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Le droit du divorce au Congo

De
207 pages
L'ambition de l'auteur est d'analyser, suivant un style clair, précis et concis, l'ensemble des dispositions du code de la famille se rapportant au divorce. L'originalité du livre se perçoit au travers des éléments de jurisprudence dévoilant les comportements humains qui prédisposent à la dissolution du mariage. L'auteur a l'avantage de présenter, vingt ans après la publication du code de la famille, le bilan, certes limité mais significatif, de son application au divorce en tant que fléau social, dont le sort repose sur le juge comme le révèlent de nombreux tableaux statistiques en annexe.
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LE DROIT DU DIVORCE AU CONGO

Etudes Africaines Collection dirigée par Denis Pryen
Déjà parus
Abraham Constant Ndinga Mbo, Pour une histoire du CongoBrazzaville, 2004. Mathurin C. HOUNGNIKPO, Des mots pour les maux de l'Afrique, 2004. Mathurin C. HOUNGNIKPO, L'illusion démocratique en Afrique, 2004. Magloire SOMÉ, La christianisation de l'Ouest-Volta: action missionnaire et réactions africaines, 1927-1960, 2004. Aboubacar BARRY, Alliances peules en pays sarno (Burkina Faso),2004. Régis GOUEMO, Le Congo-Brazzaville de l'état de postcolonial à l'état multinational, 2004. Timpol(o KIENON-KABORE, La métallurgie ancienne du fer au Burkina Faso, 2003. Céline V ANDERMOTTE, Géopolitique de la vallée du Sénégal: les flots de la discorde, 2003 J.A. DIBAKANA MOUANDA, L'État face à la santé de la reproduction en Afrique noire: l'exemple du CongoBrazzaville, 2003 Samba DIOP, Epopées africaines, 2003. Niagalé BAGA YOKO-PENONE , Les politiques de sécurité française et américaine en Afrique subsaharienne: les stratégies occidentales à l'épreuve de la conflictualité ouestafricaine, 2003.

Mahamadou MAÏGA, Pour la survie de l'Organisation des Nations Unies pour l'alimentation et l'agriculture, 2003 Antoine Ndinga Oba, Les langues bantoues du CongoBrazzaville, tOlne 1: Phonologie, 2003. Antoine Ndinga Oba, Les langues bantoues du CongoBrazzaville, tonle 2: Les classes nominales, 2003. Jean-Rodrigue-Elisée EYENE MBA, L'Afrique sur le chemin de la croissance et de l'évolution, 2003. Alain et Edgar HAZOUME, Lettre discourtoise aux souverainetés africaines, 2003.

Auguste

ILOKI

Magistrat Docteur d'État en droit Chargé de cours à l'Université Marien Ngouabi

LE DROIT DU DIVORCE AU CONGO

A vec la collaboration

de Mireille ILOKlGONDO

L'Harmattan 5-7, rue de l'ÉcolePolytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via DegIi Artisti, 15 10124 Torino ITALIE

OUVRAGES DU MÊME AUTEUR
1 - Le droit du licenciement au Congo, 1 èreédition, L'Harmattan, 2000 ; 2
-

Le recours pour excès de pouvoir au Congo, 1
2002.

