Le juge administratif et la primauté du droit communautaire

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Aujourd'hui présent dans tous les secteurs du droit administratif, d'une complexité croissante, le maniement du droit communautaire est délicat. La reconnaissance de sa primauté et la sanction de sa violation qui en découle sont des questions redoutables pour le juge administratif devant continuellement concilier le respect des engagements communautaires de l'Etat et sa souveraineté.
Publié le : dimanche 1 mai 2011
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EAN13 : 9782296461291
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LE JUGE ADMINISTRATIF
ET LA PRIMAUTÉ DU DROIT COMMUNAUTAIRE

















Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et
pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi
il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant
le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des
sociologues ou des économistes notamment.
Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent
nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il
n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère
professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche
en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection
Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du
droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique,
elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des
recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom
l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Geneviève KOUBI, Guillaume LE FLOCH et Gilles J. GUGLIELMI (sous la
dir. de) La notion de continuité. Des faits au droit, 2011.
Mohammad DJALALI, La question de la décentralisation en droit iranien,
2011.
eJoseph Pierre EFFA, La Responsabilité pénale des ministres sous la V
République, 2011.
Catherine MEIMON NISEMBAUM, Nicolas MEIMON NISENBAUM,
eÉtienne GRONDARD, Guide de l’indemnisation. Juridique, médical, socia. 2
édition, 2010.
Iris NGUYEN-DUY, La souveraineté du parlement britannique, 2010.
Manfred LIEBEL (en coll. avec Pierrine Robin et Iven Saadi), Enfants, droits et
citoyenneté. Faire émerger la perspective des enfants sur leurs droits, 2010.
Alexia BOYEAU-JENECOURT, La désobéissance politique, 2010.
Xavier BIOY et Fabrice HOURQUEBIE (dir.), Constitutions, justice et
démocratie, Actes de la journée d’études de Toulouse du 2 octobre 2009, 2010
Agnès BLANC, La langue du roi est le français. Essai sur la construction
juridique d'un principe d'unicité de langue de l'État royal (842-1789), 2010.
Rhita BOUSTA, Essai sur la notion de bonne administration en droit public,
2010.
Charles-Edouard Delvallez






















LE JUGE ADMINISTRATIF
ET LA PRIMAUTÉ DU DROIT COMMUNAUTAIRE







Préface de Jean-Marie Pontier














































































































© L’Harmattan, 2011
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-296-54787-2
EAN : 9782296547872










A la mémoire de mon Grand-père




La Faculté de Droit n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises
dans la présente thèse.
Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.



« […] dans les sciences juridiques plus que dans les autres, seule la discussion est
féconde, parce que, seule, elle permet de faire sortir de la loi ou de la sentence, les
contraires dont elles ne sont que le provisoire repos. »

J. CARBONNIER, « Le silence et la gloire », D., 1951, chron. XXVIII, pp. 119-
122.
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A$) dé èb so dé ec 4 *' )+ -@ :+ <& ce ud depeut être volontaire, l’autorité publique feignant d’ignorer certaines dispositions de
droit communautaire qui la gênent, par exemple en matière de marchés publics.
Cependant, l’erreur commise peut être aussi involontaire, les autorités publiques et,
notamment, locales, ne connaissant pas toujours très bien le droit applicable, d’autant
que l’articulation du droit communautaire et du droit national applicable jusque-là est
loin d’être simple, que le doute peut être permis sur l’applicabilité de telle ou telle
disposition.
De même que, pour regarder un paysage, on peut choisir des points de vue
différents selon l’endroit où l’on se place, de même l’on peut, pour examiner
l’articulation du droit communautaire et du droit interne et la primauté du premier sur
le second, se placer à plusieurs points de vue, selon l’acteur que l’on choisit, et dont la
vision diffère nécessairement de celle des autres acteurs. On pourrait, par exemple, se
placer du point de vue de l’administration chargée d’appliquer les normes, et cette
« vision » des choses serait différente de celle du juge communautaire ou des
institutions communautaires.
Monsieur Delvallez a choisi d’analyser cette primauté du droit communautaire du
point de vue du droit administratif français et du droit administratif tel qu’il est
appliqué par le juge administratif français. Choisir un tel « site » est tout aussi légitime
que n’importe quel autre choix, puisque les juge administratif français est effectivement
chargé, à travers sont champ de compétences – au surplus élargi du fait de la
jurisprudence du Conseil constitutionnel – de faire prévaloir le droit communautaire.
Choisir comme angle d’analyse le juge administratif n’exclut évidemment pas
d’examiner le point de vue des autres acteurs, au premier chef d’entre eux le juge
communautaire. Mais cela signifie qu’il n’existe pas une présentation de la primauté du
droit communautaire qui serait unique et s’imposerait sans discussions. Lorsqu’une
personne parle, c’est toujours à travers l’expression d’une culture, mais aussi à partir
d’un site d’observation, dont aucun n’est supérieur à un autre.
Aucune question n’est neutre, détachée de tout soubassement philosophique,
politique ou autre, à commencer par cette question faussement simple : qu’est-ce que le
droit communautaire, analysé par le droit administratif ? De la réponse donnée
dépendent des conséquences juridiques et, naturellement, politiques. L’auteur répond
vigoureusement qu’il s’agit d’un droit international, non du droit national qui
découlerait de cet « ordre juridique intégré » qu’institue le traité de Rome. Mais c’est
aussi un droit « assurément spécifique », parce que les individus sont, dans cet ordre
juridique, des sujets de droit, et parce que la réalisation des finalités du Traité implique
l’adoption de règles communes et la mise en œuvre d’un droit uniforme.
Une deuxième question est de savoir si le juge administratif français reconnaît bien
cette primauté. Une réponse affirmative s’impose mais cette reconnaissance de
primauté ne va pas sans nuances, et il paraît inévitable que l’appréciation de cette
primauté soit faite différemment par le juge administratif français de ce qu’elle l’est par
le juge communautaire : celui-ci affirme la primauté absolue du droit communautaire,
et il est ce faisant dans la logique de sa propre existence ; le juge administratif français,
lui, ne peut que proclamer la supériorité de la Constitution sur le droit communautaire,
qui s’incline devant le texte constitutionnel. Seul le peuple français pourrait décider qu’il
10 en sera(it) autrement, et l’on changerait alors la nature de l’État. Cela n’empêche pas le
juge administratif français d’être le garant du respect de la primauté du droit
communautaire, et l’évolution de sa jurisprudence témoigne de sa compréhension de
plus en plus large de cette primauté, si l’on considère cette évolution de la décision sur
trente ans, de la décision Ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit à la décision Mme Perreux.
Cette évolution commande le plan, très clair, de la thèse de M. Delvallez qui analyse
dans une première partie la reconnaissance de la primauté du droit communautaire par
le juge administratif et, dans une seconde partie, la violation de la primauté du droit
communautaire. M. Delvallez évoque « l’extraordinaire travail accompli par le juge
administratif », et l’on doit en effet prendre acte de ce cheminement qui a conduit le
juge à admettre, à partir de Nicolo (et bien que cela eût été volens nolens), la primauté du
droit communautaire primaire, puis, à travers diverses décisions, la primauté du droit
communautaire dérivé, à sanctionner cette primauté par la voie du recours pour excès
de pouvoir, puis par la responsabilité.
La reconnaissance et la sanction du droit communautaire par le juge administratif
français n’excluent pas, appellent, même, un échange entre le juge communautaire et le
juge national. Il a certes fallu, il faut toujours, un « dialogue des juges » pour que les
jurisprudences respectives puissent s’harmoniser. Cela appelle de constants efforts,
mais quoi d’étonnant à cela ? L’harmonisation du droit au plan purement interne ne va
pas de soi, à l’intérieur d’un ordre juridictionnel et, a fortiori, entre les deux ordres
juridictionnels, il n’y a donc pas lieu d’être surpris que des difficultés aient dû être
surmontées entre le juge administratif français et le juge communautaire. Toutefois,
nous dit M. Delvallez, la violation du droit communautaire est « substantiellement
sanctionnée » par le juge administratif français aujourd’hui, la jurisprudence de ce
dernier durant ces dernières années montrant même l’ampleur de l’évolution.
Reste que les États sont « maîtres des traités », selon la formule de la Cour
constitutionnelle allemande que reprend M. Delvallez, la Constitution demeure la
norme juridique suprême de l’ordre juridique interne, ainsi que l’ont déclaré les juges
suprêmes de nos ordres juridictionnels, et ainsi que le rappelle le Conseil
constitutionnel dans sa jurisprudence récente. Et, comme l’écrit M. Delvallez, les États
membres « ne peuvent pas être privés de toute leur souveraineté », ce qui explique qu’il
subsiste des « points d’achoppement ». Mais les transferts de compétence, quelque
larges et étendus qu’ils puissent être, demeurent des transferts qui procèdent de la
norme suprême de l’État, la Constitution. Quant à savoir s’il convient d’aller plus loin,
ce n’est évidemment pas au droit de le dire, ce n’est plus au juge de se prononcer, car il
est incompétent pour répondre. C’est une question qui relève des autorités publiques,
mais, plus fondamentalement, des citoyens eux-mêmes, qui sont seuls en mesure de
dire, même si cela est difficile, ce qu’ils veulent que soit leur avenir.


