Le peuple, les Droits de l'Homme, et la République Démocratique

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On prétend fréquemment de nos jours que, durant l'Ancien Régime français, l'absolutisme monarchique était borné par des lois, alors que le peuple, devenu souverain dans le cadre de la République démocratique, n'est plus soumis à aucune limite. L'auteur s'efforce de résoudre, en deux parties, les problèmes qui en résultent, l'une à dominante de droit constitutionnel, l'autre à dominante d'histoire du droit public.
Publié le : mardi 1 avril 2003
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EAN13 : 9782296319370
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MARCEL DAVID
Professeur émérite
à l'université Paris I-Panthéon-Sorbonne
LE PEUPLE,
LES DROITS DE L'HOMME
ET LA REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE
L'Harmattan L'Harmattan Hongrie L'Harmattan Italia
5-7, rue de l'École-Polytechnique Hargita u. 3 Via Bava, 37
75005 Paris 1026 Budapest 10214 Torino
FRANCE HONGRIE ITALlEDu même auteur
Livres et articles apparentés au présent ouvrage
Livres
o La solidarité comme contrat et comme éthique, Berger Levrault,
1982
Fraternité et Révolution française, Coll. historique, Aubier, 1987o
o Le printemps de la fraternité (1830-1861), Coll. historique,
Aubier, 1992
fIrme République à l 'heureo Les fondements du social, de la
actuelle, Anthropos-Economica, 1993
o La souveraineté du peuple, Collection Questions, P.U.F., 1996
Articles
o Le gouvernement direct du peuple selon les proscrits de la
Seconde République, in Colloque, Presses Universitaires d'Aix
Marseille, 1996
o Jury populaire et souveraineté, Droit et Société, (L.G.D.J.), 1997
o Le social, la citoyenneté et la souveraineté, Université Paris I
(C.R.E.D.H.E.S.S.), 1997
o Positivisme juridique et souveraineté du peuple selon M. Troper,
Revue de Droit Public, (L.G.D.J.), 1997
o A propos de la souveraineté, deux relectures de C. Schmitt,
Revue de Droit Public, (L.G.D.J.), 1999
o La République selon les républicains (1830-1834), in Mélanges
J. Gaudemet, P.U.F., 1999
Articles à paraître
o Louis Blanc, la République et la «souveraineté réelle du
peuple », Editions de l'Université Paris X Nanterre
o Fraternité et solidarité en droit public français, Editions de
l'Université de Dijon (E.U.D.)Avant-proposl
Mes premiers travaux relatifs aux limites juridiques
de la souveraineté remontent à un demi-siècle. Historien du
droit alors de stricte observance, je les ai entrepris et menés
dans le cadre de la Chrétienté médiévale en y englobant
l'Empire, la Papauté, et les Monarchies féodalisées. Puis j'ai
interrompu ce genre d'investigations en raison des
responsabilités que j'ai volontairement assumées, pendant
quelque vingt cinq années, dans les Instituts universitaires du
Travail en matière d'éducation et de recherche.
C'est seulement depuis près de deux décennies
qu'historiquement et juridiquement parlant je suis revenu aux
problèmes que soulève la souveraineté et plus spécialement
celle du peuple à la dimension de l'Hexagone. Sans faire fi de
l'apport médiéval en pareille matière, j'ai, pour l'essentiel,
repris le fil de cette longue histoire à la fin du XVlllèmesiècle,
c'est à dire à partir du moment où la souveraineté du peuple
est devenue constitutionnellement d'actualité grâce à la
Révolution française, pour se prolonger sans interruption
jusqu'à nos jours - sauf durant l'épisode du Gouvernement de
Vichy - sous l'égide de nos Républiques démocratiques,
chacune à sa façon. Le résultat en a été, en 1996, mon livre
sur la « Souveraineté du peuple », élaboré parallèlement à la
série de communications que j'ai eu l'honneur de présenter
sur des thèmes apparentés à l'occasion de divers Colloques
universitaires. Ce qui m'a permis d'approfondir sur tel ou tel
point et pour telle ou telle période les problèmes de la relation
Je remercie vivement l'l.S.S.T. de l'Université Paris l
Panthéon-Sorbonne, son Directeur Jean-Marie Monnier, Michèle
Magniez et Brigitte Einhorn de l'aide précieuse qu'ils m'ont apportée
pour l'élaboration du « prêt-à-clicher »entre le Peuple, les Droits de l'homme et la République
démocratique.
Qu'il me suffise, dans cet avant..propos, d'évoquer
d'un mot la question qui sera au cœur de ma problématique:
celle de savoir s'il est possible de limiter, de façon
juridiquement efficace, la souveraineté du peuple, tout en
respectant ce qui lui est consubstantiel. Mon collègue et ami
M.Troper, en dépit de ses objections à mon livre précité,
semble bien admettre qu'il s'agit là d'une vraie question et
même qu'elle n'est pas insoluble, dès lors qu'un organe du
type Conseil constitutionnel est rendu compétent pour
procéder à cette limitation. l'en conviens d'autant plus
volontiers que c'est dans cette voie qu'il me paraît juste de
chercher la bonne réponse. Mais en résulte-t..il que, si l'on
demeure attaché à la démocratie représentative, le peuple
dont la souveraineté est susceptible d'être limitée, ne saurait
être, comme semble l'admettre M.Troper à l'instar de
M.Gauchet, « le peuple réel », mais seulement le «peuple
perpétuel» ? Pour ma part je ne saurais m'engager dans cette
voie qui consiste à valoriser le «peuple perpétuel» et
« transcendant »au détriment du peuple « réel »et « actuel ».
Autres questions qui découlent de la précédente: la
souveraineté du peuple, parce que suprême, est-elle
indivisible? Est-elle de nature, en tant que droit, à coexister
avec la part de violence qui lui est afférente? S'il est vrai
qu'elle n'est pas discrétionnaire, quelles en sont les
conséquences? Telles sont quelques.-unes des autres
questions auxquelles je fi' efforce de répondre dans la
première partie de ce livre qui tient à la fois de la philosophie
juridique et du droit constitutionnel.
