Le guide du nouveau droit de la publicité et de la promotion des ventes

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Ce guide s’adresse avant tout aux opérationnels, c’est-à-dire aux personnes qui régulièrement conçoivent, présentent, mettent en œuvre ou gèrent des opérations de publicité et de promotion des ventes. Il s’adresse aussi à ceux qui les conseillent.

Son objectif est à la fois clair et ambitieux : leur permettre de maîtriser le nouveau cadre juridique de la publicité et de la promotion des ventes. En effet, depuis l’arrêt de la CJCE du 23 avril 2009 qui a condamné les interdictions de vente avec primes et de vente par lots, la portée de la directive PCD du 11 mai 2005 est connue : en définissant un cadre commun et unique pour tous les pays de l’Union européenne, elle interdit l’adoption et surtout le maintien de réglementations nationales contraires aux règles qu’elle pose.

Et depuis, beaucoup d’idées fausses circulent, de vieux réflexes sont conservés, des hésitations sont nombreuses, mais aussi des opérations innovantes et spectaculaires sont réalisées comme les ODR aléatoires mises en œuvre par Renault ou Saturn.

Ce guide présente le droit tel qu’il s’applique aujourd’hui : entre des règles formellement maintenues et des dispositions nouvelles issues de la directive, il fait le tri pour vous permettre de disposer d’un référentiel clair et argumenté. Il insiste sur les opportunités offertes, alerte sur des difficultés nouvelles, propose des pistes d’interprétation en s’inspirant, notamment, des règles contenues dans le code ICC consolidé sur les pratiques de la publicité et de la communication commerciale de 2011 et les recommandations de l’ARPP.

Les deux premières parties de ce guide sont consacrées aux règles générales qui s’appliquent à toutes les communications commerciales. Ensuite, c’est chaque technique promotionnelle qui est détaillée avec une présentation, opération par opération, des règles qu’il faut respecter, des précautions à prendre et des conditions d’une communication loyale. Cette mise en évidence détaillée des critères de licéité est illustrée par de très nombreux exemples concrets et récents. Le résultat : une approche transversale pour un guide précis, pratique et accessible à tous qui répond à l’ensemble des questions qu’il faut se poser lors de la conception, de la validation et de la mise en œuvre d’une opération de publicité ou de promotion des ventes.


Spécialiste du droit de la publicité et de la promotion des ventes, une discipline à laquelle il s’est formé lorsqu’il était en charge du Lamy Droit économique, Étienne PETIT est l’auteur de plusieurs articles et dossiers sur le sujet. Les nombreuses formations qu’il assure, en particulier pour le compte de PROMO RESEARCH/CLÉS-PROMO, ainsi que les opérations qu’il accompagne régulièrement lui permettent d’être en prise directe avec les besoins et les attentes de tous les opérationnels concernés.