Jean-Marie Pontier
Professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne
(Université de Paris 1)

11


TABLE DES ABRÉVIATIONS


A Autres

Aff. Affaire

AJDA Actualité juridique du droit
administratif

Ass. Formation d’Assemblée du Conseil
d’État

Ass. Plén. Formation d’Assemblée plénière de la
Cour de cassation

Avis cont. Avis contentieux

B Bulletin des arrêts de la Cour de
cassation

BCE Banque centrale européenne

BDCF Bulletin des conclusions fiscales

Bull. Civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles
de la Cour de cassation

Bull. Crim. Bulletin des arrêts de la chambre
criminelle de la Cour de cassation

BverfGE Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts
(recueil des décisions de la Cour
constitutionnelle allemande)

C/ Contre

CA Cour d’appel
CA belge Cour d’Arbitrage belge
13 CAA Cour administrative d’appel

Cass. Cour de cassation

CC Conseil constitutionnel

CE Communauté européenne

CE Conseil d’État

CECA Communauté européenne du charbon
et de l’acier

CEDH Cour européenne des Droits de
l’Homme

CEE Communauté économique européenne

CEEA Communauté européenne de l’énergie
atomique

CGI Code général des impôts

Chron. Chronique

CIJ Cour internationale de justice
Civ. Chambre civile de la Cour de cassation

CJCE Cour de justice des Communautés
européennes

CJEG Cahiers juridiques de l’électricité et du
gaz

Com. Chambre commerciale de la Cour de
cassation

Comm. Commentaire

Concl. Conclusions du commissaire du
gouvernement (devenu rapporteur
public)

14 CPA Cour permanente d’Arbitrage

CPJI Cour permanente de Justice
internationale

Crim. Chambre criminelle de la Cour de
cassation

D. Recueil Dalloz

Dir. Sous la direction de

DS Revue Droit social

E. a. Et autres
Ed. Edition
GACA Grands arrêts du contentieux
administratif

GACEDH Grands arrêts de la Cour européenne
des Droits de l’Homme

GAJA Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative

GDCC Les grandes décisions du Conseil
constitutionnel

GP La gazette du Palais

Ibid Au même endroit

IR. Informations rapides (du Recueil
Dalloz)

JCJA Juris-classeur de justice administrative

JCP Juris-classeur périodique

JCP A Juris-classeur périodique édition
Administrations et Collectivités
territoriales
15 JCP G Juris-classeur périodique édition
générale

JO Journal officiel de la République française

JOCE Journal officiel des Communautés
européennes

Leb. Recueil Lebon

Leb. Tables Tables du recueil Lebon

LGDJ Librairie générale de jurisprudence

LPA Les petites affiches

OIT Organisation internationale du travail

Op. cit Opere citato

Ord. Ordonnance de référé

PESC Politique étrangère et de sécurité
commune

Préc. Précité(e)

PUAM Presses universitaires d’Aix-Marseille

PUF Presses universitaires de France

RAE Revue des affaires européennes

RDP Revue du droit public et de la science
politique en France et à l’étranger

Rec. Recueil des décisions du Conseil
constitutionnel, de la Cour de justice
des Communautés européennes, de la
Cour européenne des Droits de
l’Homme, de la Cour internationale de
justice ou du Tribunal des conflits.

Req. Chambre des requêtes

16 Req. Requête

RFDA Revue française de droit administratif

RGDIP Revue générale de droit international
public

RJF Revue de jurisprudence fiscale

RJS e sociale

RMC Revue du marché commun

RMCUE Revue du marché commun et de
l’Union européenne

RMUE Revue du marché unique européen

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil

RTDE Revue trimeuropéen

RTDH Revue trimestrielle des Droits de
l’Homme

RUDH Revue universelle des Droits de
l’Homme

S. Et suivant

S. Sirey

S.A Société anonyme

Sect. Formation de Section du Conseil d’État

SFDI Société française pour le droit
international

Soc. Chambre sociale de la Cour de
cassation

Spéc. Spécialement

17 T. Tome

TA Tribunal administratif

TC Tribunal des conflits

TCE Traité instituant la Communauté
européenne

TFUE Traité sur le Fonctionnement de
l’Union européenne

TPICE Tribunal de première instance des
Communautés européennes

TPIY Tribunal pénal international pour l’ex-
Yougoslavie

TUE Traité sur l’Union européenne

UE Union européenne

V/ « Versus » (contre)

Vol. Volume


18


SOMMAIRE


PREMIÈRE PARTIE


Le juge administratif et la reconnaissance de la primauté du droit communautaire

Titre I : Primauté et norme communautaire non écrite
Chapitre I : L’autorité de chose jugée de la Cour de justice des Communautés
européennes
Chapitre II : La spécificité des principes généraux du droit communautaire
Titre II : Primauté et norme communautaire écrite
Chapitre I : Primauté et norme communautaire de droit primaire
Chapitre II : Primauté et norme communautaire de droit dérivé


SECONDE PARTIE

Le juge administratif et la violation de la primauté du droit communautaire

Titre I : L’illégalité du droit interne violant une norme communautaire
(contentieux de la légalité)
Chapitre I : La sanction temporaire du juge à l’illégalité : sursis à exécution et
référé
Chapitre II : Les sanctions définitives du juge à l’illégalité : censure et injonction
de faire
Titre II : L’engagement de la responsabilité du fait de l’illégalité (contentieux de la
responsabilité)
Chapitre I : L’engagement de la responsabilité dans la jurisprudence de la Cour de
justice des Communautés européennes
Chapitre II : L’engagement de la responsabilité dans la jurisprudence du juge
administratif : la prise en compte de la jurisprudence communautaire
19


INTRODUCTION


1. « L’existence même d’un droit administratif relève en quelque sorte du
miracle. Le droit qui régit l’activité des particuliers est imposé à ceux-ci du dehors,
et le respect des droits et obligations qu’il comporte se trouve placé sous l’autorité
et la sanction d’un pouvoir extérieur et supérieur : celui de l’État. Mais que l’État
lui-même accepte de se considérer comme « lié » par le droit (étymologiquement, la
1loi est ce qui lie), cela mérite l’étonnement » .
Le miracle est encore plus grand (et la difficulté accrue) lorsque ce droit
administratif doit lui-même respecter un droit venu d’ailleurs : le droit
communautaire.
Son application doit être effective. Le juge administratif doit veiller à cette
primauté.
2. Le droit administratif est aujourd’hui sous l’emprise directe du droit
communautaire.
Tous les domaines sont concernés.
Le Président J. WALINE prend l’exemple de trois secteurs symptomatiques de
2 3 4cette hégémonie : le service public , la responsabilité de la puissance publique et
5les marchés publics .