ère édition,

L'Harmattan,

cgL'Harmattan, 2004 ISBN: 2-7475-6345-6 EAN : 9782747563451

AVANT-PROPOS

e mariage est, selon la conception du législateur, un acte public par lequel un homme et une femme établissent entre eux une union légale et durable. Dans l'ordonnancement juridique congolais, ses conditions de formation, ses effets et sa dissolution sont déterminés par le code de la famille (loi n° 073/84 du 17 octobre 1984). La durabilité de l'union conjugale est relativisée par le législateur qui a prévu des cas de compromission de la perpétuation du mariage. Comme le dévoile son titre, le livre exclut de son domaine les questions liées à la formation du mariage et à ses effets pour ne s'intéresser qu'à sa dissolution qui s'opère, soit part la mort de l'un des époux, soit - et c'est ici son objet - par le divorce. Intervenant dans le cadre d'une procédure essentiellement judiciaire, le divorce ne peut être prononcé que si certaines fautes limitativement énumérées par le code de la famille sont commises par l'un des époux ou les deux conjoints, ou en cas de survenance de certaines circonstancesprécisées par le législateur: - insupportabilité de la vie commune par suite de l'infidélité, des excès, sévices, injures imputables à l'un ou l'autre des époux et les visant eux-mêmes ou leur belle-famille; - compromission de la vie d'un conjoint et de la sécurité des enfants par l'inconduite ou l'abandon moral ou matériel du foyer; - absence déclarée de l'un des époux ou séparation de fah prolongée depuis deux ans; - condamnation à une peine criminelle; - pratique du fétichisme (art. 180 c. t). Ce livre a la prétention d'exposer tous les aspects du contentieux lié au divorce. C'est ainsi qu'en l'absence de périodiques spécialisés dans la publication des décisions de justice, toutes celles qui y sont exploitées sont inédites pour la raison simple qu'elles n'ont leur source que dans les greffes des juridictions où elles ont pu être dénichées. Aussi, vingt ans après la publication du code de la famille, peuton se réjouir du moment opportun choisi par l'auteur pour présenter les tableaux statistiques synthétisant le fléau du divorce sous ses différents aspects et au regard des conséquences qui en découlent tant dans la vie future des ex-époux que dans leurs relations avec leurs enfants issus du mariage.

L

7

Élaborés sur la base des éléments de jurisprudence non publiés mais réels dans la mesure où ils sont puisés dans les greffes des juridictions statuant en matière de divorce, ces tableaux font découvrir tous les aspects du divorce, notamment le classement de ses causes légales et jurisprudentielles, la répartition du nombre des demandes en divorce introduites par les époux, la présentation de la proportion des divorces impliquant les enfants mineurs, la durée de la procédure de divorce tant en première instance qu'en appel. Il en résulte que le contentieux y relatif occupe une place fondamentalement désagréable dans le contentieux civil.

8

ABRÉVIATIONS ET SIGLES
Aff. Al. Ar. Art. B.A.C.S C.A C.C C.F Cf. Ch. Civ. Ch. Jud. Ch. Pén. C.J.C C.P C.P.C.C.A.F C.S DCC G.C.S N° O.C.N.C O.N.C P. Parag. P.L.P.C.F P.C.F P.L.P.C.P R.C R.D.N Rép. R.P.C.F S. SVE T.P.D T.P.Q T.I T.G.I : affaire : alinéa : arrêt : article : bulletin des arrêts de la Cour suprême : cour d'appel : cour constitutionnelle : code de la famille : confer : arrêt, chambre civile de la Cour suprême :chambre judiciaire de la Cour suprême : chambre pénale : cahier de la jurisprudence congolaise : code pénal : code de procédure civile, commerciale, administrative et financière : Cour suprême : décision de la Cour constitutionnelle : greffe de la Cour suprême : numéro : ordonnance constatant la non-conciliation : ordonnance de non-conciliation : page : paragraphe : projet de loi portant code de la famille : proj et du code de la famille : proj et de loi portant code pénal : rôle civil : revue de droit et du notariat : réperto ire : rapport du proj et du code de la famille : suivants : saisine par voie d'exception : tribunal populaire de district : tribunal populaire de quartier : tribunal d'instance : tribunal de grande instance

L.A.J .A.P RJ .P.LC

:publications du laboratoire d'analyses juridique, administrative et politique : revue juridique et politique, indépendance et coopération.

10

SOMMAIRE

AVANT-PROPOS ABRÉVIATIONS ET SIGLES
SOMMAIRE.
INTRODUCTION.

