Les biens privés affectés à l'utilité publique

400 lecture(s)

La théorie organique ne reconnaît pas comme bien publique un bien n'étant pas la propriété d'une personne publique. La théorie fonctionnelle concentre sa définition sur l'affectation du bien. Au regard de la multiplication des biens privés affectés à l'utilité publique, la théorie fonctionnelle paraît plus séduisante. Pour autant, doit-elle être retenue ?

lire la suite replier

Lecture en ligne sur YouScribe

Commenter Intégrer Stats et infos du document Retour en haut de page
harmattan
publié par

s'abonner

Vous aimerez aussi

LESBIENSPRIVÉSAFFECTÉS
ÀL’UTILITÉPUBLIQUECetouvrageest une version remaniéeenaoût2010
d'unethèsesoutenueendécembre 2009,à l'Université de RennesI.
Lejuryétaitcomposéde:
Directeurderecherche, M. J. Petit,Professeuràl'Université dePanthéon-Assas-ParisII ;
M.F. Chauvin, ProfesseuràL'UniversitédeRennesI;
M.E.Fatôme,Professeuràl'UniversitédePanthéon-Sorbonne-ParisI ;
M.F.Melleray,Professeuràl'Universitéde Montesquieu -BordeauxIV, rapporteur ;
M.P. Yolka,Professeuràl'Université deGrenoble, rapporteur.
©L’Harmattan, 2011
5-7,rue del’École-polytechnique;75005Paris
http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr
ISBN:978-2-296-56385-8
EAN:9782296563858CatherineLOGÉAT
LESBIENSPRIVÉSAFFECTÉS
ÀL’UTILITÉPUBLIQUE
Préface de Jacques PetitLogiquesLogiques JuridiquesJuridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou
Ledroitn'estpasseulementun savoir, ilestd'abord unensemble derapports
et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est
pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes
professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit,
produitepardesphilosophes,dessociologuesoudeséconomistesnotamment.
Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus
souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des
matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques
à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à
réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette
tendance,lacollection Logiques juridiquesdesÉditionsL'Harmattanestouverteà
toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation
professionnelleoupédagogique,ellesefixeavanttoutpourbutdecontribueràla
publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue
scientifiquesurledroit.Commesonnoml'indique,elleseveutplurielle.
Dernières parutions
Richard GAUDET, L’ingénierie patrimoniale des PME, 2011.
François-Xavier MILLET, Le contrôle de constitutionnalité des lois de transposition.
Etude de droit comparé France-Allemagne,2011.
Georges Labrecque, Les différends territoriaux en Amérique Latine,2011.
Charles-Edouard DELVALLEZ, Le juge administratif et la primauté du droit
communautaire, 2011.
Geneviève KOUBI, Guillaume LE FLOCH et Gilles J. GUGLIELMI (sous la dir.
de) La notion de continuité. Des faits au droit, 2011.
Mohammad DJALALI, La question de la décentralisation en droit iranien, 2011.
eJoseph Pierre EFFA, La Responsabilité pénale des ministres sous la V République,
2011.
Catherine MEIMON NISEMBAUM, Nicolas MEIMON NISENBAUM,
eÉtienne GRONDARD, Guide de l’indemnisation. Juridique, médical, socia. 2
édition, 2010.
Iris NGUYEN-DUY, La souveraineté du parlement britannique, 2010.PRÉFACE
Mademoiselle Catherine Logéat présente sur un sujet important des vues
originales
L’importance du sujet comporte plusieurs facettes. Il a toujours existé des
biens qui, appartenant à des personnes privées, se trouvent néanmoins
affectés à un but d’utilité publique, c’est-à-dire à l’usage du public (comme
les voies privées ouvertes, du consentement de leur propriétaire, à la
circulation de tout un chacun) ou à un service public. Mais les situations
dans lesquelles ces deux données, à première vue antinomiques (un bien
privé par son propriétaire, public par son usage), sont conjointes ont pris, au
cours des dernières années, une ampleur sans précédent. Ce développement
tient principalement à deux facteurs. Le premier réside dans la
transformation du statut de plusieurs entreprises publiques de première
importance qui, d’établissements publics sont devenus sociétés, sans cesser
pour autant d’être investies d’une mission de service public, à laquelle leurs
biens demeurent affectés. Ainsi, notamment, de France-Telecom, d’EDF-
GDF, d’Aéroports de Paris ou de La Poste, en attendant, peut-être, la SNCF.
Le second consiste dans la politique d’externalisation des biens publics qui,
pardiversestechniquesjuridiques(lacession-bail,lescontratsdepartenariat,
les baux emphytéotiques, etc) a pour résultat que les biens utilisés par
l’administration sont, au moins provisoirement, la propriété de personnes
privées. C’est dire que la question sur laquelle Mademoiselle Logéat a
travailléecomportedesenjeuxpratiques majeurset trèsactuels.
Ce n’est pas là la seule raison de son importance. C’est aussi une
question dont la substance juridique est d’une grande richesse à deux égards
au moins. En premier lieu, comme ce qui vient d’être dit le suggère, elle
recouvre une très grande diversité de situations: voies privées ouvertes à la
circulation du public,biensappartenant aux organismes privés chargés d’une
mission de service public (ce qui correspond à une grande diversité de cas),
biens faisant l’objet d’un mécanisme d’externalisation, biens affectés d’une
servitude administrative, biens des fondations reconnues d’utilité publique,
etc, autant de situations et de régimes juridiques dont l’analyse, fort
complexe, est toujours très clairement et sûrement menée par l’auteur. En
second lieu, si le sujet traité par Mademoiselle Logéat est ainsi d’une grande
complexité technique, il comporte aussi une dimension théorique en tant
qu’il touche aux fondements des notions de bien public et de bien privé. De
manière schématique, le problème est de savoir si la nature publique ou
privée d’un bien tient à son propriétaire (personne publique ou personne
privée) ou à son affectation (à une utilité privée ou publique). En d’autres
7termes, la distinction est-elle d’ordre organique ou d’ordre fonctionnel?
C’estlàl’interrogationcentraledeMademoiselleLogéat.
Sur ce terrain, le droit français donne traditionnellement la préférence
aux données organiques: la summa divisio des biens passe entre ceux qui
appartiennent aux personnes privées et ceux qui appartiennent aux personnes
publiques; le régime de la domanialité publique, destiné à protéger
l’affectation à l’utilité publique, ne saurait concerner que les biens publics.
Le développement, sur une large échelle, des biens privés affectés à l’utilité
publique et leur soumission à un régime proche de celui de la domanialité
publique est, à première vue, de nature à remettre en cause cette
conception: c’est la fonction du bien qui semble désormais déterminante de
sonstatutjuridique.L’airdutempsestainsipropiceaucritèrefonctionnel.
Telle n’est pas l’opinion de Mademoiselle Logéat qui, témoignant d’une
remarquable indépendance d’esprit, propose une théorie originale des biens
privés affectés à l’utilité publique. A ses yeux, le développement de ces
derniers traduit moins l’adoption d’une logique fonctionnelle qu’une
mutation du critère organique. En effet, si, dans ces biens, les personnes
publiques ne sont plus présentes, par hypothèse, comme propriétaires elles
conservent une influence décisive tant dans l’opération d’affectation elle-
même que dans la définition du régime des biens affectés. Dans ces
conditions,lecritèreorganiquenerenvoieplusàlapropriétépublique mais à
«l’influence publique», notion à laquelle le droit communautaire est
particulièrementattaché.