1 e P. WEIL, D. POUYAUD, Le droit administratif, Que-sais-je ?, PUF, 22 éd., 2008, p. 1.
2 J. WALINE, « La boîte de Pandore. Droit administratif et droit communautaire » in Au carrefour des
droits, Mélanges en l’honneur de L. DUBOUIS, Paris, Dalloz, 2002, pp. 461-489.
3 Les services d’intérêt économique général sont soumis, en droit communautaire, au respect du
principe de libre concurrence (article 86a1 du Traité instituant la Communauté européenne).
Comme les entreprises privées, les entreprises publiques ne doivent pas fausser la concurrence (article
86a2).
4 Le droit de la responsabilité publique est quasiment uniquement jurisprudentiel. L’influence
communautaire aurait donc dû, comme l’écrit J. WALINE, être faible.
Pourtant, malgré l’absence de norme communautaire primaire ou dérivée, la Cour de justice des
Communautés européennes a élaboré un régime général de responsabilité de l’Etat pour violation du
droit communautaire en fixant les conditions de son engagement ; CJCE, Aff., C-6/90, Francovich et
Bonifaci c/ Italie du 19 novembre 1991, Rec., 1991, p. I-5357, CJCE, Aff. jointes C-46/93 et C-48/93,
Brasserie du pêcheur c/ Bundesrepublik Deutschland et The Queen c/ Secretary of State for Transport, ex parte
Factortame et autres du 5 mars 1996, Rec., 1996, p. I-1029.
Cela a conduit le juge administratif à adapter le régime français de la responsabilité administrative : la
violation par un règlement d’une norme communautaire obéit au régime de la responsabilité pour
faute, la violation par une loi d’une norme communautaire obéit à un nouveau régime spécifique
distinct du régime de la responsabilité sans faute pour rupture de l’égalité devant les charges
publiques ; respectivement : CE, Ass., 28 février 1992, Société Arizona Tobacco Products, Leb., p. 78,
concl. LAROQUE p. 82, CE, Ass., 8 février 2007, Gardedieu, Leb., p. 78, concl. L. DEREPAS.
5 L’emprise est, dans ce domaine, permanente en ce qui concerne les procédures de passation guidées
par les exigences de publicité et de mise en concurrence.
21 3. Notre étude s’intéressera au traitement par le juge administratif de cette
source de légalité que constitue la norme communautaire. L’approche est donc
administrative, jurisprudentielle et normative.
Qu’entend-on par norme ?
6Le Doyen G. CORNU la définit comme le « terme scientifique employé
parfois dans une acception générale, comme équivalent de règle de droit
(proposition abstraite et générale), qui évoque non pas l’idée de normalité (comme
par exemple en biologie), ni celle de rationalité, ou de type convenu
(standardisation), mais spécifiquement la valeur obligatoire attachée à une règle de
conduite, et qui offre l’avantage de viser d’une manière générale toutes les règles
présentant ce caractère, quels qu’en soient la source (loi, traité, voire règle de Droit
naturel) ou l’objet (règle de conflit, Droit substantiel, etc.) ».
4. L’étude de la primauté du droit communautaire conduit à s’interroger
d’abord sur la nature de la norme communautaire. Qu’est-ce que le droit
communautaire ?
Le droit communautaire est avant tout du droit international.
5. Ses racines sont internationales : tous ses traités fondateurs sont des normes
de droit international : le Traité de Rome instituant la Communauté économique
7 8 9 10 11européenne , ceux de Maastricht , d’Amsterdam , de Nice , celui de Lisbonne
modifiant le Traité sur l’Union européenne (TUE) et le Traité instituant la
Communauté européenne (TCE).
Le Traité établissant une constitution pour l’Europe, s’il avait été adopté,
n’aurait pas démenti ces propos : il s’agissait d’abord d’un traité international.
En outre, la place de l’État est centrale.
C’est souverainement que les États transfèrent, dans certains domaines, leurs
compétences.
Ce transfert de compétences est l’expression de leur souveraineté. Toute
nouvelle attribution de compétence est soumise à l’accord des États membres.
Toute révision des Traités est soumise à l’accord des États membres à
l’unanimité.
Elle est d’ailleurs toujours requise pour l’adoption de mesures dans de
nombreux domaines.
12Les États sont donc bien les « maîtres des traités » .
Comme l’a démontré la Cour constitutionnelle allemande, l’Union européenne
ne saurait être considérée comme un État mais comme un « groupement d’États

6 e G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 8 éd., 2007.
7 Du 25 mars 1957.
8 Du 7 février 1992.
9 Du 2 octobre 1997.
10 Du 26 février 2001.
11 Du 13 décembre 2007.
12 Suivant l’expression de la Cour constitutionnelle allemande ; CC, 12 octobre 1993, BverfGE, 89, p.
155 (à propos du Traité de Maastricht), CC, 30 juin 2009 (à propos du Traité de Lisbonne).
22 (Staatenbund) » auquel sont attribuées des compétences ; autrement dit : « une
13association étroite et durable entre États demeurant souverains » .
Considérer l’Union européenne comme un État n’est d’ailleurs pas admissible
sur le plan de la Démocratie : « le Parlement européen n’est pas un organe
représentatif d’un peuple européen souverain ».
6. En ce sens, ne doit pas être occulté le principe de subsidiarité, principe
essentiel du droit de l’Union.
Il signifie précisément que la Communauté intervient seulement si les objectifs
14du Traité peuvent être mieux réalisés par elle que par les États membres .
Le principe de subsidiarité est défini à l’article 5 CE (ex 3.B CEE) qui stipule :
« La Communauté agit dans les limites des compétences qui lui sont conférées et
des objectifs qui lui sont assignés par le présent traité.
Dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, la
Communauté n'intervient, conformément au principe de subsidiarité, que si et dans
la mesure où les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être réalisés de
manière suffisante par les États membres et peuvent donc, en raison des
dimensions ou des effets de l'action envisagée, être mieux réalisés au niveau
communautaire.
L'action de la Communauté n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre les
objectifs du présent traité ».
15Cet article 5 et l’article 2 UE dernier alinéa qui s’y réfère ont été insérés par le
16Traité de Maastricht .
17Dans les domaines de compétences concurrentes , la compétence de principe
est donc bien celle de l’État. Celle de l’Union européenne est résiduelle : elle devra
prouver que l’action des États est insuffisante et que, par conséquent, la sienne est
mieux à même de réaliser l’objectif poursuivi.
187. Sur le plan jurisprudentiel, on notera que dans l’arrêt Van Gend & Loos la
Cour de justice des Communautés européennes elle-même parle de « traité

