la reconnaissance du statut de réfugié interprètent plus ou moins largement la définition du réfugié et, notamment, la notion de «persécution» donnée par la Convention de Genève. B- L'interprétation par les jurisprudences nationales de la notion de «persécution» inscrite dans l'article 1er A(2) de la Convention de Genève La «persécution» visée à l'article 1er A(2) de la Convention de Genève peut émaner directement des autorités publiques du pays d'origine: cette hypothèse est la plus simple et la moins sujette à interprétation55. Les autorités publiques, en cas de guerre, de guerre civile ou d'autres troubles graves qui affectent leur pays, peuvent se
54

V. à ce propos, P.Ha, «Le H.C.R. dénonce la dérive du droit d'asile dans

l'Union européenne», Libération, 28 novo 1995; N.H., «Les pays de l'Union européenne acceptent de moins en moins de demandes», Le Monde, 27 fév. 1996. 55Pour des exemples d'autorités considérées comme «publiques» et celles, au contraire, qui ne le sont pas, v. la liste dressée par F. Tiberghien au regard de la jurisprudence française de la C.R.R. (loc. cit., pp. 245-246). L'auteur distingue "les agents qui partagent ou exercent une part de l'autorité publique ou légale dans le pays" (par ex. le gouvernement en place, les autorités militaires, les autorités sanitaires des hôpitaux publics qui acceptent de pratiquer l'excision) des "groupes ou (des) personnes qui ne détiennent aucun pouvoir légal sur les ressortissants du pays ( ..) (et) dont les actes, aussi graves soient-ils, ne sont pas des persécutions mais des crimes ordinaires ou des actes illégaux, sanctionnables ou réparables selon la loi du pays" (par ex., un groupe de criminels, les membres d'un parti d'opposition, des séparatistes, des fanatiques, des guérilleros). 44

trouver dans l'impossibilité d'accorder leur protection ou encore, peuvent refuser de l'offrir. Les juridictions nationales et les organismes chargés de la reconnaissance du statut de réfugié reconnaissent généralement qu'une persécution peut exister sans que soit nécessairement impliquée une autorité publique56. Cependant, les hypothèses rencontrées sont complexes et nombreuses. En dehors des persécutions exercées par des particuliers, organisés ou non, et qui sont encouragées ou tolérées par les autorités publiques, les persécutions peuvent aussi émaner d'«autorités de fait», c'est à dire de milices ou de groupes qui "exercent un pouvoir stable sur un territoire déterminé, avec les attributs ordinaires du pouvoir,,s7. Dans certaines hypothèses, non seulement les autorités publiques ou légales ont disparu, mais également les autorités de fait. Ainsi, par exemple, la Commission des Recours des Réfugiés française a reconnu, en 1992, la qualité de réfugié à des Libériens qui, en l'absence d'autorités publiques dans leur pays d'origine, ne pouvaient plus bénéficier de protection et à une jeune femme algérienne victime des islamistes58. De même, en 1993, a t-elle reconnu la qualité de réfugié à des requérants
V. pour la France, CE, 27 mai 1983, Dankha (A.J.D.A., 1983, p. 481): "Des persécutions exercées par des particuliers, organisés ou non, peuvent être retenues, dès lors qu'elles sont en fait encouragées ou tolérées volontairement par l'autorité publique, de telle sorte que l'intéressé n'est pas effectivement en mesure de se réclamer de la protection de celle-ci If. Selon la jurisprudence allemande, "(.oo)la persécution selon l'article 16 de la Constitution et l'article 51 de la loi sur les étrangers (...) doit émaner soit de l'Etat ou au minimum lui être imputable si elle émane d'agents non publics" (German jurisprudence regarding persecution by non-State agents, H.C.R., Bonn, janv. 1996); en Italie, "(...) la persécution doit être exercée par des autorités gouvernementales ou au minimum être tolérée par elles (notion d'«agents de persécution»). Par conséquent, des groupes tels que les victimes de la guerre civile ou les victimes potentielles de violations généralisées des droits de l'homme peuvent difficilement être reconnus comme réfugiés" (H.C.R., Rome, note 6th March 1995, réf. HCR/IT A/O181- cité par F. Tiberghien, loco cil., pp.247-248). 57Définition donnée par F. Tiberghien, lococit., p. 255. 58V. F. Tiberghien, «Les situations de guerre civile et la reconnaissance de la qualité de réfugié», Documentation-Réfugiés, Paris, supplément au n° 181, 2130 avr. 1992, p. 4.
56

45

bosniaques qui ne pouvaient demander la protection des autorités publiques bosniaques en raison de l'occupation du territoire par les serbes (<<République serbe autoproclamée de Bosnie» )59 et à des requérants croates dont la région était contrôlée par des milices (<<Républiqueserbe autoproclamée de Kraj ina») et qui ne pouvaient réclamer la protection des autorités croates60. La même année, la C.R.R. refusait la qualité de réfugié à un requérant péruvien persécuté par le mouvement «Sentier lumineux» car "on ne peut considérer que les agissements émanant du Sentier lumineux sont encouragés par les autorités publiques péruviennes qui, au contraire, mènent
une lutte déterminée contre cette organisation ,,61.