Il est vrai qu'en entreprenant cette recherche, une de
mes motivations initiales a été de relever l'amical défi que
m'a lancé M.Troper.En réalité la problématique, dont je suis
parvenu peu à peu à dégager les grandes lignes, l'a été à
6l'occasion d'investigations dont la raison d'être initiale
n'était pas de clarifier les moyens dont le peuple souverain
est susceptible de disposer pour ne pas s'exposer, bon gré mal
gré, à violer les Droits de l'homme, autrement dit pour ne pas
scier, lui-même, la branche sur laquelle il est suspendu.
D'où la seconde partie de cet ouvrage, à dominante
d'histoire du droit public, en commençant par l'étude des
racines de la souveraineté du peuple dans l'Antiquité
yème Iyèmegrecque, spécialement sur l'Athènes des et siècles
avant notre ère. Or il en est ressorti ce que je ne cherchais pas
en priorité, à savoir que la façon d'obtenir efficacement une
limitation dans l'exercice par le peuple de sa souveraineté
était non pas de recourir à une procédure juridique
considérée, à tort ou à raison, comme forcément inopérante.
Les Athéniens les plus responsables estimaient que mieux
valait compter sur le bon usage par les citoyens de leurs
prérogatives électorales conforté par un grand effort
d'éducation civique. Il se trouve que quelque vingt cinq
siècles plus tard les moyens d'obtenir pareil résultat
ressemblent étrangement à ceux dont les Pères de la IIIème
République se sont faits les thuriféraires. D'où l'intérêt de se
les remémorer et d'en tirer les leçons. Tout naturellement
c'est par là que j'ai commencé dans cette seconde partie.
Après quoi, je me suis reporté à ma communication
sur les attributs de la souveraineté avant et après 1793. Non
pas pour en détailler la teneur, mais pour comparer le degré
d'efficacité des limites de la souveraineté, selon qu'elles sont
mises en œuvre dans une « République monarchique de droit
divin» - celle dont Bodin notamment a élaboré la théorie dès
le XYlèmesiècle - ou dans une République démocratique. Et
l'on sait que la Constitution de 1793 a fourni une première
esquisse de celle-ci dont les traits à l'emporte-pièce eurent tôt
fait de s'estomper pour céder la place, après une interruption
de près d'un demi-siècle, à une série d'autres qui se sont
7succédé depuis lors, à l'instigation de nos quatre
Républiques. Or il est couramment soutenu que, durant
l'Ancien régime, l'absolutisme de droit divin comportait des
limites juridiquement efficaces puisées dans les lois divines,
naturelles et fondamentales, alors que ce n'est plus le cas
depuis que la souveraineté/autorité suprême est impartie au
peuple. On pourra constater à la lecture de la première partie
de ce livre, que pour ce qui est de la souveraineté du peuple,
suprême mais non discrétionnaire, je ne suis pas de cet avis.
D'où l'opportunité également de retracer par quel
cheminement j'en suis arrivé là.
Conjointement et sans renoncer à faire état des
moyens juridiques par lesquels peut être assuré le respect des
Droits de l'homme par le peuple souverain, c'est plutôt sous
l'angle des relations de celui-ci avec la République
démocratique et sociale que je me suis placé. J'ai d'abord
centré mon analyse sur l'évolution dont le concept de
république porte trace, une fois les républicains installés au
pouvoir à la faveur des Journées de février 1848. Il se trouve
que la Seconde République revêt pour mon propos une
importance toute particulière, car ce qui s'y est dit et
fugitivement réalisé n'a pas fini, après une longue éclipse,
d'éclairer les données des problèmes qui se posent à nous, y
compris ceux qui relèvent du respect inconditionnel des
Droits de l'homme.
Le siècle qu'inaugurent les années 1880 aura déjà
substantiellement retenu notre attention dans la première
partie de cet ouvrage. Encore faudra-t-il faire le point sur la
situation paradoxale dans laquelle se trouvent alors les Droits
de l'homme. D'un côté ils sont en butte à des attaques
d'autant plus redoutables qu'elles émanent de courants
doctrinaux que par ailleurs tout oppose et auxquelles le
peuple, dans certaines de ses composantes, n'est pas
insensible: qu'ils soient catholiques-traditionalistes,
8marxistes, positivistes, anarchistes. De l'autre le Pouvoir
républicain qui, lors de l'Affaire Dreyfus et de ses suites,
entend ne pas se mettre trop en porte-à-faux par rapport au
respect des impératifs démocratiques. Tandis que voit le jour
la Ligue des Droits de l'homme et qu'en définitive prévaut le
respect du Droit et de la Vérité, le raffermissement de la
République démocratique permet à ses dirigeants, dans un
souci d'apaisement, de n'en pas faire état trop
ostensiblement. Ceux-ci jugent préférable de se référer
nommément tantôt aux «principes républicains» considérés
comme moins chargés de passions antagonistes, tantôt à la
«devise républicaine» dont les vicissitudes passées sont
censées être de nature à faciliter les ralliements. Du moins
jusqu'aux années 1980 à partir desquelles, à l'initiative des
« dissidents» en provenance des pays de l'Est, le drapeau des
Droits de l'homme sera résolument brandi, comme symbole
du bien-fondé de leur contestation et où, à leur suite,
certaines des démocraties occidentales s'emploieront à en
faire un élément essentiel de leur politique. Ayant choisi dans
ces deux communications de prendre comme terminus ad
quem les années 1880 pour l'une, la décennie 1900 pour
l'autre, je n'aurai pas à me livrer à pareille considération. Je
m'en tiendrai, à l'analyse des «principes» et de la
« devise », à la fois dans leur teneur intrinsèque et dans leurs
interférences avec les Droits de l'homme. D'où la question de
savoir si leurs effets ont été conformes à ce qu'on est en droit
d'attendre d'une République démocratique digne de ce nom
et si le peuple souverain s'en est inspiré au point de se
prémunir juridiquement, de son plein gré, contre le risque d'y
porter lui-même atteinte.