13 H. HAENEL, Rapport d’information n° 119 du Sénat sur l’arrêt rendu le 30 juin 2009 par la Cour
constitutionnelle fédérale d’Allemagne (Cour de Karlsruhe) au sujet de la loi d’approbation du traité de Lisbonne, 26
novembre 2009.
14 e Sur cette notion : C. BLUMANN, L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l’Union européenne, Litec, 3
eéd., 2007, G. ISAAC, M. BLANQUET, Droit communautaire général, Paris, Armand Colin, 8 éd., 2001.
15 D’après lequel : « Les objectifs de l'Union sont atteints conformément aux dispositions du présent
traité, dans les conditions et selon les rythmes qui y sont prévus, dans le respect du principe de
subsidiarité tel qu'il est défini à l'article 5 du traité instituant la Communauté européenne ».
16 Mais le principe figurait déjà dans le Traité instituant la Communauté économique européenne
s’agissant de la protection de l’environnement.
L’Acte unique européen des 17 et 28 février 1986 y avait en effet inséré un article 130 R affirmant
dans son quatrième paragraphe que « La Communauté agit en matière d’environnement dans la
mesure où les objectifs visés au paragraphe 1 [objectifs de protection de l’environnement] peuvent
être mieux réalisés au niveau communautaire qu’au niveau des Etats membres pris isolément. […] ».
17 Bien entendu, le principe ne s’applique pas pour les domaines de compétences exclusives (souhaités
comme tels par les Etats membres) comme la politique commerciale commune et la politique
communautaire de conservation des ressources de pêche.
18 Que l’on étudiera par la suite ; CJCE, Aff., C-26/62, Van Gend en Loos c/ Administratie der Belastingen
du 5 février 1963, Rec., 1963, p. 3.
23 19international » et de «nouvel ordre juridique de droit international [c’est nous qui
20soulignons]» .
21 Comme le relève le Professeur D. SIMON en se référant à l’avis relatif à
l’adhésion de la Communauté à la Convention européenne de sauvegarde des
Droits de l’Homme et des libertés fondamentales, la Cour de justice des
22Communautés européennes a souligné qu’une modification d’une telle ampleur
ne saurait être réalisée en dehors de la procédure de révision du traité convenue par
les États membres, donc conformément au droit international.
23Elle rejette donc le recours à l’article 235 CEE (devenu 308 CE ).
Rappelant explicitement qu’ « il résulte de l’article 3 B du traité [5 CE], aux
termes duquel la Communauté agit dans les limites des compétences qui lui sont
conférées et des objectifs qui lui sont assignés par le traité, qu’elle ne dispose que
de compétences d’attribution », la Cour de justice affirme que l’article 235 « ne
saurait en tout cas servir de fondement à l’adoption de dispositions qui
aboutiraient en substance, dans leurs conséquences, à une modification du traité
échappant à la procédure que celui-ci prévoit à cet effet ».
Par conséquent « [e]n l'état actuel du droit communautaire, la Communauté n'a
pas compétence pour adhérer à la convention européenne de sauvegarde des droits
de l'homme et des libertés fondamentales, car, d'une part, aucune disposition du
traité ne confère aux institutions communautaires, de manière générale, le pouvoir
d'édicter des règles en matière de droits de l'homme ou de conclure des
conventions internationales dans ce domaine et, d'autre part, une telle adhésion ne
saurait s'opérer par le recours à l'article 235 du traité. […]
Une telle modification du régime de la protection des droits de l'homme dans la
Communauté, dont les implications institutionnelles seraient également
fondamentales tant pour la Communauté que pour les États membres, revêtirait
une envergure constitutionnelle et dépasserait donc par sa nature les limites de
l'article 235. Elle ne saurait être réalisée que par la voie d'une modification du traité ».

19 « Attendu que la Tariefcommissie pose en premier lieu la question de savoir si l’article 12 du Traité
[CEE devenu 25 CE prohibant les droits de douane à l’importation et à l’exportation ou les taxes
d’effet équivalent] a un effet immédiat en droit interne, dans le sens que les ressortissants des Etats
membres pourraient faire valoir sur la base de cet article des droits que le juge national doit
sauvegarder ; Attendu que pour savoir si les dispositions d’un traité international ont une telle portée
il faut en envisager l’esprit, l’économie et les termes ».
20 « […] [l]a Communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit international, au profit duquel
les Etats ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains, et dont les sujets
sont non seulement les Etats membres mais également leurs ressortissants ».
21 D. SIMON, « Les fondements de l’autonomie du droit communautaire » in Droit international et Droit
communautaire, perspectives actuelles (Colloque de Bordeaux de la Société française pour le droit international), Paris,
Pedone, 1999, pp. 207-249.
22 CJCE, Avis 2/94 du 28 mars 1996, Rec., 1996, p. I-1759.
23 Selon lequel : «Si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le
fonctionnement du marché commun, l'un des objets de la Communauté, sans que le présent traité ait
prévu les pouvoirs d'action requis à cet effet, le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la
Commission et après consultation du Parlement européen, prend les dispositions appropriées».
24 24 On remarquera enfin que la Cour de justice des Communautés européennes
n’a pas le pouvoir de supprimer de l’ordre juridique interne l’acte déclaré contraire
au droit communautaire.
L’acte demeure dans cet ordre juridique. Il existe tant qu’il n’a pas été modifié
ou supprimé par l’autorité normative de l’État membre.
Il n’y a aucune procédure d’annulation, au niveau communautaire (par le juge
communautaire), de l’acte interne à la différence de celle prévue dans un État
fédéral à l’égard d’une norme prise par un État fédéré.
8. Le droit communautaire construit donc sa spécificité, son émancipation, que
l’on analysera, sur sa base juridique internationale au sens de l’article 55 de la
25Constitution .
Cette assertion vaut bien sûr pour le droit dérivé qui ne fait que découler du
traité. Le juge R. ABRAHAM écrit de la sorte : « même si le droit communautaire
dérivé ne constitue pas en lui-même, des « traités ou accords » au sens de l’article 55
de la Constitution, son applicabilité est rendue nécessaire par le traité
communautaire qui est lui-même un "traité" au sens de l’article 55 de la
26Constitution » .
27 Le Conseil d’État adopte, selon nous, cette position dans sa décision Arcelor
lorsqu’il vise les articles 55 et 88-1.
L’article 55 lui permet d’affirmer la suprématie de la Constitution. Les
28« engagements internationaux » ne sauraient primer sur cette dernière.
L’article 88-1 lui permet d’affirmer la prise en compte de la spécificité du droit
communautaire qui implique un contrôle particulier du juge vérifiant la
constitutionnalité de l’acte réglementaire de transposition d’une directive, exigence
constitutionnelle.
Les deux articles sont également visés dans la décision d’Assemblée Perreux du
29 3030 octobre 2009 abandonnant la jurisprudence Cohn-Bendit .

24 Sur ce point : C. LEBEN, « A propos de la nature juridique des Communautés européennes »,
Droits, 1991, pp. 61-72.
25 Le Conseil constitutionnel expose ainsi dans sa décision Traité établissant une Constitution pour l’Europe
« qu’il résulte des stipulations du traité soumis au Conseil constitutionnel, intitulé « Traité établissant
une Constitution pour l’Europe », et notamment de celles relatives à son entrée en vigueur, à sa
révision et à la possibilité de le dénoncer, qu’il conserve le caractère d’un traité international souscrit
par les Etats signataires du traité instituant la Communauté européenne et du traité sur l’Union
eeuropéenne » ; CC, décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Rec., p. 173, GDCC, 15 éd., n°
44.
26 R. ABRAHAM, « Les normes du droit communautaire et du droit international devant le juge
administratif français », in Droit international et droit communautaire, perspectives actuelles, SFDI, Pédone,
2000, pp. 283-293.
27 CE, Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, Leb., p. 55, concl. M.
eGUYOMAR, GAJA, 17 éd., n° 116.
er Mais déjà sur ce point : CE, Sect., 1 février 2006, Fédération européenne des réalisateurs de l’audiovisuel,
Leb., p. 35 et CE, Sect., 27 octobre 2006, Société Techna, Leb., p. 451.
28 Et plus spécialement le droit communautaire.
29 CE, Ass., 30 octobre 2009, Mme Perreux, Leb., p. 407, concl. M. GUYOMAR : « Vu la Constitution,
ernotamment son Préambule et les articles 1 , 55 et 88-1 ».
30 e CE, Ass., 22 décembre 1978, Ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit, Leb., p. 524, GAJA, 17 éd., n° 89.
25 9. Le droit communautaire est donc d’abord du droit international mais on ne
saurait nier sa spécificité (son originalité). En quoi consiste-t-elle ?
31 32Les célèbres arrêts Van Gend & Loos et Costa c/ E.N.E.L en sont
l’expression.
Par le premier, la Cour de justice des Communautés européennes déclare que
« l’objectif du Traité C.E.E. qui est d’instituer un marché commun dont le
fonctionnement concerne directement les justiciables de la Communauté, implique
que ce Traité constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations
mutuelles entre les États contractants ;
que cette conception se trouve confirmée par le préambule du Traité qui, au-
delà des gouvernements, vise les peuples, et de façon plus concrète par la création
d’organes qui institutionnalisent des droits souverains dont l’exercice affecte aussi
bien les États membres que leurs citoyens ;
qu’il faut d’ailleurs remarquer que les ressortissants des États réunis dans la
Communauté sont appelés à collaborer, par le truchement du Parlement européen
et du Comité économique et social, au fonctionnement de cette Communauté ;
qu’en outre le rôle de la Cour de justice dans le cadre de l’article 177, dont le
but est d’assurer l’unité d’interprétation du Traité par les juridictions nationales,
confirme que les États ont reconnu au droit communautaire une autorité
susceptible d’être invoquée par leurs ressortissants devant ces juridictions ;
qu’il faut conclure de cet état de choses que la Communauté constitue un
nouvel ordre juridique de droit international, au profit duquel les États ont limité,
bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains, et dont les sujets
sont non seulement les États membres mais également leurs ressortissants ;
que, partant, le droit communautaire, indépendant de la législation des États
membres, de même qu’il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi
destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique ;
que ceux-ci naissent non seulement lorsqu’une attribution explicite en est faite
par le Traité, mais aussi en raison d’obligations que le Traité impose d’une manière
bien définie tant aux particuliers qu’aux États membres et aux institutions
communautaires ».
Dans l’arrêt Costa, la Cour de Luxembourg déclare « qu’à la différence des
traités internationaux ordinaires, le Traité de la C.E.E. a institué un ordre juridique
propre, intégré au système juridique des États membres lors de l’entrée en vigueur
du Traité et qui s’impose à leurs juridictions ;
qu’en effet, en instituant une communauté de durée illimitée, dotée
d’institutions propres, de la personnalité, de la capacité juridique, d’une capacité de
représentation internationale et plus particulièrement de pouvoirs réels issus d’une
limitation de compétence ou d’un transfert d’attributions des États à la
Communauté, ceux-ci ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs

