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Le statut familial des étrangers en France : de la loi nationale à la loi de la résidence habituelle

De
855 pages
L'article 3, alinéa 3, du Code civil, inchangé depuis 1804, pose un principe fondamental : l'état et la capacité des personnes sont régis par la loi nationale. L'auteur démontre le déclin de ce principe s'agissant du statut familial des étrangers résidant en France. Il recense les différentes méthodes qui favorisent l'application quasi-absolue des normes du milieu d'accueil. Puis, il envisage les moyens permettant de reconstruire le droit positif sur le fondement d'un principe directeur effectif, préférant le rattachement de principe à la loi du milieu d'accueil.
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Le statut familial des étrangers en France: de la loi nationale à la loi de la résidence habituelle

Collection Logiques Juridiques
dirigée par Gérard MARCOU Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

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Michel Farge

Le statut familial des étrangers en France:
de la loi nationale à la loi de la résidence habituelle

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALlE

@ L'Harmattan,

2003

ISBN: 2-7475-3976-8

Cet ouvrage est tiré d'une thèse soutenue et présentée à l'Université Pierre Mendès France, Grenoble 2, le 22 janvier 2000. n a été publié avec le concours du centre de Droit fondamental de la Faculté de droit de l'Université Pierre Mendès France, Grenoble 2, et de l'Ecole Doctorale « Droit, Science Politique, Relations internationales».

INTRODUCTION

1.-

« Il n'est pas anormal,

bien que la plupart

des Français

n'aient

jamais

l'occasion de s'en apercevoir », écrit le doyen Carbonnier, « qu'un droit étranger s'applique en France, mais à des étrangers ou à des situations juridiques comportant un élément d'extranéité ». Cette réception par les tribunaux français « de droits venus d'ailleurs »1 devrait s'accentuer en raison de l'internationalisation croissante des relations privées et de l' accroissement des flux migratoires qui entraînent des contacts toujours plus importants entre les populations. Il est alors probable que la branche du droit, qui a pour objet de coordonner, de faciliter la coexistence harmonieuse des différents systèmes produits par les sociétés juridiquement constituées sous la forme d'un Etat, devienne pour l'opinion publique moins discrète. Reste que sa perception par le corps social n'ira pas sans surprises tant certains de ses effets lui sembleront singuliers. Il est habituel de lire de l'étonnement dans les yeux d'un interlocuteur non initié lorsqu' il lui est révélé que l'application de la loi étrangère a, normalement, en France, pour principal vecteur le droit des relations familiales. Il faut des trésors de pédagogie pour expliquer que, dans le système français actùel, la loi nationale suit normalement, telle son ombre, le Français ou l'étranger, en quelque lieu qu'il décide de construire sa vie. C'est même avec stupeur qu'est perçue la possibilité pour les étrangers résidant en France de revendiquer, en matière familiale, l'application de leur loi nationale. La solution défie le bon sens populaire pour lequel la règle des règles, comme disait Montaigne, est d'obéir à la loi du lieu où l'on se trouve2. L'homme de la rue est volontiers territorialiste, particulièrement lorsqu'il est question du statut familial des étrangers en France.
1 V. J. Carbonnier, Droit et passion du droit, sous la ve République, Forum-Flammarion, 1996, p. 44. 2 Pensée de Montaigne rapportée par H. Batiffol, Droit comparé, droit international privé et théorie générale du droit, art. rapporté in H. Batiffol, Choix d'articles ses amis, L.G.DJ, 1976, p. 335 et s., spéc., p. 336. rassemblés par

7

2.- Pourtant, la réception en France « de droits venus d'ailleurs» pour régir les relations familiales n'est pas une solution nouvelle. Le jour de son bicentenaire est proche puisqu'elle a pour origine le Code Napoléon de 1804 dont l'article 3, alinéa 3, demeuré inchangé, dispose que « les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même en pays étrangers ». Cette règle, qui ne vise que les Français, a été interprétée par analogie ou bilatéralisée, c'est-à-dire comprise comme

impliquant un principe général - celui de la soumission du statut personnel3 à la loi nationale - dont elle ne ferait l'application qu'à un cas particulier4. Il est d'ailleurs assez singulier que les rédacteurs du Code, d'un esprit pourtant peu révolutionnaire, n'aient pas eu conscience de l'importance de l' innovation5 consistant à soumettre le statut personnel, jusqu'alors régi par la coutume du domicile, à la loi nationale6. L'explication la plus plausible est que, ayant unifié le droit français auparavant diversifié d'une province à l'autre, ils ont cru naturel que la loi nouvelle unique s'appliquât à tous les Français. 3.- Toujours est-il que le droit français moderne s'est construit sur un postulat personnaliste. Celui-ci peut s'accorder avec la règle d'or qui recommande de soumettre une relation internationale à la loi avec laquelle celle-ci entretient les liens les plus étroits, les plus significatifs 7.
3 Au sein du statut personnel, qui envisagent l'individu comme seules concernent notre étude les institutions familial, juridiques

faisant partie du groupe

ce qui exclut les per-

sonnes envisagées en elles-mêmes, en tant qu'individus isolés. Autrement dit, dans la ligne d'une distinction devenue habituelle, (v. Y. Loussouarn et P. Bourel, Droit international privé, 6e éd., Précis Dalloz, 1999, n° 271 ; D. Gutmann, Droit international privé, Cours Dalloz, 1999, n° 136 et 152) l'étude portera uniquement sur le statut familial à l'exclusion du statut individuel. Conformément à la conception française, le statut familial sera compris comme recouvrant presque exclusivement les droits extra-patrimoniaux qui se tissent au sein de la famille. Les régimes matrimoniaux, les successions et les libéralités appartiennent à des catégories de rattachements distincts du statut familial et ce serait méconnaître les solutions du droit positif que de prétendre les intégrer à ce dernier. 4 v. Paris, 13 juin 1814, GAJFDIP 1998, p. 1. 5 V. A. Lainé, La rédaction du Code civil et le sens de ses dispositions en droit international privé, Rev. crit. DIP 1905, p. 24 et s. 6 Sur l'absence de réelle portée de la substitution nationale politique, un rattachement au domicile qui recouvrait v. H. Batiffol, Principes de droit international qui conduisait à remplacer par la loi

à l'époque une certaine allégeance privé, RCADI 1959-11, 1. 97, p. 429 privé, Dalloz, 1956, 1. 1,

et s. ; Y. Lequette et B. Ancel, GAJFDIP 1998, pp. 4-5. 7 v. H. Batiffol, Aspects philosophiques du droit international n° 99 ~H. Batiffol et P. Lagarde, 8c éd., 1993, n° 265. Traité de droit international

privé, Paris, L.G.DJ.,

8

Certes, cette directive, sans doute parce qu'elle est dans la terminologie actuelle désignée par l'expression de principe de proximité8, inciterait volontiers à soumettre les relations familiales à la loi du pays dans lequel elles sont immergées. La localisation de la personne dans ses rapports familiaux devrait alors retenir comme circonstance de rattachement un critère spatial, comme le domicile ou la résidence, permettant de désigner la loi du milieu de vie. Reste que s'agissant de localiser une personne, il est loisible de préférer un autre facteur, plus politique, constitué par la nationalité.

4.- Nationalité ou domicile, personnalisme ou territorialisme, telle est l'opposition ancienne qui est à l'origine d'une division regrettable9 des systèmes juridiques se partageant le monde10 et qui alimente une perpétuelle et récurrente réflexion doctrinale. Suffisamment de pages ont été noircies Il sur les avantages respectifs de l'un et de l'autre critère pour qu'il soit permis de n'en donner qu'un rapide aperçu.
5.- Le critère de la nationalité retenu par le Code civil a été conforté, en France, par l'expansion, au milieu du XIxe siècle, d'une doctrine de la loi nationale qui s'est développée en Europe continentale avec un défenseur de prestige en la personne de Mancini. Pour lui, l'argument essentiel en faveur de la loi nationale est son adaptation aux tempéraments de ceux
8 v. P. Lagarde, Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain, savignienne dont le

RCAD!, 1986-1, t. 196, p. 13 et s. 9 Regrettable parce qu'elle ruine le louable objectif de la méthode

dessein est de trouver une règle de conflit acceptable par tous dont la généralisation aboutirait, dans l'ordre international, à une répartition des compétences, exemptes de lacunes et de doubles emplois, évitant les contradictions dans les solutions données à un même litige. Tel est bien l'un des objectifs de la soumission des relations privées internationales à la loi du pays avec lequel elle entretient les liens les plus étroits, directive dont on espère qu'elle permettra de parvenir à l'harmonie internationale des solutions, c'est-à-dire au fait qu'une situation internationale soit traitée de la même façon dans tous les Etats concernés. (Sur ces directives générales, v. H. Batiffol et P. Lagarde, Traité précit., t. 1, n° 264 et s.). Or, si les différents Etats ne parviennent pas à s'entendre sur l'élément de localisation caractérisant, la loi ayant les liens les plus étroits, l'objectif de coordination des systèmes devient singulièrement plus difficile à atteindre. 10En faveur de la loi nationale, on peut citer la plupart des pays du continent européen, du Moyen-Orient et d'Extrême-Orient. La loi du domicile, quant à elle, recueille les faveurs des pays anglo-américains et scandinaves ainsi que la plupart des Etats d'Amérique latine. Il v. not., Y. Loussouarn, Rapport à l'institut de droit international sur la dualité des principes de nationalité et du domicile en droit international 1987, Annuaire Institut, dr. in1. 1987, 1. 1, p. 295 et s. privé, Session du Caire, septembre

9

pour lesquels elle a été conçue: la loi est faite pour les nationaux, car ses auteurs connaissent mieux que personne leur propre tempérament et savent quelles lois leur conviennent12. Par la suite, les auteurs ont rapidement perçu les failles 13de la doctrine Manciniène, également emportée par la désuétude du romantisme nationaliste qui la sous-tendait. Dès lors, une conception plus scientifique du rattachement du statut familial à la loi nationale s'est développée. Par opposition au domicile, il est devenu classique de vanter la nationalité pour sa certitude et sa permanence, qualités particulièrement adaptées s'agissant du statut familial. L'exigence de certitude du rattachement incline classiquement à préférer la nationalité au domicile. A la difficulté pratique de déterminer le domicile d'une personne s'oppose la nationalité dont l'attribution, l' acquisition ou la perte font l'objet de règles légales assez précises de sorte qu'elle est aisée à déterminer: « qualité avantageuse lorsqu'il y va de l'état d'une personne »14. L'avantage de stabilité de la loi nationale peut se décliner en plusieurs versions. Du point de vue des objectifs du droit international pri vé., la nationalité apparaît la plus adaptée pour atteindre l'objectif de permanence du régime juridique des relations personnelles. En ce sens, la nationalité, « parce qu'elle est stable, assure la continuité du traitement juridique de la personne, mieux qu'aucun autre rattachement» 15. Du point de vue de la matière à régir, elle n'est que la projection dans l'ordre international du principe interne de stabilité de l'état: le statut personnel est « inhérent à l'individu lui-même de sorte qu'il y est lié
12 La conception procède également d'une approche assez autoritaire et déterministe du lien entre la personne et sa patrie. L'« état personnel, l'ordre et les rapports de famille» appartiennent, en effet, à la patrie « nécessaire» du droit privé par opposition à la patrie dite « volontaire », et Mancini estime qu'il « ne dépend pas de la volonté de l'homme d'altérer ou de modifier cette patrie nécessaire, personne ne peut renoncer à l'état et aux rapports de familles qui lui sont attribués par la loi de sa patrie» (v. P. S. Mancini, De l'utilité de rendre obligatoires pour tous les Etats, sous la forme d'un ou plusieurs traités internationaux, un certain nombre de règles générales du droit international privé pour assurer la décision uniforme des conflits entre les différentes législations civiles et criminelles, JDI 1874, p. 221239, 285-304, spéc., p. 294). 13 v. not. H. Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé, op. cit., n° 9091, p. 198-200. 14Y. Lequette et B. Ancel, GAJFDIP 1998, p. 5, qui concèdent qu'il ne faut pas exagérer la portée de l'argument: « la certitude inhérente à la nationalité est, en e.tlet, aujourd'hui partiellement ruinée par la multiplication des cas de double nationalité ». 15Y. Lequette et B. Ancel, GAJFDIP 1998, p. 5.

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d'une manière intime, nécessaire et permanente» 16, ce qui rendrait nécessaire sa soumission à une loi dotée de caractéristiques identiques. Du point de vue, enfin, de l'autorité de la loi nationale, il a été insisté sur la nécessité de suivre l'individu au-delà des frontières. Comme y insistait le doyen Batiffol, « il ne sert à rien que la loi française prohibe le divorce pour folie d'un des époux s'il suffit à un Français de le demander à Bâle pour l'obtenir valablement au regard de la loi française» 17. Même si l'exemple a vieilli, sa vertu explicative demeure. Il montre qu'il Y a dans la loi nationale le voeu du législateur d'imposer à ses sujets les comportements qu'ils doivent observer dans les matières qui concernent l'état des personnesl8. En ce sens, la loi nationale traduit un lien de sujétion, d'allégeance. D'aucuns considéreront même que la nationalité française serait galvaudée si la solution du conflit de lois ne permettait pas à la loi française de garder sur le national expatrié l'emprise de ses institutions privées. C'est au vu de cette dernière dimension que M. Lagarde écrit que le rattachement du statut personnel est encore gouverné par le principe de souveraineté. Celui-ci céderait, en revanche, au profit du principe de proximité, lorsque les relations de famille sont soumises à la loi du domicile, entendu comme le lieu où une personne réside avec l'intention de s'y établirl9.

6.- Le domicile ou la résidence habituelle, en raison de leur souplesse, séduisent aujourd' hui par leur capacité à exprimer, mieux que la nationalité, une conception qualitative de la proximité20 qui permettrait de construire ainsi le droit international privé français sur un principe dont l'apparente objectivité devrait le rendre facilement universalisable et, par là même, apte à satisfaire aux objectifs du droit international
16A. K. Elgedawy, Relations entre systèmes confessionnel et laïque en droit internatio-

nal privé, Dalloz, 1971. 17 H. Batiffol, Aspect philosophique de droit international privé, op. cit., na 125, p. 282. 18 v. En ce sens, P. Mayer, Droit international privé, 6e éd., Montchrestien, 1998, na 508. 19 Encore faut-il que le domicile ne soit pas entendu dans un sens très large, comme en common law. En pareille hypothèse, il ne s'écarte pas réellement du principe de souveraineté. Ainsi, on a pu constater que les pays anglo-saxons ne sont pas étrangers à l'idée de soumission au souverain. Ils lui donnent une assiette plus territoriale: le souverain impose sa loi à ceux qui ont leur domicile (domicile d'origine, d'ailleurs) sur son territoire. v. En ce sens, P. Mayer, op. cit. na 508 ~P. Lagarde, RCADI, précit. p. 66. 20 v. En ce sens, H. Muir-Watt, Le domicile dans les rapports internationaux, J. -CI. dr. internat., Fasc. 543-10, na 50.

Il

pri vé21. Ainsi perçu, le critère du domicile ou de la résidence habituelle peut revendiquer une certaine harmonie avec les fondements contemporains du droit des conflits de lois22. Un rattachement territorial semble plus conforme que la nationalité à l'idée selon laquelle « la répartition des compétences étatiques à des fins de droit privé est le reflet, non de l'aire d'autorité du souverain, mais de l'intégration effective des individus dans les diverses communautés nationales »23. Ces nouveaux motifs de préférer la loi du domicile se relient à d'autres arguments plus classiques qui peuvent être regroupés en trois catégories. Au regard de considérations pratiques, la loi du domicile a l'avantage d'entraîner, dans la majorité des cas, la coïncidence de la compétence législative et juridictionnelle puisque cette dernière est en principe fonction du critère du domicile du défendeur, conformément au principe «Actor sequitur... ». L'argument n'est pas déterminant mais il est digne d'attention en ce qu'il permet aux parties de se référer à une loi plus faci1ement accessible et au juge d'appliquer sa propre loi, qu'il maîtrise incontestablement mieux que les multiples lois étrangères. Il y a là un vecteur d'efficacité, de rapidité de la justice, spécialement par la réduction des hypothèses où se pose l'épineuse question de la charge de la preuve et de l'interprétation d'une loi étrangère. Du point de vue de la praticabilité du facteur de rattachement, il est courant d'observer que la loi du domicile permet, pour le statut familial, plus souvent que la loi nationale de découvrir une loi unique, correspondant à la loi d'un lien entre plusieurs personnes, la loi de la famille. L'avantage apparaît clairement avec la multiplication des familles mixtes pour lesquelles l'application de la loi nationale débouche fréqùemment sur le problème du conflit des lois personnelles.
21 Objectifs ainsi détaillés par M. Lagarde à les satisfaire: (v. RCADI précit., p. 29), insistant sur la

capacité du principe de proximité

- l'uniformité des solutions et l'élimination des situations boiteuses; - le respect des attentes légitimes des parties; - l'équilibre entre les intérêts respectifs des Etats à régir la situation, ceux dont la loi n'a pas été retenue ne pouvant a priori se plaindre, puisque, par hypothèse, la situation présentait un lien plus étroit avec le droit d'un autre Etat; -la «justice» de la solution du conflit de lois, car cette solution ne dépend plus d'un facteur de rattachement abstrait, souvent inadapté à une situation concrète, mais d'un rattachement déterminé concrètement pour la situation considérée. 22 Sur le déclin de la thèse assimilant le conflit de lois à un conflit de souverainetés v. P. Mayer, Le mouvement des idées dans le droit des conflits de lois, Droits, 1985, p. 129 et s., spéc., pp. 131-135. 23 v. H. Muir-Watt, J.-Cl. précit., loco cit.

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Enfin, le critère du domicile est considéré comme un précieux allié en vue d'une politique d'intégration. Sa compétence anticipe le souhait des immigrés, légitime et espéré par le pays d'accueil, de se fondre dans leur nouvelle société, de ne pas disposer d'un statut différent des nationaux. Pour l'Etat, elle permet d'atteindre une société, sinon uniforme, du moins dans laquelle les différences culturelles ne peuvent pas être revendiquées comme un droit, via la compétence de principe de la loi nationale. Le domicile se présente ainsi comme la projection juridique de la proximité de fait existant entre les hommes vivant dans une même collectivité. N'est-il pas naturel que les relations de gens qui vivent ensemble pour former une même société soient régies par une même loi, celle du domicile? La remarque fait apparaître la fonction de cohésion et d'égalité assumée de la loi, fonction indissociable de sa vocation générale: « La tendance des lois doit être en raison inverse de la tendance des mœurs (...) Un peuple qui a quarante mille lois n'a pas de loi »24. 7.- En achevant de présenter les mérites des arguments respectifs de l'un et de l'autre des rattachements, il apparaît difficile de manifester une préférence objective en faveur de l'application de l'une ou de l'autre des deux lois25. Pourtant, il n'est pas certain que la discussion doive être délaissée en raison « de son caractère passablement circulaire »26. Ce caractère ne signifie pas qu'elle ne mérite pas d'être reprise. La relativité des arguments en faveur de l'un ou l'autre des rattachements se prête à des débats renouvelés car leur potentiel de séduction est largement fonction des particularités, par nature contingentes, des phénomènes migratoires. Or, la situation actuelle n'est identique ni à celle de 1804, ni à celle des années cinquante. Elle peut être schématisée en deux traits27. 8.- D'une part, on observe une croissance, sans doute irréversible, des mouvements de personnes au sein de l'Europe. Cette migration est caractérisée par une forte mobilité dans un espace uni par une culture euro24 Honoré de Balzac, Le médecin de campagne. 25 v. Dans le sens de cette conclusion, Y. Loussouarn

et P. Bourel, op. cit., n° 160 ; P. Mayer, op. cit., n° 510. 26 En ce sens, P. Lagarde, Compte rendu de l'ouvrage de D. Baetge, Der gewohnliche Aufenhalt im Internationalen Privatrecht, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1994, in Rev. crit. DIP 1996, p. 231. 27 v. Pour un constat identique pour la Belgique, J.- Y. Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruylant, Bruxelles, 1992. spéc. p. 242.

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péenne commune et où les différences de législation sont, quant à leur fondement, ténues et en voie de disparaître, si l'on tient pour acquise l' influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l' homme. Face à cette nouvelle donnée, la discussion sur le choix de l'un ou de l'autre des éléments de rattachement n'est pas sans intérêt mais ne prête guère à controverse. Sans doute faut-il observer que le principe de nationalité pourrait triompher parce qu'il permettrait mieux d'assurer la continuité de traitement juridique d'une population prompte à se déplacer alors que la loi nationale est aisée à appliquer entre des Etats qui sont unis par une communauté de droit. Mais le recours à la loi de la résidence habituelle est aussi envisageable, précisément parce que l'expression de conflit de lois se dilue dans les relations entre pays proches où le passage d'une loi à l'autre peut se faire sans heurt. De plus, il y a peu de risque à parier que le droit des conflits de lois au sein de l'Europe va dans un avenir plus ou moins proche, sinon se « communautariser », au moins se résoudre par voie de coopération étatique, c'est-à-dire par voie de traités « régionaux». 9.- D'autre part, on constate une sédentarisation d'immigrés en provenance des pays maghrébins provoquant la rencontre difficile des cultures occidentale et musulmane. En ce sens, le droit international privé prend une dimension nouvelle puisqu'il sort des prétoires pour devenir l'un des enjeux d'une question de société en intervenant au cœur même des domaines où se jouent la reconnaissance et l'intégration des étrangers. Car c'est bien la rencontre entre systèmes familiaux, davantage qu'entre systèmes religieux, qui constitue, pour beaucoup, le point névralgique de toute politique d' intégration. De fait, l'expression technique de conflit de lois voisine désormais avec celle de conflit de civilisations28. Juridiquement, de tels conflits ne sont pourtant pas nouveaux, la France les ayant déjà vécus à l'époque coloniale. Mais différents facteurs ont contribué à leur donner un nouveau visage. Il y a, d'abord, une prise de conscience, dans l'opinion publique, de leur existence sur le territoire français, prise de conscience provoquée par une attention médiatique prompte à faire sortir de l'anonymat judiciaire des situations où les conséquences de certaines institutions, comme la répudia28 P. Mercier, Les conflits de civilisations et le droit international, Droz, Série « Comparativa », t. 1, préf. G. Flattet, Genève, 1972 ; J. Déprez, Droit international privé et conflits de civilisations, aspects méthodologiques. Les relations entre systèmes d'Europe occidentale et systèmes islamiques en matière de statut personnel, RCADI 1988-IV, t. 211, p. 9 et s.