La démonstration de cette idée est successivement menée, comme il
vient d’être suggéré, sur l’opération d’affectation (première partie) puis sur
èmele régime des biens affectés (2 partie). Mademoiselle Logéat établit
d’abord que le critère organique, tel qu’elle l’entend, est bien présent dans
l’opération d’affectation des biens privés à l’utilité publique. C’est évident
lorsque l’affectation des biens privés à l’utilité publique est imposée au
propriétaire privé. Mais «l’influence publique» est également présente
lorsque le propriétaire privé est associé à cette opération. Cette influence
rejaillit sur la nature de l’affectation des biens privés à l’utilité publique.
Celle-ci présente, hormis le cas marginal des voies privées ouvertes à la
circulation du publique, une nature objective. Les affectations de biens
privés à l’utilité publique ne sont pas la manifestation d’un acte de volonté
autonomedupropriétaireprivé:ilnes’agitpasd’unactesubjectif.
L’auteur montre ensuite que le critère organique est également présent
austadedurégimedesbiensprivés affectésàl’utilitépublique.L’affectation
des biens à l’utilité publique ne permet pas d’identifier un régime
uniquement fonctionnel; il est partiellement organique. L’étude du régime
des biens privés affectés à l’utilité publique démontre effectivement une
certaine similitude avec celui des biens publics affectés à l’utilité publique.
Les obligations résultant de l’affectation d’un bien à un service public ou à
8l’usage du public sont assurées par un régime qui, par le biais de sujétions
matérielles et juridiques, se rapproche fortement de celui de la domanialité
publique. L’application de cette dernière à certains biens privés affectés à
l’utilité publique traduit la volonté exacerbée de la personne publique de
contrôler l’affectation des biens à l’utilité publique: c’est là qu’apparaît
«l’influencepublique»etdonclecritèreorganiquetelquel’auteurl’entend.
Ce constat de la présencedu critère organique au stade de l’affectation
des biens privés et de leur régime conduit finalement l’auteur à proposer une
définition renouvelée de la notion de bien public selon laquelle un bien
pourrait être qualifié de «public» à partir du moment où il est affecté à
l’utilité publique et que la personne publique exerce sur lui une influence qui
peutnepascorrespondreàsapropriété.
Cette démonstration est, à nos yeux, convaincante. Il est parfaitement
juste que l’existence même d’une affectation à l’utilité est toujours liée à la
présence de l’administration. La place des données organiques dans la
détermination du régime des biens privés affectés à l’utilité publique est
peut-être moinsnette maisl’auteuraraisondemarquerqu’elleexiste.
Au demeurant, qu’elles convainquent ou non, les idées de Mademoiselle
Logéat méritent d’être connues et tous ceux qui s’intéressent au droit
administratif des biens lui sauront sans doute gré, comme nous, d’avoir
apporté une contribution digne d’estime à l’élucidation de l’une de ses
importantes mutationsactuelles.
JacquesPetit
Professeurdedroitpublicàl’UniversitéParisII
(Panthéon-Assas)
9SOMMAIRE
INTRODUCTION............................................................................13
PREMIEREPARTIE.L’INCIDENCEDÉTERMINANTEDU
CRITÈREORGANIQUESURL’AFFECTATIONDESBIENS
PRIVÉSÀL’UTILITÉPUBLIQUE..............................................43
TITRE 1. UNE AFFECTATION A L’UTILITÉ PUBLIQUE ASSOCIÉE
AUXPOUVOIRSDUPROPRIÉTAIRE.............................................................45
CHAPITRE 1. L'AFFECTATION DE BIENS «STRICTEMENT PRIVÉS»
AL'UTILITÉPUBLIQUE 49
CHAPITRE 2. LES BIENS PRIVÉS «SOUS INFLUENCE PUBLIQUE»
AFFECTÉSAL’UTILITÉPUBLIQUE 121
TITRE 2. UNE AFFECTATION A L’UTILITÉ PUBLIQUE DISSOCIÉE DES
POUVOIRSDUPROPRIÉTAIRE.....................................................................187
CHAPITRE 1. LE POUVOIR D’AFFECTATION DE LA PERSONNE
PUBLIQUE EN RÉPONSE A L’INTÉRÊT GÉNÉRAL: REDÉFINITION
DESCARACTÈRESDUDROITDEPROPRIÉTÉ 189
CHAPITRE2.LADIMENSIONSOCIALEDUDROITDEPROPRIÉTÉ235
DEUXIEMEPARTIE.L’INCIDENCEPARTIELLEDU
CRITÈREORGANIQUESURLERÉGIMEDESBIENS
PRIVÉSAFFECTÉSAL’UTILITÉPUBLIQUE......................283
TITRE 1. LE RÉGIME JURIDIQUE DES BIENS PRIVÉS AFFECTÉS A
L’UTILITÉPUBLIQUE......................................................................................285
CHAPITRE 1. LES OBLIGATIONS LIÉES A L’AFFECTATION A
L’UTILITÉPUBLIQUEDESBIENSPRIVÉS 287
CHAPITRE 2. LES INCIDENCES DES OBLIGATIONS NEESDE
L’AFFECTATION A L’UTILITE PUBLIQUE SUR LA LIBRE
DISPOSITIONDES BIENSPRIVES 325
TITRE 2. LE RÉGIME JURIDIQUE APPLICABLE AUXBIENS AFFECTÉS
A L’UTILITÉ PUBLIQUE: UN RÉGIME PRINCIPALEMENT
FONCTIONNEL..................................................................................................381
CHAPITRE 1. LES LIMITES D’UNE APPROCHE UNIQUEMENT
FONCTIONNELLE DU RÉGIME DES BIENS AFFECTÉS À L’UTILITÉ
PUBLIQUE 383
CHAPITRE2.LERÉGIMEDESBIENSPRIVÉSAFFECTÉSAL’UTILITÉ : LA RECHERCHE D’UN COMPROMIS ENTRE LA
CONCEPTIONORGANIQUEETFONCTIONNELLE 407
CONCLUSIONGENERALE..............................................................................433
11INTRODUCTION
« Considérant qu’il est constant que les stalles qui font l’objet du litige
étaient au nombre des meubles garnissant l’église de Barran à la date de la
publication de la loi du 2 janvier 1907; que par l’effet des dispositions de
l’art. 5 de ladite loi, elles ont été laissées à la disposition des fidèles et des
ministres du culte pour la pratique de leur religion; qu’en l’absence d’un
décret mettant fin à cette affectation, celle-ci n’a pas cessé, nonobstant la
vente consentie par la commune».
Ce motif sibyllin de l’arrêt du Conseil d’Etat Commune de Barran a fait
l’objet d’une célèbre controverse dont l’origine se trouve dans la note que le
1Professeur René Capitant lui a consacré . Il convient de la rappeler pour,
peut-être, la réactiver. A cette fin, il est nécessaire de revenir sur les
circonstancesdel’affaire.