Dans la même optique, la Commission Centrale pour la Reconnaissance du statut de Réfugié italienne (Commissione Centrale per il Riconoscimento dello status di Rifugiato) a refusé d'accorder le statut de réfugié à un demandeur d'asile qui n'apportait pas d'arguments à l'appui de la thèse selon laquelle il ne pourrait pas demander et obtenir la protection de son gouvernement à son retour dans son pays d'origine62. Ainsi, si les juridictions nationales ne requièrent pas nécessairement l'existence de persécutions perpétrées directement par les autorités publiques elles exigent néanmoins, pour reconnaître l'existence de «persécutions» au sens de l'article 1er A(2) de la Convention de Genève, que ces autorités aient encouragé ou toléré la persécution. Si, en revanche, les autorités publiques combattent les auteurs des persécutions, le statut de réfugié ne sera généralement pas reconnu, et ce même si leur protection s'est avérée insuffisante ou inefficace. Cette jurisprudence est donc encore éloignée de l'interprétation souhaitée par le H.C.R.. En effet, devrait être reconnue comme réfugié toute personne qui ne peut se réclamer de la protection
59

C.R.R. Sectionsréunies, 12 fév. 1993,Dzebric(req.216617);C.R.R., 6 sept.

1993, Mujkanovic (req.247455). 60 C.R.R. Sections réunies, 12 mars 1993, Dujic (req.230571); C.R.R., 7 avr. 1993, Karaica (req.125776) et Stankovic (req.125777). 61 C.R.R. Sections réunies, 10 novo 1993, Soto Huamani (req.240773). 62 T.A.R. Sicile nOl1/1993. 46

de son pays d'origine, même si ce dernier a essayé la protéger.

- en vain - de

Ainsi, selon la signification donnée au terme de réfugié, l'examen de la demande de reconnaissance du statut de réfugié peut entraîner des différences d'appréciation de la situation du demandeur d'asile. Ces incertitudes permettent de s'interroger sur le point de savoir si cette définition ne mériterait pas une actualisation pour éviter les interprétations restrictives que sa formulation autorise et qui ne semblent plus tout à fait correspondre aux réalités actuelles. Pour pallier les inconvénients de cette interprétation limitative, les pays concernés par cette étude ont créé des statuts particuliers permettant de ne pas exclure du statut de réfugié certaines personnes ne répondant pas aux critères posés par l'article 1er A(2) de la Convention de Genève.

9 2- L'existence de statuts nationaux particuliers Plutôt que d'envisager d'une manière extensive la définition de «réfugié» donnée par la Convention de Genève, les Etats ont souvent préféré s'en tenir à une interprétation stricte, tout en remédiant à cette limitation par la création de statuts particuliers. En Allemagne, un article 32a consacré aux réfugiés de guerre et de guerre civile a été inséré dans la loi sur les étrangers en 1993. Les individus entrant dans cette catégorie (c'est par exemple le cas de Bosniaques63) se voient octroyer
63 On estime actuellement que les réfugiés de guerre originaires de l'exy ougoslavie accueillis sur le sol aIlemand sont entre 320.000 et 350.000 (Danish refugee Council, Legal and social conditions for asylum seekers and refugees in Western European Countries, janv. 1997, p. 92). Ils bénéficient pour la plupart d'une Duldung. L'article 32a a d'ailleurs, en grande partie, était créé à leur intention. Ce statut ayant un caractère temporaire, un plan de rapatriement de ces réfugiés a été adopté en octobre 1996 (informations données par T. Ablard, op. cil., p. 683). 47

une autorisation de séjour d'une durée limitée, mais sont exclus du champ d'application de l'article 16a, alinéa premier de la Loi fondamentale, c'est à dire qu'ils n'ont pas le droit de déposer une demande de reconnaissance du statut de réfugié auprès de l'Office fédéral pour la reconnaissance du statut de réfugié. Ils bénéficient cependant des droits reconnus par la Convention de Genève de 1951 (droit à un permis de séjour et de travail, aides sociales dont bénéficient les réfugiés politiques). Seule la loi définit les conditions d'attribution et de retrait de ce statut humanitaire, ce qui laisse aux autorités publiques allemandes un pouvoir important quant à la décision de rapatriement de ces réfugiés. La loi danoise du 8 juin 1983 permet aux personnes qui craignent des persécutions, pour des motifs proches, mais différents de ceux invoqués dans la Convention de Genève ou pour d'autres motifs sérieux, de recevoir un statut de jacto64. Cette solution pallie l'absence de protection des victimes de guerres. De plus, la loi offre la possibilité d'obtenir un permis de séjour pour des raisons humanitaires65 ou pour d'autres motifs exceptionnels66. En outre, depuis 1992, il existe un permis de séjour spécifique aux ressortissants de l'ex-Yougoslavie répondant à certaines conditions fixées dans la loi67.
64

65 Art. 9 (2) ii) de l'Aliens (Consolidation) Act n0650 du 13 août 1997. Ce statut peut, par exemple, être accordé à des familles avec de jeunes enfants originaires d'Etats en guerre ou dont les conditions de vie sont extrêmement difficiles, en raison notamment de situations de famine. Il peut également être octroyé à des demandeurs d'asile dont la demande a été définitivement rejetée. 66 Art. 9 (2) iv) de l'Aliens (Consolidation) Act n0650 du 13 août 1997. Ce permis exceptionnel de séjour peut, par exemple, être accordé à des enfants mineurs qui arrivent seuls au Danemark alors que leurs parents n'y résident pas ou à des étrangers dont les demandes d'asile et de statut humanitaire ont été définitivement rejetées mais qui ne peuvent rentrer dans leur pays d'origine. 67V. les lois n0933 du 28 novo 1992, n034 du 18 janv. 1995 (art. 9.2.5 ajouté à la loi n0226 du 8 juin 1993 ; art. 9 (2) v) de l'Aliens (Consolidation) Act n0650 du 13 août 1997) qui permettent la prolongation du permis de séjour temporaire de ces mêmes ressortissants de l'ex-Yougolsavie; loi n0290 du 24 48

Art. 7 (2) de l'Aliens (Consolidation)

Act n0650 du 13 août 1997.