Publié le : mercredi 1 février 2012
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Licence : Tous droits réservés
EAN13 : 9782297026604
Nombre de pages : 340
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Chapitre 1 Initier une communication loyale
1. L’exigence d’une loyauté pour toutes les pratiques
 1.1. Toute communication commerciale doit être loyale L’exigence de loyauté est affirmée depuis déjà longtemps. Elle se conjugue avec l’exigence de véracité qui en est un élément. Toutes les deux font partie des « Principes élémentaires » du Code ICC : er «Toute communication commerciale doit être loyale et véridique» (art. 1 ). Elle doit être conçue de manière «à ne pas abuser de la confiance des consommateurs, à ne pas exploiter leur manque d’expérience ou de connaissance» (art. 3). Elle «doit être véridique et ne peut être trompeuse » (art. 5). En effet, tromper, ce n’est pas seulement mentir en prêtant à un produit des qualités qu’il n’a pas. C’est aussi, tout en ne disant que la vérité, taire – sciemment ou par négligence – une chose qui aurait permis de mieux comprendre. D’où la distinction historique consacrée par l’article 44 de la loi Royer du 27 décembre 1973 sur la publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur. C’est sur le fondement de ce texte, codifié par la suite 33
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à l’article L. 1211 du Code de la consommation, que s’est développée pendant plus de 30 ans, une jurisprudence importante. Un texte de réfé rence pour une interdiction générale retenant, pour auteur et victime, aussi bien le professionnel que le consommateur.
 1.2. Une exigence renforcée par la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales Une exigence déjà renforcée par les pratiques concernées qui recouvrent la publicité et le marketing, mais aussi toutes les pratiques liées à la vente en incluant la préparation de l’achat, l’acte d’achat luimême et les suites de l’achat (cf. p. 83). Une exigence renforcée aussi par la place accordée, dans la définition même de la pratique loyale, aux exigences de la diligence professionnelle (cf. p. 90), notion proche des usages honnêtes du marché ou des attentes légitimes des consommateurs. L’autorité des règles déontologiques ou des codes des bonnes pratiques régissant l’activité de l’annonceur s’en retrouve confortée, donnant ainsi à l’autorégulation une place centrale. D’ailleurs, on ne peut que relever les convergences qui existent entre les dispositions de la directive PCD du 11 mai 2005 et celles révisées du Code ICC consolidé sur les pratiques de la publicité et de la communica tion commerciale de 2011. Une autorégulation qui passe par la mise en œuvre responsable de principes logiques et partagés. Une exigence renforcée, enfin, par le champ d’application du texte : tous les pays de l’Union européenne sont concernés.
1.3.Unepratiqueloyaleestunepratique qui n’est pas déloyale
Une définitiona contrariopuisque la pratique est loyale lorsqu’elle n’est ni simplement déloyale (cf. p. 89), ni trompeuse, par action (cf. p. 95) ou par omission (cf. p. 109), ni agressive (cf. p. 123), ce qui sera apprécié au cas par cas, opération par opération, sauf si la pratique en cause fait partie de la « liste noire » des pratiques réputées par nature trompeuses (cf. p. 130) ou agressives (cf. p. 141).
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2. Une exigence lourdement sanctionnée
 2.1. Une intention coupable présumée L’élément moral de l’infraction peut résulter de la simple négligence de l’annonceur qui n’a pas vérifié la véracité des allégations contenues dans son message. La déloyauté du procédé peut aussi caractériser l’intention de commettre l’infraction. Pour la Cour de cassation, l’intention est présumée : «la seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d’une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l’intention coupable» (cf. p. 150).
 2.2. L’inefficacité des rectificatifs Comme le délit de publicité de nature à induire en erreur, le délit de pratique commerciale trompeuse constitue une infraction instantanée. Une fois la publicité diffusée, la diffusion d’informations correctives réta blissant la réalité est sans effet sur l’existence de l’infraction. Le message est apprécié en luimême, au moment de sa communication au public, les précisions ultérieurement apportées par dans un document distinct ne pouvant avoir pour effet de supprimer le caractère fallacieux des indica tions initiales.
2.3.Quiseratenupourresponsable ?
Le principe est posé par la loi : «la personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale trompeuse est mise en œuvre est responsable, à titre principal, de l’infraction commise» (cf. p. 146). L’application de ce texte peut poser des difficultés lorsque, comme c’est très souvent le cas, l’ini tiateur de l’opération ne maîtrise pas toutes les étapes de la distribution de ses produits.
Il pourra aussi s’agir de la personne qui a utilisé les documents conçus par un tiers sans respecter les engagements qui y sont pris. La responsabilité de directeurs ou cadres d’agences publicitaires pourra également être rete nue, comme celle de directeurs de publications.
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Certes, dans le principe, un transfert des responsabilités pourra être for malisé dans une délégation de pouvoirs, mais sous des conditions strictes et pour une efficacité relative (cf. p. 152).
 2.4. De lourdes sanctions Les pratiques commerciales agressives sont sanctionnées par une peine d’emprisonnement de deux ans au plus et une amende maximale de 150 000, ainsi qu’une interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer directement ou indirectement une activité commerciale. Si l’infraction est commise par une personne morale, elle encourt une peine de 750 000, ainsi que les peines complémentaires de l’article 13119 du Code pénal (cf. p. 149). Toutes les pratiques commerciales trompeuses sont passibles des sanc tions pénales prévues aux articles L.1216 et L.1214 du Code de la consommation (cf. p. 149), à savoir : une amende de 37 500et/ou un emprisonnement de deux ans ; le montant de l’amende peut être porté à 50 % des dépenses de la publicité ou de la pratique constituant le délit ; au titre des peines complémentaires, le tribunal peut ordonner la publi cation du jugement et la diffusion, aux frais du condamné, d’annonces rectificatives. Les personnes morales sont passibles d’une amende de 187 500 (ou jusqu’à 250 % des dépenses publicitaires engagées) et d’une interdiction, à titre définitif ou pour une durée de 5 ans au plus, d’exercer directement ou indirectement l’activité dans l’exercice ou à l’occasion de laquelle l’in fraction a été commise. Une transaction pénale est possible pour les seules pratiques commerciales trompeuses par action ou omission (cf. p. 151). Indépendamment des dommages et intérêts qui peuvent être alloués aux parties civiles dans le cadre d’une action pénale, la réparation du préjudice subi du fait d’une pratique commerciale trompeuse peut être obtenue dans le cadre d’une action en responsabilité civile délictuelle (cf. p. 151).
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