La commune de Barran avait vendu à Monsieur Touzain, un antiquaire
parisien, certaines stalles sculptées du XVe siècle de l’église paroissiale,
démontées à la suite d’un remaniement. Les stalles devenues propriété du
Sieur Touzain devaient lui être envoyées, lorsqu’un amateur d’art avertit le
ministre de l’instruction et des beaux arts de l’intérêt de ces pièces. Réceptif
à ces remarques, le ministre en instruisit le préfet du Gers, qui prescrivit
alors aumaired’interdire le transfert desstalles ainsi quedes’assurer deleur
conservation dans l’église. En outre, le ministreclassa les stalles monuments
historiques. Le Conseil d’Etat fut saisi par la commune d’un recours pour
excès de pouvoir tendant, d’une part à l’annulation de la décision du Préfet
du Gers interdisant le transfert des stalles de l’église de la commune et
ordonnant de veiller à leur conservation, d’autre part à l’annulation de la
décision de classement du ministre. La seconde demande a été déclarée
irrecevable par le juge administratif car la commune n’avait pas qualité pour
2agir . La première demande semblait soulever la question de savoir si la
vente des stalles était valable ou nulleet celle de savoir si la propriété des
stalles avait donc été transférée ou non à l’acheteur. Voilà des questions de
3droit auxquelles le juge administratif « ne se laisse pas aller» . Le dispositif
de l’article 5 de la loi du 2 janvier 1907 selon lequel « à défaut
d’associations cultuelles, les édifices affectés à l’exercice du culte, ainsi que
1R.Capitantnotesousl’arrêtCE,17février1933,CommunedeBarran,D.1933,3,p.49.
2 Le Sieur Touzain «aurait seulqualité pour poursuivre par voie de recours principal
l’annulation de l’acte en prononçant le classement». L’emploi du conditionnel montre que
lejugeneseprononce passurlapropriétéduSieurTouzain.
3R. Capitant,op.cit.
13les meubles les garnissant, continueront, sauf désaffectation dans les cas
prévus par la loi du 9 décembre 1905, à être laissés à la disposition des
fidèles et des ministres du culte pour la pratique de leur religion» était-il
applicable? Voilà le point de droit examiné par le juge administratif dans
l’arrêtBarran.Leconsidérantintroductifenconstituelaréponse.
Aux autres questions, celles qui n’ont pas été examinées par le Conseil
d’Etat, le Professeur Capitant a répondu.Ce sont ses réponses qui ont suscité
lacontroverse.
Selon l’auteur: « Bien qu’il ne parle ni de domanialité ni
d’inaliénabilité, bien qu’il soit appuyé tout entier sur la loi de 1907 et
semble ne valoir que dans le champ d’application de cette loi, l’arrêt nous
semble toucher directement à la théorie de l’inaliénabilité domaniale et
montrer de façon particulièrement frappante l’évolution profonde qu’elle a
4subie» . L’absence d’évocation par le juge administratif de cette règle
démontre pour l’auteur, qu’elle n’a pas été méconnue. La raison enest, selon
lui, que la vente des stalles n’a pas porté atteinte à leur affectation. La
propriété a été valablement transférée mais il en est résulté une propriété
grevée d’affectation. C’est cette dernière qui justifie la limitation du droit
d’usagedeMonsieurTouzain.
Ce qui importe donc, c’est l’affectation. Il n’y a pas incompatibilité entre
la propriété privée et l’affectation à l’utilité publique dans la mesure où
celle-ci estprotégée. L’auteur s’interroge alors sur la pertinence de
l’existence d’un domaine public: «faut-il encore parler de domaine
public ? (…) si l’on admet avec nous que l’idée essentielle est celle
d’affectation, que c’est l’affectation qui crée le régime spécial, dans sa
mesure et son image on ne sera pas loin de nier l’utilité de la notion de
domaine public. Elle apparaîtra comme une notion vieillie, à laquelle il
conviendrait de substituer, comme à celle d’inaliénabilité, la notion
d’affectation».
Depuis 1933, la notion de domaine public a encore vieilli; les cas
d’affectation de biens privés à l’utilité publique se sont multipliés ;
l’interrogation du Professeur Capitant est donc toujours d’actualité. Peut-être
5letempsest-ilvenude«modifier ses formules»?
Les affectations de biens privés à l’utilité publique, si elles sont
traditionnelles (I), prennent effectivement actuellement une ampleur
particulière qui justifie une étude d’ensemble (II). Elles suscitent la question
de la place réservée au critère organique (III). Est-il absent de l’affectation
4R. Capitant,op.cit.
5 R. Capitant, op. cit., l’auteur achève sa note sur ce constat : «Aucun auteur jusqu’à présent
n’a pu se flatter de fournir du domaine public un critère qui rendit compte de la
jurisprudence. N’est-ce pas le signe que la doctrine doit, sur ce point, modifier ses
formules ?».
14de biens privés à l’utilité publique? L’enjeu de la présente étude est
précisémentderépondreàcetteinterrogation(IV).
I / Définition d’un phénomène constant: les biens
privésaffectésàl’utilitépublique
Si la catégorie des biens privés affectés à l’utilité publique se développe
6particulièrement aujourd’hui , il ne faut pas se méprendre sur son origine.
L’affectation de biens privés à l’utilité publique n’est pas un phénomène
nouveau (A). Afin de s’en rendre compte, il convient de définir cette notion
(B).
A / Définition des biens privés affectés à l’utilité
publique
La définition des biens privés affectés à l’utilité publique ne présente a
priori pas de difficultés. Il suffit de dissocier chacun des éléments de cette
notion pour l’appréhender : biens privés, affectation, utilité publique, voilà
les notions à préciser. Certaines ne feront ici l’objet que d’une première
approche:uneanalyseplusapprofondieenseradonnéeaucoursdel’étude.
1) Définitiondesbiensprivés
La notion de bien, d’abord, doit être précisée. Elle peut être définie plus
ou moins largement. Une première définition, restrictive, consiste à admettre
qu’un bien est une chose matérielle susceptible d’appropriation. Une
seconde, plus large, définit les biens comme tous les éléments mobiliers ou
immobiliers qui composent le patrimoine d’une personne, à savoir les choses
7matérielles qui lui appartiennent et les droits dont elle est titulaire . C’est la
première définition qui dans le cadre de l’étude de l’affectation de biens à
l’utilité publique, doit être adoptée. La destination qui est conférée à ces
biens suppose qu’ils soient matériels. La définition de l’utilité publique telle
qu’elle est retenue par le droit administratif des biens recouvre en effet une
dimension matérielle plus étroite que la notion d’intérêt général: elle
implique une substance tangible. Qu’il s’agisse de l’usage du public ou du
service public, les deux éléments de l’utilité publique exigent un support
matériel. Certes, il convient d’admettre qu’à travers le bien, un droit est
également affecté à l’utilité publiquepuisqu’un bien suppose l’existence
6P.Yolka,«Lesventesimmobilières del’Etat»,RDP2009,p.1045.
7G.Cornu, Vocabulairejuridique, PUF,«Quadrigedicospoche»,2007.
15d’un droit, le droit de propriété notamment, mais cette affectation n’est alors
8quelaconséquencedecelledubien,mêmes’ilapupermettresaréalisation .
Il s’agit ensuite de biens privés. Cette qualité n’appelle pas, à ce stade de
l’étude, de développements particuliers. Elle doit être définie selon une
application littérale du critère organique, en vertu de laquelle ces biens
appartiennentàdespersonnesprivées.
2) Définitiondel’affectation
L’expression de biens privés affectés à l’utilité publique renvoie en
première approximation à une donnée factuelle: la destination d’un bien.
Elle évoque un bien dont l’usage est destiné à l’utilité publique, mais elle
recouvre d’autres significations ne se limitant pas à ce simple constat.