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tion ou la polygamie, ont pu sembler particulièrement choquantes. Ensuite, les difficultés rencontrées par les tribunaux français pour l'application d'une loi étrangère appartenant à une communauté juridique différente ne sont que des révélateurs d'un problème de société plus large, celui des difficultés d'insertion de la forte « communauté musulmane» en France. Ainsi, des questions à l'origine de droit civil deviennent l'occasion pour la société d'accueil de s'interroger tant sur ses propres capacités d'intégration que sur celles des musulmans à fournir un minimum d'adhésion à des valeurs fondatrices, telles l'égalité des sexes et la liberté, profondément inscrites dans notre de droit de la famille conformément aux aspirations majoritaires des membres de la société française et renforcées par l'idéologie des droits de l' homme, élément obligatoire de tout discours juridique moderne en Occident. 10.D'une façon générale, ces conflits illustrent l'incapacité de la méthode bilatéraliste, quasi génétique et perçue par son principal inventeur, à résoudre de façon harmonieuse les conflits de lois mettant aux prises des législations appartenant à des communautés juridiques différentes. Même s'il est banal de le faire, il faut rappeler que la règle de conflit bilatérale a été imaginée puis théorisée pour permettre la résolution des conflits de lois naissant entre les législations d'Etats unis par une même « communauté de droit »29, comme l'étaient les pays d'Europe continentale sous la double influence du droit romain et du christianisme3o. Aussi bien, la doc29 V. H. Batiffol et P. Lagarde, Traité précit., t. 1, na 237 expliquant la pensée de

Savigny : « La communauté de civilisation des peuples d'Occident doit permettrè une application facile et normale chez chacun d'eux de leurs lois respectives et selon les règles communes qui permettent d'aboutir à des solutions uniformes quel que soit le lieu du procès ». 30 v. not., B. Audit, na 88 ; Ph. Francescakis, Philosophie du droit et droit international privé, A propos du livre de Batiffol: « Aspects philosophiques du droit international privé », in La pensée des autres en droit international privé, Université Thessalonique, 1987, p. 163 et s., spéc., p. 169 : « Quand le procédé du conflit de lois a été imaginé par les juristes du moyen-âge méditérranéen, de qui nous le tenons comme une donnée historique (et dans cette mesure échappant à l'explication rationnelle...) du fond juridique de la civilisation occidentale, ill' a été dans le but de concilier des divergences de détails entre des législations qui connaissaient fondamentalement les mêmes institutions, déduites du droit romain ou de coutumes plus générales. Il ne manquait donc pas à l'époque les concepts généraux nécessaires à la formulation des règles de conflit de lois. Si bien que l' hypothèse, faute de la réalité, d'une ressemblance initiale entre des lois soumises au procédé du conflit de lois a paru encore à Savigny, écrivant au milieu du siècle derniel~

comme nécessaire. Il a présenté le conflit comme oeuvrant à l'intérieur
nauté de droit », celle, apparemment tion chrétienne occidentale ». dans sa plus grande extension,

«

d'une commu-

des pays de civilisa-

15

trine31 a-elle douté de sa pérennité face au développement des relations confrontant des systèmes juridiques appartenant l'un à l'ensemble des droits d'inspiration islamique, l'autre à l'ensemble des droits de tradition romano-chrétienne. En 1958, Francescakis s'interrogeait pour savoir si « la place du vieux procédé des conflits de lois, imaginé, (...) dans un contexte de fondamentale communauté juridique entre les pays où il était appelé à jouer »32 pouvait encore être aussi importante que Batiffoll' envisageait à la même époque. Pour Francescakis, une réponse positive semblait dépendre d'un développement à }'échelle mondiale de la civilisation occidentale: « Il est possible, pensons-nous, que de nos jours l'opposition entre les sociétés internes et internationales devienne moins aiguë et, dans cette mesure, devienne possible la construction « d'une communauté de droit» géographiquement plus large que celle qui, par le passé, a été le terrain d'éclosion de l'enseignement du conflit de lois. Cela se produirait s'il est vrai que l'expansion de la civilisation matérielle occidentale comporte une certaine dose de déterminisme éthique, si elle conduit, en d'autres termes, à l'expansion concomitante de ce rtaines institutions de droit privé propres à cette civilisation parce qu'adaptées à ses structures économiques. »33. Or, quarante ans plus tard, le rapprochement espéré entre les deux conceptions du droit est loin d'être acquis en matière familiale. Ainsi M. J ahel, dans un constat général sur les droits maghrébins, relève « que le droit musulman de la famille auquel se rattachent les Codes maghrébins, ayant ses principales sources dans le Coran, est voué à rester hors du siècle: l'on n'attendra pas des législateurs des pays musulmans des réformes substantielles en ce domaine »34. Vraisemblablement destinées à perdurer, les difficultés suscitées par le flux migratoire provenant du monde musulman renforcent a priori les mérites de la loi du domicile. L'argument pratique s'en trouve conforté,
31 v. not., P. Gannagé, La coexistence des droits confessionnels et des droits laïcisés dans

les relations privées intenationales, RCADI 1979-111, t. 164, p. 339 et spéc., p. 355. 32Ph. Francescakis, La pensée des autres..., op. cit., p. 178. 33Ph. Francescakis, La pensée des autres..., op. cit., p. 179. 34 S. Jahel, La lente acculturation du droit maghrébin de la famille dans l'espace

juri-

dique français, RID compo 1994, p. 31 et s., spéc., p. 40. Et il est vrai que, à l'exception de la Tunisie, il ne semble pas que le droit de la famille des pays fondés sur la chari a soit en voie de s'occidentaliser. Ainsi, la monogamie qui était défendue par le régime de l'ex- Yémen du Sud se réclamant du marxisme, a disparu avec la promulgation, en 1992, d'un nouveau code de statut personnel instaurant la polygamie sur tout le territoire du Yémen réunifié. v. Le Monde,4 avril 1992, p. 12.

16

non seulement parce que l'application correcte du droit musulman - plus exactement d'un Code inspiré du droit musulman - n'est pas aisée pour un juriste français mais également parce que l'objectif de rapidité, d' accessibilité de la justice prend une nouvelle épaisseur lorsque le droit international privé devient celui d'un phénomène de masse, pour n'être plus un droit de « happy few »35. L'objectif d'intégration est crucial puisque le droit des conflits de lois est l'un des instruments permettant d'assurer les « exigences du vivre ensemble », ce qui constitue la finalité ultime du droit comme d'une politique d'intégration. A l'inverse, les arguments en faveur de la nationalité semblent en déclin. Ainsi en est-il de l'objectif de permanence du statut familial dès lors que, dans leur immense majorité, les immigrés musulmans, destinés à construire leur vie en France, n'auront guère l'occasion d'aller remettre en jeu leur nouveau statut dans leur pays d'origine. Pourtant, la controverse n'est pas nécessairement close, et certains auteurs36, qui insistent sur la force de l'identité musulmane, trouvent une nouvelle raison de redorer le blason de la loi nationale parce qu'elle « permet, ce que le domicile ne fait pas, de relier l'individu à sa culture propre »37. Or le droit de la famille est l'une des expressions privilégiées des différences culturelles38. Ces auteurs redonnent un lustre inattendu à la pensée de Mancini tout en la renouvelant. A l'adaptation de la loi nationale au tempérament des individus succède le nécessaire respect de leur identité culturelle39. Il Y a là une certaine conception de l'intégration fondée plus ou moins explicitement sur un droit à la différence qui s'harmonise assez bien avec les tendances contemporaines du droit de la famille plus attentif que jamais au respect de l'identité individuelle.

35

Ph. Malaurie, La législation de droit international privé en matière de statut personnel,
et de la 1991-1,

Travaux comité fro DIP 1975-1977, p. 177 et s., spéc., p. 181. 36 V. not. D. Gutmann, Le sentiment d'identité, Etude de droit des personnes famille, Thèse, Paris II, 1996, n° n° 499 et S. 37 H. Gaudemet- Tallon, La désunion du couple en droit international t. 226, p. 9 et s., spéc., p. 220. 38 V. En ce sens, A.-J. Arnaud, Philosophie des droits de l'homme privé,

et droit de la famille,

in Internationalisation des droits de l'homme et évolution du droit de la famille, L.G.D.J., 1996, p. 4 et s., spéc. p. 5. 39 v. Déjà, H. Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé, op. cit., d'un individu à une collectivité est un phénomène social, n° 95, p. 211 : « L'appartenance certes, mais qui concerne un individu, et ce qui est individuel est fondamentalement intérieur: la conscience ferme et stable qu'a l'individu de sa propre personnalité, ou de certains de ses traits, ne doit pas être récusée à la légère ».

17

11.- Force est donc d'observer qu'il est finalement bien difficile de briser le caractère circulaire de la discussion, chacune des positions pouvant être renforcée par les exigences de la situation actuelle. Dans ces conditions, le rattachement du statut familial ne peut être que le résultat d'un choix normatif supposant d'avoir soupesé les mérites respectifs entre les deux conceptions possibles pour adopter la plus souhaitable. De façon voisine M. Mayer écrit: « Tout dépend de l'idée que se fait le souverain de ses rapports avec son territoire et de ses rapports avec ses sujets. Il en est le seul juge,. dans quelque sens qu'il tranche, sa décision échappe, pour l'essentiel, aux critiques d'ordre rationnel» 40. Dans cette ligne, il est possible de soutenir que le critère de la nationalité, conforme à une tradition et qui a su déjà résister à différentes attaques doctrinales41, doit être conservé au moins parce qu'il permet d'éviter le caractère aventureux de toute réforme législative. Ainsi faudrait-il s'en tenir à la sagesse de Portalis lorsqu'il affirmait « qu'il faut être sobre de nouveauté en matiè re de législation, parce que s'il est possible, dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l'est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique peut seule découvrir ,. qu'il faut laisser le bien, si on est en doute du mieux,. qu'en corrigeant un abus, il faut voir les dangers de la correction même,. qu'il serait absurde de se livrer à des idées absolues de peifection, dans des choses qui ne sont susceptibles que d'une bonté relative,. qu'au lieu de changer les lois, il est presque toujours plus utile de présenter aux citoyens de nouveaux motifs de les aimer »42. Pourtant, le malaise largement ressenti par la doctrine, les praticiens et les intéressés devant la coexistence en France d'une pluralité de modèles familiaux antinomiques n'incite guère au conservatisme. A la sagesse de Portalis s'oppose l'esprit de progrès de Geny invitant à s'interroger si, « sous prétexte de fidélité aux traditions, (il n'y a) pas anachronisme maladroit et dangereux à reproduire, sans grand discernement, aujourd'hui, des solutions en bonne partie surannées? »43.
40 P. Mayer, op. cit., n° 508. 41 Il s'agit principalement des positions en faveur de la loi du domicile prises, pendant l'entre-deux guerres, par Lerebourg-Pigeonnière et Niboyet. 42 J.-E.-M. Portalis, Discours préliminaire sur le projet de Code civil présenté le 1er pluviose An IX, in Discours et Rapports sur le Code civil, Bibliothèque de Philosophie politique et juridique. Textes et Documents. Centre de Philisophie politique et juridique, URA-CNRS, Université de Caen, p. 5. 43 F. Gény, Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif, t. 2, L.G.DJ, 1919, p. 28, n0144.

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12.- Dans la recherche de la solution la mieux adaptée, de la transaction la plus souhaitable au temps et au jour choisi, le droit positif fait figure de précieux indice. Ce n'est pas, semble-t- il, abuser de l'autorité du doyen Batiffol que de rappeler sa conviction que « le droit positif est une réalité dont il faut partir, quitte à la critiquer, et non un accident plus ou moins regrettable quant il vient contredire ce que le raisonnement paraissait prouver» ; et qu'il ajoutait que « l'étude méthodique et objective de la jurisprudence en droit international privé était le point de départ indispensable à des travaux utiles »44. Dans cette ligne, l'honnêteté commande de s'interroger sur ce qu'il reste de l'application de la loi étrangère au nom de la compétence de la loi nationale toujours posée comme le principe directeur par l'article 3, alinéa 3, du Code civil. Poser la question de la fidélité du droit français à la loi nationale n'est pas une démarche nouvelle puisqu'elle avait déjà été entreprise par Batiffol en 196045. Elle mérite toutefois un nouvel examen tant les sources du droit international privé se sont, depuis, multipliées et diversifiées. La jurisprudence, dans son rôle créateur classique, a été concurrenctie tant par le législateur interne que par le législateur international. 13.- Nouvelles lois, nouvelles conventions internationales, nouvelles jurisprudences, irruption des droits de l'homme dans le droit international privé, ces évolutions se sont accompagnées d'un renouvellement corrélatif des méthodes du droit international privé. Leur complexité, leur diversité rendent ardue la tâche de celui qui veut rechercher la place aujourd'hui dévolue à la loi étrangère. Il n'est désormais plus possible d'envisager le seul ordre public comme instrument de refus des institutions étrangères normalement applicables sur le fondement de l'article 3, alinéa 3, du Code civil. Il n'a plus guère l'occasion de marquer l'opposition stridente de certains droits étrangers avec les traditions culturelles ou l'idéologie égalitaire françaises. Il est suppléé par d'autres méthodes, telles que les règles de conflits à caractère substantiel, les lois d'application nécessaire ou même le recours à un unilatéralisme nationaliste. La coexistence de ces différents mécanismes incite à douter que la règle de
44 H. Batiffol, Réflexions sur une préface, in Etudes juridiques offertes à Léon Julliot de la Morandière, Paris, Dalloz, 1964, p. 37 et s., spéc., p. 38, reproduit in Choix d'articles..., précit., p. 137, spéc. p. 138. 45 H. Batiffol, Le droit international privé français est-il fidèle à la loi nationale?, in Hommage d'une génération de juristes au président Basdevant, Paris, Pedone, 1960, p. 22 et s.

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conflit de lois qu'une prendre

bilatérale demeure la méthode privilégiée de résolution du conflit en matière de statut familial. Elle confine le droit positif à n'être mosaïque de solutions éparses dont l'étude peut seule permettre de la mesure de l'effectivité du principe de nationalité.

14.- De « trois choses l'une» : ou bien l'article 3, alinéa 3, demeure la référence et il n'est tempéré que par quelques exceptions, strictement entendues, en faveur de la loi locale; ou bien il existe, ainsi que l' exposent certains auteurs46, une coexistence du domicile et de la loi nationale, une conciliation par l'objet s'expliquant par les nécessités propres à chacune des institutions composant le statut familial; ou bien, enfin, la compétence de principe de la loi nationale est devenue totalement lettre morte, en raison des assauts jurisprudentiels et législatifs. Dans ce dernier cas, une réforme paraît nécessaire afin de conférer au droit international privé une plus grande lisibilité, au moins pour qu'il ne soit plus malmené ou omis par la pratique. Alors, il faut rechercher si les divers mécanismes, dont la doctrine s'efforce de systématiser les différences, ne peuvent être réunis par un finalité commune: le souhait de soumettre les immigrés aux normes de leur milieu d'accueil. A l'admettre, il serait alors envisageable qu'à l'unité d'objectif corresponde une identité de méthode. Dans la panoplie de celles employées par le droit positif, la plus ancienne, celle qui est aujourd'hui la moins usitée, à savoir la règle de conflit bilatérale, doit pouvoir renaître avec l'adoption d'un rattachement territorial. Désignant une loi unique pour l'ensemble du statut familial au lieu d'une multiplicité de règles de conflit, elle a pour avantage d'être en harmonie avec le caractère systématique du droit de la famille, c'est-à-dire l' existencè de liens entre les différentes institutions qui le composent47. Reste que la fidélité à la règle de conflit conduit à remettre en cause le sort des Français de l'étranger dont le statut familial serait, au yeux de l'ordre juridique français, soumis à une loi étrangère. L'inquiétude que soulève un tel bouleversement peut pourtant être apaisée. 15.- Dès à présent, il faut réfuter le reproche d'excès de positivisme qui pourrait être adressé à une réforme s'inspirant largement de la conver46 v. Y. Loussouam 47 Sur l'importance et P. Bourel, op. cit., n° 160. d'élaborer le droit international privé en retenant de vastes catégo-

ries de rattachement pour respecter la cohésion des ensembles Ensembles législatifs et droit international privé des sucessions, 1983-84,p.163ets

législatifs, v. Y. Lequette, Travaux du comité fro DIP,

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gence observée entre les différentes composantes du droit positif. Il est certain que le refoulement contemporain de la loi nationale est largement provoqué par les difficultés suscitées par la réception du droit musulman en France. Partant, il peut être objecté que la règle de conflit n'a pas à être pensée, et éventuellement modifiée, exclusivement en considération de son inadaptation au cas des musulmans. Pareille objection n'est pas déterminante dès lors que les populations issues du Maghreb sont les plus nombreuses en France et que, juridiquement, elles posent les problèmes les plus aigus. En outre, l'occasion sera fournie de préciser que la révision de la règle de conflit ne puise pas sa seule légitimité dans les problèmes, réels ou imaginaires, posés par la rencontre avec un ordre juridique et social profondément lié à une religion.

16.- De plus, la révision de la règle de conflit par l'adoption d'un rattachement territorial n'est pas la seule issue possible. Convaincu des mérites respectifs des deux circonstances de rattachement, un courant doctrinal moderne48 préconise une nouvelle forme de conciliation permettant de dépasser leur antagonisme. Cette conciliation s' opèrerait par la volonté des individus investis du pouvoir de choisir pour loi personnelle celle de leur domicile ou celle de leur nationalité. « Laisser chacun arranger sa vie privée comme bon lui semble aussi longtemps qu'il ne porte préjudice à personne, voilà l'esprit des lois qui nous régissent »49pourrait être la maxime d'un nouveau système. Se trouvent en elle regroupées toutes les idées qui convergent en faveur d'un accroissement du rôle de la volonté, à savoir la transposition du libéralisme du droit interne de la famille, la réappropriation de leur destin par les étrangers, l'inclusion des relations familiales dans la sphère privée. Chacune d'elles peut néanmoins être passée au crible de la critique. 17.- Dans un autre ordre d'idée, la présente étude pourrait sembler périmée puisqu'avec « l'arrêt» de l'immigration décidé en 1974 et le renouvellement des générations, les musulmans vivant en France auront de moins en moins la qualité d'étranger. L'accès à la nationalité française, déjà réalisé pour bon nombre d'enfants d'immigrés, ne pouvant que
48 V. J.- Y. Carlier, op. cit. ; D. Gutmann, Thèse précit., n° 531 et s. 49 Selon une phrase de Robert Van Gulik, auteur de romans policiers,

mise en exergue

par J.- Y. Carlier, Le droit confronté à la présence de familles musulmanes en Europe: Quelles perspectives ?, ln Famille-Islam-Europe, Le droit confronté au changement (sous la direction de M.-C. Foblets), L'Harmattan, 1996, p. 19 et s., spéc., p. 31.

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réduire à l'avenir le nombre de musulmans relevant du statut familial islamique au titre de leur loi nationale, il serait maladroit de se fonder sur les difficultés actuelles pour résoudre un problème pouvant être vaincu par le seul office du temps. Il y a là une approche peu réaliste des phénomènes migratoires fondée sur « le mythe de l'immigration zéro »50. Malgré la décision « d'arrêter» l'immigration, il demeure un afflux régulier de travailleurs salariés, de réfugiés ou de personnes venues au titre du regroupement familial largement entendu. Il s'y ajoute une immigration clandestine dont l'importance est récemment apparue avec le choix controversé d'une politique de régularisation. La thèse apparaîtra même futuriste puisque les flux migratoires sont des phénomènes cycliques et que certains prédisent que la France, dans un avenir relativement proche, devra, pour des raisons économiques, inverser le sens de sa politique pour accueillir une nouvelle vague de travailleurs immigrés. Dès lors, il n'est pas déplacé de rouvrir une nouvelle fois la question de la loi applicable aux familles issues de l'immigration. 18.- Ordonnée selon cet objectif, l'étude débutera par une analyse du droit positif qui s'efforcera d'apprécier la réelle mesure du déclin de la compétence de la loi nationale (Première partie). Une fois cette indication recueillie, elle se poursuivra par la recherche d'un nouveau rattachement permettant de restituer une direction à la construction du droit français (Seconde partie).

50 Selon le titre de l'article AlDA, 1994, p. 83.

de F. Julien-Laferrière,

Le mythe de l'immigration

zéro,

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PREMIÈRE PARTIE

LE DÉCLIN DE LA COMPÉTENCE DE LA LOI NATIONALE

19.- La démarche consistant à mesurer le déclin de la compétence de la loi nationale pourrait être fastidieuse. Ce serait le cas s'il s'agissait d' examiner le rôle infime laissé à la loi nationale, à travers une présentation du statut familial, compartiment par compartiment. Pour éviter le caractère rébarbatif d'un simple inventaire des solutions fragmentaires du droit positif, il convient de trouver une dynamique et de viser deux objectifs. Le premier objectif est ambitieux. Il consiste à faire ressortir les différentes méthodes utilisées par le droit contemporain pour régir le statut familial. Parfois concurrencée par l' unilatéralisme, la règle bilatérale de l'alinéa 3 de l'article 3 du Code ci vil est encore évincée par le biais des règles matérielles ou à finalité matérielle et des lois d'application nécessaire, voire par l'ordre public qui assume de plus en plus une mission localisatrice se superposant à son rôle classique d'éviction des lois étrangères contraires à certaines valeurs ou politiques législatives. Cette pluralité de méthodes pour résoudre les conflits de lois intéressant le statut familial ne cesse de surprendre tant cette catégorie apparaît relativement homogène. La surprise grandira s'il est démontré que les différents mécanismes créés par le juge, la doctrine, le législateur national ou international concourent à un même résultat, à savoir développer l' emprise des normes de la société d'accueil sur les rapports familiaux s' y déployant. Qu'un tel constat puisse être dressé constitue un plaidoyer pour une réforme globale remédiant à une excessive sophistication du système français de droit international privé. Le second objectif est plus modeste. Comme la perspective d'une réforme globale n'emportera pas forcément l'adhésion en raison des conséquences théoriques considérables qu'impliquerait la modification du critère de rattachement, la présentation du droit positif peut être l' occasion de chercher une issue à certaines difficultés en suspens, comme celle de l'adoption internationale. Ainsi, diverses propositions pourront permettre de remanier encore le droit des conflits de lois intéressant les rapports de famille. Un autre moyen d'insuffler une dynamique est d' accorder une large place à l'irruption des droits fondamentaux dans le

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droit international privé, en examinant les perspectives ouvertes tant en ce qui concerne l'élaboration des règles de conflit que la réception des lois étrangères. 20.- Au regard de ces objectifs, la systématisation de la pluralité des causes et de la panoplie des moyens qui concourent à anéantir le principe du rattachement du statut familial à la loi nationale n'est pas chose aisée. Choisissant d'illustrer le renouvellement des méthodes de la discipline, la démonstration s'articule autour de deux actions qui convergent à refouler la loi nationale. La première affecte directement l'objet de l'alinéa 3 de l'article 3 du Code civil qui, dans son rôle de désignation de la loi applicable au statut familial, est suppléé par d'autres normes régissant un rapport de famille entretenant des rapports avec plusieurs ordres juridiques ou permettant de déterminer la règle compétente pour le régir. Ces normes s'écartent toutes de la méthode conflictuelle classique héritée de Savigny. Dès lors qu'elles font ombrage à l'article 3, alinéa 3, du Code civil, elles doivent être regroupées au sein d'un premier titre consacré aux atteintes directes à la compétence de la loi nationale (Titre 1).
La seconde action amenuisant le principe de nationalité est, dans une certaine mesure, extérieure à l'article 3, alinéa 3, du Code civil. Elle se dédouble en deux composantes qui interviennent en amont ou en aval de la règle de conflit. En amont, la règle est concurrencée par les lois françaises d'application nécessaire, c'est-à-dire par des règles internes, directement ou immédiatement applicables à une relation internationale, présentant certains liens avec la France, sans passage par la médiation d'une règle de conflit. En aval de cette règle, peut être placée la réserve d'ordre public. Dans la méthode du conflit de lois, celle-ci occupe une position marginale puisqu'elle intervient en fin de parcours, à un moment où la désignation de la loi applicable par la règle de conflit a déjà été effectuée, pour faire échec à la loi normalement compétente. Dès lors, elle se présente comme la dernière arme contre la loi nationale, dans les rares hypothèses où celle-ci sera désignée par le système de conflit de lois français. Ordre public et lois d'application nécessaire doivent être regroupés, puisqu'il existerait une certaine analogie de résultat et même de méthode entre ces deux mécanismes: le recours à la notion de loi d'application nécessaire relèverait d'un euphémisme qui dissimu-

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lerait mal une certaine parenté avec l'ordre public 1. Cette possible identité entre ces deux instruments d'éviction de loi nationale sera étudiée à l'occasion d'un titre second consacré aux atteintes indirectes à la compétence de la loi nationale (Titre 2).

1 v. En ce sens, J. Déprez, Statut personnel

et pratiques

familiales

des étrangers

musul-

mans en France. Aspects de droit international privé, in Le statut personnel des Musulmans, Droit comparé et droit international privé, sous la direction de J.- Y. Carlier et M. Verwilgen, Travaux de la faculté de droit de l'université catholique de Louvain, p.57 et s.

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TITRE 1 - LES ATTEINTES DIRECTES
À LA COMPÉTENCE DE LA LOI NATIONALE

21.- En interprétant l'article 3, alinéa 3, du Code civil comme l' application d'un principe général, la jurisprudence a construit le droit international privé de la famille sur le fondement d'une règle bilatérale de type « savignienne » Elle a ainsi choisi une méthode dont la principale caractéristique est la neutralité. D'une part, la règle de conflit bilatérale est neutre parce qu'elle est dénuée de nationalisme: toutes les législations du monde sont placées sur un pied d'égalité et se voient en principe reconnaître un domaine d'application identique; la règle de conflit ne privilégie pas la loi du for par rapport aux lois étrangères. De fait, l'article 3, alinéa 3, du Code civil n'est pas plus favorable à la loi française qu'à toute autre. D'autre part, la règle de conflit est neutre parce qu'elle ne tranche pas la question de fond à l'occasion de laquelle le conflit s'élève. Autrement dit, elle a pour objet non de réglementer par elle-même les relations privées internationales, mais de désigner l'ordre juridique auquel cette réglementation doit être empruntée. Elle est donc indifférente au contenu de la loi qu'elle désigne et, par extension, à la solution au fond qui résultera de sa mise en œuvre. Ainsi, l'article 3, alinéa 3, du Code civil peut-il désigner aussi bien une loi qui autorise la répudiation qu'une loi qui prohibe le divorce. 22.Cette neutralité de la règle de conflit a fait l'objet, à l'époque contemporaine, d'importantes réserves et critiquesl. Les réserves tiennent à son caractère relatif. Il n'est pas contestable que, par le seul choix de la nationalité ou du domicile, le législateur prenne parti, exprime un choix politique. En ce sens, le choix d'une règle
1 Sur la question, v. not. Y. Loussouarn, La règle de conflit est-elle neutre? Travaux

comité fro DIP 1980-81, p. 43.