9PREMIERE PARTIE
DU RESPECT DES DROITS DE L'HOMME A
L'ENCONTRE DU PEUPLE SOUVERAINIntroduction
«Qu'une juridiction, que des juges nommés
s'effacent devant la volonté du peuple directement exprimée
par voie de référendum satisfait ou paraît satisfaire
pleinement le credo démocratique communément admis.
Pourtant cet effacement ne conduit-il pas à laisser le peuple
libre de modifier, d'altérer voire de supprimer des droits, des
principes ou des règles -l'égalité, la liberté d'expression, les
droits de la défense- que chacun s'accorde à considérer
comme faisant partie aussi des réquisits d'une société
démocratique? Insoutenable question puisque la juris-
prudence constitutionnelle revient à dire que le peuple,
comme autrefois le Roi, n'est soumis, pour prendre une
décision, à aucune autre contrainte que celle de son bon
plaisir? L'objection est connue: «à la différence du
monarque, le peuple ne peut mal faire et, de toute façon, en
démocratie, il doit avoir le dernier mot, quel que soit ce
1
mot» .
Nous savons en effet d'expérience qu'un peuple, au
grand dam de la démocratie, peut se laisser aller ou plutôt
être entraîné à mal faire. Il n'est pas si sûr que le peuple ne se
trompe jamais. Sans doute J. J. Rousseau est-il d'avis que
c'est seulement quand on trompe le peuple «qu'il paraît
vouloir ce qui est mal »2. Il n'en admet pas moins que «de
lui-même le peuple veut toujours le bien, mais que de lui-
même il ne le voit pas toujours. La volonté générale est
ID. Rousseau, Questions sur le non-contrôle de constitutionnalité des lois
référendaires... ou l'avenir du papillon 62, dans Référendum et
démocratie, sous la direction du doyen Roussillon, Presses de l'Université
des Sciences Sociales de Toulouse, 1998, p. 85.
2J.J. Rousseau, Du contrat social, La Pléiade, L. II, chap. III, p. 371.toujours droite, mais le jugement qui la guide n'est pas éclairé» 1. Un peuple se dilue en un agrégat
d'hommes épars quand il perd le goût de la liberté. En
résulte-t-il que le peuple soit, de façon inéluctable, hors d'état
de se prémunir juridiquement contre cette sorte de dérive qui
est susceptible de l'amener à violer gravement les Droits de
l'homme? Sinon, peut-il y parvenir sans porter atteinte à sa
souveraineté valablement entendue, tout en se réservant la
possibilité de recourir, en marge du droit, c'est à dire une fois
épuisés les moyens adéquats de révision constitutionnelle,
aux aléas d'une action illégale, assortie ou non de violence?
On peut estimer que ce double problème confine à la
quadrature du cercle. Il n'en requiert pas moins qu'on s'y
aventure, si l'on veut soustraire la souveraineté du peuple, et
avec elle la démocratie, à l'accusation de faire le jeu, le cas
échéant, d'un nouveau type de «bon plaisir », donc
d'absolutisme. Il s'agit de plus, pour moi, de donner suite aux
implications de ma réponse à M. Troper, aux termes de
laquelle j'envisageais, in fine « d'explorer la voie permettant
de limiter constitutionnellement l'exercice effectif par le
peuple, des attributs de son autorité suprême, toutes
composantes réunies, sans le priver pour autant de ses
perspectives à long terme »2.
Je crois utile, en guise de préalables, de faire état
succinctement des principaux points d'ordre conceptuel que
je tiens pour acquis et sur la base desquels j'ai entrepris cette
recherche, en la limitant à l'approche que d'emblée je me suis
efforcé de circonscrire et qui est laissée quasi en friche par
les branches du droit dont elle relève3.
1 Ibid., L. II, chap. VI, p. 380.
2 M. David, Positivisme juridique et souveraineté du peuple selon M.
Troper, dans R.D.P., n04, 1997, pp. 965- 993.
3 Compte tenu de l'objet de ma recherche et de mes travaux antérieurs, je
me contente, dans cette introduction, de me référer aux livres et articles
141) Le peuple, qu'on l'analyse sous l'angle
sociologique ou juridique -mise à part sa teneur religieuse et
l'idéologisation « globalisante » à laquelle il a parfois donné
lieu- n'est pas qu'un« système de représentations et de
croyances» ; pas davantage n'est à présenter, à tous égards,
comme « latente », «introuvable» ou entièrement « fictive»
l'existence qui, de par le monde, lui est impartie, du moins en
régime démocratique. Sans doute, à se fier aux formes qu'il a
revêtues dans le passé jusqu'aux dernières décennies du
vingtième siècle, est-on fondé à considérer le peuple
théoriquement comme un « concept bipolaire ». Mais il n'est
pas évident que toute tentative de combler la scission, quelle
soit ou non originaire, entre les deux parties du peuple (<< le
grand et le petit », «ceux d'en haut et ceux d'en bas »)
s'opère inéluctablement et à jamais au détriment des exclus.
De fait, en telle ou telle phase de son histoire, le peuple n'a
pas manqué à juste titre d'être analysé comme se
décomposant en de multiples catégories socio-politiques.
Sans doute aussi est-il dans la nature de la démocratie -voire
de l'instance politique en général- de supposer fictivement,
tout en la sublimant, l'unité du peuple à la faveur du contrat
qui est censé avoir été conclu par tout un chacun pour
cimenter originairement le lien social, à peine pour ceux qui
s'y refusent, comme l'estime J.J. Rousseau, d'en supporter
les conséquences. Il n'empêche que, dans la société
démocratique telle qu'il nous est donné concrètement de
l'appréhender, c'est sur le peuple réel et actuel qu'il convient
de faire porter l'analyse, pas seulement sur le peuple
« fondateur» ou « mort» et moins encore sur le peuple futur,
soi-disant « perpétuel ». On peut, sans verser dans l'utopie ni
dans le mythe, se donner à long terme pour objectif l'unité du
d'ordre tant philosophique que sociologique à incidence politique dont je
cite pour le moins un membre de phrase.