7 9

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Il
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 15

TITRE I LA LÉGITIMITÉ DU DIVORCE CHAPITRE I LE DIVORCE LÉGAL Section 1 - Le divorce pour faute 9 1 - L' infidéIité A - L'infidélité de la femme C - L'infidélité concomitante de la femme et du mari 9 2 - Les excès, sévices et injures 19 21 21 23 17

B - L'infidélité du mari

29
41 46

A - Les excès

46
47 53 58 59 59

B - Les sévices C - Les injures 9 3 - L'inconduite, l'abandon moral ou matériel du foyer A - L'inconduite B - L'abandon moral ou matériel du foyer

94 -

La condamnationà une peine criminelle

63
63 68 69

Section 2 - Le divorce pour rupture prolongée de cohabitation 9 1 - L'absence déclarée ou la séparation de fait

9 5 - Les pratiques du fétichisme

A - L'absence déclarée B - La séparationde fait prolongéedepuis deux ans 92 - La séparationde corps

69 70 80
83

CHAPITRE II LE DIVORCE JURISPRUDENTIEL

Section 1 - La désaffectionentre époux 9 1 - L'incompatibilitéd'humeur

83 84

A - L'incompatibilité d'humeur due à la femme B - L'incompatibilité d'humeur due aux époux

84 85

9 2 - L'hostilité de la femmeaux parents du marL 9 3 - L'incompréhension
Section 2 - L'incompatibilité sanguine TITRE II LA SAISINE DU JUGE ET LES EFFETS DU DIVORCE CHAPITRE I LA PROCÉDURE DU DIVORCE Section 1 - L'introduction de la requête en divorce 9 1- La forme de la requête en divorce

87
89 91

~4 -

La rupture de la vie commune...

89

93

95 95 95

A - La demandeécrite en divorce B - La déclaration.verbale

96 98
100 100 103 110

9 2 - Le contenu de la requête
A - Les faits constitutifs du divorce B - Les mesures provisoires Section 2 - La demande reconventionnelle en divorce CHAPITRE II LES CONSÉQUENCES JURIDIQUES DU DIVORCE Section 1 - Les conséquences patrimoniales du divorce ~ 1 - Le retour des donations

115 115 115

9 2 - La pensionalimentaire

A - La pension alimentairedestinéeaux époux
B - La pension alimentaire des enfants

118 118
119 122

93 -

La réparationdes préjudices

122 124 125 127 128
130 132

A - Le paiement des dommages-intérêts par le marÏ.

B - Le dédommagementdu mari par la femme ~4 - La dissolutiondu régime matrimonial

9 5 - La fm du devoir de contribuer aux charges de la famille.. 127 Section 2 - Les effets extra-patrimoniaux du divorce 127

9 1 - La disparitiondes devoirsréciproquesdes époux
A - L'extinction du devoir de cohabitation
B - La disparition du devoir de fidélité

9 2 - La garde et l'autorité parentale.. ~ 3 - Le port du nom du mari par la femme ~4 - La cessationde la directionde la famille

130 133 134 135

95 96 -

Le remariagede la femme La publicitédu divorce
12

CHAPITRE III L'EXÉCUTION DE LA DÉCISION DE DIVORCE Section 1 - La notification de la décision de divorce Section 2 - L'exécution provisoire Section 3 - Les défenses à exécution provisoire Section 4 - Le sursis à exécution CON CLUSION ANNEXE S TABLEAUX STATISTIQUES 137 137 141 143 146 149 155 157