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de conflit est tout sauf neutre. On en veut pour preuve que, lorsque les pays d'immigration soumettent le statut personnel à la loi du domicile, l'incidence de la coïncidence la plus fréquente entre la loi du domicile et la loi dufor a souvent un rôle décisif. En ce sens, par le choix du domicile ou de la résidence habituelle, le législateur exprime, sinon une certaine cote d'amour en faveur de la loi dufor, du moins une certaine conception de la société dont il assure la régulation. En revanche, dans son application normale, la règle retrouve une parfaite neutralité en ce qu'elle ne prend parti en faveur d'aucune des solutions substantielles proposées par les deux ou plusieurs lois ayant une vocation concurrente à s'appliquer. De ce constat sont nées les critiques. Il est reproché à la méthode bilatéraliste son caractère mécanique et brutal qui conduit à une justice aveugle, indifférente à la qualité des résultats auxquels elle aboutit2. 23.- La conscience du caractère relatif de la neutralité de la règle de conflit et des critiques qu'elle peut encourir a été à l'origine d'entorses importantes au principe de nationalité de l'article 3, alinéa 3. Ces règles spéciales, prenant place dans la mosaïque des solutions du droit positif, répondent à cette double prise de conscience. Reste qu'il est possible de les différencier sous réserve du caractère imparfait de toute distinction. De la conscience du caractère relatif de la neutralité résulte le nombre croissant des normes désignant la loi du milieu d'accueil (Chapitre 1). Des critiques faites à la méthode bilatéraliste sont issues des normes prenant en compte des éléments de justice matérielle (Chapitre 2).

2 Mais cette présentation

est simpliste

puisque, comme un auteur l'a démontré,

la règle

de conflit telle qu'elle s'est développée en Europe participe déjà aussi de la justice matérielle, v. B. Audit, RCADI 1984-III, t. 186, p. 219 et s. ; du même auteur, Le droit international privé à la fin du XXe siècle: progrès ou recul, RIP compo 1998, p. 421 et s., spéc., pp. 424-425 : « Ainsi, la simple recherche du siège du rapport de droit n'est nullement dénuée de toute préoccupation de justice, car l'idée sous-jacente est que l'on ne peutfaire sérieusement de tort aux parties en leur appliquant la loi désignée selon ce critère ».

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Chapitre 1 Les normes désignant la loi du milieu d'accueil
24.- Les normes désignant la loi du milieu d'accueil, véritables contrepieds à l'article 3, alinéa 3, sont les atteintes les plus ostensibles à la compétence de loi nationale. Elles se répartissent dans les différentes catégories du statut familial puisqu'elles concernent, à des degrés différents, le divorce, la filiation, les obligations alimentaires et l'autorité parentale. Parfois, elles sont issues de réformes internes et résultent des difficultés politiques et pratiques posées par la croissance de l' immigration, spécialement maghrébine, depuis la décolonisation. Elles peuvent également être la conséquence de la ratification par la France d'une Convention issue de la conférence de la Haye au sein de laquelle le critère de la résidence habituelle emporte une large adhésion, apparaissant aux rédacteurs comme un rattachement non seulement plus réaliste, du point de vue de la proximité, que la nationalité, mais également propice à une simplification souhaitable du droit des relations internationales. Les différents mobiles expliquant l'inflation du rôle de la loi du milieu d'accueil peuvent néanmoins être ordonnés autour de deux pôles selon que cette loi est essentiellement désignée en considération de l' impératif d'intégration (Section 1) ou en vue d'une simplification du contentieux issu de l'immigration familiale (Section 2).

SECTION 1 - LA LOI DU MILIEU D'ACCUEIL DÉSIGNÉE DANS UN SOUCI D'INTÉGRATION

25.- Même si le droit n'est peut-être pas un paramètre majeur dans une politique d'intégration et ne saurait à lui seul résoudre les problèmes 31

sociaux 1, soumettre le statut familial de l'étranger à la loi de son milieu effectif peut contribuer à favoriser une insertion plus harmonieuse dans la société d'accueil. Cette « vocation intégrative de la règle de conflit »2 a parfois trouvé un écho en droit positif puisque le législateur a utilisé le thème de l'intégration pour justifier des entorses au rattachement de principe à la loi nationale. Dans ces hypothèses, l'atteinte à la loi nationale n'est pas dissimulée puisque le législateur affirme, plus ou moins clairement, que la compétence de cette loi est à rejeter. Il en résulte une certaine pénétration de l'idée d'intégration, via la loi du milieu d'accueil, en droit positif (~1). Restreinte à certains compartiments du statut familial, cette orientation pourrait être contestée par les étrangers se fondant sur l' idéologie des droits de l'homme (~2).

~1-

La pénétration de l'idée d'intégration dans le droit positif

26.- Phénomène complexe, l'intégration est un mot à sens multiples3. Dans sa définition la plus neutre, le concept désigne l'opération par laquelle un individu ou un groupe s'incorpore à une collectivité, à un milieu. 27.- L'adoption du rattachement à la loi du domicile a pu être conçue comme une conséquence de ce processus permettant de ne pas imposer à l'étranger, censé être converti aux normes du pays d'accueil, un statut d'origine qu'il récuse. Dans cette vision, le rattachement à la loi nationale est présenté comme incompatible avec la psychologie des étrangers en France présumés avoir adopté les valeurs de la société d'accueil. C'est sous ce prétexte que le législateur a étendu la compétence du droit français pour régir le divorce de tous les étrangers domiciliés en France. La règle de conflit issue de la loi de 1975 n'aurait été qu'une conséquence d'une assimilation dans la société française réalisée en fait (A).
1 En ce sens, D. Schnapper, La nation comme communauté de culture, RF adm. pub!.

3/1988, p. 435 et s., spéc., p. 436. 2 Selon l'expression de D. Gutmann, Thèse précit., na 510, p. 429. 3 On parlera ici indifféremment d'intégration ou d'assimilation même si ces vocables peuvent être compris de façons différentes. v. J. Costa-Lascoux, Assimiler, insérer, intégrer, in Réussir l'intégration, Revue Projet, na 227, automne 1991, p. 7 ; du même auteur, L'intégration à la française: une philosophie des lois, in Immigration et intégration, l'état des savoirs, op. cit., p. 328.

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28.- Mais le choix de la loi du milieu d'accueil peut également être présenté comme un moyen de favoriser le processus d'intégration. Selon une conception de l'intégration qui n'est pas uniquement axée sur une appréciation divinatoire de la psychologie de l'étranger, l'exception au rattachement à la loi nationale est fondée sur les difficultés - réelles ou supposées - pour la société d'accueil à côtoyer un modèle familial différent de celui qu'elle pratique. La loi nationale est abandonnée parce qu'elle serait un frein à l' intégration dans la mesure où elle favorise l'existence en France d'un modèle familial jugé inacceptable dans l'opinion publique. Partant, l'étranger est soumis à la loi du domicile, éventuellement contre son gré, parce que, dans un monde qui ne l'accepte pas, la survivance de son statut personnel serait un obstacle à son insertion. Cette dimension apparaît aujourd'hui en raison de la fréquence des rencontres avec les systèmes islamiques. Pour beaucoup, il y a lieu de craindre que l'application de la loi nationale soit un facteur parmi d'autres favorisant un développement séparé des communautés. Dans ce cas, le choix du rattachement domiciliaire est un instrument d'une politique active pour l'intégration selon laquelle l'intérêt général de l'Etat l'emporte sur celui des immigrés présumés réfractaires aux conceptions du pays d'accueil, l'application des normes du pays d'accueil étant imposée à l'immigrant même contre son gré (B).

A - L'intégration

réalisée en fait: article 310, alinéa 2, du Code civil

29.- L'exemple le plus manifeste de l'abandon du rattachement à la loi nationale, fondé sur l'idée que la population étrangère est déjà convertie aux normes du pays d'accueil, est l'article 310 du Code civil issu de la loi du Il juillet 1975, qui a mis fin à l'application au divorce de la jurisprudence Rivière. Cette dernière solution ménageait une certaine place à la loi du domicile. Dans le système Rivière, cette loi était compétente pour le divorce d'époux de nationalités différentes. Mais le domicile n'avait dans cette construction qu'une mission subsidiaire, celle de « rattachement de secours lorsque la nationalité est inutilisable »4. Avec l'alinéa 2 de l'article 310 du Code civil, le rattachement domiciliaire change de rôle puisque la loi française s'applique désormais « lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ». Outre qu'il a
4 V. H. Batiffol, Le droit international précit., spéc., p. 34. privé français est-il fidèle à la loi nationale ?, art.

33

pu être jugé surprenant, parce qu'il ouvrait dans le raisonnement conflictualiste une brèche d' unilatéralisme aux conséquences incertaines5, le texte a opéré une véritable promotion de la loi du domicile qui a prêté à discussion en doctrine (I) et provoqué une réaction de la loi nationale (II).

I - Une justification

théoriquement

discutée

30.- La genèse de la loi est claire puisque, selon son propre promoteur6, il s'agit d'offrir, aux étrangers intégrés dans la société française, l'application à leur divorce de la loi française. Le choix du domicile a même été présenté comme une mise en adéquation de la règle de conflit avec les caractéristiques présentes de l'immigration. Le changement opéré n'a pas été justifié par l'intérêt général de l'Etat conçu comme un objectif supérieur à la volonté individuelle. Bien au contraire, l'application de la loi du domicile a été présentée comme conforme au souhait de la population étrangère installée en France. Ainsi, la réforme en droit international privé ne jurait pas avec celle du droit interne puisqu'elle semblait traduire une mise en conformité du droit du divorce international avec l'aspiration des étrangers vivant len France. En bref, la réforme ne serait qu'une manifestation du réalisme du législateur contemporain, soucieux de mettre la règle en conformité avec l'esprit de ses destinataires. Pour le promoteur de la loi, l'application de la loi nationale commune dans l'arrêt Rivière « méconnaissait l'existence sur le territoire français de plusieurs centaines de milliers de ménages dont les deux époux étrangers sont de même nationalité ». Or « nombre d'entre eux, et sans doute la très grande majorité, a perdu l'esprit de retour. Le trait est surtout remarquable chez les plus anciennement immigrés. Les maintenir sous l'empire de leur loi nationale commune revient à les traiter en droit comme les membres d'une communauté nationale dont ils sont sortis en fait, les assujettir à une loi qui est le reflet de principes et de mœurs qui ne sont plus ceux de leur actuel environnement» 7. En définitive, la justification est la sui vante: puisque l'étranger domicilié en France est en général intégré, il souhaiterait être soumis à la loi française.
5 V. Ph. Francescakis, Le surprenant article 310 nouveau du Code civil sur le divorce privé, l'article 310

international, Rev. crit. DIP 1975, p. 553. 6 V. 1. Foyer, Tournant et retour aux sources en droit international nouveau du Code civil, lCP G 1976, J, 2762. 7 J. Foyer, Tournant et retour aux sources..., art. précit., p. 12.

34

Certes, la référence à la notion d'intégration se trouvait déjà dans la jurisprudence puisque l'arrêt Tarwid8 subordonnait l'existence d'un domicile commun au constat que les époux étaient « tous deux intégrés au milieu local par un établissement effectif dans le même pays ». Toutefois, elle prend une portée beaucoup plus importante dans le système de l' article 310 du Code civil puisque le critère de l'intégration ne sert pas seulement à déterminer l'existence d'un domicile commun pour un couple mixte mais aussi à justifier l'abandon de la loi nationale pour des époux de nationalité commune.

31.- Outre que l'on peut s'étonner qu'elle ait été avancée pour le seul divorce à l'exclusion des autres éléments constituant le statut familial9, l'argumentation fondée sur le constat de l'intégration des étrangers, caractérisée par la perte de ce fameux « esprit de retour », a été contestée pour
au moins trois raisons. 32.D'abord et de manière générale, la corrélation, très largement admise, entre la perte de cet esprit de retour et la rupture avec les principes et valeurs de la culture d'origine est loin d'être aussi évidente. Rien n'interdit de croire qu'un étranger puisse être définitivement installé en France sans avoir abdiqué les préceptes de sa culture d'origine. La conscience d'un établissement définitif ne postule pas nécessairement que les intéressés ne restent pas partagés entre deux civilisations, deux modes de vie et de pensée, ou même demeurent franchement fidèles à leurs traditions. D'ailleurs, le promoteur de la loi avait lui-même indirectement souligné le caractère aléatoire de la justification proposée puisqu'elle vaudrait pour les étrangers en France et non pour les Français expatriés1o. En définitive, il a été reproché au législateur d'englober les étrangers convertis aux normes du pays d'accueil et ceux ayant conservé une identité culturelle très affirmée: qui trop embrasse mal étreint! Mais n'est-ce pas une critique nécessairement encourue par le législateur tenu de faire des choix et qui doit opérer par voie générale?

8 Civ. 1ère, 15 mai 1961, D. 1961, p. 437, note D. Holleaux. 9 Certes, on peut, à certains égards, considérer que la règle d'application

nécessaire

posée par l'article 311-15 du Code civil est de la même veine (Sur laquelle, v. infra, n° 336 et s.) mais cette dimension est accessoire par rapport à la faveur pour l'établissement de la filiation. IOSur ce point, v. infra, na 885 et s.

35

33.- Ensuite, il est soutenu que le législateur se serait fondé sur une interprétation sociologique de l'immigration qui était, en 1975, déjà obsolète ou, au moins, en voie de le devenir11. La réforme serait intervenue à contretemps parce que les facilités de déplacement, l'extension des congés et le retour possible à l'âge de la retraite dans le pays d'origine font que la situation du plus grand nombre des intéressés, les travailleurs migrants, n'a plus grand chose de commun avec celle des immigrés de l'entre-deux-guerres. La remarque n'emporte pas la conviction et il faut même constater que, s'agissant des données sociologiques, le législateur a fait preuve d'une certaine prescience. Il est, en effet, acquis que l'idée de précarité n'est plus de mise en présence d'une immigration familiale caractérisée par une forte sédentarisation des personnes originaires du Maghreb. Comme l'ont relevé les membres du Haut Conseil à l'intégration : «Aujourd'hui les personnes qui entrent dans notre pays le font avec la perspective de fait de s'y établir durablement et définitivement» ; « il faut chasser l'image classique de l'immigré, travailleur isolé, vivant en célibataire, aspirant à revenir dans son pays, au profit d'une nouvelle donne: une famille immigrée ayant une certaine stabilité et installée à demeure dans notre pays »12.

34.- Enfin, l'origine des immigrants, Espagnols, Portugais et Italiens pour la plupart, favorisait sans doute l'idée que la population immigrée n'était pas viscéralement attachée à l'application de son statut personnel en France, même s'il divergeait sur la question du divorce. La croissance de l'immigration provenant de pays du Maghreb a bouleversé cette appréciation sociologique, nombre de ces étrangers restant attachés aux principes fondamentaux de l'Islam. Pour beaucoupl3, l'immigration, stabilisée aujourd'hui en France, demeurerait attachée au statut d'origine parce qu'une forte coloration religieuse rend moins aisée son abdication en faveur des principes de la société française. L'évolution postérieure à l'insertion de l'article 310, alinéa 2, a confirmé les doutes émis par la doctrine sur la justification avancée.

Il V. B. Audit, op. cil., 1997, na 660. 12 V. J. Gaeremynck, L'approche du Haut Conseil

à l'Intégration,

in Le droit de la pre-

famille à l'épreuve des migrations transnationales, LGDJ, 1993, p. 15 et s. 13V. J. Déprez, RCADI précit., spéc., p. 213 ~P. Courbe, Le divorce international: mier bilan d'application de l'article p. 123 et s., spéc., p. 124. 310 du Code civil, Travaux

comité fro DIP 1989-1990,

36

II - Une justification partiellement renversée
35.- Les limites de la justification proposée par M. Foyer ont trouvé deux illustrations tangibles montrant qu'il n'est pas possible de nier, de façon générale, la force du rattachement à la loi nationale en l'écartant sous le prétexte d'une assimilation réalisée en fait. 36.- D'une part, l'article 310, alinéa 2, du Code civil, est directement à l'origine de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 par laquelle le Maroc a fait des concessions sur le chapitre des enfants des couples mixtes pour que soit garantie aux Marocains la compétence de leur loi nationale en cas de divorce en France, et ce par dérogation à la compétence de la loi du domicile posée par l'article 310 du Code civil. Or le respect de l'identité des personnes, des cultures et des civilisations est au centre de ce traité dont le préambule constate « la nécessité de conserver aux personnes les principes fondamentaux de leur identité culturelle ». Que le Maroc se soit préoccupé, quelques années après la mise en place de l'article 310, de l'application de la réforme à ses ressortissants démontre, sinon qu'une grande partie des Marocains14 en France ne répondait pas à la description des immigrés proposée par M. Foyer, au moins que le législateur marocain entendait conserver l'emprise de sa législation sur ses nationaux expatriés.

37.- D'autre part, l'évolution jurisprudentielle des principes relatifs à la régularité du divorce prononcé à l'étranger a offert aux époux de même nationalité la possibilité d'obtenir la reconnaissance en France d'un jugement prononcé dans leur pays d'origine et selon la loi locale, ce qui contrarie l'objectif de l'article 310, alinéa 2. En écartant le contrôle de la loi appliquée pour ne pas soumettre à la même règle le prononcé du divorce par un juge français et sa reconnaissance par lui 15,ce qui revient, a-t-on dit, à « contenir l'article 310, alinéa 2, du Code civil dans une unilatéralité directe »16, la Cour de cassation a indirectement reconnu la
14 v. F. Monéger, La Convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, Rev. crit. DIP, 1984, p. 29 où l'auteur note que la contestation de l'application de la loi française était le fait des hommes. 15V. B. Audit, op. cit., n° 664; P. Mayer, op. cit., n° 584. En jurisprudence, Civ. 1ère, 3 novembre 1983, Rohbi, Rev. crit. DIP 1984, p. 325, 1èreesp., note 1. Fadllalah. Adde, Civ. 1ère, 25 février 1986, Rev. crit. DIP 1987, p.l 03, note F. Monéger 16V. 1. Fadlallah, note précit. sous l'arrêt Rohbi.

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force du rattachement à la loi nationale. Cette possibilité de choisir leur droit, si les intéressés ne s'estiment pas suffisamment intégrés pour se voir appliquer la loi française, trouve un complément logique dans les règles de compétence indirecte qui permettent aux étrangers de choisir leur juge national plutôt que les tribunaux de l'Etat d'accueil. La solution résulte du célèbre arrêt Simitch aux termes duquel: « Toutes les fois que la règle française de solution des conflits de juridictions n'attribue pas compétence exclusive aux tribunaux français, le tribunal étranger doit être reconnu compétent si le litige se rattache d'une manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et si le choix de la juridiction n'a pas été frauduleux »17. Or, pour la Cour de cassation, les juridictions françaises n'ont pas, en matière de divorce, une compétence exclusive et la seule nationalité commune constitue un rattachement caractérisé suffisant à justifier la compétence du juge de l'Etat d'origine, même si la situation de deux époux ayant leur domicile en France relève de la loi française. La combinaison de ces règles a pu être critiquée18 parce qu'elle a favorisé la reconnaissance en France des répudiations prononcées à l'étranger auxquelles il est impossible d'opposer tant l'incompétence de l'autorité étrangère saisie que l'application de la loi nationale des époux. Pourtant, il semble difficile de considérer que l'esprit de l'article 310, alinéa 2, s'oppose à ce que les étrangers puissent choisir une dissolution selon leur droit national. En effet, si l'on croit que ce texte repose sur une présomption d'intégration réalisée en fait, il n'y a rien de choquant à ce que des étrangers, pour lesquels elle ne constitue pas une réalité, puissent refuser un « divorce à la française ».

38.- La solution serait différente si l'on considèrait que l'intérêt de l'Etat français est directement engagé par l'application aux étrangers résidant en France d'autres modes de dissolution du mariage - et spécialement la répudiation musulmane - que ceux du Code civil. Dans ce cas, l' application du droit français ne reposerait pas sur une présomption d'intégration mais sur un choix politique. Il s'agirait alors d'utiliser le rattachement à la loi du domicile comme l'instrument d'une véritable politique d'intégration réalisée de force, c'est-à-dire indifférente au fait que ses destinataires hésitent à se fondre dans la culture locale. Rares sont les hypothèses dans
17Civ. 1ère, 6 février 1985, GAJFDIP 1998, p. 527. 18V. J. Déprez, RCADI précit., n° 80, p. 172 et s. ; v. B. Bourdelois, mique et droit positif français, préf. P. Boure1, GLN Joly, 1993, n° 563.

Mariage

polyga-

38

lesquelles le droit positif français a fait clairement ce choix d'un rattachement domiciliaire fondé sur l'inopportunité, pour di verses raisons, d' entretenir sur le territoire français la survivance du statut d'origine des étrangers.

B - L'intégration

forcée

39.- En France, le thème de l'abandon de la loi nationale dans un souci d'intégration des étrangers donne lieu à un débat récurrent qui est longtemps resté « au stade des interrogations, faute qu'y soit ressentie une véritable urgence à abandonner le rattachement séculaire à la nationalité, faute aussi d'une véritable tradition territorialiste qui ferait de la francisation automatique du statut personnel de l'étranger l'antichambre de son intégration, faute aussi peut-être que puisse être clairement définie l'actuelle philosophie du système oscillant entre la perspective assimilationniste et le respect de l'identité culturelle» 19. Toutefois, l'idée que le droit international privé devrait être conçu comme l'un des instruments d'une politique volontariste d'intégration compte aujourd'hui un nombre important de partisans. Dans cette conception, plus que la satisfaction des souhaits des immigrés, le rejet de la loi nationale se fonde sur une certaine conception de la cohésion sociale supérieure à la volonté individuelle: éviter que l'immigration stable et durable établie en France ne conduise, via la soumission à la loi nationale, à une sorte de pluralisme juridique. Outre qu'elle est défendue dans un certain nombre de travaux doctrinaux modernes, cette conception sous-tend un rapport rendu au début des années 1990 par le Haut Conseil à l'Intégration. Cette institution a découvert et souligné les difficultés en matière d'intégration suscitées par l' application de la loi nationale (I). Et les orientations qu'elle a proposées ont été une source certaine d'inspiration pour le législateur lors d'une énième réforme, opérée en 1993, de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France qui, sur un point précis, a apporté une nouvelle restriction au rattachement à la loi nationale (II).

19V. J. Déprez, RCADI précit., p. 211.