Comme a pu le démontrer Monsieur Maroger, cantonner la notion
d’affectation à l’usage d’un bien est réducteur : «à côté d’une expression
désignant le fait de l’usage d’un bien, désignant ainsi la destination d’un
bien telle que celle-ci peut être constatée, il importe de disposer d’une
expression évoquant la volonté juridiquement affirmée de fixer à un bien un
but donné et de conférer par là même à ce bien un statut juridique
9particulier» . L’existence d’un bien affecté induit effectivement, également,
d’une part une opération d’affectation par laquelle le bien s’est vu conférer
cette destination à l’usage de l’utilité publique, et d’autre part, parfois,
l’existence d’un régime juridique particulier résultant de la volonté de
préserver cette affectation. Dès lors, il convient de distinguer, à l’instar de
Monsieur Maroger, l’affectation conçue comme une opération juridique, de
10l’affectation entendue comme une situation juridique . Ces deux acceptions
de l’affectation doivent être retenues. Constituant les deux axes de l’étude
des biens privés affectés à l’utilité publique, elles seront précisées au cours
desdéveloppements.
8 Cette hypothèse n’est pas toujours vérifiée. Il sera vu, en effet, que l’affectation peut être
détachéedudroitdepropriétécf.Partie1,Titre1.
9 G. Maroger, L’affectation à l’usage public des biens des patrimoines administratifs, Paris,
Sirey,1942,p.5.Danscesens:R.LatournerieconclusionssurCE,28juin1935,Marécar,D.
1936, 3, p. 20; RDP 1935 p. 590; S 1937, 3, p. 43. Le commissaire du gouvernement donne
effectivement une définition de l’affectation intégrant les données factuelles et juridiques :
«Qu’est-ce en effet que l’affectation ? C’est la détermination du but assigné à un bien ou à
une institution juridique et qui donne à la fois, aux pouvoirs impartis aux autorités publiques
qui ont à atteindrece but,leur fondementet leurmesure».
10 G. Maroger, L’affectation à l’usage public des biens des patrimoines administratifs, op.
cit.,p.9.
163) Définition par analogie de l’utilité
publique:ladéfinitiondomaniale
La notion d’utilité publique soulève un problème qui a été clairement
relevé par Jèze en 1921: «la notion d’utilité publique, en droit public
français, n’est (…) pas une notion uniforme. Il n’y a pas une définition
11précise et unique, valant pour toutes les hypothèses» . Elle n’est pas la
12même dans les différentes théories du droit public . Aussi convient-il de
préciser, pour l’étude des biens privés affectés à l’utilité publique, à quelle
théorie on se rattache. La réponse s’infère de la méthode retenue pour
réaliserl’étudedesbiensprivésaffectés àl’utilitépublique.
«Faut-il encore parler de domaine public ?»:cette question posée par
Capitant en 1933, constitue l’un des points de départ de l’étude. Elle
implique logiquement, pour y répondre, d’adopter une démarche analogique
consistant à étudier la catégorie des biens privés affectés à l’utilité publique
par rapport au domaine public. C’est donc la définition de l’utilité publique
comme critère de la domanialité publique qui doit être retenue. Elle se
distingue de l’intérêt général. Tous les biens domaniaux sont affectés à
13l’intérêt général , parmi ceux-ci seuls font partie du domaine public ceux
qui sont affectés à l’utilité publique. Celle-ci revêt, et le code général de la
propriété des personnes publiques le confirme, deux formes: l’usage direct
du public d’une part, et les services publics d’autre part. L’article L. 2111-1
du code général de la propriété des personnes publiquesdispose
effectivement que : « Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le
domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 est
constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du
public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent
l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce
service public».
Le code général de la propriété des personnes publiques admet
également que certains biens mobiliers ressortissent du domaine public alors
même qu’ils ne font pas l’objet d’affectation à l’utilité publique. Il s’agit des
biens énumérés par l’article L. 2112-1 dudit code. Selon cet article, un bien
mobilier peut appartenir au domaine public de la personne publique
propriétaire s’il présente un intérêt public du point de vue de l’histoire, de
11G.Jèze,«Delanotiond’utilitépublique»,RDP1921,p.362.
12 Ibid.
13 D. Linotte, Recherches sur la notion d’intérêt général en droit administratif français, Th.
Bordeaux I, 1975, p. 251:«Tous les biens publics, recouverts largement mais non totalement
par la notion de domanialité, sont, avec des variations, caractérisés par leur affectation à
l’intérêt général. L’Administration, propriétaire de biens meubles ou immeubles, ne peut être
un propriétaire comme les autres et gère son patrimoine animée, en principe, du souci
d’intérêt général».
17l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique. Dans ce cas, ce qui
est déterminant, c’est la nature du bien et l’intérêt public, et non son
14affectation .Des biens privés (mobiliersou immobiliers) peuvent revêtir ces
caractères. Selon l’article L. 1 du code du patrimoine: «Le patrimoine
s’entend, au sens du présent code, de l’ensemble des biens, immobiliers ou
mobiliers, relevant de la propriété publique ou privée, qui présentent un
intérêt historique, artistique, archéologique, esthétique, scientifique ou
technique». Ces biens ne peuvent pas être intégrés dans l’étude des biens
privés affectés à l’utilité publique. Comme pour les biens énumérés par
l’article L. 2112-1 du code général de la propriété des personnes publiques,
ce qui motive notamment leur classement, c’est leur intérêt public. Il n’est
pas question d’affectation de ces biens à l’utilité publique. La mesure de
classement ne doit d’ailleurs pas être assimilée à un acte d’affectation. Elle
ne confère ou ne reconnaît pas au bien une destination d’utilité publique. Il
existe certes des cas dans lesquels ils peuvent être ouverts au public mais le
point déterminant de leur régime demeure la conservation de leur intérêt et
nonleuraffectation.
L’affectation à l’utilité publique telle que définie pour le domaine public
implique également d’exclure de l’étude les biens privés qui, dans un
objectif d’intérêt général, sont mis à la disposition de personnes privées,
c’est-à-dire, qui servent in fine un intérêt individuel. C’est le cas notamment
en matière de réquisitions de logement. Dans cette hypothèse, l’acte
d’affectation est présent: la réquisition détermine une destination pour le
bien, mais la condition de l’utilité publique n’est pas satisfaite. L’usage
privatif ne correspond pas à l’usage direct du public. Ainsi, s’il est des cas
exceptionnels dans lesquels l’affectation à l’usage du public se manifeste par
une utilisation privative (on pense aux concessions funéraires et aux
concessions dans les halles et marchés et à l’utilisation des fréquences
14 Cet article résout la question de l’affectation de ces biens à l’utilité publique. Pour les faire
bénéficier de la protection du domaine public, la jurisprudence avait institué un mécanisme
critiquable. Ainsi, selon Monsieur Eygout: «la jurisprudence avait établi un système
protecteur d’une valeur juridique douteuse, mais d’une utilité incontestable. Elle
reconnaissait, en effet, aux objets mobiliers historiques ou artistiques appartenant à l’Etat,
aux départements ou aux communes, les caractères de la domanialité publique, à la seule
condition qu’ils fussent affectés à l’usage du public par voie d’exposition ou autrement. Le
caractère de dépendances du domaine public reconnu à ces objets avait pour conséquence de
les rendre inaliénables et imprescriptibles»; H. Eygout, «La protection des objets mobiliers
d’art et d’histoire», RDP 1922, p. 464. L’auteur cite : CA Paris, 3 janvier 1846, D. 1976, 2,
p. 212; S. 1847, 2, p. 77; CA Lyon, 19 décembre 1873, D. 1876, 2, p. 89; CA Paris, 12
juillet 1879, D. 1880, 2, p. 101. Dans ce sens cf. H. Bastien, «A quoi sert le domaine public
mobilier? L’exemple des biens culturels», AJDA 1993, p. 675, sp. p. 677. Prenant l’exemple
des archives classées selon la loi du 3 janvier 1979, l’auteur indique: «En outre,
l’intervention de la qualité d’archives publiques dès leur création par l’administration qui les
a produites supprime la nécessité d’opérer un versement dans un service d’archives public
pour bénéficierd’un régime protecteur».