LOI N° 073/84 DU 17 OCTOBRE 1984 PORTANT CODE DE LA FAMILLE 167 INDEX ALPHABETIQUE TABLE DES MATIÈRES 197 201

13

INTRODUCTION

es questions suscitées par le divorce préoccupent quotidiennement les praticiens du droit (magistrats, avocats, greffiers, notaires, huissiers...). Leur implication se justifie par la conception du législateur qui considère que le divorce est une matière essentiellement judiciaire, refusant ainsi d'abandonner, à la seule volonté des époux, la rupture du lien matrimonial. C'est dans cet esprit qu'a été conçue la politique du divorce pour faute dans le code de la famille. Le juge apparaît en effet comme le personnage central dans l'appréciation des causes du divorce exposées par l'un ou l'autre conjoint. Il ne devrait prononcer le divorce que s'il a acquis la conviction que la faute alléguée est légale et constituée. Cependant l'application du code de la famille soulève des difficultés majeures qui méritent d'être cataloguées. Bien que ces causes soient soigneusement listées et cloisonnées par le législateur, l'on rencontre dans la jurisprudence des cas où le divorce est prononcé par le juge en dehors même des prévisions légales, tels le climat de méfiance, l'incompatibilité d'humeur, l'hostilité de l'épouse aux parents du mari, l'incompréhension, le manque total de respect et d'affection, la promesse de rendre réellement « cocu» le mari, l'adultère. Or, le divorce légal, tel que conçu par la loi n° 073/84 du 17 octobre 1984 portant code de la famille, peut être prononcé à la demande de l'un des époux pour des causes ci-après: 1°)- lorsque la vie commune est devenue intolérable par suite de l'infidélité, des excès, sévices, injures imputables à l'un ou l'autre des époux et les visant eux-mêmes ou leur belle-famille; 2 ) - lorsque la vie d'un conjoint et la sécurité des enfants sont gravement compromises par l'inconduite ou l'abandon moral ou matériel du foyer; 3°) - en cas d'absence déclarée de l'un des époux ou de séparation de fait prolongée depuis deux ans;

L

L'appréciation de la légitimité de la dissolution du mariage relève de l'application du code de la famille par le juge suivant le niveau où il se trouve (titre I). Cependant la décision de la juridiction saisie ne peut intervenir que dans le cadre d'une procédure judiciaire ouverte à la requête de l'un des époux (titre II).

4°) - en cas de condamnationà une peine criminelle; 5°) - en cas de pratique du fétichisme.

TITRE I

LA LÉGITIMITÉ

DU DIVORCE

our assurer la protection de la famille, le législateur aurait mieux fait de consacrer le principe de l'indissolubilité du mariage. Cependant s'il agissait ainsi, il enfreindrait assurément la liberté individuelle des époux. Si l'on doit en effet se placer dans une approche plus pragmatique de la vie conjugale, il paraît peu probable de réussir le maintien dans la vie de couple de I'homme et de la femme qui ne parviennent plus à vivre ensemble. C'est ainsi que prenant conscience de la nécessité de protéger les intérêts de la famille, le législateur, recherchant les solutions pour mettre un terme aux situations conflictuelles dans le ménage, a préconisé le divorce pour sortir de l'impasse. Il a prévu dans le code de la famille cinq causes de divorce (chapitre I). Cependant l'interprétation prétorienne de l'article 180 du code de la famille qui procède à leur énumération n'est pas exempte de critiques. Le juge a, en effet, allongé la liste de ces causes de divorce (chapitre II).

P

CHAPITRE I

LE DIVORCE LÉGAL

es causes du divorce. L'énonciation des causes du divorce résulte de la loi. Le divorce légal est par 1conséquent celui qui est prononcé par le juge en application de l'article 180 du code de la famille qui dispose: « Le divorce peut être prononcé à la demande de l'un des époux:

L
-

« 1)

lorsque la vie communeest devenue intolérablepar suite

de l'infidélité, des excès, sévices, injures imputables à l'un ou l'autre des époux et les visant eux-mêmes ou leur belle-famille; gravement compromises par l'inconduite ou l'abandon moral ou matériel du foyer;