39

I - Justifications 40.A travers les réflexions des membres du Haut Conseil à l'Intégration, perce l'idée que l'établissement dans un nouveau milieu devrait parfois l'emporter sur la référence aux origines culturelles ou nationales. Mais, à la différence de la réforme du divorce, la défiance visà- vis de la loi nationale n'est pas fondée sur une présomption divinatoire d'intégration des étrangers en France. Dans les années 1990, l'application de la loi nationale est envisagée comme un obstacle à la réalisation d'une politique d'intégration parce qu'elle favorise la coexistence en France de plusieurs statuts familiaux2o. Pour les membres du Haut Conseil, l'application de l'article 3, alinéa 3, du Code civil a pu longtemps se faire sans heurt en raison de l'origine géographique des migrants et de la faible importance du contentieux. Le droit international privé était alors perçu « comme une discipline s' attachant à résoudre des problèmes de droit existant dans une "sphère privée" »21. L'origine géographique de l'immigration contemporaine aurait bouleversé cette perception classique du droit international privé. Bien évidemment, c'est la présence d'immigrés originaires de pays musulmans qui est visée; pour ceux-ci, le respect du statut personnel est présenté comme une menace supplémentaire susceptible de meUre en péril une politique d'intégration: « Lorsque s'accroît notablement l'effectif des personnes pouvant légitimement se réclamer, en France, de systèmes juridiques profondément différents du droit français, les conflits de lois risquent de quitter la sphère purement privée des litiges entre personnes pour faire irruption sur la scène publique »22. C'est dire clairement que la fréquence réelle ou supposée des litiges dans lesquels des étrangers pourraient invoquer leur statut personnel favoriserait le maintien chez eux d'une « certaine psychologie d'extranéité »23, incompatible avec la politique recherchée24. Il n' y aurait que des désavantages pour la société française à conforter les migrants dans une fidélité à des modes d' orgajuridiques et culturelles de l'intégration,

20 V. Rapport au premier ministre,

Conditions

mars 1992, La documentation française, p. 16. 21V.1. Gaeremynck, L'approche du Haut Conseil à l'Intégration, Coll. précit., p. 15 et s. 22 V. Rapport précit., loco cit. 23J. Déprez, RCADI précit., na 97. 24 Rapport précit., p. 28 : « Il est clair en effet que dans le contexte d'immigration durable (..), admettre le développement de telles pratiques risquerait de cristalliser lentes attitudes de rejet, et par là même, de menacer la cohésion de la société ». de vio-

40

nisation des rapports familiaux qui sont inadmissibles pour la société d'accueil. Cette analyse a le mérite, contrairement à la thèse de l' assimilation avancée en 1975, de se fonder sur une vision plus réaliste des différentes forces en présence dans le phénomène de l'intégration. Logiquement celui-ci ne peut pas reposer uniquement sur la volonté de l'étranger de s'agréger dans la société d'accueil mais suppose également une ouverture, une tolérance, un « vouloir vivre ensemble» chez les membres de cette dernière que la survie du statut d'origine n'est pas de nature à favoriser25. La perspective est bien différente de celle retenue en 1975. Au début des années 1990, le caractère durable et familial est également souligné mais n'entraîne pas une présomption d'assimilation réalisée en fait. La constatation que l'installation en France est généralement définitive conduit à affirmer qu'il n'y a pas d'autre voie possible que celle qui soumet impérativement les étrangers aux principes directeurs du statut personnel français26.
41.- Parvenu à ce point, on aurait pu penser que le Haut Conseil préconise, avec certains auteurs, d'adopter le critère domiciliaire pour réaliser l' intégration de force de ceux qui restent de nationalité étrangère dans le statut personnel local. Mais les propositions ne sont pas allées aussi loin. Désirant conserver le caractère bilatéral de la règle de conflit, cette institution a jugé

que le rattachement domiciliaire aurait « des inconvénients graves pour les Français résidant à l'étranger »27. Aussi a-t-on préconisé d'accentuer
encore l'impressionnisme en ajoutant de nouvelles solutions territorialistes pour faire obstacle à la réception en France du statut personnel musulman. Evidemment, ce sont les institutions les plus choquantes pour la société française qui ont été visées: le statut juridique de l' enfant28, la répudia25 V. dans cette optique, les remarques de M. Déprez, RCADI précit., n° 97. 26 Rapport précit., p. 28 : « Il serait dangereux par ailleurs de prétendre justifier

ces

spéc~ficités par la perspective du retour des intéressés dans leur pays d'origine, malgré les illusions entretenues à ce sujet par certaines autorités étrangères. Les données disponibles, on l'a vu, montrent que l'immigration actuelle, surtout lorsqu'elle prend un tourfamilial, a un caractère durable, débouchant sur une installation définitive. Les personnes en cause - et la société d' accueiln'ont alors d'autre choix que l'intégration, ce qui doit les conduire y compris pour leur statut personnel, à entrer dans la logique d'égalité déjà identifiée par le Haut Conseil comme le fondement de la conception française de l'intégration». 27 Rapport précit., loco cit. 28 Sur ce point, la proposition peut laisser sceptique puisqu'elle propose de donner plein effet à la Convention de La Haye du 5 octobre 1961. Pourtant, l'application de cette Convention réserve la compétence de la loi nationale pour les rapports d'autorité ex lege qui sont courants dans le droit musulman notamment après la séparation par divorce. v. sur ce

41

tion29 et la polygamie. Sur ce dernier point l'argument de l'intégration apparaît clairement puisqu'a été dénoncé le libéralisme de la jurisprudence Montcho30 qui avait accordé le droit de séjourner en France à la seconde épouse du polygame. Or, parce que cette institution est la « plus étrangère à nos âmes »31 et qu'elle cristallise les sentiments de rejet de l'opinion française, le regroupement familial polygamique ne pourrait plus être toléré en France. Dans une dialectique serrée, l'impératif d' intégration est confronté avec l'un des fondements proposés pour justifier l'arrêt Montcho, le droit de mener une vie familiale normale, afin d'en montrer le caractère illusoire. Ainsi, il est expliqué que les épouses de polygames sont en Europe totalement marginalisées et ne peuvent, de ce fait, mener une vie familiale normale32. Ces idées ont inspiré le législateur lors d'une réforme de l'ordonnance de 1945 opérée en 1993.

II - Application 42.- L'impératif d'intégration est certainement sous-jacent dans tous les garde-fous ou méthodes - exception d'ordre public, lois d'application nécessaire, règles matérielles ou à coloration matérielle - qui aboutissent à réduire l'espace normalement dévolu à la loi nationale. Reste qu'il est rare que cette considération soit aussi perceptible que dans le mouvement législatif qui a conduit à la remise en cause de la jurisprudence Montcho. Cette dernière mérite d'être brièvement rappelée en tant que conséquence, jugée aujourd'hui regrettable, du rattachement du statut personnel à la loi nationale (a). La solution, posée par la loi du
point, H. Fulchiron, L'éducation de l'enfant étranger, in Le droit de la famille à l'épreuve. . ., Coll. précit., p. 204. 29Est proposée une renégociation de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981. 30C.E. Ass., Il juillet 1980, min. Intérieur ci Mme Montcho, Rev. crit. DIP 1981. p. 658, note J. M. Bischoff; JCP G 1981, II, 19629, condo Rougevin-Baville ; AJDA 1980, p. 548, obs. M.-A. Feffer et M. Pinault. 31 Selon la célèbre formule de J. Carbonnier, Terre et ciel dans le droit du mariage, in Mélanges Ripert, Dalloz, 1950, t. 1, p. 341. 32 V. J. Gaeremynck, L'approche du Haut Conseil à l'Intégration, ColI. précit., p. 20 :

« Car enfin qu'est-ce qu'une vie familiale « normale» ? Et plus précisément qu'est-ce qu'une vie familiale normale pour une épouse de polygame qui arrive en France dans le contexte de notre société... ? En réalité de ce que nous savons des travaux des sociologues, des psychologues c'est que ces femmes sont dans une situation totalement impossible, complètement marginalisée. De plus c'est le type même de la situation familiale qui suscite de graves réactions de rejet qu'i! faut bien prendre en compte pour éviter des explosions sociales dont nous n'avons nul besoin en ce moment ».

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24 août 199333, en ce qu'elle subordonne aux normes du pays d'accueil la détermination de la qualité de conjoint bénéficiaire du regroupement familial, apparaît comme une exception ponctuelle au principe de l'article 3, alinéa 3, du Code civil34 (b).

a - Abandon de la référence à la loi nationale pour déterminer la qualité de conjoint bénéficiaire du regroupement familial 43.- Même si elles sont des règles matérielles, les dispositions de l' ordonnance de 1945 rencontrent le droit des conflits de lois. La loi faisant généralement reposer le regroupement familial ou même l'attribution d'un titre de séjour sur l'existence d'un lien juridique de parenté, se pose la question préalable de la loi applicable à la détermination de ce lien. Or, puisqu'il s'agit d'une question de statut personnel, le droit de la condition des étrangers la résout normalement par application du principe général
33 Sur cette loi, v. not. N. Guimezanes, L'arrêt de l'immigration en France?,

Commentaire de la loi N° 93-1027 du 24 août 1993 sur la maîtrise de l'immigration, JCP G 1994, I, 3728 ; M.-C. Rouault, Commentaire de la loi n° 93-1027 du 24 août 93 relative à la maîtrise de l'immigration, complétée par le loi n° 93-1417 du 24 août 1993 portant diverses dispositions relatives à la maîtrise de l'immigration, ALD, 1994, p. 101. 34 Méthodologiquement, l'article 30 de l'ordonnance de 1945, issu de la loi du 24 août 1993, ne contient pas réellement une désignation de la loi du milieu d'accueil. Il serait plus juste d'y voir une clause d'ordre public (sur ces clauses, P. Lagarde, La théorie de l'ordre public international face à la polygamie et à la répudiation. L'expérience française, in Mélanges F. Rigaux, Bibliothèque de la faculté de l'Université catholique de Louvain, XXII, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 263 et s.) ou une règle matérielle (v. en ce sens, F. Jault-Seseke, Le regroupement familial en droit comparé français et allemand, préf. P. Lagarde, Bibliothèque de droit privé, t. 265, L.G.D.J., 1996, spéc., p. 85). Sans doute parce que les dispositions du droit de la condition des étrangers sont analysées comme des règles matérielles, l'auteur évoque la méthode de résolution des questions préalables de parenté, retenue par l'article 30 de l'ordonnance de 1945, sous le titre ambigu: « L'édiction de règles matérielles (lois de police) ». Mais parce que les considérations liées à l'intégration, qui s'entremêlent avec celles tenant à l'ordre public, ont été clairement avancées à cette occasion, il est intéressant de confronter l'esprit de cette disposition avec la réforme du divorce, ce qui conduit à l'appréhender comme une exception ponctuelle au rattachement à la loi nationale au profit des normes du pays d'accueil. 35En raison du silence du législateur, il faut supposer que le règlement se réfère tacitement, pour la solution des questions préalables de statut personnel, au système de conflit de lois. En ce sens, v. F. Jault-Seseke, Thèse précit., n° 129 et s. Sont citées, à titre d'illustration, les conclusions du commissaire du gouvernement R. Abraham (sous C.E., 29 juin 1990, Rev. cril. DIP. 1991, p. 61, note P. Lagarde) évoquant la loi applicable à la détermination de la minorité d'un Algérien prétendant à un regroupement familial: « Appliquée à des enfants algériens, la notion de mineur sans autre précision renvoie normalement au droit civil algérien. La capacité d'un individu fait partie de son statut personnel, et selon les principes les

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déduit de l'article 3, alinéa 3, du Code civil35. C'est en tout cas la solution qui sous-tend la jurisprudence Montcho où le Conseil d'Etat avait de plus refusé de recourir à l'ordre public pour faire obstacle aux conséquences du rattachement à la loi nationale. Les circonstances de l'affaire méritent d'être rappelées parce qu'elles aident à percevoir pourquoi, selon le Haut Conseil à l'Intégration, une politique d'intégration ne pourrait s' accommoder du regroupement familial polygamique. Un ressortissant de la République populaire du Bénin (ex-Dahomey), entré en France en 1967 et titulaire d'un titre de séjour, avait épousé, en 1963, deux de ses compatriotes. En 1972, il avait été rejoint par sa première épouse et ses quatre enfants; celle-ci avait obtenu un titre de séjour et avait donné naissance en France à deux nouveaux enfants. Sa seconde épouse l'avait également rejoint, en 1972, avec également quatre enfants, mais les intéressés ne s'étaient pas préoccupés de régulariser la situation du point de vue du séjour avant la fin de 1978. A cette époque, la seconde épouse avait encore donné naissance à quatre enfants, de sorte que le ménage Montcho se composait de dix-sept personnes vivant en France: le mari, les deux épouses et quatorze enfants. Sollicitant la régularisation de la situation de la seconde femme et des enfants mineurs, les intéressés se heurtèrent au refus du préfet estimant que M. Montcho « devait se conformer aux lois françaises et ne devait faire venir qu'une seule épouse et les enfants de celle-ci». Cette décision était accompagnée d'une invitation faite à la deuxième épouse de quitter le territoire. Même si elle ne fait que confirmer le sursis à exécution de la mesure d'éloignement, la décision du Conseil d'Etat, en raison de sa rédaction et parce qu'elle a été rendue en Assemblée du contentieux, a été analysée comme un arrêt de principe. La justification de la solution est embarrassante puisque l'on peut y voir une application de l'ordre public atténué et encore une application du principe selon lequel les étrangers résidant régulièrement en France ont, comme les nationaux, un droit à une vie familiale normale, principe qui avait été reconnu par les juges du Palais Royal deux ans auparavant36. Or, c'est pour la détermination de la qualité de conjoint et, de façon plus générale,
mieux établis du droit international privé français, le statut personnel d'un étranger est gouverné par sa loi nationale et non par la loi française, même si l'étranger réside en France et à plus forte raison s'il s'agit d'un candidat à l'admission ». Le même raisonnement doit normalement valoir lorsqu'il s'agit de déterminer l'existence d'un lien de parenté. 36 V. C.E., 8 décembre 1978, Groupe d'information et de soutien des travailleurs immigrés, C.I.S.TI, o. Dutheillet Rec. p. 493, Dr. soc. 1979, p. 57, conc!. Dondoux; de Lamote et Y. Robineau; 0.1979, AlDA 1979, p. 38, obs. p. 661, note L. Hamon.

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pour l'interprétation de la notion de vie familiale normale que le Conseil a, semble-t-il, fait référence à la loi nationale des intéressés. Pour le commissaire du gouvernement Rougevin- Baville, dont la position a été suivie, l'arrêt d'Assemblée GISTI préjugeait nettement la réponse à donner. D'après lui: «La vie familiale « normale », c'est la réunion de l' en-

semble des membres de la famille - non pas bien sûr la « grande famille»
à l'africaine, qui s'étend jusqu'au moindre petit cousin - mais au moins les époux et les enfants »37. Appliquée à l'affaire, cette interprétation conduit à reconnaître que pour un Dahoméen polygame, la vie familiale normale suppose donc la présence de ses deux épouses. De manière analogue et en se tournant vers les enfants également titulaires du droit fondamental en cause, il a été observé que: «Dès lors que les principes généraux du droit autorisent M. Montcho à faire venir en France près de lui la totalité de ses enfants mineurs, y compris ceux du second lit, il va de soi qu'il n 'y aurait pas pour eux de vie familiale « normale» sans la présence de leur mère »38. En conséquence, les contours de la famille protégée dépendaient de la loi nationale de celui qui invoque le droit à une vie familiale. Pour justifier cette solution, un des annotateurs de l'arrêt se réfère clairement à la solution retenue en matière de questions préalables: « La question préalable du lien matrimonial unissant les parties en cause relève de la loi personnelle de ces dernières quelle que soit la loi française applicable à la question principale du litige, fût-elle une loi de police ou de droit public comme celle qui régit l'entrée et le séjour des étrangers ». Pour cet auteur, l'interprétation purement française de la notion de conjoint aurait reposé « sur une véritable pétition de principe et serait allée, en l' occurrence, contre le fondement de la disposition visée, le droit à une vie familiale normale, lequel doit à l'évidence être considéré par rapport à l'étranger dont il s'agit, c'est-à-dire au regard de sa loi personnelle» 39. Le refus de faire jouer l'exception d'ordre public contre cette conséquence du rattachement à la loi nationale a été critiqué parce que le regroupement familial polygamique serait inconciliable avec l'intégration en France40 et mettrait en péril la cohésion du corps social.
37ConcI. précit. 38 J.-M. Bischoff, note précit. sous l'arrêt Montcho, p. 663. 39J .-M. Bischoff, note précit. sous l'arrêt Montcho, p. 663. 40 V. dans le même sens que le Haut Conseil à l'Intégration, cit., n° 122 et n° 192 avec des références tique partageant cette idée. à différentes

F. Jault-Seseke,

Thèse pré-

personnalités

de la vie civile ou poli-

45

b - Adoption d'une référence à la loi du domicile pour déterminer la qualité de conjoint bénéficiaire du regroupement familial
44.- La jurisprudence Montcho est devenue caduque avec l'adoption de la loi du 24 août 1993 comportant un certain nombre de dispositions hostiles à la polygamie conservées dans les réformes postérieures de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Dans un souci de favoriser l'intégration de l'ensemble des étrangers d'origine musulmane, les textes rendent impossible l'installation régulière et parfois même le maintien en France de familles polygamiques. L'interdiction du regroupement familial polygamique est prévue à l' article 30 de l'ordonnance qui, dans une formulation ne laissant place à aucun pouvoir d'interprétation, prive de son bénéfice « l'autre conjoint» d'un étranger polygame résidant sur le territoire français avec une première épouse41. Les enfants du conjoint vivant à l'étranger sont également exclus du regroupement familial sauf si ce conjoint est décédé ou déchu de ses droits parentaux. Le souhait de refuser en France ces ménages pour cause de difficultés d'insertion a conduit à faire de la polygamie un obstacle aux autres cas de délivrance d'un titre de séjour42 ou même une cause de retrait43.
41 Pratiquement le texte ne dit pas clairement pour laquelle de ces épouses, l'étranger a

le droit de demander le regroupement familial? Selon le texte: « Lorsqu'un étranger polygame réside sur le territoire français avec un premier conjoint, le bén~fice du regroupement familial ne peut être accordé à un autre conjoint ». Deux interprétations sont envisageables.

L'expression

«

un premier conjoint» peut sembler désigner le conjoint du premier mariage;

dans ce cas seul celui-ci pourrait résider en France. Ce serait donc indirectement la conception française du mariage monogamique qui serait imposée aux étrangers et la seconde épouse serait nécessairement exclue de la possibilité de séjourner en France. Tel ne semble pas être le sens de la formule employée par le législateur. Le « premier conjoint» évoqué par le texte est sans doute le premier conjoint entré en France. Ainsi comprise, on a pu dire de cette solution qu'elle aboutissait « à accorder le prix de la course à la première épouse ». Dans la pratique, le texte conduit à investir le mari primo-immigrant d'une faculté de choix. 42 Les articles 14 et 15 prévoient, en effet, la délivrance d'un titre de séjour sous réserve d'une appréciation de l'administration pour les étrangers justifiant d'une résidence en France d'au moins trois ans (article 14), de plein droit pour toute une catégorie d'étrangers tels que le conjoint d'un ressortissant français, les parents d'enfants français. .. Or l'article 15 bis introduit une restriction générale à ces textes en interdisant la délivrance d'une carte de résident à « un ressortissant étranger qui vit en état de polygamie» ainsi qu'au conjoint d'un tel ressortissant. Le préfet est, semble-t-il, dans une situation de compétence liée puisqu'il est prévu qu'une carte délivrée en méconnaissance du texte doit être retirée. La situation de polygamie effective fait donc obstacle à la délivrance de la carte de résident quel que soit le titre dont peut se prévaloir l'étranger, parent d'un d'enfant français, par exemple. 43 C'est la sanction employée pour garantir la prohibition du regroupement familial polygamique et qui s'applique à celui qui aurait voulu contourner la règle en faisant venir

46

45.- Ces règles44, destinées à mettre fin « aux contradictions entre le droit et l'état de la société »45, ont été jugées conformes à aux principes français par le Conseil constitutionnel dans une décision du 13 août 199346. Pour le Conseil: « Les conditions d'une vie familiale normale sont celles qui prévalent en France, pays d'accueil, lesquelles excluent la polygamie,. (...) dès lors les restrictions apportées par la loi au regroupement familial des polygames et les sanctions dont celles-ci sont assorties ne sont pas contraires à la Constitution »47.C'est dire que l'une des justifications du regroupement familial, l'intégration, l'emporte sur le droit subjectif des migrants à être rejoints par l'ensemble de leur famille. Seule est donc protégée la vie familiale culturellement acceptable par la société d'accueil et l'étranger ne peut plus échapper aux conceptions familiales du lieu où il s'est établi en invoquant son statut personnel. L'intégration est donc réalisée de force et un auteur a pu écrire: « On comprend bien
des épouses hors regroupement familial pour établir une situation de fait dans l'espoir d'une éventuelle régularisation. L'article 30, alinéa 2, prévoit alors, non seulement que les autres épouses ne pourront obtenir de titre de séjour ou se verront retirer le titre de séjour obtenu indûment, mais également que le titre de séjour de l'époux polygame, qui aurait fait venir auprès de lui plus d'un conjoint ou des enfants autres que ceux du premier conjoint ou d'un autre conjoint décédé ou déchu de ses droits parentaux, lui sera retiré. Pour le mari, l'article 30, alinéa 2, est un « doublon» de l'article 15 bis qui dispose que la carte délivrée à un étranger vivant en état de polygamie doit lui être retirée. Mais l'article 15 bis a un domaine beaucoup plus vaste que l'article 30, alinéa 2. Sur le fondement de l'article 15 bis, les intéressés se verront retirer leur carte, même s'ils entrent dans l'une des catégories qui leur permettrait de bénéficier d'une carte de plein droit (notamment en qualité de parents d'enfants français). A noter qu'il est possible de relever ici l'un des illogismes - souvent contestés - du droit de la condition des étrangers puisque les personnes visées seront tout de même protégées de l'éloignement du territoire en tant que parents de Français tout en ne pouvant obtenir de titre de séjour. 44 A noter que les dispositions de l'ordonnance de 1945, les décrets et circulaires ne s'appliquent pas aux ressortissants algériens qui sont régis par une Convention du 27 décembre 1968, modifiée en septembre 1994. Or, l'Algérie continue à admettre la polygamie et aucune stipulation du traité n'apporte de restrictions, d'interdictions ou de sanctions du fait d'une situation de polygamie, même effective en France. 45 v. F. Gaspard, Conseil National pour l'Intégration des Populations Immigrées, Rapport du groupe de travail « statut personnel et intégration culturelle et nationale », Mai 1995 (inédit), p. 9. 46 L. Favoreu et L. Philip, Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, ge éd., 1997, na 46 ; D. Turpin, Le statut constitutionnel des étrangers, Les Petites Affiches, 15 mars 1991, p. 13. 47 V. F. Jault-Seseke, Thèse précit., n° 121 : «La conception de l'Etat d'accueil doit s'imposer, puisque c'est sur son territoire regroupement familial, va se réaliser ». que I 'intégration, just~fication essentielle du

47

que le législateur français doit recevoir et intégrer le principe du respect de la vie privée des étrangers mais... c'est leur vie privée... reconstituée selon les normes du pays d'accueil »48. Ainsi, l'appartenance culturelle traditionnellement invoquée au soutien de la compétence de la loi nationale a fait l'objet d'une sérieuse remise en cause au profit de l'argument de l'intégration.

46.- La question de la portée temporelle des règles nouvelles mérite l'attention tant la position retenue par le Conseil d'Etat montre combien est forte l'idée que l'intégration est inconciliable avec la survie du statut polygamique. En application du principe de non-rétroactivité, seuls devraient se heurter à la prohibition de la loi du 24 août 1993 les étrangers sollicitant, après sa promulgation, l'entrée et le séjour en France. Ou encore ceux qui, déjà établis en France, avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle mais n'ayant établi qu'une famille, entendraient adjoindre une seconde. Partant, la réforme nouvelle ne pourrait faire disparaître les situations polygamiques régulièrement établies. Interdisant le regroupement polygamique pour l'avenir, la loi de 1993 aurait aussi un effet dissuasif sur les

immigrés résidant déjà en France: « Ceux-ci n'auront plus le même intérêt que jadis à aller contracter un second mariage au pays d'origine, puisqu'ils seront désormais privés de la perspective de réaliser la transplantation en France de ce second ménage »49. S'agissant du retrait de la carte de résident, cette analyse est confirmée par la disposition transitoire prévue à l'article 37 de l'ordonnance selon laquelle le retrait ne s'applique « qu'à des étrangers ayant reçu un titre de séjour après l'entrée en vigueur de la loi du 24 août 1993 ». La situation de polygamie légalement constituée avant l'entrée en vigueur de la loi ne peut donc être remise en cause par le biais du retrait de la carte de résident. On aurait pu croire à une solution équivalente pour l'étranger polygame sollicitant pour lui et ses épouses le renouvellement de titres de séjour obtenus avant la loi du 24 août 1993. Telle n'a pas été l'analyse retenue par le Conseil d'Etat qui, à l'occasion d'un recours contre l'article 13 du décret du 30 juin 1946 (modifié sur ce point par le décret du 2 sep48 V. J. Hauser, L'intégration par le législateur français des normes supranationales de

droit de la famille, in Internationalisation des droits de l'homme..., ColI. précit., p. 121 et S., spéc., p. 131. 49 V. en ce sens, J. Déprez, Statut personnel et pratiques familiales des étrangers musulmans en France, in Familles, Islam, Europe..., précit., p. 57 et s., spéc., p. 121.