1815hertziennes ), le principe est que les utilisations privatives du domaine
public sont possibles lorsqu’elles sont «compatibles» avecl’affectation
16sans constituer pour autant une affectation à l’usage du public .
L’affectation à un intérêt individuel ne peut donc être assimilée à une
affectationàl’utilitépublique.
Ayant établi la définition retenue des biens privés affectés à l’utilité
publique, il faut maintenant préciser que ce type de biens, s’il connaît
aujourd’huiundéveloppementimportant,n’estpasunenouveauté.
B / L’existence traditionnelle de biens privés affectés à
l’utilitépublique
L’utilité publique n’a jamais été exclusive de la propriété privée. Il a
toujours existé des biens privés affectés à l’utilité publique. Les raisons
essentielles sont que la propriété privée a toujours eu à s’accommoder de
l’utilité publique et qu’elle a toujours constitué un moyen de satisfaire
l’utilité publique. Sans effectuer un exposé exhaustif, qui présenterait peu
d’intérêt, il est possible de démontrer la permanence historique de
l’affectation de biens privés à l’utilité publique. Deux sortes d’affectation de
biensprivésàl’utilitépubliqueserontdécritesaucoursdel’étude:cellesqui
17sont imposées aux propriétaires privés et celle auxquelles il est associé .
Parmi les premières figurent les servitudes administratives; or ce mode
18d’affectationdebiensprivésàl’utilité publiqueesttrèsancien .
Les secondes ne présentent pas un caractère plus novateur. En témoigne
le cas des contrats de concession. Le recours à la propriété privée pour la
satisfaction de l’utilité publique par le biais de ces contrats est un procédé
ancien. Sous l’Ancien Régime, il a permis la réalisation de grands travaux.
Les premières concessions se caractérisent en effet par la propriété privée
15 P. Yolka, Jurisclasseur Propriété publique, Fasc. 10: Distinction du domaine public et du
domaine privé,point67,2009.
16 Selon le Professeur Yolka, cette idée de compatibilité devrait d’ailleurs « être examinée de
près, tant il est vrai qu'une parcelle occupée privativement pour une période déterminée se
trouve ipso factodistraite de son affectation pendant le même lapsde temps. Une étude serrée
de la notion de compatibilité pourrait révéler dans quelle mesure l'exploitation économique
du domaine public repose sur une fiction juridique»; Jurisclasseur Propriété publique, Fasc.
10: Distinctiondu domaine publicet du domaine privé, op.cit.,point68.
17Surcesdeuxtypesd’affectationcf.Partie1.
18Laservitude dehalagepeutservird’illustration.Présentedéjàen droitromain(P.-F.Girard,
Manuel élémentaire de droit romain, rééditionprésentée par J.-P. Lévy, Dalloz2003 p. 262 et
p. 279.), on en retrouve des traces dans une charte du roi Childebert en 558, puis dans une
ordonnance de 1669, dans un arrêt du Conseil d’Etat du Roi du 24 juin 1777, dans un arrêté
du 13 Nivôse An V, dans l’article 6 de la loi du 2 avril 1898 et enfin dans l’article 650 du
Codecivil.
19des ouvrages construits sur le domaine public par le cocontractant de
l’administration. A l’origine, les contrats de concession ne revêtaient
d’ailleurs qu’un aspect patrimonial. Il s’agissait de concessions de travaux
publics par lesquelles une personne privée s’engageait à construire un
ouvrage publicen contrepartie dudroit delever despéages surles usagersde
l’ouvrage. Ce procédé, fréquent sous l’Ancien Régime, a notamment permis
la construction des grands canaux (le canal du Midi, le canal Adam de
Craponne (…)), l’édification de ponts. Ces contrats présentaient la
particularité, à l’époque, de constituer un véritable transfert de propriété.
Ainsi, comme a pu le démontrer Monsieur Blondeau: «la concession de
19notre Ancien Droit est bien près d’apparaître comme une vraie cession» .
L’auteur, dans sa thèse consacrée aux concessions de service public, met en
avant cette spécificité des contrats de concession de l’époque: «Il faut
reprendre les caractères constitutifs de ces concessions de l’Ancien Régime :
en définitive, on peut dire que ce qui faisait alors normalement la
concession, c’était : la construction d’un ouvrage d’utilité publique par un
particulier, le concessionnaire, aux frais et risquesdecelui-ci, mais avec des
prérogatives exorbitantes du droit commun ; en échange, - chose tout à fait
remarquable, - l’attribution de l’ouvrageen pleine propriété, souvent en fief,
20au concessionnaire» . Cette appropriation permettait plus facilement la
construction d’équipements publics puisqu’elle n’exigeait pas la
21mobilisation de fondspublics -insuffisants -et constituait une garantie pour
les partenaires privés - non assurés d’amortir leurs investissements par le
biais des péages. Elle était, en outre, une assurance-qualité pour
l’Administration, le concessionnaire étant intéressé à la bonne construction
22de l’ouvrage destiné à devenir sa propriété . La concession présentait donc
une dimension purement patrimoniale entraînant l’affectation de biens privés
à l’utilité publique, plus particulièrement, à l’usage du public sur le domaine
public. Exacerbé à l’époque, ce phénomène s’est en partie transformé avec
l’émergence de la notion de service public. A la construction et l’entretien
des ouvrages s’est ajoutée l’exploitation du service public y correspondant.
19 eA.Blondeau, La concession deservice public,2 éd.,Dalloz,1933,p.15.
20
Ibid.,p.11.
21 R. Pelloux, La notion de domanialité publique depuis la fin de l’Ancien Régime, Dalloz,
1932, p. 248: «l’organisation, encore rudimentaire, du crédit public ne lui permettait pas de
mobiliser par avance les recettes qu’elle aurait pu tirer de ces grands travaux après leur
achèvement».
22 eA. Christophle, Traité théorique et pratique des travaux publics, 2 éd., Paris,Chevalier-
Marescq, 1889-1890, t. 2, n° 1458: «Chaque jour des compagnies puissantes demandent au
Gouvernement l’autorisation de construire à leurs frais des ponts, des canaux et des chemins
de fer. Elles prennent l’engagement de faire tout ou partie des frais de construction ou
d’exploitation, moyennant l’abandon des droits de péage ou de transport à percevoir pendant
un certain nombre d’années. Lorsque ces propositions sont acceptées, le contrat qui
interviententreelles etl’Administration prendle nom de Concession».
20Les chemins de fer peuvent servir d’illustration. Ange Blondeau remarquait
que : « Dans les concessions de canaux et de ponts, le rôle du
concessionnaire se borne à établir et à entretenir l’ouvrage, ainsi qu’à lever
les taxes prévues ; on ne peut pas dire sérieusement que, pour se rémunérer
de ses frais, le concessionnaire « exploite» l’ouvrage. Il en va différemment
avec les concessions de chemin de fer : il n’y a pas ici perception possible de
péages, jouissance possible de l’ouvrage, sans une exploitation de celui-ci,
23sans l’organisation d’un service d’exploitation » . Est ainsi apparue la
concession de service public et de travaux publics. Selon ce type de contrat,
le concessionnaire doit assurer, avant l’exploitation du service public, la
réalisation des ouvrages qui sont nécessaires et dont il peut être le
propriétaire. Certes, l’état du droit a ensuite évolué, le principe
d’inaliénabilité du domaine public a fait l’objet d’une interprétation
extensive limitant considérablement les possibilités d’appropriations privées
24des ouvrages réalisés sur le domaine public . Toutefois ce constat de
l’acceptation originelle de la propriété privée des ouvrages construits sur le
domaine conduit à nuancer la dimension novatrice des contrats de
partenariats public-privé qui sont aujourd’hui présentés comme une des
illustrations originale de la croissance des biens privés affectés à l’utilité
25publique .