« 2 ) - lorsque la vie d'un conjoint et la sécurité des enfants sont « 30)
-

séparation de fait prolongée depuis deux ans;

en cas d'absence déclarée de l'un des époux ou de

« 4°) - en cas de condamnationà une peine criminelle; « 50) - en cas de pratique du fétichisme».
2 - Le caractère facultatif des causes du divorce. Le législateur a entendu conférer aux causes du divorce un caractère facultatif, en ce sens que le juge dispose de la libre appréciation du caractère fautif du fait allégué et de sa gravité pour pouvoir engendrer le divorce aux torts de son auteur. Il dispose de la latitude pour constater la réalité aussi bien de l'absence déclarée que de la séparation de fait pendant la durée minimale de deux ans. 3 - La nullité du mariage. La dissolution du mariage découle logiquement du décès ou du divorce. Elle peut aussi résulter de la décision du juge prononçant la nullité du lien matrimonial, lorsqu'elle a acquis l'autorité de la chose jugée, conformément à l'article 162 du code

de la famille qui énonce: « Le mariage nul produit ses effets comme s'il avait été valable jusqu'au jour où la décision prononçant la nullité est devenue définitive. Il est réputé dissous à compter de ce jour ». La loi distingue, entre les nullités du mariage, certaines qui sont absolues et d'autres qui sont relatives. 4 - Les nullités absolues. Au sens des dispositions de l'article 156 du code de la famille, la nullité du mariage doit être prononcée par le juge dans les cas suivants:

« 10) - lorsqu'il a été contractésans le consentementde l'un des
époux; 2°) -lorsque les conjoints ne sont pas de sexe différent;

3°)

-

lorsque l'un des époux n'avait pas l'âge requis, en

l'absence de dispense; 4°) - lorsqu'il existe entre les conjoints un lien de parenté ou d'alliance prohibant le mariage tel que prévu à l'article 138 ; 5°) - lorsque la femme était dans les liens d'une union antérieure non dissoute;

6°)
union;

-

lorsque le mari ne pouvait plus contracter une nouvelle

7°) - lorsque le mariage n'a pas été célébré par un officier de l'état civil ou lorsqu'il l'a été par un officier de l'état civil incompétent. Toutefois, l'incompétence de l'officier de l'état civil n'entraînera nullité que si cette irrégularité a eu un caractère frauduleux». 5 - Nullités relatives. Dans d'autres cas de nullités relatives ciaprès, il a été reconnu au juge la faculté de prononcer la nullité du mariage: « 1 ) - pour vice de consentement de l'un des époux, si son accord a été obtenu par la violence ou donné à la suite d'une erreur; 2°) - pour défaut d'autorisation familiale». L'examen de la jurisprudence révèle que chacune des causes du divorce énumérées à l'article 180 du code de la famille a connu un développement propre. Leur classification peut être entreprise en causes que l'on peut considérer d'emblée comme immorales: c'est le cas du divorce pour faute (section I). La rupture du lien matrimonial peut résulter des causes liées à la non-présence de l'un des époux au foyer: il s'agit alors du divorce pour renonciation au devoir de cohabitation (section II).

20

Section 1 Le divorce pour faute
Bien que toutes les causes du divorce soient considérées comme contraires aux règles de conduite admises et pratiquées dans la société, l'on peut arbitrairement intégrer, dans cette catégorie, les éléments en présence desquels le juge est en droit de prononcer le divorce pour faute: l'infidélité, les injures, excès et sévices, la pratique du fétichisme, l'inconduite, l'abandon moral ou matériel du foyer, la condamnation à une peine criminelle.