31 CJCE, Aff., C-26/62, Van Gend en Loos c/ Administratie der Belastingen du 5 février 1963, préc.
32 CJCE, Aff., C-6/64, Costa c/ E.N.E.L du 15 juillet 1964, Rec., 1964, p. 1141.
26 droits souverains et créé ainsi un corps de droit applicable à leurs ressortissants et à
eux-mêmes ».
Elle estime « qu’issu d’une source autonome, le droit né du Traité ne pourrait
donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un
texte interne quel qu’il soit, sans perdre son caractère communautaire et sans que
soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même ;
que le transfert opéré par les États, de leur ordre juridique interne au profit de
l’ordre juridique communautaire, des droits et obligations correspondant aux
dispositions du Traité, entraîne donc une limitation définitive de leurs droits
souverains contre laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral ultérieur
incompatible avec la notion de communauté ».
10. Le droit communautaire est assurément spécifique par rapport au droit
33international classique .
Tout d’abord, les individus sont des sujets de droit de la Communauté
européenne.
La Cour de justice rappellera cette assertion des deux arrêts précités dans sa
décision Francovich consacrant l’engagement de la responsabilité de l’État pour
violation du droit communautaire.
En droit international classique, excepté pour les mécanismes conventionnels
34de protection des droits de l’Homme , les individus ne sont pas sujets de droit et
ne peuvent pas, par conséquent, agir devant la juridiction internationale en cas de
violation de ce droit par un État.
Ils disposent même, sur l’ensemble du territoire européen, d’une citoyenneté
35européenne .
Ensuite, le Traité a pour but la réalisation d’un marché commun. Pour
l’atteindre, les règles doivent être communes et le droit doit faire l’objet d’une
application uniforme.
Le Professeur D. SIMON écrit ainsi : « [e]n l’absence de règles communes
uniformément appliquées, un marché unique, comportant la libre circulation des
produits, des personnes, des services et des capitaux, ne peut fonctionner, sans
risque de distorsions de concurrence, de détournements de trafic et de
délocalisation d’activités économiques et financières, lesquels entraîneraient
immanquablement le retour au cloisonnement des marchés et la « désintégration »
de la Communauté. Pour pallier ce danger, le traité a donc prévu la substitution de
règles communes aux réglementations nationales, ou l’harmonisation imposée des
réglementations nationales, de telle sorte que, sous réserve de l’application du

33 Sur cette question : L. CONSTANTINESCO, « La spécificité du droit communautaire », RTDE,
1966, pp.1-30.
34 Comme la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés
fondamentales.
35 Depuis le Traité de Maastricht. Elle est régie par les articles 17 à 22 CE. La citoyenneté nationale
préexiste à la citoyenneté européenne: la seconde se superpose à la première.
27 principe de subsidiarité, le même droit s’applique aux mêmes activités sur
36l’ensemble du territoire communautaire » .
La Communauté européenne, communauté de droit, se caractérise de cette
37façon, pour le Président R. LECOURT , par trois composantes indispensables :
une même règle, un même juge, une même force.
Une même règle. Cela se rattache à la définition même d’une « communauté »
et à l’objectif poursuivi par les auteurs des traités.
R. LECOURT fait remarquer à ce propos : « [c]omment concevoir une unité de
marché entre États, sans les soumettre, eux et leurs ressortissants, à une même loi ?
[…] la moindre divergence entre États dans l’application de la règle commune
risquait d’entraîner des détournements de trafics. Supprimer les barrières
douanières ne pouvait suffire si chaque État pouvait interpréter à sa guise, la
désignation des produits, ou la définition des obstacles aux frontières. Le but visé
exigeait donc un système juridique autonome, une communauté de règles distincte
du droit national et préservée dans son unité contre tout risque centrifuge ».
Un même juge. La règle unique se doit encore d’être uniformément
interprétée et appliquée. Le contrôle de cette uniformité ne peut relever que d’un
seul juge au risque « que les différences de langues, de cultures juridiques,
d’habitudes nationales n’aient bientôt engendré d’un même texte autant
d’interprétations que d’État membres [.]
[…] Lorsque particuliers et entreprises s’adressent, à leur juge national,
comment éviter que le droit communautaire reçoive une application différente en
chacun des États membres ? ».
En cas d’interprétations divergentes des juges nationaux, une norme
communautaire serait affaiblie.
A donc été institué le mécanisme du renvoi préjudiciel de l’article 234 (ex-177).
Une même force. Pour que ces précédents propos soient crédibles encore faut-
il « préserver le caractère impératif » de ce droit communautaire.
Le Président LECOURT souligne le caractère dissuasif de la procédure de
manquement. L’État met généralement un terme à son manquement à la seule
perspective d’un tel recours.
Afin que ses arrêts de manquement soient exécutés, la Cour de justice dispose
maintenant d’un outil décisif : l’astreinte.
Concernant le renvoi préjudiciel (en interprétation ou en appréciation de
validité), la Cour doit être saisie si la juridiction interne est de dernier ressort.
Le juge interne devra appliquer cet arrêt préjudiciel. D’ailleurs, il se réfère
désormais fréquemment à un tel arrêt même s’il n’est pas à l’origine de la saisine ; il
suffit que l’objet de l’affaire soit proche.
Enfin, on doit relever une autre spécificité par rapport au droit international
classique : sur le plan institutionnel, le droit communautaire est très avancé de par

36 D. SIMON, « Les fondements de l’autonomie du droit communautaire », préc.
37 R. LECOURT, L’Europe des juges, Bruylant, Bruxelles, 1976 (réimpression Bruylant, Collection
Droit de l’Union européenne, 2008).

28 la présence d’un Parlement, d’une Cour des comptes, d’un Comité économique et
38social et d’une Cour de justice dont le rôle fondamental sera analysé tout au long
de ce travail.
11. La primauté, proclamée par la Cour de justice dans son arrêt Costa, est donc
39existentielle pour le droit communautaire .
Le juge interne ne doit aujourd’hui plus hésiter à s’en porter pleinement garant
car ce droit a substantiellement évolué.
Au-delà d’une question de hiérarchie des normes et de respect des
engagements communautaires de la France, la primauté, nous le verrons tout au
long de cette thèse, garantit l’effectivité des droits fondamentaux que les
justiciables tirent du droit communautaire.
D’une communauté économique on est en effet passé à une communauté de
droit, gardienne des droits fondamentaux.
Les débats précédant le vote de la loi n° 57-880 du 2 août 1957 autorisant la
ratification du Traité instituant une Communauté économique européenne et ses
annexes avaient quasiment exclusivement porté sur la dimension économique de
l’adhésion même si le Gouvernement avait souligné que la souveraineté n’avait été
pour une part transférée que pour faire fonctionner le marché commun, certaines
compétences étant transférées dans ce seul but : « Si, en effet, le projet de traité a
été passé au crible sous l’angle de ses stipulations économiques, si les chances et les
risques qu’il comportait pour l’agriculture, l’industrie, les finances de la France ont
été soigneusement mis en balance, si ses conséquences sur les relations de la
métropole avec l’outre-mer, en particulier l’Algérie, ont été consciencieusement
mesurées, les questions institutionnelles et leurs implications ont été le plus
40souvent traitées par prétérition » .
41Le progrès est textuel et jurisprudentiel.
12. Depuis le Traité de Maastricht, le respect des droits fondamentaux est
42effectivement devenu une exigence expresse du droit communautaire .