15peuple, tout en sachant qu'il ne sera jamais pleinement
atteint, mais à la condition de ne pas faire fi du rapport de
classe ou de « groupe de statut» qui la sous-tend à l'échelle
sociétale et qui maintient en son sein ce que les conflits ont
démocratiquement de bénéfique. Autrement dit la perspective
idéale d'un «peuple un », dès lors qu'elle est étayée par le
respect intangible, à l'égard de quiconque, de sa «qualité
d'homme» et plus largement des règles d'or de la démocratie
politique et sociale, ne fait pas inéluctablement le jeu d'un
régime totalitaire, que ce soit ou non par le truchement de la
démagogie populiste.
2) Avant de revêtir les traits que nous lui connaissons,
la souveraineté a subi toute une évolution qui, de l'Antiquité
gréco-romaine au XVlèmesiècle en passant par le Moyen âge,
a permis la coagulation de ses deux composantes majeures
longtemps demeurées disjointes.: l'autorité suprême et la
puissance publiquel. Il en résulte que, sans nier les mérites de
Bodin, je suis d'avis qu'il n'est pas à tous égards l'inventeur
de la seule souveraineté qui vaille à tout jamais, mais qu'il a
eu le grand mérite «de réunir en un tout doctrinalement
cohérent une multitude de faits historiques disparates et de
tentatives doctrinales demeurées jusqu'à lui à l'état
d'ébauche »2. Ce qui ne l'a pas empêché d'accréditer
indûment l'idée que reprendra son émule Cardin Le Bret,
selon laquelle la « souveraineté n'est pas plus divisible que le
point en géométrie ». En réalité la souveraineté, sous quelque
1
Pour tous les éclaircissements concernant cette dualité et les autres
angles sous lesquels la souveraineté apparaît de nature dualiste, cf. le
chapitre 2 de la deuxième partie de cet ouvrage (pp. 169-198); cf.
également en conclusion de la première partie (pp. 135-136) l'émergence
de la distinction entre le «droit de souveraineté et la part de violence
afférente à celle-ci.
2 M. David, La souveraineté du peuple, Collection Questions, P.U.F.,
1996, pp. 69-80.
16angle qu'on la considère n'est pas par nature indivisible.
Elle ne l'est que par rapport à la définition qui prévaut
depuis lors mais qui n'est pas conceptuellement et
substantiellement intangible. L'indivisibilité n'a pris valeur
quasiment de tabou que dans le sillage de notre histoire
nationale, manifestant à cet égard une continuité entre
l'Ancien Régime monarchique et la République
démocratique, bien que les raisons de la considérer
politiquement et juridiquement comme inéluctable aient été
très différentes. Mais ce que le passé nous a conduit à ériger
en axiome prétendument immuable moyennant force
vicissitudes, le futur avec ses impondérables peut en décider
tout autrement; si du moins une Europe s'instaure, sur le
mode d'une « fédération (sui generis) d'Etats-nations », non
sans avoir à préserver sa spécificité démocratique dans ses
relations avec la Superpuissance qui, arrimée sur son propre
fédéralisme, domine le processus de mondialisation.
3) La question de l'indivisibilité de la
souveraineté/autorité suprême requiert au titre de ces
prolégomènes, une autre sorte de remarques qui découlent de
la critique que M.Troper a formulée à l'encontre de la thèse
que je soutiens en la matière. Son objection consiste à
présenter comme une vérité d'évidence que «si deux
pouvoirs se disent suprêmes, l'un d'entre eux forcément ne
l'est pas» 1. Je me suis efforcé d' Y répondre, mais je crains
fort qu'à cet égard, et en dépit d'une amicale estime, ne se
perpétue entre nous un dialogue de sourds. Je suis en effet
d'avis que dans ce domaine comme en d'autres «la logique
formelle n'est pas seule en cause et que le poids de l'histoire,
avec les aléas que celle-ci comporte et les passions qu'elle
véhicule, doit aussi entrer en ligne de compte »2. J'en ai
1 Cf. M. Troper, dans R.D.P., 1996, n05, pp. 1506-1509.
2
Cf. mon article précité à la note n° 2, p. 989.
17fourni pour preuves une série d'exemples tirés du contexte
tant national qu'international. Il en ressort que « quand deux
titulaires (ou davantage) se prévalent de l'autorité suprême,
ce n'est pas forcément parce que l'un a réussi à la
monopoliser au détriment de l'autre, mais parce que la
situation politico-institutionnelle dont ils ont hérité ou qu'ils
ont contribué à instaurer les maintient, à cet égard, dans
l'indivision »1. Sans doute celle-ci, à l'échelle de l'Etat-
nation, constitue-t-elle une atteinte qui ne saurait se perpétuer
au principe irréfragable de la démocratie, selon lequel seul le
peuple et aucune autre instance n'est « par essence» titulaire
de l'autorité suprême. En revanche à l'échelle de l'Europe, ce
ne serait pas entre des instances de nature différente mais
seulement entre les peuples qu'une telle indivision aurait à
s'établir. Si la situation susdite tendait à se perpétuer, la
souveraineté démocratique en tant qu'autorité suprême
n'aurait pas à en souffrir, dès lors que d'un commun accord
en seraient assumées, voire réparties les prérogatives. Il n'est
toutefois pas exclu qu'à long terme s'opère une translation
symbiotique des attributs de celle-ci au profit d'un peuple
européen, sorti des limbes pour de bon, tout en allant de pair
avec l'instauration d'une Instance supraétatique dans le
champ de la souveraineté/puissance publique. Serait alors
réalisée l'unicité de titulaire de l'autorité suprême, sans qu'il
soit porté atteinte, pour autant, à la complémentarité
« dialogique» des apports de chacun des peuples nationaux
constitutifs de la Communauté européenne. Les juristes
positivistes sur le mode kelsenien auraient de quoi s'en
féliciter, puisque logique formelle et poids de l'histoire
auraient enfin de quoi se réconcilier, du moins à l'échelle de
notre Continent!