48

tembre 1994)50, a refusé le renouvellement automatique des cartes de résident obtenues avant l'entrée en vigueur de la loi du 24 août 1993. Pour les juges du Palais Royal: « L'administration peut légalement refuser le renouvellement de la carte de résident d'un ressortissant étranger vivant en état de polygamie ou de ses conjoints quelle que soit la date de la délivrance de ce titre de séjour »51. C'est reconnaître à la loi nouvelle un effet rétroactif. Ce faisant, l'arrêt tranche entre deux interprétations envisageables dont l'une se fonde sur les principes généraux d'application de la loi dans le temps, l'autre sur la lettre de la loi, malheuseusement peu claire. L'application du principe de non-rétroactivité aurait pu, par le biais d'un raisonnement analogique, s'appuyer sur l'article 37 de l'ordonnance. Certes, ce texte n'évoque pas le renouvellement et prévoit seulement que le retrait du titre de séjour obtenu antérieurement est impossible. Mais l'esprit de la disposition et le respect des situations légalement constituées avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle n'auraient-ils pas pu être étendus à l' hypothèse du renouvellement? Opposé à cette interprétation, le Conseil d'Etat a préféré écarter la référence à la disposition transitoire, en s'appuyant uniquement sur l' article 16 de l'ordonnance qui traite de la question du renouvellement. Ce texte prévoit expressément que la carte de séjour est renouvelée de plein droit « sous réserve des dispositions de l'article 15 bis» qui fait obstacle à la délivrance d'un titre de séjour pour l'étranger vivant en état de polygamie. Pour le Conseil d'Etat, il semble que les termes « sous réserve» de l'article 16 doivent être liés à la notion de plein droit. En présence d'une

situation de polygamie créée antérieurement à la loi de 1993,
tration peut ...», c'est-à-dire que naire pour apprécier s'il y a lieu interprétation plus respectueuse temps pouvait être suggérée52.
50 Texte qui prévoit que l'étranger,

«

l'adminis-

le préfet dispose d'un pouvoir discrétionau renouvellement de la carte. Une autre des règles d'application de la loi dans le Comme l'article 15 ne vise que la délià l'appui de sa demande de renouvellement fondée

sur l'article 16, doit présenter« s'il est marié et ressortissant d'un Etat dont la loi autorise la polygamie, une déclaration sur l' honneur selon laquelle il ne vit pas en France en état de polygamie ». 51 C. E., 18 juin 1997, G.I.S.T.I., Association France-Terre d'asile, Req. na 16257l. 52 Il faut préciser que la valeur du principe de non-rétroactivité ne fait pas obstacle à ce que la loi nouvelle influence le sort des unions polygamiques valablement constituées sous l'empire de la loi ancienne. La règle de la non-rétroactivité n'est pas, en principe, une règle constitutionnelle (v. F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz 1998, 4e éd., na 441). Mais si on peut procéder, sauf en matière pénale, par voie de lois rétroactives, la

49

vrance du titre initial et non le renouvellement, on aurait pu penser que le renvoi à ce texte par l'article 16 ne faisait obstacle qu'au renouvellement d'un titre de séjour obtenu indûment par un polygame après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. Refusant cette analyse, l'arrêt a une portée majeure dès lors que, si l'administration opte pour une politique de non-renouvellement, la réforme peut faire disparaître les situations polygamiques régulièrement établies. 47.- Parce que l'application de la loi du domicile est imposée à l'étranger, qu' ill' accepte ou non, certains ont pu imaginer que pareille solution méconnaîtrait le droit de l'étranger à son identité personnelle ou, plus concrètement, à son droit à une vie familiale normale qui ne pourrait être interprété que par référence à son statut d'origine.

92 -

La contestation de l'objectif d'intégration droits fondamentaux

au nom des

48.- Les familles étrangères désirant échapper aux normes du pays d' accueil sont-elles en mesure de contester cette politique d'intégration au motif qu'elle bafouerait leur identité culturelle, une sorte de droit à la différence ou un droit à une vie familiale normale? Naguère surprenante, pareille question n'étonne plus le juriste qui, au cours du xxe siècle, s'est accoutumé à l'idée qu'il existe des dioi ts subjectifs ayant un statut autonome et supérieur aux politiques législatives nationales53. Nouvelle idéologie et référence obligée de tout discours juridique moderne, les droits de l'homme en rapport avec la famille peuvent-ils contrarier une politique d'intégration fondée sur un rattachement domiciliaire ?
question qui se pose pour l'administration ou le juge sera souvent de savoir quelle était l'intention du législateur. Dans cette recherche, une interprétation restrictive devrait normalement s'imposer parce que ce principe est une garantie essentielle pour la liberté et la sécurité des justiciables. En conséquence, une loi ne devrait être considérée comme dérogeant à la règle ordinaire de la non-rétroactivité que si le législateur a manifesté nettement, voire expressément, sa volonté en ce sens dans la loi nouvelle. Tel n'est pas le cas ici. 53 V. J. Carbonnier, Droit et passion du droit, op. cit., p. 48.

50

Cette idéologie a des conséquences sur le droit civil français54 où les principes fondamentaux ont parfois conduit à des réformes législatives comme sur la question de l'audition de l' enfant55, ou à de spectaculaires revirements de jurisprudence, tel celui de l'arrêt de la Cour de cassation du Il décembre 199256 rendu en matière de transsexualisme, d'autant plus caractéristique qu'il a été provoqué par la condamnation de la France pour violation de l'article 8 de la Convention EDH57. Aujourd'hui, par la simplicité et la généralité de leur formulation, les droits fondamentaux se présentent comme le dernier fondement juridique envisageable pour le plaideur désireux de faire triompher sa cause lorsque la loi ne peut se prêter à l' interprétation qui lui convient58. Le plus souvent, c'est l'un des articles de la Convention EDH59 qui sera invoqué pour convaincre les juges du défaut de conformité de la législation interne6o. Les exemples sont nombreux et
54 V. not. l. Rubellin-Devichi, L'état de la personne, in Le droit français et la Convention

européenne des droits de l' homme 1974-1992, Actes du colloques de Montpellier, février 1993, sous la direction de F. Sudre, Engel, 1994, p. 165 ; F. Boulanger, La vie familiale, in Droits et libertés fondamentaux, sous la direction de R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Dalloz, 4e éd., 1997, p. 161. 55 Article 388-1 et 388-2 du C. civet art. 338-1 à 338-9 du NCPC (Loi du 8 janvier 1993) adoptés à la suite de la Convention internationale sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989. 56 GAl civ. 1994, p. 106. 57Arrêt B, 25 mars 1992, série A n° 232 C. 58 V. en ce sens, P. Estoup, La Convention européenne des droits de l'homme et le juge français, Gaz. Pal. 1990, 1, 110 ; B. Beignier, note sous Civ. 1ère, 25 juin 1996, Dr. famille 1996, comm. n° 26 : «La Convention européenne des droits de l'homme est devenue, phénomène qui ne pourra qu'aller croissant, le bulldozer dont on se sert forsqu' on ne peut plus solliciter du juge une interprétation favorable de la loi nationale et que le dernier recours est de lui demander de l'écarter purement et simplement ». 59 V. A. Gourdon Mazel, La Cour de cassation face à la Convention européenne des droits de l'homme, lCP G 1996, I, 3937. L'étude recense, pour les années 1990 à 1994, 228 arrêts de la Cour de cassation visant l'un des articles de la Convention EDH dont 49 constatent une violation de la Convention. 60 Mais il ne faudrait pas être trop sévère ou négatif en pensant que les droits fondamentaux ne sont sollicités qu'en vue de leur faire produire un effet « bulldozer» afin d'écarter purement et simplement la loiinterne. En réalité, les véritables disparités entre le droit interne et les principes fondamentaux étant rares, le plus souvent, c'est plutôt le caractère insuffisamment protecteur des droits de l' homme et des libertés de la législation nationale qui est invoqué sans qu'elle soit remise en cause dans son principe. La Convention EDH et les interprétations que lui donne la Cour de Strasbourg conduisent alors les juges non pas nécessairement à neutraliser la législation nationale mais à la compléter lorsqu'elle présente des lacunes ou encore à l'enrichir, à la vivifier, à en dégager toutes les potentialités dans le domaine de la protection des droits et libertés. L'évolution du droit de la condition des étrangers témoigne assez bien de ce rôle (v. en ce sens, R. De Gouttes, La convention européenne des droits de l'homme et le juge national: vers une consolidation de la mission et du statut du juge? in Le droit français et la convention européenne. . ., Coll. précit., p. Ill).

51

variés, qu'il s'agisse de contester les règles de dévolution de l'autorité parentale concernant l'enfant naturel61, le droit d'opposition à mariage du ministère public contre un mariage pressenti de complaisance62, le principe même du divorce pour rupture de la vie commune63 ou encore les droits successoraux de l'enfant adultérin64. Les juges eux-mêmes seraient parfois très sensibles « aux sirènes de la vie internationale» et n'hésiteraient pas « à peindre aux couleurs des droits fondamentaux »65 des solutions qui n'impliquaient peut-être pas d'y recourir66. Partant, pourquoi ne pas se référer aux normes fondamentales pour contester le choix législatif d'imposer en matière de divorce et de polygamie la compétence de la loi locale au mépris du statut personnel des migrants? La question pourrait se poser pour toutes les méthodes qui permettent à l'ordre juridique français de faire obstacle à la loi nationale. Cependant, l'article 310, alinéa 2, et l'interdiction du regroupement familial polygamique constituent des terrains propices à une telle démarche. D'abord, il s'agit d'entorses à la loi nationale pour lesquelles apparaît clairement l'idée d'intégration par soumission aux normes locales, ce qui invite à les confronter avec un éventuel droit à l'identité culturelle d'origine. Ensuite, le choix d'un rattachement domiciliaire, comme celui adopté en matière de divorce, permet, mieux que les autres restrictions à la loi nationale, d'imaginer le recours aux droits fondamentaux pour contester la liberté législative des Etats dans l'élaboration de leur droit international privé. Enfin, la prohibition du regroupement familial polygamique est l'un des rares domaines où le droit européen des
TGI Rochefort-sur-Mer, 62 Bordeaux, 3 décembre
61

27 mars 1992 lCP G 1992, II, 21885, note T. Garé. 1992, lCP G 1993, IV, 1765 et Orléans, 6 octobre 1992, lCP G

1993, IV, 1394; lCP. G 1994, 1,3729, obs. P. Murat. 63 Civ. 2e, 25 mars 1987, Bull. civ. II, na 76. M Civ. 1ère, 25 juin 1996, Bull. civ. I, na 268 ; lCP G 1997, II, 22834, note Ph. Malaurie

;

ibid 1997, I, 4021, obs. Le Guidec ; Defrénois 1997, p. 310, obs. 1. Massip ; Dr. famille 1996, comm. na 26, note B. Beignier ; RTD civ. 1996, p. 873, obs. 1. Hauser. Et suite à l'arrêt Mazurek de la Cour européenne des droits de l'homme: TGI Montepellier, 2 mai 2000, Dr famille 2000 comm. na 99, note A. Gouttenoire-Cornut; Pau 28 novembre 2000, Dr famille 2001, comm. 60 note B. Beigner. 65 Selon les mots de Y. Lequette, Le droit international privé et les droits fondamentaux, in Droit et libertés fondamentaux, op. cif., p. 75 et s., spéc., p. 95. L'affirmation n'emporte pas la

conviction dès lors que rares sont les décisions, sans doute parce que les juges perçoivent que le
principe de séparation des pouvoirs est à l'arrière-plan, acceptant d'écarter une disposition claire en affirmant sa contrariété aux principes proclamés par la Convention européenne des droits de l'homme v. cependant, TGI de Rochefort-sur-Mer, ordo lAM, 27 mars 1992, précit. 66 V. en matière de reprise d'un prénom, Orléans, 23 janvier 1992, lCP G 1992, II, 22065, note E. de Monredon.

52

droits de l'homme a été utilisé pour contester la soumission des étrangers aux normes du pays d'accueil. Les doutes qu'il est possible d'émettre quant à l'applicabilité des droits fondamentaux (A) seront confirmés par des exemples d'application (B) ou plutôt, comme nous le verrons, de nonapplication des droits fondamentaux contre une politique d'intégration rejetant la loi nationale

A

- Applicabilité

des droits fondamentaux

49.- Le droit international privé au sens large ne reste pas imperméable à l'inflation des recours fondés sur les droits de l' homme. Il suffit, pour s'en convaincre, d'évoquer l'évolution du contrôle opéré par le juge administratif français sur les mesures d'éloignement du territoire. C'est un souci d'harmonisation avec la jurisprudence européenne67 qui a conduit le Conseil d'Etat à substituer au contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation un contrôle d'adéquation entre l'intérêt public, qui fonde la décision d'éloignement, et le droit au respect de la vie familiale, tel qu'il est prévu par l'article 8 de la Convention EDH68. Devenue constante en matière de condition des étrangers, la référence aux droits fondamentaux a gagné le droit des conflits de lois. En droit positif, la Convention EDH est utilisée pour faire obstacle à la loi étrangère en venant enrichir l'exception d'ordre public69 de sorte que les droits de l'homme servent aujourd'hui essentiellement à faire obstacle à la réception de la loi nationale. En revanche, en exceptant la question de la prohibition du regroupement familial polygamique, il n'a pas été fait appel, devant les tribunaux, au droit des droits de l'homme pour contester effectivement la liberté du législateur français lorsqu'il fait le choix d'adopter un rattachement qui ne respecte pas la loi d'origine des personnes. Pourtant rien ne s'oppose à pareille démarche si ce n'est l'absence d'un véritable droit à la protection de sa loi nationale. Aussi, la confrontation est-elle possible (I) mais stérile (II).
67 La Commission européenne des droits de l'Homme avait d'ailleurs sanctionné le caractère restreint du contrôle exercé par le juge interne; v. sur ce point, J.-F. Flauss, Actualité de la Convention européenne des droits de l'homme, AJDA 1992, p. 15; v. Décision du Il juillet 1989 M. Beljdoudi et Teychene CI France, req. n° 12. 083/86 et décision. du 10 mai 1989, Djeroud cI France, req. n° 13.446/87. 68 C.E. Ass., 19 avril 1991, Belgacem et Babas, AJDA 1991, p. 551, note F. JulienLaferrière. 69V. infra n° 476 et s.

53

I - Une confrontation

concevable

50.- Rien ne s'oppose à ce que les règles de droit international privé, comme toute autre norme interne, soient confrontées aux droits fondamentaux qui leur sont hiérarchiquement supérieurs. La réflexion doctrinale moderne 70 s'est d'ailleurs exercée sur le sujet en imaginant les conséquences sur le droit interne français d'une contagion des jurisprudences allemande71 et italienne72 acceptant de contrÔler la constitutionnalité des règles de conflit. Cette confrontation a été envisagée principalement pour supprimer les règles de conflit portant atteinte au principe d'égalité des sexes. Mais il n'y a pas de raison de limiter l'influence des droits fondamentaux au caractère égalitaire ou inégalitaire de la règle de conflit. A supposer qu'il existe un droit au respect de l'identité culturelle, via l'application de la loi nationale, les règles de rattachement comme celle de l'article 310, alinéa 2, ou, a fortiori, les normes écartant la référence à la loi nationale comme la prohibition du regroupement familial polygamique, pourraient être mesurées à l'aune de ce prétendu droit fondamental. Dans ce dernier cas, la nature matérielle de la règle se prête facilement à la confontation. La doctrine a montré que cette confontation est également possible pour une règle de rattachement puisque la neutralité de la règle de conflit, dont les auteurs ont montré le caractère relatif73,
70

V. P. Hammje, La contribution

des principes généraux

du droit à la formation

du droit

international privé, Thèse, Paris I, 1994 ~D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, Thèse, Paris II, 1993. 71 Tribunal constitutionnel fédéral, 4 mai 1971, Rev. crit. DIP 1974, p. 56 et l'article de C. Labrusse, Droit constitutionnel et droit international privé en Allemagne fédérale, rev. crit. DIP 1974, p. 1 et s. ~Tribunal constitutionnel fédéral, 22 février 1983, JDI 1984, p. 648, obs. E. Jayme, déclarant inconstitutionnelles certaines dispositions de l'ancien article 15 EGBGB relatives aux régimes matrimoniaux ~Tribunal constituionnel fédéral, 8 janvier 1985, IPRax 1985. p. 290, en matière de divorce à propos de l'ancien article 17 alinéa 1er EGBGB. 72 Cour constitutionnelle d'Italie, 26 février 1987, Rev. crit. DIP 1987, p. 563, note B. Ancel ~Cour constitutionnelle d'Italie du 25 novembre 1987, Rev. crit. DIP 1988, p. 710, note B. Ancel ~JDI 1990, p. 661, obs. R. Clerici. Sur les interventions législatives destinées à mettre en conformité, dans différents pays, les règles de conflit avec les normes fondamentales, v. D. Bureau, Thèse précit. na 769. 73Les auteurs (v. not. D. Bureau, Thèse, précit. na 754 ~C. Labrusse, Droit constitutionnel. . ., art. précit. ~B. Ancel, notes précit.) ont démontré que la confrontation avec le principe d'égalité des sexes ne tendait pas uniquement à modifier symboliquement des critères de rattachement pour rendre le droit international privé de la famille « aveugle au sexe» (selon l'expression du doyen Carbonnier pour décrire la re-réforme des régimes matrimoniaux par la loi du 23 décembre 1985, v. J. Carbonnier, Essai sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, 2e éd., 1995, p. 61).

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n'y fait pas obstacle. Comme en témoigne la discussion sur la valeur intégrative de la règle de conflit, il y a derrière le rattachement au domicile un choix normatif: choisir de soumettre le statut personnel à la loi du domicile pour faire obstacle à la réception en France du statut personnel musulman c'est tenir compte, dans l'élaboration du droit international privé, de la teneur matérielle des lois en conflit. De plus, la neutralité de la règle de conflit ne concerne pas les normes unilatérales qui, par hypothèse, ne peuvent opérer de désignation aveugle puisqu'elles se bornent à délimiter le domaine de la loi dufor. 51.- Concevable en théorie, ce contrôle de la règle de conflit est difficile à mettre en œuvre en droit français en raison de l'absence d'un recours constitutionnel comparable à celui existant en Allemagne ou en Italie 74. Pour les textes déjà en vigueur, seul un contrôle de conventionnalité est envisageable au regard notamment de la Convention EDH. Toutefois, on a pu douter que le recours à cette Convention puisse permettre un tel contrôle75 parce que l'appréciation de la conformité à cette norme s'opère in concreto: « La règle ou la pratique mise en cause n'est pas jugée dans l'abstrait mais sur le résultat concret qu'elie engendre» 76. Dès lors, « il ne s'agirait pas de confronter abstraitement les rattachements utilisés par la règle de conflit aux exigences des droits fondamentaux, comme dans l' hypothèse du contrôle de constitutionnalité, mais de s'attacher au seul résultat produit par la règle de conflit. Or, du fait de son caractère indirect et de sa neutralité, ce résultat dépend de la teneur du droit désigné »77. Cette réserve peut être écartée. D'une part, c'est le choix de la loi du milieu d'accueil qui est en soi une atteinte éventuelle à l'identité des immigrants dans la mesure où il les prive, en pays d'immigration, du
74 V. Y. Lequette, art. précit., p. 85. A quoi, l'on pourrait ajouter que les textes de valeur constitutionnelle sont pauvres de références à la famille (v. J. Boulouis, « Famille et droit constitutionnel », in Etudes offertes à Pierre Kayser, P.U.A.M., 1979, t. 1, p. 147 et s., spéc., p. 153 ; F. Luchaire, Les fondements constitutionnels du droit civil, RTD civ. 1982, p. 245;

F. Colcombet, « Les principes constitutionnels du droit de la famille », in La Cour de cassation et la Constitution de la République, P.U.A.M., 1995, p. 211. ; M. Frangi, Constitution et droit privé, Les droits individuels et les droits économiques, Economica, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1992, n° 58. 75V. Y. Lequette, art. précit., p. 84. 76 V. D. Cohen, La Convention européenne des droits de l'homme et le droit international privé français, Rev. crit. DIP 1989, p. 451 et s., spéc., p. 453. 77 V. Y. Lequette, art. précit., loco cir.

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bénéfice de leur loi nationale. L'atteinte aux droits fondamentaux alléguée résulte de ce choix qui est indissociable de la poursuite d'un résultat concret: la soumission des étrangers au droit local. D'autre part, même si le juge administratif ou judiciaire ne se prononce que par voie d'exception, c'est -à-dire à l'occasion d'un litige précis, et non comme le Conseil constitutionnel de manière abstraite sur la constitutionnalité d'une loi, leurs décisions, qui opérent un contrôle de conventionnalité, « relayées au sommet de chaque ordre de juridiction, sont dotées d'un retentissement équivalent» 78. Dès lors, la critique d'une politique d'immigration au nom des droits fondamentaux est possible, ce qui ne veut pas dire que la démarche sera couronnée de succès.

II - Une confrontation stérile 52.- Pour pouvoir combattre effectivement les solutions domiciliaires du droit français, il faudrait reconnaître aux étrangers un droit fondamental à se prévaloir de leur loi nationale pour échapper à la loi du domicile qui ne permet pas « de relier l'individu à sa culture propre» 79.Même si l' épanouissement de l'individu est l'un des buts de l'idéologie des droits de l'homme, la lecture des normes internationales ne permet pas de trouver un fondement solide à une telle revendication8o.
78

F. Terré, Introduction au droit, op. cit., na 163.

79H. Gaudemet-Tallon, La désunion..., RCADI préci1., p. 220. 80 V. cependant, dans une réflexion plus générale, G. Koubi, Droit, droit à la différence, droit à l'indifférence en France, RTDH 1993, p. 243, spéc., p. 258 ; E. Jayme, Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne, RCADI 1995, 1. 251, p. 9 et s. où l'auteur constate, p. 167, que:« L'époque postmoderne est caractérisée par le rôle primordial que les individus accordent à leur identité culturelle, dont les expressions sont la langue, la religion, les moeurs et les autres traditions de la communauté à laquelle un fort sentiment de loyauté les lie » et déduit de l'article 30 de la CIDE que « le droit à la sauvegarde de l'identité culturelle est devenu une catégorie juridique ». Pour autant, M. Jayme n'envisage pas une obligation pour les Etats de choisir la loi nationale et se borne à relever (p. 253) que: « En ce qui concerne le statut personnel, l'idée de l'identité culturelle a renforcé le principe de la nationalité dans le sens que ce principe est considéré comme plus apte à tenir compte du lien culturel d'une personne avec un certain droit qu'un rattachement local». Adde, H. Fu1chiron, L'éducation de l'enfant étranger, art. précit., p. 20 1 qui, uniquement à propos de l'égalité des parents pour l'éducation de leur enfant, remarque: « L'article 5 de la Convention internationale des droits de l'enfant semble inviter au respect des différents systèmes familiaux, qui ne se réduisent pas au modèle de la famille nucléaire de type occidental».

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Pourtant, au niveau européen, l'interférence du droit des droits de l'homme dans le choix des rattachements et plus largement dans les restrictions à la loi nationale a été sérieusement envisagée. Pour Pettiti, au cas où l'un des Etats membres du Conseil de l'Europe imposerait la loi du domicile, il pourrait y avoir « une atteinte aux droits fondamentaux, qui tomberait sous le coup de l'application de la Convention européenne des droits de l'homme, en ce sens que le contenu du droit à la vie privée, du droit à la vie familiale, comporte par définition le droit pour le ressortissant étranger à la protection de ses lois nationales »81. Le fondement juridique retenu, c'est-à-dire l'article 8 - éventuellement combiné avec l'article 14 de la Convention EDH - surprend, puisque le premier texte indique seulement que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale82 et limite le pouvoir d'ingérence de l'autorité publique dans l'exercice de ce droit. Mais la Cour européenne est « une juridiction imaginative »83 qui ne conçoit pas le droit à la vie privée et familiale exclusivement comme un « droit au calme ». Et elle a insufflé cette conception aux juridictions internes84. Les conclusions du commissaire du gouvernement Rougevin-Baville, dans l'affaire Montcho, s'alignaient déjà sur elle en considérant que le droit à une vie familiale normale ne pouvait se concrétiser que dans le respect de la loi nationale de son titulaire.
81 Discussion après l'intervention de C. Labrusse, La compétence et l'application des lois nationales face au phénomène de l'immigration étrangère, Travaux comité fro DIP 19751977, p. 111 et s., spéc., p. 136. 82 Droit qui a fait l'objet de nombreuses analyses, H. Labayle, Le droit de l'étranger au respect de sa vie familiale, RFD adm. 1993, p. 511 ; du même auteur, Le droit de l'étranger à mener une vie familiale normale, in Le droit français et la Convention européenne des droits de l'homme 1974-1992, Actes du colloques de Montpellier, février 1993, sous la direction de F. Sudre, Engel, 1994, p. 111 ; E. Milliard, Famille et Droit public, recherches sur la construction d'un objet juridique, Thèse, Lyon, 1994, n° 173 et s. ; X. Vandendriessche, Le droit public face à l'insertion familiale, in Le droit de la famille à l'épreuve des migrations transnationales, Coll. précit., p. 51 et s. ; M.-T. Meulders-Klein, Vie privée, vie familiale et droit de l'homme, RID compo 1992, p. 767. 83 V. B. Beignier, La protection de la vie privée, in Droits et libertés fondamentaux, op. cit., p. 131 et s., spéc., p. 150, qui, après avoir souligné la conception extensive du concept de vie privée, écrit: « Il ne faut pas se cacher qu'une telle conception peut aboutir à souscrire à des vues parfaitement égoïstes, dans tous les cas strictement individualistes et donc, à terme, briser l'armature sociale ». v. dans le même sens, Y. Lequette et F. Terré, GAJ civ. 1994, op. cit., n° 22-23, p. 106, obs. sous Civ. 1ère, 21 mai 1990 et Ass. plén., Il décembre 1992 ; J.-P. Gridel, Un abus interprétatif, La vie privée au sens de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, La vie judiciaire, 1er février 1993. 84V. la question du transsexualisme résolue sur le fondement du droit à la vie privée.