La combinaison de la propriété privée et de l’utilité publique n’est donc
pas nouvelle. Elle prend cependant aujourd’hui une ampleur qui justifie
qu’ellefassel’objetd’uneanalysed’ensemble.
II / L’intérêt d’une étude des biens privés affectés à
l’utilité publique: l’absence d’étude d’ensemble d’un
phénomèneenforteexpansion
L’intérêt d’une étude des biens privés affectés à l’utilité publique ressort
d’abord de l’absence d’étude d’ensemble de ces biens. Les études recensées
ne portent en effet que sur des catégories de biens privés affectés à l’utilité
26publique (les servitudes administratives, la réquisition, l’ouvrage public… )
ou n’abordent la question des biens privés affectés à l’utilité publique que de
23A.Blondeau, La concession deservice public, op. cit.,p.25.
24 Cf.Partie 1,Titre1,chapitre 1, Section 2.
25 Cf.Partie 1,Titre1,chapitre 1, Section 2.
26 Pour exemples: M. Piquemal, Droit des servitudes administratives, Coll. Adm. nouvelle,
Berger-Levrault, 1967; P. Subra de Bieusses, Les servitudes administratives, Coll. Adm.
nouvelle, Berger-Levrault, 1976; O. Sachs, Le contrôle de l’utilité publique des servitudes
administratives, Economica, 1984; C. Cerrutti-Maori, L’ouvrage public, Th. dactyl. Paris,
1968; R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, théorie générale et régime juridique, LGDJ,
1956.
2127façon indirecte notamment par le biais de la domanialité publique . Une
étude d’ensemblede cesbiens,quineprétend cependant pasà l’exhaustivité,
s’avère doncnécessaire. Elle est de nature à identifier les traits communs des
biensprivésaffectésàl’utilitépublique.
L’intérêt d’une telle étude ressort ensuite particulièrement de la forte
extension du phénomène de l’affectation de biens privés à l’utilité publique.
Il convient d’en donner une explication liminaire appelée àêtre complétée et
précisée au cours de l’étude. L’augmentation des biens privés affectés à
l’utilité publique est le résultat d’un phénomène de vases communicants: la
propriété publique présente des limites; il en résulte une extension des biens
privésaffectésàl’utilité publique.
Les raisons les plus évidentes et reconnues de cet accroissementsont
l’insuffisance de la propriété publique à satisfaire l’utilité publique et
l’inadaptation de plus en plus exacerbée du régime des biens publics affectés
àl’utilitépublique.
A/Leslimitesdel’appropriationpublique
Les limites de l’appropriation publique des biens nécessaires à la
satisfaction de l’utilité publique sont essentiellement d’ordre financier. Les
personnespubliquesnesontpascapablesd’assurerseuleslefinancementdes
exigences patrimoniales de l’utilité publique. La politique immobilière
actuelle des personnes publiques est, en ce sens, symptomatique, puisqu’elle
prend – même – une orientation contraire: la vente des biens publics
devientunesourcedefinancement.
1) Le besoin de financement extérieur
impliquant une propriété privée des biens
affectésàl’utilitépublique
Le Professeur Terneyre dans son article sur « les montages contractuels
complexes» a clairement décrit les difficultés financières rencontrées par les
personnes publiques pour le financement des équipements affectés à l’utilité
28publique . L’auteur évoque des «pénuries publiques» qui sont d’ordre
budgétaireetfoncier.
Les pénuries budgétaires sont liées à l’état des finances publiques.
L’auteur prend l’exemple des collectivités locales: « Alors que les besoins
en équipements publics sont croissants et souvent urgents (lycées et collèges,
27 Madame Odile de Beauregard Berthier évoque cette question mais dans le cadre d’une
étude sur la distinction domaine public et du domaine privé, La justification actuelle de la
distinctionentrele domainepublic etle domaineprivé,Th.Aix-MarseilleIII,dactyl,1994.
28P. Terneyre,«Lesmontagescontractuelscomplexes»,AJDA1994,p.43.
22hôpitaux, prisons, usines de traitement des ordures ménagères...), qu'ils font
l'objet d'une très forte demande sociale - à incidences électorales -, il n'est
pas besoin de rappeler ici les difficultés voire l'impossibilité qu'ont
aujourd'hui les collectivités publiques, et notamment locales, à en assurer le
financement direct : contraintes budgétaires dues à la baisse des rentrées
fiscales et/ou à l'augmentation des coûts d'exploitation des services publics ;
effondrement des subventions d'Etat ; fort endettement obérant tout nouveau
recours à l'emprunt ; niveau des taux d'intérêt ; lourdeurs juridiques pour
29mobiliser rapidement des capitaux» . Le recours à l’externalisation par la
voie du financement privé des équipements publics est alors apparu comme
30 31unesolution ;orilpeutentraînerlapropriétéprivéedecesbiens .
Les pénuries foncières sont en relation avec les premières. Les
collectivités publiques ne disposent pas toujours des terrains pour servir
d’assiette aux ouvrages publics nécessaires au fonctionnement des services
32publics ; les difficultés financières pour l’acquisition de ceux-ci
ressurgissent. Aussi se développe le recours à la location, jugé à court terme
33moins onéreux . Il contribue à l’affectation de biens privés à l’utilité
publique et correspond en outre à une politique immobilière des personnes
publiquesquis’intensifie.
2) Ledéveloppementdesventesimmobilièresdes
personnespubliques
La recherche de financement a conduit les personnes publiques à
s’engager dans une politique de cessionimmobilière qui a pris une ampleur
34particulièrement importante ces dernières années . Cette politique participe
à la multiplication des biens privés affectés à l’utilité publique. Tous les
biens vendus n’ont pas vocation à être destinés à un usage privatif. La vente
des biens immobiliers des personnes publiques s’est effectivement combinée
aurecoursàla location deces biens poury assurerles services publics. C’est
ainsi que l’article L. 3211-2 du code général de la propriété des personnes
publique permet à l’Etat et ses établissements publics de vendre des
29P. Terneyre,«Lesmontagescontractuelscomplexes»,op. cit.
30 E. Fatôme, «Externalisation et protection des biens affectés au service public. Le point de
vued’unUniversitaire», AJDA2007,p.959.
31 Cf.Partie 1,Titre 1.
32P. Terneyre,«Lesmontagescontractuelscomplexes»,op. cit.
33 Pour des doutes quant aux avantages financiers du recours à la location cf. notamment : N.
Bricq, «Rapport d’information sur l’Etat locataire», Sénat, N° 510, juill. 2009; P. Leufflen,
«Externalisation du domaine et protection du service public. Le point de vue d’un notaire»,
AJDA 2007,p. 962.
34 Pour un descriptif de ce phénomène cf. P. Yolka, «Les ventes immobilières de l’Etat»,
RDP2009,p.1037.
2335immeubles de bureaux qui restent utilisés par leurs services publics . Ce
procédé aboutit comme l’indique le Professeur Yolka « à substituer la
36location à la propriété» et d’ajouter que «l’Etat-propriétaire laisse place
37à l’Etat-locataire» . Selon l’auteur « ce mécanisme constitue un symptôme
(…) d’un tournant majeur de la politique publique immobilière. S’il fallait
retenir une évolution dans la période contemporaine, ce serait assurément
cette tendance à remplacer l’appropriation publique par l’usage de biens
privés comme supports des services publics. Le recours à la location pour
héberger des services publics n’est pas neuf, mais sa systématisation laisse
entrevoir un découplage entre la propriété publique et le service public
(avec à la clef un développement de la catégorie des « biens privés d’intérêt
38public»)» .