1 Ibid., p. 990.
184°) Un autre préalable dont je me suis efforcé
ailleurs de démontrer le bien-fondé, porte sur rien moins que
le concept de démocratie. Je choisis d'en faire état en me
situant notamment par rapport à C. Lefort dont je tiens à
saluer la perspicacité prémonitoire et le courage civique, sans
me ranger globalement parmi les adeptes de sa décapante
pensée sociologico-philosophiquel. Il est vrai que la fin de
l'Ancien Régime implique physiquement, une
dépersonnalisation du titulaire de la souveraineté, mais il n'en
résulte pas que la démocratie moderne procède, à tous égards
et de toutes les façons, d'une « désincorporation du pouvoir»
dont la Révolution française porterait la responsabilité. S'il
est vrai que l'instance politique implique structurellement un
« moment» de virtualité, il n'en découle pas que le pouvoir
soit devenu un « lieu vide» que nul ne peut s'approprier, pas
plus qu'il n'est désormais «nu» par manque de toute sorte
de «corporéité ». Certes dans le cadre classique de la
démocratie représentative les attributions afférentes à la
souveraineté/autorité suprême du peuple ne sont guère,
effectivement, que d'ordre électoral. Il en va différemment
des nouvelles formes que revêt la démocratie, qu'on la
dénomme, de préférence à semi-directe, «participative»,
« continue », «d'opinion », «inachevée »2, et pour autant
1
C. Lefort, L'invention démocratique, Fayard, 1981, notamment les
pages 92,101,143, 170-175; cf. interview de C. Lefort par lM.
Colombani et O. Mongin, Le Monde, 17 mars 1992, p. 2 ; en dernier lieu
La Complication, Fayard, 1999 (notamment sur la désincorporation du
pouvoir: pp. 187-192).
2
Sur la démocratie continue, cf. l'ouvrage portant cet intitulé, Actes du
Colloque de Montpellier, 2-4 avril 1992, L.G.D.J.,! Bruyland, préface de
G.Vedel. L'article de D. Rousseau porte précisément sur « la démocratie
continue» telle qu'il l'entend; analyse critique de ce concept par
M.Troper, Démocratie continue et justice constitutionnelle, ibid., pp. 124-
135 ; et aussi M.L. Pavia, Démocratie continue et volonté générale, ibid.
pp.137-148. Sur la "démocratie d'opinion", cf. D. Salas, Le Tiers Pouvoir,
19qu'elle demeure compatible avec le maintien du pouvoir de
l'Instance parlementaire comme expression de la
souveraineté dérivée. De toute façon les collectivités
politiquement décentralisées, qu'elles soient ou non
gouvernementales, auxquelles ces variantes de la démocratie
donnent vie, constituent autant d'organismes dont la réalité
institutionnelle, associative et médiatique, vaut bien celle de
feu le « corps mystique du roi ». Je ne crois pas non plus que
le pouvoir en démocratie « soit voué à demeurer en quête de
son fondement» et ait à gagner sa légitimité par le seul
conflit des opinions assorti du débat public. Tout simplement
parce que ce fondement repose sur des principes «méta-
sociaux» et des droits innés, en forme d'« impératif
catégorique », admis donc a priori, et ne se greffant pas
forcément sur une transcendance divine, tant par le peuple
globalement entendu que par chacun de ses membres.
5°) Il est encore un point qui demande précision. Ce
m'est l'occasion non plus de m'opposer à CI. Lefort, mais de
dire mon accord avec sa thèse relative aux Droits de l'homme
de préférence à celle de M. Gauchet qui, dans un article ayant
fait date il y a quelque vingt ans, s'est employé à démontrer
que « les Droits de 1'homme ne sont pas une politique» et ce
pour trois raisons: l'emprise expropriatrice de l'Etat qui
empêche les humains de consolider leurs droits en les privant
de la faculté de les exercer; l'incompatibilité entre la valeur
déclarée imprescriptible de la personne et le principe de
l'équivalence abstraite des individus; la contradiction entre
la reconnaissance des droits de l'individu et le refus de la
société de lui conférer une autonomie qui soit de nature à lui
éviter «de s'enclore dans sa propre sphère privée ».1 Tout
Vers une autre justice, Hachette, chap. VIII, pp. 221-255. Sur la
« démocratie inachevée », cf. plus loin, p. 31, note 1
1M. Gauchet, Les Droits de l'homme ne sont pas une politique, Le Débat,
n03, juillet-août 1980, pp. 3-21.
20récemment M. Gauchet a reconnu qu'il avait alors sous-
estimé l'aptitude des Droits de l'homme -et plus
généralement du Droit- à faire cavalier seul en tant
qu'idéologie au détriment du politique et du « social-
historique »1. Il n'en formule pas moins à l'encontre de ces
Droits force critiques. Il estime que l'engouement à leur
égard ne correspond qu'à un moment dont on peut escompter,
à plus d'un signe, le dépassement. Si l'on peut apprécier que
Gauchet maintienne et même renforce son regret de
« l'affaissement du collectif», la conception qu'il s'en fait,
en tant que « gouvernement de la collectivité par elle-
même », me paraît trop approximative pour permettre de
venir à bout des antagonismes qui, dans les faits à défaut pour
l'heure des prises de conscience, n'ont que trop de motifs de
se renouveler. De plus et surtout, à présenter les Droits de
1'homme comme la version aseptisée du nouveau
conformisme, c'est en méconnaître le potentiel de
contestation de l'ordre établi tant économique que social qui
n'est pas hors d'état de refaire surface tout en se renouvelant.
