Le Droit de l'ingénierie financière - Le droit du financement du haut de bilan des sociétés - 4e édition

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Le droit de l’ingénierie financière, encore appelé droit spécial des sociétés, s’intéresse aux outils et techniques juridiques qui permettent d’assurer, dans un cadre sécurisé car conforme à la loi, à la fois le financement du haut du bilan des sociétés et leurs principales opérations capitalistiques (transmission, fusions/acquisitions, holding de reprise, titrisation).

Aussi, cet ouvrage présente-t-il l’ensemble des règles juridiques (droit financier, des sociétés, fiscal, des contrats...) qui constituent autant d’outils mis à la disposition des directeurs financiers des sociétés, des ingénieurs financiers des banques d’investissement et des opérationnels des sociétés financières pour mettre en œuvre les véhicules d’investissement et les montages financiers qui sont régulièrement sollicités dans la finance de marché et le capital-investissement. Sont abordées successivement les opérations sur valeurs mobilières, les opérations sur les structures sociétaires (cession de contrôle, offres publiques, fusions, scissions et apports partiels d’actifs, opérations à effet de levier, pactes d’actionnaires), les opérations de développement (capital-risque, introduction en bourse) et la réorganisation du bilan.
Au total, le lecteur de cet ouvrage, qu’il soit étudiant ou professionnel, bénéficiera d’une approche du droit de l’ingénierie financière tout à la fois pratique et illustrée par de nombreux exemples tirés de la vie financière.


Jean-Marc Moulin est professeur à l’université de Caen et co-directeur du master de gestion des actifs, contrôle des risques et conformité à l’IAE de Caen (IUP Banque Assurance) et co-directeur du master de droit des affaires DJCE à la faculté de droit de Caen.

Publié le : vendredi 1 mars 2013
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Licence : Tous droits réservés
EAN13 : 9782297036696
Nombre de pages : 576
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§1. §2. §3.
Introduction
Plan de lintroduction Définition de lingénierie financière Le droit de lingénierie financière Prospective du droit de lingénierie financière
En guise dintroduction, il convient de préciser les notions dingénierie financière et de droit de lingénierie financière avant de sinterroger sur le devenir de cette matière.
§1. Définition de lingénierie financière La notion dingénierie financière ne fait lobjet daucune définition en droit fran çais. Aussi, lexercice de tenter de la définir semble, de prime abord, complexe. En effet, si tout à chacun pressent ce qui peut se cacher derrière cet intitulé, il est plus difficile den donner des contours précis. Si la notion dingénierie renvoie à celle dingéniosité, de création, de montages plus ou moins sophistiqués et celle de financière au financement des entreprises, nous navons au plus quéclairci les termes dune notion mais navons pas encore proposé de définition générique. Dans le langage courant des praticiens du financement des entreprises, lingénierie financière renvoie à lensemble des montages conçus pour permettre aux sociétés de restructurer leur bilan. Sans toutefois se lim iter aux seules opérations de haut de bilan, lingénierie financière peut être présentée comme la science de lensemble des outils et méthodes mises au service des sociétés pour leur permettre dassurer leur développe ment financier, de croître de manière externe, dêtre transmises ou encore acquises. Parvenu à ce stade, la matière de lingénierie financière, sa finalité est plus limpide. Une question demeure toutefois : les sociétés ontelles besoin de recourir à une quelconque ingéniosité pour parvenir aux résultats susindiqués ? La réponse ne peut être que positive, pour au moins deux raisons : le recours à lingénierie financière est indispensable, tout dabord, parce que, à linstar des individus, les sociétés sont caractérisées par leur grande diversité
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et si, en maintes occasions, elles peuvent se satisfaire de produits standardisés pour le financement courant de leur activité économique, il en va différem ment pour le financement de leur développement pour lesquelles presque chaque entité va réclamer un produit surmesure répondant aux multiples souhaits et contingences qui seront érigés comme autant dobstacles à la réali sation effective de lopération projetée. Lingénierie financière a précisément pour rôle de trouver les outils et les combinaisons qui permettront dapporter une réponse satisfaisante aux souhaits des sociétés et de leurs dirigeants ; la seconde raison tient à lévolution de lenvironnement dans lequel évoluent les sociétés. En effet, les sociétés sont de plus en plus gourmandes en capitaux tandis que loffre de capitaux a toujours plus dopportunités de placements. Il importe en conséquence aux sociétés ayant une demande de financement à satisfaire de trouver des montages ingénieux pour attirer les capitaux en voie daffectation vers leurs projets plutôt que ceux dune autre entité. Pour cela, il importe que les sociétés offrent une image financière attirante et quelles soient en mesure dassurer un bon rapport rendement/risque aux investisseurs. En résumé, les sociétés ont des besoins de financement pour assurer leur croissance