Ce mouvement de dissociation entre la propriété publique et l’utilité
publique est de surcroît facilité par les critiques adressées au régime des
bienspublicsaffectésàl’utilitépublique.
B / Les limites du régime des biens publics affectés à
l’utilité publique: la volonté de réduire le champ de la
domanialitépublique
Les biens publics affectés à l’utilité publique font partie du domaine
public(sous réserve que soit satisfait le critère complémentaire de
l’aménagementindispensablepourlesbiensaffectés auservicepublic);ilen
résulte qu’ils sont soumis au régime de la domanialité publique.Conçu pour
garantir les exigences issues de l’affectation des biens du domaine public à
l’utilité publique, parmi lesquelles la continuité du service public et
39l’exercice des libertés publiques , ce régime est centré autour des principes
40d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité . Le principe d’inaliénabilité implique
logiquement l’interdiction de la vente des biens faisant partie du domaine
public. Il prohibe également la copropriété et la conclusion d’un bail
commercial surunedépendancedudomainepublic.Desurcroît,ilencadrela
constitution de droits réels sur le domaine public. Ce dernier bénéficie
également d’une protection particulière par le biais de l’obligation
d’entretienetparceluidel’existenced’uneprotectionpénalespécifique.
35 L’absence de mention des collectivités locales et de leurs établissements publics ne signifie
pasquecettepratiqueleurestinterdite cf.infraPartie 1.
36P.Yolka,«Lesventesimmobilières del’Etat»,op. cit.,p.1044.
37 Ibid.
38P.Yolka,«Lesventesimmobilières del’Etat»,op. cit.,p.1045.
39Surlesexigencesissuesdel’affectation de biensàl’utilitépubliquecf.Partie 2.
40 L’article L. 3113-1 du code général de la propriété des personnes publiques dispose que:
«les biens des personnes publiques qui relèvent du domaine public sont inaliénables et
imprescriptibles».
24Conçu pour protéger les exigences issues de l’affectation de biens à
l’utilité publique, le régime de la domanialité publique ne comprend pas
41seulement des prérogatives favorables à l’administration . Il réglemente la
gestion des biens publics d’une manière qui a suscité et suscite encore la
critique. Il est effectivement perçu comme une entrave à la valorisation de la
propriété publique, de sorte que certains auteurs se sont interrogés sur la
42question de son maintien .Dans unarticle intitulé:«Faut-il en finir avec la
domanialité publique ?», le Professeur Caillosse a fortement critiqué ce
43régime . Selon l’auteur: « la vieille notion de « domaine public» (…),
paraît de plus en plus inadaptée à la bonne gestion des terrains publics. Des
réformes successives tendent à la vider de sa substance et ne font qu’ajouter
à la confusion». Ces inconvénients sont liés notamment aux pesanteurs
«d’une immémoriale tradition juridique de « neutralisation» du domaine
44public» , qui n’a pas permis son adaptation aux nouvelles exigences de
valorisation commerciale. Ainsi, «du côté des opérateurs économiques
comme celui de la doctrine des juristes, on y voit surtout un droit
45anachronique et contre-productif» . Les incidences du principe
d’inaliénabilité quant à la constitution de droits réels sur le domaine public
ont largement contribué aux développements des critiques à l’encontre de la
domanialité publique. Si la constitution de droits réels sur le domaine public
estaujourd’huiadmisesousréservequ’ellerespectel’affectationdudomaine
public, l’état du droit n’a pas toujours été limpide. Il a puêtre interprété dans
un sens parfaitement inverse, ce qui limitait considérablement la possibilité
46derecourirauxfinancementsprivésdes équipementspublics .
Les inconvénients durégime de ladomanialité publique ont été exacerbés
lorsque son application a dépassé les exigences de l’affectation des biens à
l’utilité publique. Il est devenu un régime foncier et non plus uniquement
47fonctionnel. «L’hypertrophie pathologique» de la domanialité publique a
étédénoncée. Plusieurs méthodesont étéproposéespourtenterd’y remédier.
41 Selon le Professeur Melleray: «l’exorbitance du droit administratif se matérialise aussi
par l’existence de nombreuses sujétions propres à l’administration. On peut ainsi notamment
songer aux différentes restrictions apportées à l’exercice du droit de propriété des personnes
publiques (…)»; «L’exorbitance du droit administratif en question(s)», AJDA 2003, p.
1961.
42 O. de David-Beauregard-Berthier, La justification actuellede la distinction entre le
domaine public et le domaine privé, op. cit., p. 107 et s.; H. Simonian-Gineste, «L’avenir du
principe d’inaliénabilité du domaine public», RDI 1989, p. 169; G. Delaloy, «Faut-il
supprimer le principe d’inaliénabilité du domaine public?», RDP 2006, p. 575; H. de
Gaudemar, L’inaliénabilité dudomaine public,Th.ParisII,dactylo,2006.
43 J. Caillosse, «Faut-il en finir avec la domanialité publique?», Etudes foncières, n° 100,
novembre-décembre2002,p. 7.
44 Ibid.
45 Ibid.
46Surcepointcf.Partie1,Titre1,Chapitre1,Section2.
47G.Liet-Veaux,notesousCE,28janvier1970,ConsortsPhilip-Bingisser, RA1970,p.291.
25Si certains auteurs ont suggéré d’ajuster le régime des biens affectés en
fonction des exigences de l’affectation par le biais de la théorie de l’échelle
48de la domanialité publique , les études se sont surtout concentrées sur la
49recherche d’un critère réducteur de son périmètre . Cette piste a, en partie,
étéréceptionnéeparledroitpositif.
D’une part, l’extension de la domanialité publique aux biens affectés au
service public a conduit à l’adoption d’un critère complémentaire :
l’aménagement spécial a d’abord été retenu par la jurisprudence. Sa vocation
réductrice ayant échoué, il est devenu l’aménagement indispensable avec le
50codegénéraldelapropriétédespersonnespubliques .
D’autre part, la jurisprudence a opéré une réduction du champ
d’application de la domanialité publique lorsqu’il est apparu que ce régime
n’était pas adapté à l’activité de la personne publique propriétaire.
L’exemple des établissements publics industriels et commerciaux peut être
retenu dans la mesure où il est révélateur d’une grande confusion de la
matière domaniale. Le juge administratif a reconnu que ces personnes
publiques pouvaient être détentrices d’un domaine public alors qu’il existait
51une controverse importante sur ce point . L’incompatibilité du régime de la
domanialité publique avec l’activité de ces personnes publiques était
vivement dénoncée. Le Doyen Vedel en 1956, dans son célèbre article
consacré au «régime des biens des entreprises nationalisées» avait posé
avec autorité le principe selon lequel: « il n’y a pas de compatibilité entre
52la vie commerciale et la domanialité publique ; c’est évident» . Le juge n’a
pas suivi cette position. La jurisprudence a réactivé le débat. Elle a été jugée
53anachronique et paradoxale . Ainsi, selon le Professeur Gaudemet : « il y a
là au moins un paradoxe, sans doute un anachronisme. Tant l’évolution de
48 eL. Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, Fontemoing et Cie, 3 éd., 1930, tome 3, p.