Aussi ne suis-je pas tenté de renoncer à ma préférence pour la
confiance que CI. Lefort manifeste à l'endroit de la
dynamique contestataire des Droits de 1'homme2. Appelant
symbolique ce qui est du domaine des opinions, des
croyances, des connaissances, il estime que les Droits de
l'homme en relèvent et contribuent de la sorte « à constituer
la société politique ». Penser politiquement les Droits de
1'homme consiste à susciter l'émergence de nouvelles
exigences collectives. Ces Droits « s'affirment en référence à
des principes publiquement reconnus qu'il s'agit de mobiliser
pour renverser les bornes légales» ou tout au moins les
l M. Gauchet,Quand les Droits de l'homme deviennentune politique,Le
Débat, n° 111, sept-oct. 2000, pp. 258-288.
2 C; Lefort, Droits de l'homme et politique, dans L'invention
démocratique, op. cit., pp. 45-83.
21remettre en question. Grâce à la croissance des exigences
sociales que suscitent les Droits de l'homme s'opère une
prise de conscience selon laquelle «la simple conservation
des droits acquis ne fournit pas toute la mesure de la juste
manière d'être en société ». On ne saurait mieux donner à
entendre que les Droits de l'homme et du citoyen, devenus
non plus seulement politiques mais économiques et sociaux,
sont, de nos jours et pour longtemps encore, aux prises avec
une exigence tant d'approfondissement et de diversification
que d'élargissement aux divers types de pays, y compris à
ceux que l'on désigne souvent, par euphémisme, comme
étant en voie de développement.
On peut se demander si cette conception des Droits de
l'homme contestataire, le cas échéant, de la légalité est ou
non compatible avec celle que préconisent L. Ferry et A.
Renaut, défenseurs d'un «humanisme juridique»
politiquement dans le sillage des réformistes de la 1110
République et philosophiquement à l'écoute d'un Kantisme
revisité par l'intersubjectivité fichtéennel. A la distinction,
initiée notamment par J. Rivero et par R. Aron, des droits-
libertés et des droits-créances, ils préconisent d'adjoindre la
notion des «droits-participations », y voyant «le principe
d'une solution possible de l'antinomie qui continue
d'opposer les traditions libérale et socialiste »2. Mais
qu'entendent-ils au juste par « droits-participations» ?
Quelles prérogatives décisionnelles leur confèrent-ils en plus
des attributions d'ordre électoral? Dans quels domaines? A
quels niveaux? A titre individuel seulement ou aussi de
façon collective? Dans le cadre de quel système économique
1 Cf. L. Ferry et A. Renaut, Des droits de l'homme à l'idée républicaine,
Philosophie politique, t. 3, P.U.F., 1985, p. 181 ; sur l'intersubjectivité
selon Fichte, cf. A. Renaut et L. Sosoe, Philosophie du droit, P.U.F.,
1991, pp. 347-417
2 L. Ferry et A. Renaut, op. cit., pp .171-172
22et de quel type de république? Etant donné que sont
délibérément «laissés de côté ces divers problèmes» parce
qu'ils ne relèvent pas de l'approche philosophique, force est
de rester dans l'expectative, même si l'on admet qu'en
matière juridique est judicieuse la mise à l'écart du
positivisme, que ce soit ou non au profit de « l'humanisme »
tel que L. Ferry et A. Renaut l'entendent. D'un autre côté,
plutôt que de renvoyer dos à dos, à leur instar, le libéralisme
et toute espèce de socialisme, ne vaudrait-il pas mieux se
prononcer pour l'une des deux logiques, quitte à se prémunir
soigneusement contre les dérives de celle-ci, quelles soient
déjà expérimentées ou susceptibles de se produire?
6°) Pour en terminer avec ces préliminaires, il me faut
encore évoquer deux des problèmes qu'affectionnent à juste
titre les spécialistes de droit constitutionnel: celui du
caractère bicéphale de la souveraineté démocratique
(originaire / dérivée) et celui de la place à faire ou non à la
supraconstitutionnali té.
Dans quelle relation se trouvent tout d'abord la
souveraineté originaire du peuple et la souveraineté dérivée
du Parlement, telles que le Régime représentatif d'essence
démocratique nous les donne à voir? Je me range à cet égard
du côté de la tradition héritée de la Révolution française, celle
que reprend le Doyen Vedel après bien d'autres, notamment
A. Esmein. Ces deux souverainetés, loin de se contester l'une
l'autre, sont à considérer comme n'en faisant qu'une par
nature; ce qui va à l'encontre de la tendance, de plus en plus
répandue parmi les juristes et les politologues, à mettre en
cause la représentativité du Parlement et par voie de
conséquence son aptitude à disposer valablement, en tant que
«pouvoir constitué », de quelque souveraineté que ce soit.
Mais je n'en tire pas, à l'instar de la doctrine classique, la
conclusion que la logique juridique est, à elle seule, un
instrument suffisamment fiable pour étayer l'affirmation
23selon laquelle la souveraineté a toujours été et ne saurait être
à tout jamais qu'indivisible. D'un autre côté, je me garde
également d'emboîter le pas à ceux des théoriciens qui
soutiennent de façon péremptoire qu'en dehors de la situation
limite d'une révision constitutionnelle, la seule attribution
dont le peuple souverain est à même de disposer
effectivement et valablement consiste dans la mise en œuvre
du suffrage universel, si indispensable soit-il.