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Il est vrai que la référence à la loi locale pour le regroupement familial a des conséquences d'une ampleur bien supérieure à celles résultant de l'adoption du critère du domicile en matière de conflit de lois au sens strict85. Dans le second cas, il s'agit uniquement de priver une famille d'une référence à sa culture d'origine alors que le premier peut conduire à séparer d'une frontière une famille unie, à nier la «force d'attraction du groupe »86.Aussi, est-il concevable que la préférence pour la conception locale du mariage soit combattue davantage au nom du droit à mener une vie familiale normale qu'à celui d'un droit au respect de la vie privée entendu comme le droit à la survie de sa loi nationale.
53.Il faut, en effet, dénoncer la «véritable mystification »87 qui consiste à faire de la protection de la vie privée le fondement d'un droit au respect de l'appartenance nationale ou à l' autodétermination88. L'affirmation peut s'appuyer sur un courant doctrinal moderne qui préconise de se garder du prisme des droits de l' homme pouvant conduire à faire, de tout sentiment intense et respectable, un droit subjectif89. S'agissant de l'élaboration du droit international privé, il est acquis qu'un « Etat ne manque pas à ses obligations internationales en édictant des règles de conflit de lois qui ne respectent pas intégralement le statut de la

personne d'origine

»90.

Le respect de la personne humaine, dont on peut

dire qu'il est consubstantiel à la notion de droits de l' homme, n'impose pas aux législateurs nationaux de rattacher le statut familial à la loi nationale. Parce qu'il ne s'agit pas uniquement de satisfaire des intérêts particuliers en respectant la subjectivité des individus, le législateur dispose d'un choix rationnel entre la loi d'origine et la loi du milieu actuel qui ont toutes deux vocation à le régir. Pour mieux dénoncer l'irréalisme de la prétention fondée sur l'article 8 de la Convention EDH, M. Déprez relève
85V. infra. 86 V. selon l'expression

de M. Carbonnier,

Droit civil, La famille,

1. 2., 20e éd., 1999,

n° 1. 87V. D. Gutmann, Thèse précit., n° 506. 88 Il faut observer cependant que le personnalisme

de Mancini,

principalement

lié à

l'idée de souveraineté, n'excluait pas des formules évoquant l'idéologie des droits de l'homme: « L'individu hors de sa patrie peut réclamer de toute souveraineté étrangère, en sa qualité d'homme et au nom du principe de nationalité, la reconnaissance et le respect de son droit privé national» (citée par P. Mayer, op. cit., n° 75). 89 V. Y. Lequette et F. Terré, GAJ civ. 1994, op. cit., p. 116 ; 1. Carbonnier, Introduction, Thémis, 21 e édition, 1992, n° 116. 90 V. J. Déprez, RCADI précit., p. 197.

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que le système du domicile, adopté d'ailleurs par certains membres du Conseil de l'Europe, va plus loin dans la négation de l'étranger que les solutions du droit français. Or « qui ne s'est jamais offusqué du fait que les pays d'immigration appliquent d'office le statut personnel local aux immigrés et que le critère du domicile est fort répandu dans le monde même en dehors des terres d'immigration stricto sensu? »91. Aussi, l'argument de l'identité culturelle ne peut être habillé en droit fondamental et ne saurait remettre en cause ni une politique d'intégration fondée sur des rattachements à la loi du milieu d'accueil ni toutes les autres techniques qui conduisent à réduire le domaine de la loi nationale. Il n' y ad' ailleurs pas, à notre connaissance, d'exemple dans lequel un plaideur ait utilisé le thème de l'identité culturelle, via les « axiomes passe-partout »92 de la Convention EDH, pour combattre abstraitement un rattachement à la loi locale. En revanche, parce que le rejet de la culture d'origine porte également une atteinte ostensible à la vie familiale, au droit de vivre ensemble dans le pays d'accueil, l'interdiction du regroupement familial polygamique a donné lieu à contestation au nom des droits fondamentaux.

B - Application des droits fondamentaux 54.- Si le rattachement domiciliaire de l'article 310, alinéa 2, n'a pas été sérieusement contesté au nom des droits fondamentaux, il en est différemment de la prohibition du regroupement familial polygamique. Plus que l'identité culturelle des immigrants, il a été opposé à cette restriction à la loi nationale un droit fondamental à vivre en famille qui est aujourd'hui consacré aussi bien sur le plan international ou supranational93 qu'interne94.

V. J. Déprez, RCADI précit., lac. cit.. 92 Selon l'expression de J. Carbonnier, Introduction, op. cit., lac. cit. 93 V. art. 16 ~ 3 de la déclaration universelle des droits de l'homme
91

adoptée

par

l'Organisation des Nations-Unies le 10 décembre 1948, article 8 de la Convention EDH. 94 Le droit à une vie familiale normale a été également consacré comme un droit fondamental par l'ordre interne, v. C.E., 8 décembre 1978, C.I.S. TI., précit., considérant qu'il « résulte des principes généraux du droit et, notamment du Préambule de la constitution du 27 octobre 1946, que les étrangers résidant régulièrement en France ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale,. que ce droit comporte, en particulier, la faculté, pour ces étrangers, de faire venir auprès d'eux leur conjoint et leurs enfants mineurs ». Il faut, dès à présent, souligner que pour le Conseil d'Etat ce droit n'est pas absolu et doit être concilié notamment avec « les nécessités tenant à l'ordre public ».

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55.- On pourrait croire que ce débat est définitivement clos dans la mesure où le Conseil constitutionnel n'a pas censuré les dispositions de la loi du 24 août 1993 en énonçant que le droit pour l'étranger d'avoir une vie familiale n'oblige pas l'Etat d'accueil à reconnaître les situations familiales établies à l'étranger en conformité avec la loi nationale de leurs membres. Pourtant, rien n'est moins sûr puisque cette politique d'intégration, par application du modèle familial du pays d'accueil, pourrait être contestée devant d'autres juridictions dont la mission est également d'assurer la protection des droits fondamentaux. C'est l' occasion de remarquer que l'éparpillement des instances95 veillant au respect des droits de l'homme peut conduire à des interprétations divergentes quant à la conformité de la législation interne à un droit fondamental
La valeur constitutionnelle du droit pour l'étranger à mener une vie familiale normale a été reconnue par la décision du 13 août 1993 précitée (v. Déjà, décision 86-216 DC du 3 septembre 1986, Rec., p. 135). Pour le Conseil constitutionnel, «figurent parmi (les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus il tous ceux qui résident sur le territoire de la République) la liberté individuelle et la sûreté, notamment (...) la libe rté du mariage (et) le droit de mener une vie familiale normale ». Il « résulte en effet du 1De alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 que les étrangers dont la résidence en France est stable et régulière, ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale,. que ce droit comporte en particulier la faculté pour ces étrangers de faire venir auprès d'eux leur conjoint et leurs enfants mineurs sous réserve des restrictions tenant à la sauvegarde de l'ordre public et à la protection de la santé publique lesquelles revêtent le caractère d'objectif constitutionnel,. qu'il incombe au législateur, tout en assurant la conciliation de telles exigences, de respecter ce droit ». Là encore le droit à une vie familiale n'est pas un droit absolu puisque le Conseil recourt à la notion d'« objectifs à valeur constitutionnelle» qui permet de justifier l'affaiblissement de certains droits fondamentaux (Sur ce point, v. N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, Thèse, Paris IV, 1994, Bibliothèque de droit privé n° 287, n° 51 et 201). 95 Schématiquement, il faut rappeler que le Conseil constitutionnel refuse d'englober les traités dans les normes de référence du contrôle de constitutionnalité des lois et que les juridictions judiciaires et administratives refusent de contrôler la constitutionnalité des lois mais qu'elles n'hésitent pas à souligner, le cas échéant, la valeur constitutionnelle du droit qu'elles appliquent (v. Soc. 7 juin 1995, RTD civ. 1996, p. 153, obs. J. Mestre; Ass. plén., 30 juin 1995, D. 1995, p. 513, concl. M. Jéol, note R. Drago; Civ. 1ère, 4 janvier 1995, D. 1995, somm. p. 328, obs. M. Grimaldi; JCP G 1996, I, 3921, obs. H. Péri netMarquet; RTD civ. 1996, p. 932, obs. Ph. Zénati). Mais les mêmes juridictions, à l'invitation implicite du Conseil constitutionnel, acceptent d'apprécier la conformité aux engagements internationaux de la France des lois internes fussent-elles postérieures aux traités (Cass. Ch. Mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre, Rev. cril. DIP 1976, p. 347, note J. Foyer et D. Holleaux ; JDI 1975, p. 801, note D. Ruzié ; C.E. Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, Rec. C. E., p. 190, concI. Frydman ; Rev. crit. DIP 1990, p. 139, note P. Lagarde; La supériorité des normes internationales sur les normes internes: à propos de l'arrêt du Conseil d'Etat du 20 octobre 1989, Nicolo, JDI 1990, p. 5, note J. Dehaussy.

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identique96. Aussi, l'interdiction du regroupement peut-elle être contestée tant devant les juridictions les juridictions européennes (II).

familial polygamique internes (I) que devant

I - Devant les juridictions internes 56.- Le droit au respect de sa vie familiale prévu par l'article 8 de la Convention EDH n'est pas la seule norme fondamentale à la disposition de ceux qui voudraient contester l'interdiction du regroupement familial polygamique (a). Parce que la prohibition de ce regroupement familial intéresse aussi les enfants du polygame qui seront, pour ceux dont la mère n'est pas autorisée à rejoindre son époux, privés de la compagnie quotidienne de leur père ainsi que de leurs frères et sœurs consanguins, le sort d'un recours fondé sur la Convention de New York du 26 janvier 1990, relati ve aux droits de l' enfant97, doit également être étudié (b).
a - Prohibition EDH du regroupement familial polygamique et Convention

57.- La prétention fondée sur l'article 8 de la Convention EDH pose une difficulté sérieuse relative aux sources du droit puisque, en la recevant pour faire échec à une décision individuelle, le Conseil d'Etat se mettrait en porte-à-faux avec le Conseil constitutionnel qui a avalisé la politique d'intégration en cause. En d'autres termes, les juges du Palais Royal doivent-ils se plier à l'interprétation du droit à mener une vie familiale normale au regard des normes du pays d'accueil retenue par le Conseil constitutionnel? La question mérite examen (1) avant que soit envisagée sa réponse en droit positif (2).

96 V. H. Labayle, Le droit de l'étranger à mener.. interv. précit., p. 127 : « Le droit à " « l'unité de la vie familiale» visé par le juge constitutionnel, « au respect de la vie familiale normale» par le juge administrat~f, « au respect de la vie familiale » par le juge européen recoupent, nous semble-t-il, quasiment la même chose, l'interdiction d'une ingérence anormale de l'autorité publique dans l'exercice d'un droitfondamental ». v. E. Millard, op. cit., n° 173 et S., qui parle de « la génération dialectique de la norme» et qui écrit à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993 que« c'est bien la règle dégagée par la Cour européenne, et formulée par le Conseil d'Etat, que le Conseil constitutionnel consacre à présent ». 97 Ci-dessous désignée CIDE.

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1. Position du problème

58.- La marge de manœuvre du Conseil d'Etat apparaît très étroite pour deux raisons. D'une part, la loi de 1993 avait été explicitement adoptée pour combattre les effets jugés néfastes de la jurisprudence Montcho. Accueillir un recours fondé sur l'article 8 de la Convention EDR constituerait une résistance singulière de la jurisprudence administrative à la politique d'intégration mise en place par le pouvoir législatif. D'autre part et surtout, la décision du Conseil Constitutionnel du 13 août 1993 qui, en reconnaissant valeur constitutionnelle au droit de mener une vie familiale normale, a également consacré l'interprétation de ce droit en fonction des normes de la société d'accueil, ne s' impose- t-elle pas au Conseil d'Etat? 59.- S'interroger sur le respect des décisions du Conseil constitutionnel par l'administration et le juge, c'est, selon la doctrine, « aborder la question, toujours délicate, d'une obligation non sanctionnée »98.Cette obligation est imposée par l'article 62, alinéa 2, in fine de la Constitution: « Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ». De cette disposition, on déduit que les décisions du Conseil constitutionnel ont une autorité absolue de la chose jugée. Reste99que cette autorité ne porte que sur le texte de la loi examinée, ce qui évite normalement, à propos d'une loi déterminée, de poser la question de l'influence des décisions du Conseil sur les juridictions ordinaires. De deux choses l'une: ou bien, déclaré contraire à la Constitution, le texte n'entrera pas en vigueur; ou bien la loi est jugée conforme à la Constitution - ce qui est le cas, à propos de la polygamie, de la loi de 1993 - et le juge ordinaire n'aura pas à se poser la question de la réception de la décision du Conseil. Le droit à une vie familiale normalel00 fait exception à ce constat puisque, par l'intermédiaire d'une prétention fondée sur l'article 8 de la Convention EDR, c'est bien la question de la réception d'une décision
98 Selon l'expression de J.-P. Gridel, compte rendu de la thèse de M. Guillaume Drago,

L'exécution des décisions du Conseil constitutionnel, 99 N. Molfessis, La dimension constitutionnelle

Paris II, 1989, RTD civ. 1989, p. 517. des droits et libertés fondamentaux, art. et conventionnel.

précit., p. 71. 100Parce qu'il est consacré au niveau constitutionnel

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jugeant la loi conforme à un droit fondamental qui se pose au juge administratif. Certes, il serait possible d'en appeler à la hiérarchie des normes pour décider qu'une loi jugée conforme à la Constitution ne peut être écartée sur le fondement d'un traité international placé en dessous de la Constitution dans l'échelle des normes. Pourtant, l'argument ne convainc pas puisqu'il ne s'agit pas d'un conflit de normes pouvant se régler par un principe hiérarchique mais de l'interprétation d'un droit identique 101.L'interprétation faite au regard de normes constitutionnelles102 particulièrement floues doit-elle l'emporter sur celle qui est faite au regard de l'article 8 de la Convention EDH, certes relativement plus précis, mais n'apportant aucun élément de solution quant à la nature de la vie familiale protégée? Selon un auteur, l'autorité absolue de la chose jugée des décisions du Conseil « ne porte pas sur les interprétations de la Constitution que délivre le Conseil: autrement dit, une juridiction qui ferait application d'une norme constitutionnelle ne serait pas tenue de lui accorder la protection ni le rayonnement que lui réserve le Conseil constitutionnel »103.Par extension, ne faut-il pas croire qu'une juridiction faisant application d'une norme conventionnelle identique à une norme constitutionnelle n'est pas juridiquement tenue de lui conférer les restrictions que lui réserve le Conseil constitutionnel? A l'admettre, le Conseil d'Etat ne serait pas obligé de renier l'arrêt Montcho pour faire sienne l'idée que « les conditions d'une vie familiale normale sont celles qui prévalent en France, pays d'accueil, lesquelles excluent la polygamie ».
101L'existence de droits identiques est largement admise même si la difficulté évoquée au texte a été rarement soulevée. En revanche, il a été relevé que la communauté d'esprit entre les normes internationales et les normes constitutionnelles conduit souvent les juridictions judiciaires ou administratives à procéder, sous couvert de conventionnalité, à un contrôle de constitutionnalité, ce qui aboutit, comme l'a démontré un ancien avocat général à la Cour de cassation, « à aller chercher à Strasbourg des normes « supérieures» qui se trouvent déjà à Paris et qui devraient d'ailleurs être préférées en raison de leur degré d'exigence plus élevé» (v. M. Jéol, Les techniques de substitution, in La Cour de cassation et la Constitution de la République, P.U.A.M. 1995, p. 69, spéc., p. 71, cité par N. Molfessis, La dimension constitutionnelle des droits et libertés fondamentaux, art. précit., p. 72). 102Rappelons que le droit de l'étranger à une vie familiale normale a été déduit, par le Conseil, du 10e alinéa du préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel: « La nation assure à lafamille et à l'individu les conditions nécessaires à leur développement ». 103N. Molfessis, La dimension constitutionnelle des droits et libertés fondamentaux, art. précit., p. 71.

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Dans ces conditions, il ne pèse pas, semble-t-il, sur le juge administratif une obligation juridique de se plier à l'interprétation du Conseil constitutionnel. 60.- Toutefois, une opposition entre Conseil d'Etat et Conseil constitutionnel n'est pas sérieusement envisageable. Il existe entre ces deux juridictions une influence mutuelle et un souci d'éviter les dissonances104. En outre, il semble inconcevable, sous peine de porter gravement atteinte à la séparation des pouvoirs en faisant obstacle à l'application d'une loi, que le Conseil d'Etat accepte de paralyser la politique d'intégration décidée en 1993. La jurisprudence révèle ce souci de ne pas contrarier la volonté du législateur de prohiber la polygamie sur le territoire français en ignorant l'interprétation particulièrement claire des limites du droit à une vie familiale normale donnée par le juge constitutionnel. 2. Position du Conseil d'Etat 61.- Deux arrêts montrent bien que cette juridiction n'entend pas, sous le couvert d'une interprétation de l'article 8 de la Convention EOR, remettre en cause la référence à la loi du domicile pour déterminer les conditions d'une vie familiale normale. 62.- Dans une affaire Sakho, jugée le 29 décembre 1995105,une femme était entrée irrégulièrement en France pour rejoindre son mari qui y résidait avec une première épouse. Un arrêté préfectoral lui avait refusé la déli vrance du titre de séjour prévue à l'article 15, 30, de l' ordon'nance de 1945 en se fondant sur son entrée et son maintien irréguliers sur le territoire français, d'une part, et sur sa situation matrimoniale, d'autre part. Considérant que l'arrêté violait l'article 8 de la Convention EDR, le tribunal administratif de Châlons-sur-Marne l'avait annulé. Pour le Conseil d'Etat ce jugement mérite l'annulation aux motifs que: « Mme Sakho est
104La doctrine a souligné l'influence que les principes dégagés par le Conseil constitutionnel exercent sur les orientations et interprétations données par le Conseil d'Etat. En ce sens, J.- P. Gridel, compte rendu précit. D'ailleurs, le Conseil d'Etat accepte de prendre en compte les réserves d'interprétation formulées par le Conseil Constitutionnel (v. C.E. Ass., Il mars 1994, S.A. La Cinq, RFD adm. 1994, p. 429, concl. P. Frydman ~JCP G 1994, II, 22350, note M.- C. Rouault). 105C.E. 6e et 2e sous sections réunies, ministre d'Etat, ministre de ['Intérieur et de ['Aménagement du territoire/ Mme Shako, 29 décembre Lamy. 1995, req. n° 160.904, Juris-Data, n° 052250 ; Texte intégral, in Juridisque

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la seconde épouse de M. Sakho, lequel réside en France, et qu'elle vit en état de polygamie (et) qu'elle ne peut ainsi utilement se prévaloir des stipulations de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l' homme et des libertés fondamentales pour contester le bien-fondé du second des motifs retenus par le préfet ». La référence à l'article 15, 3°, de l'ordonnance attire l'attention puisqu'elle permet de comprendre des éléments de fait importants, l'arrêt étant lui-même pauvre de précisionsl06. En l'espèce, la requérante sollicitait un titre de séjour en qualité de mère d'un enfant français résidant en Francel07 et non en invoquant sa qualité d'épouse d'un étranger autorisé au séjour. En annulant la décision des premiers juges, le Conseil d'Etat reconnaît, conformément à la lettre de l'article 15 bis de l'ordonnance, que la situation de polygamie en France oblige le préfet à refuser la délivrance de la carte de résident quel que soit le titre auquel l' étranger pourrait en bénéficier. 63.- La prétention fondée sur l'article 8 de la Convention EDH est écartée dans des termes quasiment identiques dans une seconde décision du Conseil d'Etat. Dans l'affaire Lakhal108,l'intéressée était entrée en France en 1988 munie d'un visa de court séjour, puis était demeurée sur le territoire après l'expiration de son visa. Pour ce motif, un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière avait été pris en 1994, puis annulé par le tribunal se fondant sur la violation de la Convention EDH. Semblablement, le Conseil d'Etat considère que: « Mme Lakhal est l'épouse de M. Lakhal, lequel réside en France avec une seconde épouse et les enfants nés de ces deux unions,. que, par suite, en raison de la situation de polygamie de son mari, elle ne peut utilement se prévaloir des stipulations de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fonda106Par exemple, la précision selon laquelle « Mme Sakho est la seconde épouse» ne fournit pas d'indication quant « au choix» de la coépouse victime de la prohibition du regroupement familial polygamique. On regrettera l'absence de précisions factuelles qui ne permet pas avec certitude d'affirmer que l'intéressée se voit refuser le titre de séjour parce qu'elle est la seconde épouse qui a pénétré en France, en l'espèce irrégulièrement, et non parce qu'elle est la seconde épouse dans l'ordre des unions successivement contractées par son mari. 107Article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 : « Sauf si la présence de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public, la carte de résident est délivrée de plein droit, sous réserve de la régularité du séjour: (...) A l'étranger qui est père ou mère d'un enfant français résidant en France, à la condition qu'il exerce même partiellement l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins ». 108C.E., 2eet 6e sous sections réunies, Préfet du Calvados/ Lakhal, 2 octobre 1996, req. n° 156257, Juris-Data, n° 156257 ; Texte intégral, in Juridisque Lamy.

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mentales et soutenir que l'arrêté attaqué porterait à son droit au respect de sa vie familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels a été pris ledit arrêté ». 64.- A cette motivation semblable ne correspondaient pas nécessairement des faits similaires: dans la première affaire, il s'agissait d'un refus de séjour sans que l'on sache à quel moment l'intéressée était entrée sur le territoire français, tandis que, dans la seconde, la reconduite avait été prononcée alors que la coépouse résidait depuis six ans dans le pays d'accueil et pouvait, sans doute, faire état d'une vie familiale effective en France. Pourtant, le Conseil refuse de façon identique d'envisager le bien-

fondé du moyen aux motifs que les intéressées ne peuvent « utilement se
prévaloir des stipulations de l'article 8 ». Ce faisant, les deux arrêts, en n'opérant pas une balance entre l'intérêt général et celui des requérantes, écartent un mode de raisonnement habituel dans le contentieux de la condition des étrangers. Il n'y a pas, relativement aux mesures litigieuses (refus de séjour et reconduite à la frontière), un contrôle de proportionnalité entre l'atteinte au droit à une vie familiale normale et les impératifs d'ordre public au nom desquels ces mesures ont été prisesl09. La polygamie effective en France semble faire obstacle à ce type de raisonnement. Ce n'est pas le caractère justifié de l'atteinte portée à la vie familiale de la femme du polygame qui interdit d'annuler les mesures administratives mais, plus radicalement, l'impossibilité pour la coépouse d'invoquer « utilement» le droit subjectif tiré de l'article 8. C'est dire que la prohibition législative, avalisée par le Conseil constitutionnel, fait obstacle à l'exercice d'un droit fondamental. Pourtant, rien n'imposait d'abandonner le contrôle de proportionnalité entre le but poursuivi par la mesure en cause et la nécessité de protéger la vie familiale des étrangers qui anime la jurisprudence du Conseil d'Etat comme de la Cour européenne, dont le juge national s'est inspiré. Parmi les éléments mis en balance, le juge s'interroge sur la possibilité pour les
109V. pour un raisonnement similaire, Trib. adm. Nantes, 6 février 1996, Mme Lia Tcha,

req. n° 95-3085, Mme May Tcha, req. n° 95-3098, M. Kage Tcha, req. n° 95-3101 cités in Dict. perm. Droit des étrangers, VOPolygamie, n° 15. Le dernier jugement confirme un arrêté préfectoral refusant le renouvellement d'une carte de résident obtenue avant 1993 par un requérant laotien et ses deux épouses qui avaient d'ailleurs le statut de réfugié politique. Pour les juges, le moyen tiré du non-respect de l'article 8 de la Convention EDH ne peut qu'être rejeté: « L'appréciation prévue par la loi ne pouvant être regardée comme une ingérence par une autorité publique dans l'exercice du droit à la vie privée et familiale des requérants ».