tant interne (acquisition de biens meubles et immeubles, corporels et incorporels) quexterne (acquisition de participations ou du contrôle dautres sociétés, offres publiques, fusionacquisition). Pour répondre à ses besoins, les sociétés peuvent recourir à diverses sources : endettement bancaire, dette obligataire, fonds propres. Toutefois, ces sources de financement présentent toutes des inconvénients : lendettement bancaire est source dune certaine perte dindépendance et pèse sur les résultats ; lendettement obligataire suppose une capacité dattraction importante ; laccroissement des fonds propres fait peser un risque de dilution du pouvoir qui se trouve moins concentré entre les mains des fondateurs. Aussi, la volonté des sociétés est de combiner au mieux ces sources multiples de financement pour, tout à la fois, satisfaire leurs besoins au moindre coût sans perdre, du moins immédiatement, la mainmise sur le contrôle de la société. Du côté des investisseurs, le marché du financement se caractérise par une multitude dopportunités de placement, la volonté dobtenir la meilleure rémunération possible au moindre risque, dans une problématique sordonnant autour de lindé pendance ou, au contraire, la surveillance des dirigeants de la société. Lingénierie financière a précisément pour objet de concilier ces intérêts contra dictoires en créant et favorisant la combinaison doutils et de montages aptes à satisfaire les intervenants de ce marché.
§2. Le droit de lingénierie financière À partir de ce qui vient dêtre dit de lingénierie financière, le droit de lingénierie financière peut être défini comme lensemble des règles qui, dune part, offrent les outils mis enœuvre dans les montages financiers et, dautre part, sont applicables à ces mêmes montages.
INTRODUCTION
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En effet, dans un État de droit, la liberté des personnes, physiques et morales, est bornée par la liberté des autres personnes ainsi que par lordre public. Il est permis de tout faire dès lors que nos actes, dune part, ne portent pas atteinte de manière illégitime aux intérêts dautres individus et, dautre part, ne sont pas contraires à lordre social tel quétabli par le droit. Aussi, lingéniosité financière ne doitelle pas se contenter de laisser libre court à son esprit créatif mais doit, en permanence, sinterroger sur la validité des montages quelle propose, sur leur compatibilité avec les ordres publics dans lesquels ils auront vocation à sinsérer. Aussi, le droit de lingénierie financière est à double face : dune part, il est celui des outils juridiques mis au service des sociétés par le législateur soucieux dapporter à cellesci les réponses les plus appropriées à leurs besoins de financement ; sous cet angle, le droit apparaît aussi comme le moyen de sécuriser les choix de financement élaborés pour les besoins de lactivité économique ; dautre part, il sincarne dans les limites du permis et de linterdit, en ce quil constitue une échelle à laune de laquelle les ingénieurs financiers doivent constamment venir mesurer la validité des montages quils élaborent. Ainsi, à titre dexemple, lingénierie financière peut proposer une solution au diri geant qui souhaite augmenter ses fonds propres tout en conservant la maîtrise de son affaire. Elle consistera, pour partie, dans la faculté reconnue à certaines sociétés démettre des titres de capital dépourvus du droit de vote. Ici, le droit de lingénierie financière offre loutil juridique sécurisé permettant de parvenir au résultat financier souhaité. Mais, le recours aux titres de capital dépourvus de droit de vote ne peut se faire de manière débridée car certains seuils doivent être respectés. Là, le droit de lingénierie financière apparaît dans sa fonction de limi tation à limagination féconde des ingénieurs. La définition du droit de lingénierie financière appelle deux remarques supplémentaires : en premier lieu, il ne constitue pas une branche autonome du droit, comme peut lêtre le droit fiscal ou le droit pénal, par exemple. Au contraire, cest un droit qui se situe aux confluents de multiples divisions du droit tels le droit des contrats, des sociétés, des marchés financiers, de la concurrence, de la fiscalité ; en second lieu, ce droit se caractérise par un grand pragmatisme. Sil existe un droit à portée dogmatique, le droit de la famille par exemple, où peut primer lidée sur le fait, le droit de lingénierie financière se situe à lopposé de cette tendance. Dans sa volonté daccompagner les besoins de financement des entreprises, dapporter des solutions aux souhaits des dirigeants, le législateur français, mais aussi, pour une part non négligeable, le juge, nhésitent pas à constamment adapter ce droit ou, plus exactement, les diverses matières juridiques mises en œuvre pour les besoins de lingénierie financière. Lévolution du droit relatif aux valeurs mobilières, celle des marchés réglementés, la jurisprudence relative à la validité des holdings constituent autant de manifestations de ce souci de
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pragmatisme. En ce sens, le droit de lingénierie financière est, sinon une source dinspiration du droit, du moins une source de réflexion, soit parce quil conduit à ressusciter des techniques tombées en désuétude, soit parce quil conduit à un renouvellement constant des outils juridiques.