Avec la question de la révision constitutionnelle, je
passe en quelque sorte dans le camp adverse, celui où
prennent position nombre de constitutionnalistes de la
nouvelle génération, et non des moindres comme O. Beaud et
O. Jouanjan. A bon droit, ils considèrent qu'une Constitution
doit être « matérielle» et pas simplement « formelle », c'est à
dire comporter un contenu qui ne soit pas que procédural
mais qui intègre dans un Préambule auquel est reconnu une
portée juridiquement contraignante - voire dans tel ou tel de
ses titres - la consécration des Droits de I'homme et du
citoyen tant politiques qu'économiques et sociaux. A quoi
s'ajoute, fût-ce sur le mode supraconstitutionnel, mais en vue
d'une insertion aussi rapprochée que possible dans le corps
de la Constitution, la mise en œuvre des principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République à
l'instigation de l'Organe qui prend l'initiative d'en assurer le
respect. D'où il résulte que certaines clauses
constitutionnelles ne sauraient être l'objet d'une révision ou,
pour le dire autrement, que les pouvoirs d'Etat et le peuple
souverain lui-même, sont tenus de circonscrire leurs velléités
de révision constitutionnelle dans le cadre de certaines
limites 1. Est-ce à dire que l'assertion du doyen Vedel, parce
1
Cf. P. Fraisseix, La Constitutiondu 4 octobre 1958et ses révisionsdans
Vlème VlèmeRépublique,la République ?, R.D.P., L.G.D.J., n° spécial, La
1-2, 2002, pp. 458-484.
24qu'elle a la logique juridique pour elle, accule quiconque se
prononce en faveur d'une dose d'immutabilité de la
Constitution en vigueur, à faire nombre panni ceux selon
lesquels «soit il n'y a plus de souveraineté, soit il n'yen a
jamais eu »1? Non pas, du moins tant qu'une nouvelle
Constitution, avec l'approbation ou à l'initiative du peuple,
ne s'est pas substituée à la précédente devenue obsolète. Sans
doute la mutabilité constitutionnelle ainsi délimitée implique-
t-elle le respect inconditionnel des Droits de l'homme, qu'on
éprouve ou non le besoin de le faire dépendre d'une
Transcendance2. C'est le prix à payer pour que soit préservée
la teneur démocratique de la Constitution.
Le fondement et la finalité d'une telle limitation sont,
à l'évidence, aux antipodes de celles dont se prévaut C.
Schmitt qui, après s'être employé à mettre la matérialité de la
Constitution au service du National-socialisme hitlérien, s'est
efforcé d'étayer, vainement à mes yeux, la raison d'être d'un
régime simplement autoritaire, au mépris des règles d'or de la
démocratie politique que sont les Droits de l'homme et du
citoyen et la complémentarité de deux des dimensions de la
souveraineté, originaire et dérivée. Pareille limitation
d'essence démocratique n'a rien qui soit de nature à gêner la
solution dont je vais m'efforcer de démontrer le bien-fondé.
Car la révision constitutionnelle qu'elle comporte n'est pas
de celles dont il convient de se garder. Loin de porter atteinte
au contenu matériel de la Constitution, elle vise au contraire à
préserver ce que celui-ci a démocratiquement d'irréfragable,
tout en permettant au peuple, et à son initiative, de se
1 G. Vedel, Souverainetéet supraconstitutionnalité,dans La souveraineté,
Pouvoirs, n° 67, 1993, p. 91.
2 C. Nicolet, dans L'idée républicaine en France, éd. Gallimard, 1982, pp.
484-488 (à propos du refus des Transcendances); sur l'emploi de
l'adjectif aprioristique pour caractériser le fondement des Droits de
l'homme à l'instigation de la Révolution française, cf. ibid., p. 478.
25prémunir contre le risque de prêter la main à une violation
des Droits de l'homme, ou tout au moins de s'y résignerl.
En fonction de cet objectif, il sera tout d'abord tenu
compte historiquement des cas dans lesquels l'éventualité
d'une telle violation imputable au peuple s'est réalisée ou
tout au moins a été et demeure susceptible de se concrétiser.
Le référendum, d'après la forme qu'il revêt et l'accueil qui
lui est réservé, en constitue l'instrument de prédilection et, en
quelque sorte, la plaque tournante non sans répercussion sur
l'esprit et le contenu de la Constitution2. Aussi est-ce à en
1Il va de soi que, dans cette expression,« 1'homme» est pris au sens de la
qualité générique afférente à tout être humain (Gattungswesen), quel
qu'en soit le sexe. Je précise également que je prendrai dorénavant la
liberté d'user de l'expression «Droits de l'homme », sans y ajouter
chaque fois «et des citoyens ». Mais qu'il soit bien clair qu'à mes yeux
les Droits des citoyens (à parité, bien sûr, avec ceux des citoyennes ), loin
de s'opposer aux Droits de l'homme, au sens générique du terme, en sont
complémentaires et ne devraient être conçus et s'appliquer qu'en
symbiose au sein d'une démocratie pluridimensionnelle. Par souci de
préserver la «dynamique contestataire» de ces Droits afférente à la
dénomination consacrée par l'usage depuis la Révolution, je ne juge pas
utile de lui substituer celle de «Droits de 1'humain» ou de «Droits
humains fondamentaux ». Sur la distinction entre Droits de l'homme,
Droits et Principes fondamentaux reconnus par les lois de
la République, cf. plus loin pp. 61 et 90.
2 J. Gicquel, Démocratie continue et référendum, op. cit., 1992, pp 149-
156 qui fait état des travaux en la matière de S. Sur, de J.L. Quermonne,
de G. Conac, de P. Avril, de M.L. Pavia. De nombreuses études
consacrées spécialement au référendum ont paru depuis lors. Il convient
d'y ajouter nombre de prises de position sur l'opportunité ou non de
recourir au référendum formulées à l'occasion de débats portant sur
d'autres questions, notamment sur le Conseil constitutionnel, cf. en
particulier celle de F. Terré dans ses Conclusions à l'important Colloque
de Rennes (p. 409) relatif à « La légitimité de lajurisprudence du Conseil
constitutionnel» sous la direction de G. Drago, de B. François, de N.
Molfessis, préface de G. Vedel, Synthèse de L. Favoreu, (20-21
septembre 1996), Economica, 1999, 415 p. Nous aurons à plusieurs
reprises à nous y référer.