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intéressés de vivre ensemble ou de continuer à vivre dans leur pays d'origine ainsi que sur leur intégration dans le pays d'accueil. Rien ne lui interdirait de mentionner expressément la polygamie comme un obstacle à l'insertion en France et comme un mode de vie familiale qui ne peut s'épanouir que dans le pays d'origine. Une telle motivation aurait le mérite de montrer que, dans la conciliation entre le droit à une vie familiale normale et le principe, bien établi en droit international public, selon lequel chaque Etat a la compétence de régler l'entrée et le séj our sur son territoire!!O, la loi nationale - ou plutôt des situations familiales créées en conformité avec cette dernière - peuvent être déterminantes. Le Conseil d'Etat a préféré tenir les dispositions de la loi de 1993 comme une clause d'ordre public faisant échec ab initio à la prétention fondée sur l'article 8. 65.- La formule employée par le Conseil évoque celle qui est utilisée pour dénier un effet direct à certaines stipulations de la Convention internationale sur les droits de l'enfant. Ainsi, dans un arrêt du préfet de la Seine-Maritime!!!, concernant également l'immigration familiale, on peut lire que telle stipulation de la Convention internationale des droits de l'enfant « ne pouvait être utilement invoquée pour demander l'annulation des arrêtés ordonnant (la) reconduite à lafrontière (des intéressés) ». De manière analogue, les femmes de polygames ne peuvent bénéficier du droit subjectif prévu par la Convention EDH. On pourrait d'ailleurs considérer que ces décisions n'apportent pas seulement des restrictions au droit en cause mais en affectent la substance. Toujours est-il que le respect de l'interprétation du Conseil Constitutionnel a pour conséquence de priver les requérantes de l'examen individuel de leur situation tel qu'il résulte habituellement du mécanisme de l'article 8 de la Convention
110 Principe rappelé par le Conseil constitutionnel notamment dans sa décision du 25 février 1992, 92-307 DC: « L'Etat est en droit de d~finir les conditions d'admission des étrangers sur son territoire ». Cf. B. Genevois, L'entrée des étrangers en France: le rappel des exigences constitutionnelles, RFD adm. 1992, p. 185. v. égal. la décision Abdulaziz, Cabales et Balkandali de la Cour europénne des droits de l'homme, 28 mai 1985, Série A, vol. 94 ~ 67 : « D'après un principe de droit international bien établi, les Etats ont le droit, sans préjudice des engagements découlant pour eux des traités, de contrôle r l'entrée des non-nationaux sur leur sol ». 111C.E., 29 juillet 1994, Pr~fet de la Seine-Maritime, Rec. C.E., tables, p. 946 ~AlDA 1994, p. 841, concI. M. Denis-Lindon. Adde, Y. Benhamou, Courtes remarques sur la jurisprudence du Conseil d'Etat relatives à la réception en droit français de la Convention de New York sur les droits de l'enfant (A propos d'un arrêt du Conseil d'Etat du 29 juillet 1994), Gaz. Pal. 1995,2, p. 889.

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EDHl12. Cette méthode a même été consacrée par la loi. Dans un réforme du Il mai 1998113, le législateur, intégrant les préceptes de la Convention EDH dans l'ordonnance de 1945, a crée un nouveau cas de délivrance d'une carte de séjour temporaire pour l'étranger qui n'entre pas dans une des catégories prévues par l'ordonnance et ne peut bénéficier du regroupement familial, mais dont les liens personnels et familiaux en France sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs de ce refus. Or, de cette disposition qui consacre l'influence des droits fondamentaux sur le droit de la condition des étrangers, le législateur a expressément exclu les étrangers vivant en état de polygamie. La seconde épouse est donc sacrifiée sur l'autel de la politique d' intégration. C'est reconnaître que, face à la polygamie, la promotion des droits fondamentaux des membres de la famille n'est pas forcément conciliable avec une politique désirant défendre ou imposer un modèle familial. Il ne faut pas se dissimuler ce que cette politique peut avoir de choquant. La situation de dépendance de la femme à l'égard de son mari est dans une certaine mesure accentuée puisque celui-ci est conduit à choisir parmi ses épouses celle qui l'accompagnera. L'épouse restée dans le pays d'origine est privée du droit d'entretenir des relations en France avec son conjoint. La sanction paraît des plus rigoureuse lorsqu'elle frappe la première épouse qui n'a pas les moyens de s'opposer à une nouvelle union. En réalité, il serait possible de soutenir que l'aversion pour la
112 Il

est vrai qu'un contrôle de proportionnalité aurait fait apparaître les difficultés

humaines des deux affaires en cause. Pour juger que les mesures ne violaient pas l'article 8, il aurait sans doute fallu considérer que la vie familiale des intéressées pouvait se poursuivre dans leur pays d'origine. Mais les requérantes avaient des enfants résidant en France, enfants qui étaient, semble-t-il, français dans la première affaire. Et il est difficile de considérer que leur vie familiale pouvait se poursuivre à l'étranger sans leur descendance. S'agissant d' enfants étrangers, la loi de 1993 est en ce sens puisqu'elle n'accorde le droit au séjour qu'aux seuls enfants de l'épouse qui a été elle-même autorisée à séjourner en France. Mais quid si les enfants choisissent de rester avec leur père? En tant que mineurs, ils ne peuvent pas faire du l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière (v. Article 25 1 ° de l'ordonnance 2 novembre 1945). Les intéressées devraient alors repartir seules... Rien n'est moins sûr pour Mme Sakho dont le refus de séjour ne sera pas, semble-t-il, le préalable à une mesure d'éloignement. En effet, celle-ci sollicitait un titre de séjour en qualité de mère d'un enfant français résidant en France. A supposer que cela soit établi, elle ne pourrait, en conséquence, faire l'objet d'une mesure d'éloignement (v. l'article 25 5° de l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui ne réserve pas d'exception dans l' hypothèse de la polygamie) et son départ ne pourrait être que volontaire. . . 113V. D. Turpin, La loi n° 98-349 du Il mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile, Rev. crit. DIP 1998, p. 521 et s.

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polygamie au nom de l'égalité ses sexes et de la promotion de la femme conduit à une politique qui aggravera le sort des coépouses. Il apparaît que, dans les rapports avec les systèmes musulmans, la recherche d'un compromis n'est pas chose aisée. La loi de 1993, en admettant la présence en France d'une seule des épouses, aboutit nécessairement à des discriminations. En tenant pour acquis que la réunion de l'ensemble de la famille est indésirable, des solutions encore plus restrictives paraissent, paradoxalement, plus respectueuses des principes du droit français. Ainsi, serait-il préférable de n'accepter sur notre territoire que des étrangers étant de fait monogames, en subordonnant encore leur séjour à un engagement de monogamie. C'est le prix à payer si l'on ne veut pas que la volonté de faire respecter la monogamie en tant que principe essentiel de l'ordre juridique français aboutisse à des conséquences pratiques difficilement conci-

liables avec d'autres considérations

-

l'unité de la famille, la protection du

faible, les droits des enfants - auxquelles l'ordre juridique français est attaché. Un constat analogue s'impose-t-illorsque l'on aborde la question de la compatibilité de la loi de 1993 avec la CIDE ?

b - Prohibition du regroupement familial polygamique et CIDE
66.Avant l'adoption de la loi du 24 août 1993, un auteur
«

avait

exprimé son inquiétude

devant la proposition

de loi qui voudrait

exclure du regroupement familial, la seconde femme, et bien entendu les enfants nés de celle-ci et demeurés avec elle. Que vaudrait d'ailleurs, au regard de la Convention internationale sur les droits de l'enfant, une telle mesure! »114. Il est incontestable que le fait de limiter le regroupement familial polygamique à une seule épouse accompagnée de ses enfants est difficile à concilier avec les principes directeurs de notre droit de l'enfance tels qu'ils résultent du Code civil et des engagements internationaux de la France. La prohibition du regroupement familial polygamique consacre une inégalité entre des enfants légitimes 115 issus de la même souche paternelle fondée sur une distinction qui dépend de la situation de leur mère au regard d'une loi sur l'immigration. De même, les enfants dont les mères ne peuvent séjourner en France sont privés du droit d'entretenir des relations quotidiennes avec leur père et
114

V. J. Rubellin-Devichi,

La nationalité

et le statut de l'enfant

d'origine

étrangère,

in du

Le droit de la famille à l'épreuve..., Coll. précit., p. 177 et s., spéc., p. 182. 115En droit international privé de la filiation, il est en effet acquis que les enfants polygame sont légitimes.

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pourraient invoquer également une atteinte à leur droit de mener une vie familiale normale116. En l'état actuel de notre droit, les mineurs n'ayant pas la capacité d'ester en justice, les dispositions de la CIDE pourraient fonder la requête d'un polygame privé de la compagnie quotidienne d'une partie de ses enfants demeurés dans son Etat d'origine 117 ou même celle d'une coépouse résidant irrégulièrement en France118. Le choix d'accorder un privilège à l'une des unions successives du polygame vivant en France, pour conférer à sa vie matrimoniale les caractères du mariage tel qu'il est conçu en Occident, se heurte, au regard des droits des enfants nés des autres mariages, à au moins quatre articles (3-1, 7. 1,9 et 16) de la Convention.
67.- Le Conseil d'Etat, à la différence de la Cour de cassation qui a opté pour une position globale, passe en revue, au gré du contentieux, les articles de la Convention pour décider s'ils peuvent faire l'objet d'une application directe. Tel n'est pas le cas de l'article 9 qui consacre, en substance, le droit de l'enfant à ne pas être séparé de ses parents 119. S'il ne s'est pas, à notre connaissance, prononcé sur l'article 7. 1120, le Conseil
116

Et que dire des rapports entre les enfants de la fratrie, dont notre législateur a cru

nécessaire de souligner l'importance, alors même que la CIDE n'avait pas pensé à l'affirmer. Depuis la loi du 30 décembre 1996, le Code civil s'est, en effet, enrichi d'un article 371-5 aux termes duquel: «L'enfant ne doit pas être séparé de sesfrères et soeurs, saufsi cela n'est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution. S'il y a lieu le juge statue sur les relations personnelles entre frères et soeurs ». Sur lequel, v. P. Murat, La loi du 30 décembre 1996 relative au maintien des liens entre frères et soeurs, ou comment resurgit la question des droits de l'enfant, Dr. famille 1997, chrono n° 4. L'objectivité commande de signaler que les collatéraux ne peuvent arguer de leurs liens familiaux pour immigrer. Exceptionnellement, toutefois, ils peuvent bénéficier du regroupement familial si l'étranger établi en France produit un jugement de tutelle revêtu de l'exequatur. V. Sur ce point, F. lault-Seseke, Thèse précit., n° 257. 117Parce que la mère, sans être déchue de ses droits parentaux ou décédée, ne s' occupe pas effectivement de l'enfant ou parce que l'enfant souhaite vivre en compagnie de son père. 118Si l'enfant réside en France, on pourrait concevoir que l'article 3-1 soit invoqué par la mère, non autorisée au séjour, afin de faire obstacle à une mesure d'éloignement. En ce cas, l'enfant n'est pas partie à la procédure, il n'est pas non plus l'objet de la mesure contestée, cependant il est indiscutablement concerné par la décision. V. en ce sens, A. Gouttenoire-Comut, note sous C.E., 22 sept. 1997, Mlle Cinar, lCP G 1998, II, 10052. 119C.E., 29 juillet 1994, Préfet de la Seine-Maritime, précit. 120« L'enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a, dès celle-ci, le droit à un nom, le droit d'acquérir une personnalité et, dans la mesure du possible, ses parents et d'être élevé par eux ». le droit de connaître

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d'Etat a jugé que l'article 16, qui garantit le droit de l'enfant au respect de sa vie privée et familiale, en des termes relativement voisins de ceux de l'article 8 de la Convention EDR, est d'effet directl21. Et l'on peut supposer que le juge administratif réserverait à une prétention fondée sur le premier texte le même sort que celui qu'il a accordé à celle fondée sur le

second, même si l'on peut estimer qu'il y a plus d'injustice à opposer « la
situation de polygamie du mari» à un enfant qu'à l'une des épouses. De plus, l'argument de l'intégration perd une partie de sa force lorsqu'il s'agit de l'enfant du polygame puisque sa présence en France, à la différence de celle de l'épouse, n'impose pas ostensiblement à la société d' accueil la vision d'un modèle d'organisation de la famille qui lui est étranger.
68.- Surtout, les plaideurs pourraient essayer de recourir à un texte qui semble accorder à l'enfant une prérogative ne pouvant connaître aucune limite. Le Conseil d'Etat, dans un arrêt Cinar du 22 décembre 1997122, a reconnu que l'article 3-1123 de la Convention pouvait être utilement invoqué devant les juridictions de l'ordre administratif. Cette jurisprudence a d'autant plus valeur de précédent que l'article 3 a été utilisé pour faire échec à une disposition de l'ordonnance de 1945. En l'occurrence, une ressortissante turque titulaire d'une carte de résident de 10ans, qui lui avait été délivrée dans le cadre d'une procédure de regroupement familial, avait irrégulièrement ramené de Turquie en France son fils, âgé de quatre ans, et demandé son admission au séjour au titre du regroupement familial. Le préfet avait rejeté cette demande et enjoint à la requérante de prendre des dispositions pour que son fils quitte la France. Ce refus était fondé sur la loi du 24 août 1993124 qui, pour éviter que les membres de la famille s'installent en France dans des conditions précaires et pour
121C.E., 10 mai 1995, Dermipence, Y. Benhamou. 122 C.E., 22 décembre 1997, Rec. C.E., tables, p. 610; n° 050699 ; JCP 0.1995, p. 617, note note

Juris-Data,

1998, II, 10052,

A. Gouttenoire-Comut; Les Petites Affiches, 26 janvier 1998, p. 17, note M. Reydellet ; Dr. famille 1998, comm. n° 56, 2e esp., note P. Murat; RTD civ 1998, p. 76 obs, J. Hauser; JCP 1998, 1,101, Chrono Droit de la Famille, sous la direction de J. Rubellin-Devichi, n° 5, par T. Fossier. 123« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législat(fs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ». 124Art. 29, I, 5° de l'ordonnance de 1945.

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attendre une régularisation, a fait de leur résidence sur le territoire français un motif de refus du regroupement familial 125.En conséquence, Mlle Cinar aurait dû renvoyer son fils en Turquie pendant la durée de la procédure de regroupement familial. Pour annuler la décision préfectorale et le jugement la confirmant, les juges du Palais Royal affirment qu'il résulte des stipulations de l'article 3-1 que « dans l'exercice de son pouvoir d' appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur de l'enfant dans toutes les décisions le concernant ». En l'espèce, le Conseil d'Etat, après avoir constaté que l'enfant ne pouvait être accueilli par personne en Turquie, ni le père ni aucune autre personne de la famille ne s'étant manifesté, considère que la séparation de l'enfant et de la mère, même provisoire, porte atteinte à l' intérêt supérieur de l'enfant et doit donc être regardée comme contraire à l'article 3-1 de la Convention de New-York. Le même fondement juridique pourrait-il être invoqué au nom d'un enfant désireux de rejoindre en France son père installé avec une autre femme que sa mère? En ce sens, on peut observer que la disposition relative au droit de l'enfant est moins restrictive que l'article 8 de la Convention EDR, qui peut également être invoqué à l'encontre des décisions individuelles refusant le séjour à un étrangerl26. L'article 3-1 impose simplement de prendre en compte l'intérêt supérieur de l'enfant en consacrant un droit qui ne comporte pas différentes restrictions protectrices de l'ordre public, telles que celles figurant dans l'alinéa 2 de l'article 8 de la Convention EDR. Comme il a été souligné, dans l'affaire Cinar, en sollicitant l'article 3 de la Convention internationale des droits de l'enfant, les juges du Palais Royal s'abstiennent de rechercher si la décision du préfet était ou non justifiée par la recherche d'un juste équilibre entre les intérêts concurrents des individus et de la société. Le droit subjectif de l'enfant ne semblerait a priori pouvoir souffrir aucune limite. Rien n'est moins sûr en réalité. Avec l'arrêt Cinar, le Conseil d'Etat n'a pas fait sienne l'idée que l'intérêt de l'enfant « doit l'emporter systématiquement sur ceux des adultes ou de la société, sur les considérations économiques ou cultu125Sur ce point, v. F. Jault-Seseke, Thèse précit., na 350. 126C.E., 10 avril 1992, Marzini : Rec. C.E., p. 155 (ressortissant refus de l'administration de lui renouveler sa carte de séjour 1992, Aykan req. na 75006 (délivrance d'un visa). Sur ces M. Denis-Lindon, RFD adm. 1993, p. 541. Sur les restrictions Marzini, v. C.E., 20 juin 1997, AJDA 1997, p. 621, note D. C. 1997, p. 887.

marocain

contestant

le

temporaire) ~C.E., 10 avril arrêts, v. les conlusions de apportées à la jurisprudence et T.-X. Girardot ~RFD adm.

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relles »127. La portée de cet arrêt, qui pouvait d'ailleurs se justifier en opportunité 128,ne doit pas être surestimée. En réalité, l'article 3-1 n'a pas vocation à faire obstacle à une politique d'intégration lorsqu'elle est exprimée sans concession par un texte clair. Ainsi que l'indiquent les juges, cet article peut seulement être invoqué à l'encontre de décisions individuelles prises par une autorité disposant d'un pouvoir d' appréciation. Tel est le cas, en matière de regroupement familial, lorsque les conditions prévues par la loi ne sont pas remplies. Le refus ne doit pas alors être automatique puisque les autorités administratives ont un pouvoir discrétionnaire dont elles doivent faire usage sous peine d'être sanctionnées pour « renonciation abusive à l'exercice du pouvoir discrétionnaire» 129. C'était l' hypothèse de l'affaire Cinar où l'administration avait la faculté d'accepter le regroupement quand bien même le bénéficiaire se trouvait déjà en France. La situation est différente en matière de polygamie puisque le préfet a, dans ce cas, compétence liéel30, comme l'atteste le fait que la carte délivrée en méconnaissance du texte doit être retirée. En définitive, l'article 3-1 ne semble pas pouvoir être invoqué à l'encontre d'un refus de séjour opposé à une mère prétendant que ce refus est contraire à l'intérêt de son enfant désirant vivre avec son père. C'est reconnaître que l'interprétation du Conseil d'Etat, en ce qu'elle réduit l'impact de la CIDE sur notre droit positif, fait que cet instrument international ne peut remettre en cause une politique d'intégration.

127V. en ce sens, Rapport des ONG, cité par J. Rubellin-Devichi, Le principe de l'intérêt de l'enfant dans la loi et la jurisprudence française, JCP 1994, I, 3739, n° 8. 128 Il faut observer que l'arrêt Cinar est, quant à la solution adoptée, dans la même ligne que les instructions données par la circulaire du 24 juin 1997 relative au réexamen - communément entendu comme la régularisation - de la situation de certaines catégories d'étrangers en situation irrégulière, p. 7 : «Des étrangers en situation régulière en France font venir leurs enfants sans se conformer aux dispositions applicables en matière de regroupement familial. Après avoir vérifié le lien de filiation, vous examinerez avec bienveillance les demandes de regroupement familial sur place qui pourraient être déposées par des étrangers dans cette situation en faveur de leurs enfants de moins de 16 ans. Celles-ci seront instruites conformément à la « procédure exceptionnelle d'admission au séjour» au titre du regroupement familial décrite au IV. C de la circulaire interministérielle du 7 novembre 1994 publiée au journal officiel du 9 novembre 1994 ». 129 Selon l'expression d'Achille Mestre, citée par F. Jault-Seseke, Thèse précit., p. 186. 130V. en ce sens, Dict. perm., Droit des Etrangers, 24. VOPolygamie, Feuillets 7, n° Il, 13,

73

69.- De manière générale, c'est l'occasion de remarquer combien l'idéal universaliste des droits de l'homme est difficile à concilier avec le droit de la famille. Ni le droit à une vie familiale normale, ni le droit de ne pas être séparé de ses père et mère, ni la prise en considération de « ['intérêt supérieur» de l'enfant ne peuvent servir à contraindre la société d'accueil à accepter un modèle familial qu'elle réprouve. S'il ne fait pas de doute que le désir de vivre en famille est bien universel, sa protection, via des droits subjectifs, se heurte au particularisme du droit de la société d'accueil lorsqu'il s'agit de définir la famille objet de cette protection. Les juges nationaux refusent désormais de considérer que le droit à une vie familiale normale étant un droit essentiel de la personne, la notion de famille doive s'apprécier in concreto, c'est-à-dire en fonction des spécificités de la personne protégée et, en défintive, en fonction de sa loi nationale. Ce droit, ainsi que ceux propres à l'enfance, n'obligent pas le législateur national à reconnaître les situations familiales établies à l'étranger en conformité avec la loi nationale de leurs membres. Pour les juges français, le respect de la personne humaine, dont on peut dire qu'il est consubstantiel à la notion de droits de l' homme, n'implique pas nécessairement le respect et la protection de ses liens familiaux lorsqu'ils sont par trop exorbitants de ceux qui sont consacrés par la législation locale. Même en reconnaissant à l'étranger un droit fondamental à une vie familiale normale, la société d'accueil conserve la possibilité de juger cette vie familialel31. En d'autres termes, les droits de l'homme en rapport avec la famille ne sont pas intangibles ou insusceptibles de restrictions 132.La notion de famille retenue pour la mise en œuvre des instruments internationaux est influencée par les conceptions du pays d'accueil. C'est dire qu'admettre que l'étranger a une vie familiale en France n'interdit pas nécessairement de déterminer les conditions dans lesquelles ce droit pourra être exercé. Il y a là une restriction quant à la portée des droits de l'homme133 qui mérite
131Compo J. Rubellin-Devichi, La nationalité et le statut de l'enfant d'origine étrangère,

in Le droit de la famille à l'épreuve..., Coll. précit., p. 182. 132C'est d'ailleurs le cas de l'article 8 de la Convention EDH qui prévoit une réserve d'ordre public sur laquelle le Conseil d'Etat aurait pu justifier sa position plutôt que d'adopter une motivation qui ne semble pas laisser subsister le droit subjectif. 133Peut-être faudrait-il y voir une illustration en matière familiale de la prééminence du droit objectif en ce qu'il détermine, au plan international comme interne, les prérogatives des particuliers v. J. Ghestin et G. Goubeaux, Introduction générale, Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, L.G.DJ., 3e éd., 1990, p. qui après avoir cité B. Starck, Roland et Boyer: « Les droits subjectifs n'existent pas par eux-mêmes, ils ne sont pas de génération spontanée, issus du néant, ce ne sont pas des droits «naturels» ,. les droits

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qu'on s' y attarde. Il n'est pas difficile, en effet, d'être convaincu que la famille fait partie de ce qui est dû à l'être humain parce qu'il est être humain et qu'elle a donc sa place dans le domaine des droits de 1'homme parce que le désir de vivre en famille est universel et légitimel34. On en voudra pour preuve que, partout dans le monde, les hommes et les femmes s'unissent, mettent au monde des enfants et forment un groupement plus ou moins élargi au sein duquel se développent le sentiment d'une appartenance, d'une identité commune et une propension à réagir familialement 135. Le droit positif français enseigne que cette aspiration commune ne l'emporte pas sur certaines normes propres à une civilisation. 70.- Des auteurs ont douté que les restrictions du droit français 136puissent être avalisées par la Cour européenne des droits de l'homme et craignent que l'interdiction du regroupement familial polygamique soit une nouvelle occasion de constater à quel point le législateur national a perdu son omnipotence, même dans des matières aussi liées aux traditions et aux coutumes nationales que le droit de la famille 137.
subjectifs n'existent que dans les limites qui sont tracées par les différentes règles de droit et sous les conditions posées par ces règles », constatent qu'il faut admettre « la coexistence des droits subjectifs et du droit objectif et la subordination des premiers au second », et ajoutent: « Cette analyse s'impose à l'observateur de la réalité juridique telle qu'elle est concrètement vécue. Nul ne peut invoquer devant un tribunal un droit qui ne serait consacré

par la loi, entendue au sens large. Les

«

droits de l'homme» solennellement déclarés n'ont

d'autre valeur juridique que celle que leur confère le texte qui les énonce ». 134Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, Famille, par Ph. Malaurie, avec le concours en droit fiscal de P.-J. CI aux et N. Couzigou-Suhas, Cujas, 6e éd., 1998/1999, n° 1 : «Le cycle d'une vie harmonieuse s'accomplit dans la famille, dans la propagation de la famille: l' homme naît dans une famille, puis à son tourfonde une autre famille qui plus tard constituera de nouvelles familles ». 135J. Carbonnier, Flexible droit, L.G.DJ, 8e éd., 1995, p. 235 : « On voit mieux ce que peut être la famille: non pas une entité qui serait distincte de ses membres, mais, en chacun de ses membres, cette partie de la personnalité qui est familiarisée. De même que la conscience collective, selon Durkheim (du moins à suivre la conception la plus raisonnable), n'est pas un esprit transcendant qui flotterait au dessus de la société, mais dans l'animal sociable, cette portion de conscience qui est socialisée ». 136F. Dekeuwer-Défossez, Les droits de l'enfant, Que sais-je ?, n° 852, P.U.F, 2e éd., 1993,p.61.
137

F. Dekeuwer-Défossez, Le droit de la famille à l'épreuve des migrations transnatio-

nales, Coll. précit., Avant-propos, p. 12 : « ... il semble évident que la prochaine étape du conflit entre les cultures se jouera devant la Cour européenne des droits de l'homme. Gageons qu'elle sera saisie rapidement de la question de savoir si le droit à une vie familiale « normale» s'entend, pour une personne de statut musulman, d'une vie familiale polygamique, et si la nouvelle disposition française qui limite le droit au regroupement familial à une seule épouse est ou non conforme à l'article 8 de la Convention? (...) ».