~1 -

L'infidélité

6 - L'infidélité rendant intolérable la vie commune. Le législateur a considéré la fidélité comme un des effets du mariage. L'article 167 du code de la famille dispose: « Les époux se doivent mutuellement fidélité. .. ». La sanction de la violation de l'obligation de fidélité prévue par le législateur dans le code de la famille est le divorce, à la seule condition que l'infidélité perturbe la vie commune au point de la rendre intolérable. 7 - L'adultère. Il n'est fait aucune allusion dans le code de la famille à l'adultère qui constitue pourtant la manifestation de l'infidélité. Les raisons de cette exclusion peuvent certainement être recherchées dans le code pénal qui réprime le délit d'adultère uniquement en ce qui concerne la femme. En matière de divorce, la loi n'a pas voulu réitérer cette discrimination pour assurer au mieux la protection des intérêts de la famille et notamment ceux des enfants. En imposant aux époux indistinctement le respect de la fidélité, le lien matrimonial se trouve certainement plus sauvegardé, si du moins chacun s'y conforme. D'ailleurs, selon le rapport de présentation du proj et du code de la famille, le devoir de fidélité constitue la base du mariage et l'adultère est la manifestation de sa violation. Pour les auteurs du projet de loi portant code de la famille, l'adultère pouvait engendrer autant le divorce que la séparation de corps ( R. P. C. F, Brazzaville, avril 1983, p.25, inédit). Après avoir procédé aux discriminations opérées par les coutumes congolaises entre la considération de l'adultère comme cause de divorce suivant, pour certaines d'entre elles que l'acte sexuel est unique, ou que les relations adultérines sont répétées, les auteurs du projet du 21

code de la famille avait considéré l'adultère comme constitutif de la rupture du lien matrimonial, au même titre que les excès et les injures imputables à l'un ou l'autre des époux, l'inconduite notoire, l'abandon matériel ou moral du foyer, l'absence déclarée de l'un des époux, la séparation de fait prolongée depuis trois ans, l'impuissance ou la stérilité définitive médicalement constatée de l'un des époux, la condamnation à une peine correctionnelle ferme pour des faits contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs ( art. 182, P C. F.). Toutefois, les débats à l'Assemblée nationale n'avaient pas permis de retenir l'adultère comme cause de divorce en dépit des éléments fournis à cet égard par les diverses coutumes congolaises. Le terme « infidélité» lui a été substitué. Or, justement l'adultère constitue, en l'état actuel de la législation congolaise, la violation du devoir de fidélité essentiellement par la femme. C'est pourquoi l'on peut comprendre cette substitution de 1'« adultère» par 1'« infidélité », dans les dispositions du code de la famille, en imaginant que la volonté du législateur a certainement été de chercher à établir l'égalité du couple devant l'obligation de fidélité dans le mariage. Plutôt que de se limiter uniquement à la femme pour son respect, comme cela ressort du code pénal qui ne punit que le fait d'adultère de la femme, l'homme ne pouvant être poursuivi que pour complicité de cette infraction, le code de la famille a entendu éviter toute discrimination à cet égard. Selon l'article 337 du code pénal en effet, «la femme convaincue d'adultère, et en cas de mariage célébré selon la coutume locale, celle qui, sans motif grave ou hors les cas prévus par ladite coutume, aura abandonné le domicile conjugal, subira la peine de l'emprisonnement pendant trois mois au moins et deux ans au plus ». Cette approche de l'adultère est aussi celle des rédacteurs du projet du code pénal qui définissent cette infraction comme étant « le fait par une personne engagée dans les liens du mariage ou du pré-mariage d'avoir des relations sexuelles, en quelque lieu que ce soit, avec un autre que son conjoint ou son pré-marié» (cf. art. 280, P.L P. C. P, II, texte, novembre 1987). Le projet de code pénal se démarque de la législation en vigueur sur l'adultère en ce qu'il ne vise plus uniquement « la femme convaincue d'adultère », mais «la personne mariée ou pré-mariée convaincue d'adultère» punissable d'un emprisonnement de deux à cinq mois et, ou d'une amende de 100 000 francs à 1 000 000 francs. Il punit d'ailleurs plus précisément le ou la complice d'adultère de sanctions portées au double de celles qui sont normalement prévues à l'encontre de l'auteur des faits d'adultère, dans le cas où l'adultère de l'un ou l'autre époux aura

22