§3. Prospective du droit de lingénierie financière Le droit de lingénierie financière est en perpétuelle évolution. Celleci se situe à un double niveau : tout dabord, les acteurs économiques réclament toujours plus doutils nouveaux leur permettant de réaliser le financement de leurs activités dans un cadre sécurisé. Lapparition des actions de préférence, des bons autonomes, des obligations convertibles, échangeables ou remboursables en actions ainsi que de lensemble des valeurs mobilières composées en offre un bel exemple ; l;adaptation permanente des marchés de capitaux en offre un second ensuite, lingénierie financière, et par voie de conséquence le droit qui laccompagne et lencadre, parce quelle sintéresse principalement à la struc ture de haut de bilan des sociétés, cristallise les oppositions qui animent les relations entre les dirigeants et les actionnaires, les majoritaires et les minori taires, les associés et les simples bailleurs de fonds. Cest un droit qui reflète constamment les débats axés sur la théorie économique de lagence et qui tente de relayer et dintégrer au mieux les réflexions sur lacorpo rate governance. Ainsi, le droit de lingénierie financière sinscrit dans une recherche perpétuelle du point déquilibre entre les nécessaires prérogatives quil convient de reconnaître aux dirigeants et aux managers pour les besoins de leffi cacité économique et les non moins importants impératifs de protection des asso ciés minoritaires, des salariés ainsi que des créanciers de la société au nombre desquels figurent en première place les investisseurs. Tantôt, le fléau de la balance penche vers davantage de latitude offerte aux dirigeants pour quils puis sent mener efficacement le projet économique dont ils sont porteurs, tantôt, il repart vers la tout aussi indispensable protection des intérêts minoritaires, des créanciers sociaux et des salariés dont la société a aussi besoin. e Dans cette problématique, nul doute que les scandales du début duXXIsiècle (Enron, Worldcom, Ahold, Parmalat,subprimes mortgages) auront contribué à renforcer le climat de défiance dans lequel est parfois tenue lingénierie financière. Pour autant, il ne faudrait pas que les scandales avérés conduisent à une condam nation systématique et définitive de cette matière. Deux raisons à cela : en premier lieu, parce que le droit nest rien sans les hommes et quil sera toujours donné de rencontrer des individus qui, parvenu au pouvoir, nauront pour seule mire que leur intérêt patrimonial personnel au détriment de tous les autres ; en second lieu, parce que les scandales passés, comme ceux peutêtre à venir, sont certes dampleur mais ne concernent, au vrai, que quelques sociétés.
INTRODUCTION
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Il serait dès lors fort dommageable de jeter lopprobre et la suspicion sur une matière qui a vocation à servir la très grande majorité des structures sociétaires qui cherchent à se développer ou à se transmettre dans le strict cadre de la loi. Bien au contraire : les scandales révélés doivent nous conduire à renouveler la réflexion sur les moyens adéquats pour tenter de concilier, tout à la fois, les néces saires besoins de financement des sociétés insérées dans un environnement forte ment concurrentiel et lindispensable protection des intérêts tiers au management (stakeholders). Les errements du passé doivent sonner lheure dune réflexion accrue sur les moyens de parvenir au meilleur équilibre qui soit entre le pouvoir et la finance dans les sociétés. De même, ils doivent constituer une chance nouvelle de réfléchir aux outils adéquats aptes à assurer une plus grande efficacité des systèmes dinformations auxquelles sont assujetties les sociétés. En aucun cas ils ne doivent être les annon ciateurs dun reflux de cette matière plus que jamais indispensable. Dans ce cadre, ce nest pas de trop de droit dont on souffre mais de pas assez. Lautorégulation (self regulation) prônée pendant des années et qui a laissé aux acteurs euxmêmes le soin dorganiser leurs opérations fut un leurre. Aussi, lavenir du droit de lingé e nierie financière sembletil radieux en ce début duXXIsiècle car il ne peut y avoir de sécurité juridique, environnement indispensable au développement dun capitalisme raisonné, sans des règles claires, fermes et faisant lobjet de sanctions rigoureuses pour ceux qui les méconnaissent ou les enfreignent.
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