38 Cette juridiction communautaire dispose du monopole (avec le Tribunal de Première Instance des
Communautés européennes) pour statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction
nationale, pour statuer dans le cadre du recours en annulation sur la validité d’une norme
communautaire.
Il en va de même en cas de manquement ou de dommage causé par une institution communautaire,
respectivement dans le cadre d’un recours en carence et d’un recours en indemnité (dit aussi action en
responsabilité extracontractuelle).
39 Elle est donc constamment réaffirmée ; pour une illustration : CJCE, Aff., C-106/77,
Amministrazione delle finanze dello Stato c/ Simmenthal du 9 mars 1978, Rec., 1978, p. 629.
40 Conseil d’Etat, Droit communautaire et droit français, Rapport public, Paris, La documentation
française, Collection Etudes et documents du Conseil d’Etat, 1981-1982.
Il est vrai qu’il était difficile de prévoir l’ampleur des transferts de compétences (le Traité de Lisbonne
en est la dernière illustration) et une telle extension des matières pour lesquelles le vote s’effectue
désormais à la majorité qualifiée (au lieu de l’unanimité).
41 En ce sens : R. TINIERE, L’office du juge communautaire des droits fondamentaux, Bruylant, Collection
Droit de l’Union européenne, 2007.
42 Mais déjà une déclaration commune de l’Assemblée (le Parlement européen officiellement
dénommé comme tel par le Traité de Maastricht), du Conseil et de la Commission concernant le respect
des droits fondamentaux et de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés
29 L’article 6 (ex- F.) §1 du Traité sur l’Union européenne stipule ainsi : « L’Union
est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de
l’Homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’État de droit, principes qui
sont communs aux États membres ».
Son deuxième paragraphe dispose que « L’Union respecte les droits
fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la convention européenne de
sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le
4 novembre 1950, et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles
communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit
43communautaire » .
C’est cependant le Traité d’Amsterdam qui a donné compétence à la Cour de
justice des Communautés européennes pour sanctionner la violation des droits
fondamentaux par la création de l’article 46 (ex-L) d) TUE.
Notons de plus que « le développement et le renforcement de la démocratie et
de l’État de droit, ainsi que le respect des droits de l’Homme et des libertés
fondamentales » sont un objectif de la Politique Etrangère et de Sécurité
Commune (PESC) selon l’article 11 TUE (ex-J.1).
En outre, depuis le Traité d’Amsterdam, pour pouvoir adhérer à l’Union
européenne, l’État doit respecter les principes de l’article 6§1 TUE (article 49 TUE
nouvellement rédigé).
Enfin, est instaurée par ce même traité une procédure de suspension des droits
de l’État membre (y compris de ses droits de vote au sein du Conseil) qui viole de
44façon « grave et persistante » les principes de l’article 6§1 TUE (article 7 TUE) .

fondamentales du 5 avril 1977 « soulign[ait] l’importance primordiale qu’ils attachent au respect des
droits fondamentaux tels qu’ils résultent notamment des constitutions des Etats membres ainsi que
de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales »
(JOCE n° C 103 du 27 avril 1977, p. 1).
Le préambule de l’Acte unique mentionnait quant à lui que les Etats membres étaient « décidés à
promouvoir ensemble la démocratie en se fondant sur les droits fondamentaux reconnus dans les
constitutions et lois des Etats membres, dans la convention de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales et la charte sociale européenne, notamment la liberté, l’égalité et la justice
sociale […] ».
La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, adoptée le 7 décembre 2000 au Conseil
européen de Nice, s’inscrit, après Maastricht, dans cette logique.
43 L’article s’applique à toutes les institutions de l’Union européenne, donc à celles de la Communauté
Européenne du Charbon et de l’Acier (CECA) (jusqu’à sa fin, le 24 juillet 2002), de la Communauté
Economique Européenne (CEE) (devenue la Communauté Européenne (CE) depuis le Traité
d’Amsterdam) et de la Communauté Européenne de l’Energie Atomique (CEEA).
Par conséquent, en sus des Communautés, les deux autres piliers de l’Union sont également visés : le
pilier «politique étrangère et de sécurité commune » et le pilier « justice et affaires intérieures ».
44 La procédure comprend deux étapes.
Tout d’abord le Conseil (réuni au niveau des chefs d’Etat ou de gouvernement) statuant à l’unanimité
(excepté bien entendu l’Etat en cause) peut constater la « violation grave et persistante » des principes
de l’article 6§1. La constatation s’effectue sur proposition d’un tiers des Etats membres ou de la
Commission mais après avis conforme du Parlement européen (à la majorité des deux tiers des voix
exprimées représentant une majorité de ses membres).
30 45 Il renforce le principe d’égalité par le nouvel article 13 CE et plus
spécialement celui de l’égalité des sexes (en réécrivant les articles 2 CE, 118A CEE
(devenu 137CE), 119 CEE (devenu 141 CE)) ainsi que les droits sociaux
fondamentaux en réécrivant l’article 117 CEE (devenu 136 CE).
Le Traité d’Amsterdam communautarise le domaine des politiques de visas,
d’asile et d’immigration. Un nouveau champ d’application substantiel du droit
communautaire est par conséquent couvert, sous le contrôle de la Cour de justice,
46par la protection des droits fondamentaux .
47 L’avenir est assurément à un renforcement des droits fondamentaux par le
droit communautaire, eu égard tant à la reconnaissance de la valeur juridique de la
48Charte des droits fondamentaux qu’à l’adhésion de l’Union à la Convention
49européenne des Droits de l’Homme .
13. Sur le plan jurisprudentiel, la Cour de justice des Communautés
européennes se porte désormais pleinement garante de la protection des droits
fondamentaux.
50 Par un arrêt Stauder , la Cour recherche si « la disposition litigieuse ne révèle
aucun élément susceptible de mettre en cause les droits fondamentaux de la