75

II - Devant la juridiction

européenne

71.- La jurisprudence du Conseil d'Etat qui refuse de remettre en cause la prohibition du regroupement familial polygamique au nom des droits fondamentaux est-elle définitivement acquise? On sait que les juridictions internes ne sont pas influencées par le seul Conseil constitutionnel mais également par les instances européennes chargées de contrôler le respect de la Convention EDH. Comme dans leurs rapports avec le Conseil Constitutionnel, elles ne sont pas, en droit, liées par l'interprétation de la Convention EDH qui a pu être donnée par la Cour européenne138. Cependant et en fait139, le souci de ne pas faire subir à la France des condamnations systématiques et répétitives fondées sur la violation des droits de l'homme, conduit nécessairement les juridictions françaises, judiciaires140 comme administratives 141, à faire évoluer leur jurisprudence vers les positions de la Cour européenne. Or la doctrine a souligné que l'indétermination de la notion de famille dans la Convention donne à cet instrument une plasticité suffisante pour qu'il puisse être invoqué dans des situations variées et que le juge européen, pour l'application de l'article 8, n'accorde pas une importance décisive aux liens juridiques, cherchant surtout à défendre les rapports familiaux existant en fait. Il serait concevable que la considération de l'intensité des relations entre les membres du groupement polygamique l' emporte sur la défense du principe monogamique et les exigences d'une

politique d'intégration

142. S'il

n'y a pas, à notre connaissance, de décision
que le moyen, qui se fonde

138V. en ce sens, Crim., 4 mai 1994, D. 1995, p. 80 : «Attendu

sur un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme, est inopérant,. qu'en effet, les décisions rendues par ladite Cour dans les conditions précisées aux articles 19 et 50 à 54 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l' homme et des libertés fondamentales n'ont aucune incidence directe en droit interne sur les décisions des juridictions nationales ». 139V. F. Sudre, Droit international et européen des droits de l'homme, PUF, n° 243 et s. et réf. 140On songe bien sûr à la question du transsexualisme. 141Il suffit pour s'en convaincre de rappeler l'évolution de la jurisprudence du conseil d'Etat à partir de 1990 quant à l'applicabilité de l'article 8 aux mesures d'éloignement du territoire. v. sur ce point, not. : H. Labayle, le droit de l'étranger à mener..., inter. précit., p. 122 et les conclusions de R. Abraham sur Conseil d'Etat Ass., 19 avril 1991, La Convention européenne des droits de l'homme et les mesures d'éloignement d'étrangers, RFD adm. 1991, p. 498. 142A quoi il faut ajouter que les Etats doivent marquer du respect pour des formes de « vie familiale» minoritaires, voire marginales, parce que la Convention est un instrument vivant qui doit être interprété « à la lumière des conceptions prévalant dans les sociétés

76

de la Cour européenne sur l'application de l'article 8 en matière de polygamie, la question a été, en revanche, abordée à plusieurs reprises par la Commission. Or ses décisons ne remettent pas en cause la politique d'intégration actuellement adoptée par le droit interne français. L'idée générale est la suivante: la Convention EDH ne condamne pas la polygamie mais il appartient à chaque Etat, en fonction de sa culture et de ses traditions, de déterminer dans quelle mesure cette institution peut être reconnue (a). La Commission a eu également l'occasion d'affirmer la conformité de certaines solutions nationales avec le principe de l'égal traitement des enfants143 (b). a - Reconnaissance d'une marge d'appréciation pour les Etats

72.- Les auteurs, stigmatisant la Cour de Strasbourg comme une juridiction «formée de juges extérieurs à la société française qui n'en connaissent ni les traditions, ni les mœurs, ni les besoins» 144,se féliciteront qu'une marge d'appréciation soit laissée aux Etats contractants. C'est le principe que l'on peut déduire de deux décisions de la Commission européenne concernant des familles polygamiques 145.

démocratiques» (Tyrer c. Royaume-Uni, arrêt du 25 avril 1978, Série A, na 26, ~ 31, et Marchx c. Belgique, arrêt du 13 juin 1979, série A, na 31, ~ 41) qui seraient caractérisées
«

par le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture» (Handyside c. Royaume- Uni, arrêt

du 7 décembre 1976, série A, na 24, ~ 49). De plus, l'article 14 semble inviter au pluralisme dans la mise en oeuvre du droit à une vie familiale normale puisqu'il interdit toute discrimination dans la jouissance et l'exercice des droits. 143Enfants qui peuvent, rappelons-le, saisir directement la Cour européenne qui n'hésite pas à faire référence à d'autres instruments internationaux comme la CIDE. 144V. F. Terré et Y. Lequette, GAl civ., 1994, op. cit., p. 117, qui ajoutent: « Comment ces mêmes juges pourraient-ils apprécier exactement ce qu'exige la préservation des intérêts de cette société? ». 145 Il faut mentionner deux autres décisions qui ne concernent pas la reconnaissance quant au séjour d'unions polygamiques régulièrement célébrées à l'étranger mais la faculté pour un état d'interdire la polygamie dans ses règles nationales relatives aux conditions de formation du mariage. Pour la Commission, la réglementation du mariage relève, selon l' article 12, de la compétence législative de l'Etat et, tant que cette réglementation n'entame pas la substance du droit garanti, la loi peut poser des conditions de fond inspirées « de considérations d'intérêt public généralement reconnues », telle l'interdiction de la bigamie (Req. 3898:68, X c. Royaume-Uni, Recueil 35, p. 102). L'Etat peut donc interdire la polygamie dans sa loi nationale alors que la Convention ne pourra remettre en cause cette solution: « Dans une société adhérant au principe de la monogamie, l'article 12 ne permet pas de contracter plus d'un mariage à la fois ».

77

73.- Dans une affaire Rabia Bibi c. Royaume-Uni146, la violation de l'article 8 était invoquée par un enfant issu du deuxième mariage. En l' occurrence, un ressortissant bengladais vivait, depuis 1959, au Royaume-Uni où il avait fait venir une fille née de sa première épouse ainsi que sa seconde épouse dont il avait eu d'autres enfants. Un tel regroupement familial « partiel» était conforme à l' Immig ration Act britannique de 1988 qui autorise l'homme polygame à vivre avec ses enfants et l'épouse de son choix. La Commission était saisie par la fille mineure, née de la première union, de sorte que la prétention ne concernait ni la vie commune de la fille avec son père, ni la vie commune de l'homme avec sa première épouse, mais la réunion de la fille et de sa mère. Après avoir déclaré recevable la requête fondée sur l'article 8, la Commission conclut à l'absence de violation de la norme en soulignant que la loi anglaise sur l'immigration «a pour objet de prévenir la formation de mariages polygamiques, la pratique de la polygamie étant considérée comme inacceptable pour une large majorité de la population,' l'objet de cette disposition apparaît, par conséquent, comme tendant à préserver les bases chrétiennes de la culture monogame qui est la culture dominante de ce pays ». Pour la Commission, le droit à une vie familiale de la requérante ne peut être mis en balance avec « les considérations légitimes d'une politique d'immigration qui rejette la polygamie et qui a pour objet le maintien de l'identité culturelle du Royaume- Uni... L'atteinte à la vie familiale de la requérante est justifiée comme étant nécessaire dans la société démocratique pour la protection de la morale et des droits et libertés d'autrui ». La Commission se fonde donc sur les conceptions du droit local pour limiter la portée du droit à une vie familiale. Il peut être souligné qu'elle se place sur un terrain bien inhabituel,le terme « culture» ne figurant pas dans le texte de l'article 8. Il y aurait là un exemple du souci des organes européens de rechercher une conciliation entre les impératifs de la Convention et les traditions nationales. Quoi qu'il en soit, la Commission concourt à démontrer que rien n'est plus culturel que la famille et que la réflexion, en termes de droits de l' homme, ne peut s'affranchir de cette donnée. Enfin, aucune référence n'est faite à la loi personnelle, ce qui per146Reg. 19628/92, décision 29 juin 1992, non publiée, cité par V. Coussirat-Coustère,

La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cour européenne des droits de l'homme, in Internationalisation des droits de l'homme..., Coll. précit., p. 45 et S., spéc., p. 57 ; S. Grataloup, L'enfant et sa famille dans les normes européennes, L.G.D.J, BibI. dr. privé, t. 290, Prét. H. Fulchiron, 1998, n° 313.

78

met de déduire la légitimité de l'interprétation du droit à une vie familiale en fonction des normes du pays d'accueil.
74.Dans une autre affaire Alilouch El Abasse c. Pays-Bas, la Commission a également clairement affirmé que « l'Etat ne peut pas être tenu, au regard de la Convention, de reconnaître pleinement les mariages polygames qui sont contraires à son propre ordre juridique» 147.En l' espèce, le requérant critiquait, comme contraire à l'article 8, la législation néerlandaise, en ce qu'elle prévoit, comme celle qui est actuellement en vigueur en France, que seuls puissent immigrer les enfants nés de l'épouse autorisée à séjourner aux Pays-Bas. Mais la question avait été posée sous l' angle des droits de l' enfant. b - Absence d'atteinte aux droits de l'enfant

75.- Dans l'affaire Alilouch El Abasse c. Pays-Bas, c'est le principe de l'égalité des enfants issus d'une même souche biologique qui était en cause puisque la possibilité de refuser le séjour à l'enfant né de l'autre épouse était analysée comme constitutive d'une discrimination entre des enfants nés de mariages successifs. Or, la jurisprudence européenne veille à ce que les enfants issus d'une même parenté biologique soient traités sans distinction entre eux parce qu'elle réprouve le fait de donner la priorité à la vie familiale des uns sur celle, pourtant digne de la même protection, des autres. Au nom de cette idée, la jurisprudence défend le principe d'égalité des enfants naturels et légitimes d'un même auteur, en matière successorale par exemple148. La Commission a estimé fondé le rejet par un tribunal national de l'allégation d'un père, dénué de scrupules, selon laquelle l'augmentation de la pension alimentaire due pour l'entretien de
147 Req. 14501/89, décision 6 janvier 1992, D. R. 72, p. 128, cité par V. Coussirat-

Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences. . ., interv. précit., p. 57. 148 Constatant le mouvement général vers l'égalité au sein des Etats membres, les organes européens en ont déduit que « seules (...) de trèsfortes raisons pourraient amener à estimer compatible avec la Convention une distinction fondée sur la naissance hors mariage» (lnze c. Autriche, arrêt du 28 octobre 1987, Série A, n° 126 ~ 41). Au nom de l'égalité, la Cour ajugé que l'article 8 inclut l'obligation positive pour les Etats contractants de prévoir dans leur ordre interne, « une protection juridique rendant possible dès la naissance l'intégration de l'enfant dans safamille, légitime ou naturelle, de manière à lui permettre de mener une vie familiale normale ». Enoncé à propos de l'établissement de la filiation, ce principe implique nécessairement que les enfants sans discrimination doivent bénéficier d'un statut juridique et social semblable ou à tout le moins voisin (v. Arrêt Marx, 13 mai 1979, Série A, vol. 31, p. 21).

79

ses premiers enfants porterait atteinte à sa vie familiale dans ses rapports avec sa seconde épouse et leurs enfants communs149. C'est « considérer que des enfants légitimes nés d'unions successives font partie, vis-à-vis de Leur auteur commun, de La même famille car rien ne permet de privilégier La vie familiale de ceux du second Lit sur celle des enfants du premier mariage» 150. Pareil raisonnement n'est pas transposé dans l' hypothèse où les enfants légitimes sont nés d'unions simultanées. Là encore, le choix laissé aux Etats de préserver leur identité culturelle peut légitimenent apporter une entorse au principe de l'égalité de traitement des enfants légitimes. Pour la Commission, le refus opposé à l'enfant, désirant rejoindre son père vivant avec une autre femme que sa mère, ne méconnaît pas les articles 14 et 8 combinés « dès lors que la priorité (...) accordée à la cellule familiale au sens strict constitue un objectif légitime au regard de la Convention ». Concernant plus précisément le reproche de discrimination, il est dit que « la différence de traitement découle du statut juridique du (...) requérant puisque sa mère, contrairement à la deuxième épouse de son père n'est pas autorisée à habiter aux Pays-Bas ». C'est reconnaître que la possibilité pour les Etats de règler l'immigration peut conduire à une entorse justifiée au principe de l'égal traitement des enfants. La motivation laisse pourtant un sentiment de malaise et se concilie difficilement avec l'esprit égalitaire de la jurisprudence européenne, en ce qu'elle subordonne les relations paternelles de certains enfants à la situation administrative de leur mère. Comme l'écrit un auteur151, «plutôt que de se Lancer dans une entreprise contestable de catégorisation des enfants des familles polygamiques, la Commission aurait dû simplement dire que le refus opposé à cet enfant n'apportait pas à sa vie familiale une atteinte excessive puisqu'il pouvait continuer à vivre dans son pays natal en compagnie de sa mère et de ses frères et sœurs ». Il faut d'ailleurs observer que la décision, fondée sur le caractère non excessif de l'atteinte au droit au respect de la vie familiale, ne jurerait pas
V. Req. 6061 :73, Recueil 45, p. 120, et 8604/79, Xc. R.FA, déco 6 mai 1980, D.r. 20, La notion de famille dans les jurisprudences..., interv. précit., interv. précit., les liens famiavec son

149

p.206. 150V. Coussirat-Coustère, p.63.

151V. Coussirat-Coustère, La notion de famille dans les jurisprudences..., p. 64, qui remarque, au préalable, que « dans la jurisprudence européenne, liaux d'un enfant sont bilatéraux et parallèles, entretenus père et sa mère sans hiérarchie jusqu'ici établie ».

par lui respectivement

80

au sein des arrêts concernant les enfants souhaitant rejoindre leurs parents ou l'un de leurs parents. En effet, la jurisprudence de la Cour Européenne est aujourd' hui très restrictive comme l'illustrent les arrêts Gül du 19 février 1996 et Ahmut du 28 novembre 1996152.Tous deux concernaient un refus de séjour opposé à un mineur dont les parents résidaient régulièrement dans l'un des Etats membres. Dans les deux espèces, les juges européens estiment qu'il n'y avait pas violation de l'article 8 en considérant que celui-ci ne garantit pas le droit de choisir le lieu le plus approprié pour développer sa vie familiale et qu'il ne fait pas peser sur l'Etat l'obligation générale de permettre le regroupement familial sur son territoire. Dans l'affaire Ahmut, la Cour précise même que la vie organisée du père dans le pays d'accueil ne constitue pas un empêchement majeur à ce qu'il rejoigne son fils dans le pays d'origine. Le même raisonnement aurait donc pu être transposé en matière de polygamie en ajoutant que la polygamie effective peut être considérée comme un obstacle à une insertion dans la société d'accueil et à l'épanouissement de la vie familiale dans une civilisation qui ne l'admet pas. 76.- Le constat d'une intégration déjà réalisée, comme le souhait de déraciner les immigrés des mœurs de leur pays d'origine en les incitant à adopter celles du pays d'accueil, n'est pas la seule justification des solutions du droit positif. Le thème de l'intégration, pourtant tellement exploité hors de la sphère juridique, a été finalement peu utilisé par le législateur pour justifier des atteintes à la compétence de la loi nationale. De façon parfois complémentaire il est vrai, l'application de la loi du milieu d'accueil est plus souvent présentée comme une source de simplification.

152

Gül ci Suisse, arrêt du 19 février 1996 et arrêt du 28 novembre
1997, p. 200, obs. V. L. et P. T.

1996 Ahmut ci Pays-

Bas,

JDI

81

SECTION 2

- LA LOI DU MILIEU D'ACCUEIL DÉSIGNÉE DANS UN SOUCI DE SIMPLIFICATION

77.- Chacun sait que, dans un pays d'immigration, la loi du milieu d'accueil présente le double avantage d'être d'un accès plus facile pour l'étranger et de faire coïncider, dans la grande majorité des cas, compétences législative et juridictionnelle. Ainsi présentée, elle entraîne, pour les plaideurs et le juge, une simplification du contentieux du droit international privé. Une telle simplification peut sembler souhaitable tant la croissance de l'immigration rend de moins en moins vraisemblable une application effective et correcte des droits étrangers compétents au titre du rattachement de principe à la loi nationale. Cette simplification par extension du domaine de la loi de la société d'accueil est, d'ailleurs, l'une des justifications majeures proposées lors des réformes de 1972153 et 1975154(91). Néanmoins, la pénétration de la loi du milieu d'accueil dans le droit positif français ne s'arrête pas à ces seules dispositions controversées. Elle a également pour origine l'internationalisation des sources du droit des conflits de lois. On songe, en particulier, aux différentes Conventions de La Haye qui accordent une place croissante à la loi de la résidence habituelle pour régir certaines institutions du statut familial contribuant à disloquer cet ensemble. Ce choix de la résidence habituelle est souvent présenté comme un compromis, opéré au sein de la conférence de La Haye, destiné à dépasser l'opposition entre la nationalité et le domicile au sein des Etats membresl55. Mais tel qu'il est présenté dans les rapports explicatifs des différentes Conventions, ce choix résulte souvent d'une véritable pétition en faveur de la loi du milieu d'accueil. Le critère de la résidence habituelle est alors retenu moins pour réaliser une transaction que parce qu'il apparaît mieux adapté à la nature de certaines institutions du statut familial (92).

153Réformant le droit interne de la filiation, la loi du 3 janvier 1972 a introduit dans le Code civil les articles 311-14 à 311-18 dans une section intitulée: «Du conflit des lois relatives à l'établissement de la filiation ». 154C'est à l'occasion de la réforme du divorce issue de la loi Il juillet 1975 que le législateur a inséré au Code civil l' article 310 précédemment abordé. 155V. A. E. von Overbeck, La contribution de la conférence de La Haye au développement du droit international privé, RCADI, 1992, 1. 233, p. 9 et s., spéc., n° 117, p. 72.

82

9 1-

Simplification commandée par la nature de l'immigration

78.- Cette simplification par extension du domaine de la loi du milieu d' accueil156est justifiée, selon les partisans des réformes internes du droit international privé de la famille, par la croissance de l'immigration en France, devenue un phénomène de masse (A). Il convient, néanmoins, d'en prendre la mesure (B).

A - Esprit des réformes:

préférence pour la loi du milieu d'accueil

79.- A l'origine des réformes, apparaît clairement la volonté de ne plus entretenir une cécité sur les apports étrangers à la population française et de reconnaître la France comme une terre d'immigration. Convaincue par l'importance de cette donnée sociologique, la doctrine civiliste a approuvé la codification partielle du droit international privé au prétexte qu'un droit législatif est, sinon plus sûr, du moins d'un accès plus aisé au tout-venant des plaideurs157. La croissance du contentieux n'imposait pas seulement une modification des sources formelles mais encore un bouleversement des règles de rattachement afin d'accroître la compétence du droit français, augmentation qui s'explique tant par les vertus de la loi du milieu d'accueil (I) que par les inconvénients de la loi nationale (II). I - Les vertus de la loi du milieu d'accueil 80.- Les réformes se fondent sur une nouvelle approche des conflits de lois dénuée d'une bonne partie de la dimension symbolique ou philosophique. Elles apparaissent même comme une réaction contre un surin156 A noter que cette simplification, présentée comme l'un des objectifs majeurs des réformes, a fait l'objet de vives critiques des internationalistes. Mais celles-ci ont moins porté sur le développement du domaine de la loi du milieu d'accueil que sur les méthodes employées. v. M. Simon-Depitre, discussion après la communication de Ph. Malaurie, La Législation..., Comm. précit., p. 189, qui voyait« quelque paradoxe à trouver dans les nouvelles dispositions, et notamment dans l'article 311-15, un élément de simplification ». Adde, P. Lagarde, ibid., p. 193. 157V. Ph. Malaurie, La législation..., Comm. précit., p. 182 : « Les lois s'efforcent de

régler facilement

les cas « populaires

», ceux du plerumquefit,

du plus grand nombre ».

83

vestissement du droit international privé de la famille. Contrairement aux enseignements personnalistes, la mission de celui-ci ne serait pas, via la loi nationale, de relier un individu à une culture. Beaucoup plus modestement, cette branche du droit aurait pour principal objet, comme le droit interne, de résoudre des conflits familiaux. L'existence d'un élément d'extranéité ne devrait pas être l'occasion d'instances trop longues, coûteuses et complexes qui éloignent le droit de sa mission apaisante. Pour simplifier la matière, la désignation directe ou indirecte du droit du lieu où l'on vit habituellement est défendue comme un moyen de faire « l'économie de la recherche sophistiquée du droit applicable» 158afin d'apporter plus rapidement une solution définitive aux litiges. Cette conception n'est sans doute pas étrangère à la pratique qui voit souvent dans cette matière moins l'instrument d'une coordination des systèmes qu'une source de complication rendant encore plus difficile la recherche d'une issue à un désordre familial. 81.- La réaction législative contre la complexité du processus conflictuel pour ne pas encourir le reproche de cacher un parti pris doctrinal ou une manifestation de la tendance exprimée par la célèbre sortie du conseiller Denis, «j'aime mieux la loifrançaise que la loi étrangère...»159, a été principalement fondée sur les maîtres-mots de la réforme: l'existence d'une immigration de masse. C'est le lieu de rappeler la formule employée par M. Foyerl60: « Le droit international privé (...) n'est plus seulement le droit des princes du Saint-Empire ou des milliardaires sud-américains capables de rémunérer des consultants éminents, des avocats prestigieux. Dans l'état de l'Europe occidentale, il est le droit de millions de p'ersonnes modestes qui, en France, sont, pour la très grande majorité, bénéficiaires en puissance de l'aide juridictionnelle ». Reprise de nombreuses foisl61,
158Selon une formule de J. Carbonnier, Droit et passion..., op. cit., pp. 44-45. Adde,

J. Foyer, Discussion après la communication de Ph. Malaurie, La législation. . ., Comm. précit., p. 189 : «Alors que les internationalistes, pour parvenir à ce résultat qui est l' application de la loi française, y parviennent par des détours qui sont extrêmement savants et très agréables pour l'esprit, j'ai proposé dans ces cas-là, dans deux cas tout au moins (à propos des alinéas 1 et 2 de l'article 310 du Code civil), de le dire franchement dans la loi ». 159Rappelée par Y. Lequette et B. Ancel, GAJFDIP 1998, p. 136.
160

J. Foyer, Tournant et retour au sources..., art. précit., p. 12.
du statut de la famille en droit international privé, JDI

161V. D. Mayer, L'évolution

1977, p. 447 ; v. J. Carbonnier, Droit et passion..., op. cit., p. 45: «Enfaveur de cette méthode jouait surtout le souci d'un droit plus simple, moins riche en procès de riches, plus maniable par le tout-venant des tribunaux, plus populaire aussi ».

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cette idée semble faire de l'application de la loi française une question d'égalité civile afin que le jeu des conflits de lois ne soit pas réservé à une caste de privilégiés. En d'autres termes, l'application généralisée de la loi du milieu d'accueil est le moyen d'éviter que la loi nationale et les solutions avantageuses que son application peut offrir ne soient pas

réservées aux nantis. La volonté de s'assurer
devant la loi du milieu d'accueil» tages du personnalisme. se conjugue

une sorte

« d'égalité

au constat des désavan-

II - Les désavantages 82.-

de la loi nationale

L'application de la loi étrangère, a dit un auteur, doit être « excep»162. L'affirmation surprend parce qu'elle remet en cause l' objet même du droit international privé. Toutefois, elle s'explique par des motifs tenant à l'office du juge qui, bien que matérialistes, méritent d'être pris en considération. De la croissance de l'immigration résulteraient deux conséquences liées: d'une part, une augmentation des risques de dénaturation de la loi nationale, spécialement lorsque les migrants sont issus de pays dont les normes sont d'un accès malaisé aux juristes français (a), d'autre part, une mise en lumière de l'absence de moyens ou de volonté des juridictions d'assurer son application effective (b).

tionnelle

a - Risque de dénaturation

de la loi nationale

83.- La question peut être crûment posée: les juges français sont-ils en mesure de garantir l'application correcte des statuts familiaux étrangers dont peuvent en théorie se prévaloir des millions de personnes en France 163? En ce qui concerne le droit musulman, la difficulté est évidente, à tel point qu'il a été écrit que l'application de la loi nationale était aujourd'hui indissociable d'une politique de formation des magistrats au système musulman sous peine de risquer de fréquents contresens pour des raisons tenant à la fois à l'ignorance de son contexte sociologique réel et au fossé
Ph. Malaurie, La législation..., Comm. précit., p. 183. 163Comme tout argument est réversible, d'aucuns pourraient
162

dire que l'augmentation a également

du

contentieux, si elle a mis en lumière les carences du système français, une accoutumance des juristes aux systèmes étrangers.

favorisé

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