26examiner l'impact sur mon propos que je me consacrerai
tout d'abord. Certes nombreux sont les cas de violation des
Droits de l'homme qui se produisent indépendamment de
tout référendum. Les causes en sont multiples, à commencer
par l'ignorance dans laquelle le peuple est tenu de certaines
de ces infractions qui sont susceptibles de faire tache d'huile,
tout en le mettant en porte-à-faux par rapport aux impératifs
démocratiques. Elles n'en existent pas moins, en dépit de la
vigilance des associations, telles la Ligue des Droits de
l'homme et bien d'autres, qui s'assignent pour tâche de les
débusquer, de les rendre publiques et de mettre les Instances
étatiques en face de leurs responsabilités. J'ai pris le parti de
ne pas les englober dans l'objet de cette étude, afin de n'en
pas brouiller la problématique et de n'en pas diversifier à
l'excès le contenu.
On ne court pas grand risque de déflorer le sujet en
donnant à entendre que la problématique ici adoptée implique
deux sortes de présupposés étroitement liés: d'une part la
possibilité juridiquement valide d'une annulation a posteriori
d'un référendum sans violation de la souveraineté du peuple;
d'autre part l'existence d'un organe judiciaire habilité à
assurer le respect de la Constitution, qu'il s'agisse d'une
Cour suprême comme aux U.S.A. ou d'un organe spécialisé
dans cette tâche, à l'instar du Conseil constitutionnel français.
Quelles seront les conditions auxquelles un tel organe,
suprême dans l'ordre de sa compétence, devra satisfaire pour
être ainsi habilité, a posteriori quoique démocratiquement, à
susciter l'annulation des résultats d'un référendum approuvé
par le peuple mais violant les Droits de l'homme et du
citoyen? Encore conviendra-t-il d'examiner la situation dans
laquelle on se trouverait, au cas où le peuple refuserait en
définitive de s'incliner devant une telle décision qu'il aurait
cependant habilité ledit Conseil à prendre, moyennant
révision idoine de la Constitution. Sera-ce en restant dans
27l'orbite juridique, au nom d'un droit lui appartenant en
propre à l'encontre du Conseil constitutionnel, que le peuple
souverain sera fondé à se prononcer et si oui de quel droit?
Tel sera le thème que je retiendrai en second lieu.
Il peut paraître inadéquat, car trop peu substantiel, de
choisir comme centre d'observation le cas français pour
mettre à l'épreuve notre argumentaire. Car les exemples de
recours au référendum ou à son équivalent dans le cadre
national y dépassent à peine la quinzaine et encore
uniquement, sauf exception et jusqu'à tout récemment, à
l'instigation du seul Pouvoir exécutif. De plus il a fallu
attendre 1958 pour que soit instauré, au plus haut niveau, un
organe spécifique de nature à prémunir la Constitution contre
une révision susceptible de violer les Droits de l'homme et
adoptée à «l'initiative concurremment du Président de la
République sur proposition du Premier Ministre et des
membres du Parlement» en charge de la souveraineté
dérivée; le Conseil constitutionnel n'étant d'ailleurs pas
habilité jusqu'aux années 1990 -nous y reviendrons- à
susciter un débat au Parlement à propos d'une loi
référendaire, fût-elle de portée non constitutionnelle et fût-ce
simplement a priori, c'est à dire en amont de sa
promulgation. Ce qui situe sa compétence en retrait par
rapport à celle des Cours suprêmes de type anglo-saxon ou
des Cours Constitutionnelles d'Allemagne fédérale, d'Italie et
d'Espagne notamment, pays qui à l'issue de la Seconde
Guerre mondiale eurent à faire la preuve de leur adhésion à
l'Etat de Droit.
En réalité, tout en ayant choisi de circonscrire, pour
l'essentiel, ma tentative de démonstration à l'Hexagone, je ne
me priverai pas de mettre à profit les enseignements en
provenance des pays dont je viens de faire état. Mais je ne
m'y réfèrerai que sous l'angle bien particulier de ce qu'ils
nous apprennent sur la possibilité juridique d'invalider une
28loi d'initiative gouvernementale ou parlementaire, voire
référendaire, contraire aux Droits de l'homme, fût-ce a
posteriori, c'est à dire après sa promulgation et même après
sa mise en application, que ce soit ou non par voie
d'exception comme aux U.S.A. J'observe d'ailleurs qu'une
telle décision d'annulation n'y est donnée pour valide qu'à
l'encontre des Pouvoirs exécutif ou parlementaire, non du
peuple lui-même. Ce qui, pour mon propos, en limite l'apport
à la dimension procédurale du processus juridique grâce
auquel est susceptible d'être obtenue, dans les conditions
susdites, l'annulation d'une loi.
Je précise que mes investigations n'ont porté, de
façon approfondie, que sur le cas d'une révision
constitutionnelle décidée à l'initiative du Pouvoir exécutif et
suivie de l'approbation du peuple par voie de référendum. Je
me contenterai, en conclusion, d'évoquer de façon succincte,
les données du problème différent que susciterait une révision
constitutionnelle qui se révélerait attentatoire aux Droits de
l'homme et qui aurait été adoptée par le Parlement réuni en
Congrès et non entérinée par référendum. Les éléments de
solution qui à ce sujet me paraissent appropriées et dont, in
fine, je ferai état, ne valent qu'à titre de suggestion dans
l'attente d'une recherche qui lui soit spécialement consacrée.
Une première raison de m'en tenir, pour l'essentiel, au
cas français découle de la motivation initiale qui m'a incité à
entreprendre cette étude dans le prolongement de mes
recherches sur la souveraineté du peuple. Il s'agit de la
nécessité de prendre en considération et, le cas échéant, de
réfuter l'objection fondamentale dont F. Furet et ses émules
ont été, dans notre pays, les initiateurs, à propos précisément
de la Révolution française. Objection qui d'ailleurs
correspond à celle qu' H Arendt a rendu particulièrement
percutante par sa mise en parallèle de la Révolution française
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