Cette constatation faite, le Conseil peut, à la majorité qualifiée, décider de suspendre certains des
droits de l’Etat. En présence de changements, il peut modifier les mesures prises ou y mettre fin à la
même majorité.
Cette procédure figure aussi à l’article 309 CE.
45 Visant à accentuer la lutte contre « toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine
ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ».
46 e Il s’agit du nouveau Titre IV (articles 61 à 69 CE) de la 3 partie (« Les politiques de la
Communauté »). On pense ici, comme l’écrit le Professeur D. SIMON, aux droits fondamentaux des
étrangers ; D. SIMON, « La Communauté de droit » in Réalité et perspectives du droit communautaire des
droits fondamentaux (F. SUDRE, H. LABAYLE), Bruylant, Némésis, 2000, pp. 85-125.
47 Le Traité de Lisbonne reprenant, dans ce domaine, les avancées du Traité établissant une
Constitution pour l’Europe.
48 L’article I-9 §1 du Traité établissant une Constitution pour l’Europe du 29 octobre 2004
disposait: « L’Union reconnaît les droits, les libertés et les principes énoncés dans la Charte des droits
fondamentaux qui constitue la partie II ».
L’article 6 §1 du Traité de Lisbonne dispose : « L’Union reconnaît les droits, les libertés et les
principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre
2000, telle qu’adaptée le 12 décembre 2007 à Strasbourg, laquelle a la même valeur juridique que les
traités. […] ».
49 L’article I-9 §2 du Traité établissant une Constitution pour l’Europe stipulait : « L’Union adhère à la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Cette
adhésion ne modifie pas les compétences de l’Union telles qu’elles sont définies dans la Constitution».
L’article 6 §2 du Traité de Lisbonne stipule : « L’Union adhère à la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Cette adhésion ne modifie pas les
compétences de l’Union telles qu’elles sont définies dans les traités ».
Mais déjà la Cour européenne des Droits de l’Homme n’hésite pas à vérifier la compatibilité d’une
norme communautaire avec la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des
libertés fondamentales ; CEDH, Grande Chambre, 18 février 1999, Matthews c/ Royaume-Uni, Rec.,
1999-I, CEDH, Grande Chambre, 30 juin 2005, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi
ec/ Irlande, Rec., 2005-VI, GACEDH, 5 éd., n° 69.
50 CJCE, Aff., C-29/69, Stauder c/ Stadt Ulm du 12 novembre 1969, Rec., 1969, p. 419.
31 personne compris dans les principes généraux du droit communautaire, dont [elle]
51assure le respect » .
Elle affirme par la suite que la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’Homme et des libertés fondamentales est une source juridique pour dégager
des principes généraux du droit communautaire.
La Cour de justice des Communautés européennes a de la sorte consacré la
soumission des normes communautaires au respect d’un grand nombre de droits
52fondamentaux tels que le principe d’égalité , le principe de la non-rétroactivité des
53dispositions pénales , le droit pour tout individu au respect de sa vie privée et
54 55familiales, de son domicile et de sa correspondance , la liberté d’association , le
56droit de propriété .
Le respect des droits fondamentaux peut justifier une atteinte à un principe
majeur du droit communautaire tel que l’exercice de la libre prestation des services
ou la liberté de circulation des marchandises.
57Par un arrêt ERT , elle juge en effet que « lorsqu'un État membre invoque les
dispositions combinées des articles 56 [devenu 46 CE] et 66 [devenu 55 CE] pour
justifier une réglementation qui est de nature à entraver l'exercice de la libre
prestation des services, cette justification, prévue par le droit communautaire, doit
être interprétée à la lumière des principes généraux du droit et notamment des
droits fondamentaux. Ainsi, la réglementation nationale en cause ne pourra
bénéficier des exceptions prévues par les dispositions combinées des articles 56 et
66 que si elle est conforme aux droits fondamentaux dont la Cour assure le respect.
Il s'ensuit que dans un tel cas il incombe au juge national et, le cas échéant, à la
Cour d'apprécier l'application de ces dispositions, eu égard à toutes les règles du
droit communautaire, y inclus la liberté d'expression, consacrée par l'article 10 de la
convention européenne des droits de l'homme, en tant que principe général du
droit dont la Cour assure le respect.
Il y a donc lieu de répondre à la juridiction nationale que les limitations
apportées au pouvoir des États membres d'appliquer les dispositions visées aux
articles 66 et 56 du traité pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de

51 Et employant la même formulation : CJCE, Aff., C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft mbH c/
Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel du 17 décembre 1970, Rec., 1970, p. 1125 : « qu’il y
a lieu dès lors d’examiner, à la lumière des doutes exprimés par le Tribunal administratif, si le régime
de cautionnement aurait porté atteinte à des droits de caractère fondamental dont le respect doit être
assuré dans l’ordre juridique communautaire ».
52 CJCE, Aff., C-149/77, Defrenne c/ Sabena du 15 juin 1978, Rec., 1978, p. 1365.
53 CJCE, Aff., C-63/83, Kirk du 10 juillet 1984, Rec., 1984, p. 2689 (par référence à l’article 7 de la
Convention européenne).
54 CJCE, Aff., C-136/79, National Panasonic c/ Commission du 26 juin 1980, Rec., 1980, p. 2033 (par
référence à l’article 8 de la Convention européenne).
55 CJCE, Aff., C-415/93, Union royale belge des sociétés de football association e. a. c/ Bosman et autres du 15
décembre 1995, Rec., 1995, p. I-4921 (par référence à l’article 11 de la Convention européenne).
56 CJCE, Aff., C-4/73, Nold KG c/ Commission du 14 mai 1974, Rec., 1974, p. 491 (par référence à la
Convention européenne et à son premier protocole additionnel).
57 CJCE, Aff., C-260/89, ERT c/ DEP du 18 juin 1991, Rec., 1991, p. I-2925 (à propos du conflit
entre libre prestation des services et liberté d’expression).
32 santé publique, doivent être appréciées à la lumière du principe général de la liberté
d'expression, consacrée par l'article 10 de la convention européenne des droits de
58l'homme » .
59Par un arrêt Schmidberger , la Cour de justice rappelle tout d’abord « que, selon
une jurisprudence constante, les droits fondamentaux font partie intégrante des
principes généraux du droit dont la Cour assure le respect et que, à cet effet, cette
dernière s'inspire des traditions constitutionnelles communes aux États membres
ainsi que des indications fournies par les instruments internationaux concernant la
protection des droits de l'homme auxquels les États membres ont coopéré ou
adhéré. La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des
libertés fondamentales revêt dans ce contexte une signification particulière (voir,
notamment, arrêts du 18 juin 1991, ERT, C-260/89, Rec. p. I-2925, point 41; du 6
mars 2001, Connolly/Commission, C-274/99 P, Rec. p. I-1611, point 37, et du 22
octobre 2002, Roquette Frères, C-94/00, Rec. p. I-9011, point 25).
Les principes dégagés par cette jurisprudence ont été réaffirmés par le
préambule de l'Acte unique européen, puis par l'article F, paragraphe 2, du traité
sur l'Union européenne (arrêt Bosman, précité, point 79). […].
Il en découle que ne sauraient être admises dans la Communauté des mesures
incompatibles avec le respect des droits de l'homme ainsi reconnus (voir,
notamment, arrêts ERT, précité, point 41, et du 29 mai 1997, Kremzow, C-
299/95, Rec. p. I-2629, point 14) ».
Elle en déduit que « [l]e respect des droits fondamentaux s'imposant ainsi tant à
la Communauté qu'à ses États membres, la protection desdits droits constitue un
intérêt légitime de nature à justifier, en principe, une restriction aux obligations
imposées par le droit communautaire, même en vertu d'une liberté fondamentale
garantie par le traité telle que la libre circulation des marchandises ».
60 Dans son arrêt Omega elle juge que le respect de la dignité de la personne
humaine peut justifier l’interdiction, par un État, de l’exploitation commerciale de
jeux de simulation d’actes d’homicides.
La Cour de justice prend largement en compte la jurisprudence de la Cour
61européenne des Droits de l’Homme .

58 Un raisonnement identique sera tenu dans l’arrêt Commission / Allemagne (à propos du conflit entre
la liberté de circulation des marchandises et le droit au respect de la vie privée et le droit à la
protection du secret médical) ; CJCE, Aff., C-62/90, Commission c/ Allemagne du 8 avril 1992, Rec.,
1992, p. I-2575.
59 CJCE, Aff., C-112/00, Schmidberger du 12 juin 2003, Rec., 2003, p. I-5659.
En l’espèce était invoqué le respect de la liberté d’expression et de la liberté de réunion, garanties
respectivement par les articles 10 et 11 de la Convention européenne ; de même à propos du conflit
entre liberté de circulation des marchandises et liberté d’expression (à travers le maintien du
pluralisme de la presse) : CJCE, Aff., C-368/95, Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs
GmbH c/ Bauer Verlag du 26 juin 1997, Rec., 1997, p. I-3689.
60 CJCE, Aff., C-36/02, Omega du 14 octobre 2004, Rec., 2004, p. I-9609.
61 Sur cette question : F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, Collection
eDroit fondamental, 9 éd., 2008 ; J.-M. MAILLOT, « Les sources internationales des libertés et droits
fondamentaux » in Le grand oral : protection des libertés et des droits fondamentaux, S. GUINCHARD, M.
e HARICHAUX (dir.), Montchrestien, 3 éd., 2006, pp. 11-72.
33 Elle y fait dorénavant directement référence. On citera à cet égard les arrêts
62 63Familiapress et Connolly (à propos de la liberté d’expression), Orfanopoulos et
64Oliveri (à propos du droit, pour un étranger faisant l’objet d’une mesure
65d’éloignement, au respect de sa vie familiale), Baustahlgewebe (à propos du droit à
un procès équitable dans un délai raisonnable).
A également été reconnu, par la Cour de Luxembourg, le droit à un recours
66juridictionnel effectif .
Ce droit fondamental guide l’exigence de primauté du droit communautaire.
14. Le droit fondamental du justiciable à une protection juridictionnelle
effective s’exprime de différentes manières.
Il se manifeste par le relevé d’office du moyen tiré de la violation d’une norme
67communautaire .
Au provisoire, il se traduit aussi par le droit à ce que soit suspendue une norme
68interne violant une norme communautaire .
Il apparaît enfin à travers le principe d’équivalence et d’effectivité de la
protection juridictionnelle dans la réparation du dommage du fait de la violation
69par un État membre d’une norme communautaire .
15. Cette étude a pour objet de s’intéresser au traitement de la primauté de la
norme communautaire par le juge administratif.
Reconnaît-t-il pleinement cette primauté ? En cas de réponse positive, est-elle
entièrement garantie au contentieux ; autrement dit, le juge administratif assure-t-il
le respect effectif de la primauté du droit communautaire ?
16. Un véritable dialogue des juges s’est instauré entre le Conseil d’État et la
Cour de Justice des Communautés Européennes sur la question de la primauté du
70droit communautaire .

62 CJCE, Aff., C-368/95, Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH c/ Bauer Verlag, préc.
63 CJCE, Aff., C-274/99 P, Connolly c/ Commission du 6 mars 2001, Rec., 2001, p. I-1611 : « Ainsi que
la Cour des droits de l’homme l’a jugé […] », « Selon la Cour des droits de l’homme […] », « Ainsi
que l’a jugé la Cour des droits de l’homme à cet égard […] », « […] selon l’article 10, paragraphe 2, de
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales , tel
qu’interprété par la Cour des droits de l’Homme […] ».
64 CJCE, Aff., C-482/01, Orfanopoulos et Oliveri du 29 avril 2004, Rec., 2004, p. I-5257.
65 CJCE, Aff., C-185/95 P, Baustahlgewebe c/ Commission du 17 décembre 1998, Rec., 1998, p. I-8417.
66 CJCE, Aff., C-222/84, Johnston c/ Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary du 15 mai 1986, Rec.,
1986, p. 1651 (par référence à l’article 6 et à l’article 13 de la Convention européenne) ; également :
CJCE, Aff., C-222/86, Unectef c/ Heylens du 15 octobre 1987, Rec., 1987, p. 4097.
67 CJCE, Aff., C-312/93, Peterbroeck, Van Campenhout & Cie c/ État belge du 14 décembre 1995, Rec.,
1995, p. I-4599; CJCE, Aff. jointes C-430/93 et C-431/93, Van Schijndel c/ Stichting Pensioenfonds voor
Fysiotherapeuten et Van Veen du 14 décembre 1995, Rec., 1995, p. I-4705.
68 CJCE, Aff., C-213/89, The Queen c/ Secretary of State for Transport, ex parte Factortame du 19 juin 1990,
Rec., 1990, p. I-2433 (Factortame I).
69 CJCE, Aff., C-6/90, Francovich et Bonifaci c/ Italie du 19 novembre 1991, Rec., 1991, p. I-5357;
CJCE, Aff. jointes C-46/93 et C-48/93, Brasserie du pêcheur c/ Bundesrepublik Deutschland et The Queen c/
Secretary of State for Transport, ex parte Factortame et autres (Factortame III) du 5 mars 1996, Rec., 1996, p.
I-1029.
70 Sur ce thème : B. GENEVOIS, « L’application du droit communautaire par le Conseil d’Etat »,
RFDA, 2009, pp. 201-213.
34 L’actualité n’est pas en reste sur le sujet. Loin s’en faut.
Des questions inédites se sont posées au juge administratif : le contrôle de la
constitutionnalité de l’acte administratif reprenant exactement les termes d’une
71directive communautaire en vue de sa transposition et la résolution d’un conflit
entre la convention européenne des droits de l’Homme et une directive
72communautaire .
Le juge administratif vérifie que le droit communautaire dérivé respecte les
droits fondamentaux proclamés par l’article 6§2 TUE précité et n’hésite pas à
poser une question préjudicielle au juge communautaire.
17. S’agissant de la norme communautaire non-écrite, l’heure est véritablement
à l’ouverture, au dialogue.
Le juge administratif reconnaît explicitement aujourd’hui l’autorité des arrêts
73 74de manquement et des arrêts préjudiciels de la Cour de justice des
Communautés européennes au point, pour ces derniers, de se considérer lié par
l’ensemble de la décision de la Cour, même si celle-ci a dépassé le cadre de la
75question posée .
76 77 Appliquant la jurisprudence CILFIT et Da Costa , il estime qu’il n’est pas
tenu de poser une question préjudicielle lorsqu’il n’y a aucun doute raisonnable
quant à la solution à adopter ou qu’il existe déjà un précédent jurisprudentiel.
Le respect de la primauté du droit communautaire exigeant, selon la Cour de
78justice , que la responsabilité de l’État puisse être engagée pour la méconnaissance
du droit communautaire par les décisions de ses juridictions, le juge administratif
79modifie en ce sens sa jurisprudence .

71 CE, Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, préc.
72 CE, Sect., 10 avril 2008, Conseil national des barreaux et autres, Leb., p. 129, concl. M. GUYOMAR.
Mais le conflit était déjà envisageable : CEDH, Grande Chambre, 18 février 1999, Matthews c/
Royaume-Uni, préc., CEDH, Grande Chambre, 30 juin 2005, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret
Anonim Sirketi c/ Irlande, préc.
73 CE, Ass., 28 février 1992, Société Arizona Tobacco Products et S.A Philip Morris France, Leb., p. 78,
concl. M. LAROQUE p. 82 et CE, Ass., 28 février 1992, S.A Rothmans International France et S.A Philip
Morris France, Leb., p. 81, concl. M. LAROQUE p. 82 ; CE, 23 mars 1992, Société Klöckner France, Leb.,
p. 133.
Pour des décisions récentes : CE, 18 juin 2003, Société Tiscali Télécom, Leb., p. 255 ; CE, 5 décembre
2005, S.A Bouygues Télécom, Leb., Tables, p. 788.
74 Il n’hésite plus aujourd’hui à se reporter à la jurisprudence de la Cour de Luxembourg : CE, 10
janvier 2001, France nature environnement, Leb., p. 9 ; CE, 3 décembre 2001, Syndicat national de l’industrie
pharmaceutique et autres, Leb., p. 624 ; CE, 17 juin 2005, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie,
Leb., p. 245 ; CE, 30 mars 2007, Société Ente Nazionale per l’energia elettrica, Leb., p. 134.
75 CE, Ass., 11 décembre 2006, De Groot en Slot Allium B.V et Société Bejo Zaden BV, Leb., p. 512,
AJDA, 2007, p. 136 note C. LANDAIS et F. LENICA.
76 CJCE, Aff., 283/81, CILFIT c/ Ministère de la Santé du 6 octobre 1982, Rec., 1982, p. 3415.
77 CJCE, Aff., C-28/62, Da Costa en Schaake N.V et a. c/ Administration fiscale néerlandaise du 27 mars
1963, Rec., 1963, p. 79.
78 CJCE, Aff., C-224/01, Köbler du 30 septembre 2003, Rec., 2003, p. I-10239 ; CJCE, Aff., C-173/03,
Traghetti del Mediterraneo du 13 juin 2006, Rec., 2006, p. I-5177.
79 CE, 18 juin 2008, Gestas, Leb., p. 230, RFDA, 2008, pp. 755-761, concl. C. DE SALINS, RFDA,
2008, p. 1178-1186, note D. POUYAUD.
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