348; J.-M. Auby, Contribution à l’étude du domaine privé, EDCE 1958, p. 56; F. Melleray,
«L’échelle de la domanialité», in Mouvement du droit public, Mélanges en l’honneur de F.
Moderne,Dalloz2004,p.287.
49 Pour un récapitulatif cf. notamment : F. Melleray, «La recherche d’un critère réducteur de
la domanialité publique», AJDA 2004, p. 490 et H. Hubrecht, «Faut-il définir le domaine
publicetcomment?»,AJDA2005,p.598.
50 Article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques: «Sous réserve
de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique mentionnée
à l’article L. 1 est constitué de biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du
public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un
aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public». Il faut noter
que la jurisprudence laisse apparaître un certain flottement quant à l’application de ce
nouveau critère. Dans ce sens: TC, 22 octobre 2007, n°3625, Préfet des Bouches-du-Rhône,
AJDA 2008,p. 1145,noteM.Canedo-Paris.
51 CE, 21 mars 1984, Mansuy, RDP 1984, p. 1059, note Y. Gaudemet; D. 1984, p. 510, note
F.Moderne; CJEG1984,p.274et258,concl.P.DondouxetnoteP.Sablière.
52G. Vedel,«Lerégime desbiensdesentreprisesnationalisées», CJEG1956,p.184.
53 Monsieur Sablière a dénoncé: «l’antagonisme entre la domanialité publiqueet la gestion
industrielle et commerciale», CJEG, op. cit.
26notre société nationale que les exigences très pressantes du droit
communautaire vont dans le sens de la « banalisation» des entreprises
publiques. L’entreprise publique, quelle qu’en soit la forme juridique, n’est
pas condamnée en tant que telle par cette évolution notamment pas par le
droit communautaire qui, d’une certaine façon, en consacre au contraire
l’existence. Mais c’est à la condition qu’elle se comporte en entreprise,
soumise aux mêmes règles et ayant la même vocation de concurrence que les
54autres entreprises» . Les règles de la domanialité publique ne permettent
effectivement pas aux établissements publics industriels et commerciaux de
se comporter tels de véritables «commerçants publics» conformément aux
55souhaits du Doyen Vedel . Le principe de l’inaliénabilité n’est guère adapté
56aux règles de la gestion commerciale . Il impose pour vendre des biens de
suivrele formalisme des procéduresdedésaffectationet dedéclassement;or
comme le souligne Monsieur Arrighi de Casanova: « un établissement
public industriel et commercial peut avoir besoin de procéder à des
renouvellements d’actifs, et donc à des cessions, sans forcément satisfaire
57aux exigences qu’implique ce régime» . En outre, le régime de la
domanialité publique limite les possibilités de valorisation du patrimoine de
ces établissements publics car il empêche de consentir des servitudes, des
baux commerciaux, d’aménager des relations de copropriété ou de recourir à
des financements du droit commun. Sur ce dernier obstacle, on pense
notammentà l’interdiction deprocéderàdeshypothèques.
Le juge n’est pas resté insensible à ces considérations. Dans un arrêt
d’Assemblée en date du 23 octobre 1998,«EDF», le Conseil d’Etat a écarté
l’application du régime de la domanialité publique à l’établissement public
industriel et commercial EDF en raison de son incompatibilité avec l’article
5824 de la loi du 8 avril 1946 sur les nationalisations . Dans cet arrêt, le
54 Y. Gaudemet, «L’entreprise publique à l’épreuve du droit public (domanialité,
insaisissabilité, inarbitrabilité)», in L’unité du Droit, Mélanges en l’honneur du Professeur R.
Drago,Paris,Economica 1996,pp.270-271.
55G. Vedel,«Lerégime desbiensdesentreprisesnationalisées», CJEG1956,op. cit.
56 Conclusions J. Arrighi de Casanova, sur CE Assemblée, 23 octobre 1998, Electricité de
France, GJEG1998, p.494.
57 Ibid.
58
CE Assemblée, 23 octobre 1998, Electricité de France, Rec. 364 : «qu'aux termes de
l'article 24 de la même loi :"Nonobstant toutesdispositions contraires, les services nationaux
et les services de distribution sont habilités à acquérir de l'Etat et des personnes publiques ou
privées des biens de toute nature, à les prendre à bail, à les gérer et à les aliéner, dans les
conditions applicables aux personnes privées, sous réserve de se conformer aux règles
auxquelles ils sont soumis en application de la présente loi" ; qu'il ressort de ces dispositions
et de leur rapprochement avec l'ensemble des autres dispositions de la loi que si le législateur
a prescrit l'inaliénabilité du capital d'Electricité de France, il a, par ailleurs, pour la gestion
et la disposition des biens et valeurs appartenant à l'entreprise et constituant l'actif de cette
dernière, fixé des règles dont l'application est incompatibleavec celles de la domanialité
publique ; qu'il suit de là qu'en jugeant que les dispositions de la loi du 8 avril 1946 ne font
pas obstacle à ce qu'Electricité de France dispose d'un domaine public, composé des biens
27régime de la domanialité publique constitue donc un critère du domaine
public. Cette inversion de la logique est parfaitement révélatrice de la prise
en considération par le juge des inconvénients de la domanialité publique
59pour la gestion des biens de certaines personnes publiques . Le législateur y
est également sensible puisque c’est pour des raisons identiques qu’il a
procédé par la loi du 11 décembre 2001 au déclassement des biens de la
Poste de son domaine public avant la transformation de cet établissement
public en société anonyme par la loi du 9 février 2010. La rédaction de
l’article 23 de la loi du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service
public de la poste et des télécommunications tel que modifié par la loi du 11
décembre 2001 est explicite: «les biens immobiliers de la Poste relevant de
son domaine public sont déclassés. Ils peuvent être librement gérés et
60aliénés dans les conditionsde droit commun» .
immobiliers transférés lors de la nationalisation, affectés au service public dont cet
établissement a la charge et spécialement aménagés à cet effet, et que, dès lors, l'aliénation
des biens de cette nature n'est possible qu'après observation de la formalité préalable du
déclassement, la cour a commis une erreur de droit ; que son arrêt doit donc être annulé »;
GJEG 1998, p. 490 et 501 concl. J. Arrighi de Casanovaet note D. Delpirou ; DA 1998, n°
368,noteA.Taillefait;RFDA1999,p.578,noteC.Lavialle ;DA1999,chronn°9,J.Dufau.
59 Ce procédé n’est cependant pas une nouveauté pour le juge administratif. L’arrêt du
Conseil d’Etat du 28 novembre 1975, Abamonte peut être cité. Le Conseil d’Etat a jugé
qu’une forêt domaniale ne fait pas partie du domaine privé de l’Etat :«les mesures prises par
l’office national des forêts pour ouvrir la forêt du Banney au public, notamment par la
réalisation d’aménagements spéciaux, n’étaient pas de nature à les faire regarder comme
émanant d’un service public administratif, ni à faire regarder ladite forêt comme faisant
partie du domaine public». La position du juge administratif est clairement motivée par des
considérations d’opportunité. Comme le précise effectivement le Professeur Lavialle : «alors
même que le Conseil d'Etat identifie et note la présence des critères de reconnaissance du
domaine public, il n'en tire aucune conséquence comme si ces critères étaient, en l'espèce,
inopérants. De fait les forêts domaniales sont normalement des biens soumis à exploitation,
une source de revenus de sorte que le classement dans le domaine privé s'impose pour éviter
de leur appliquer un régime inapproprié» (C. Lavialle, note précit.). Le juge est donc
préoccupé par l’incompatibilité du régime de la domanialité publique avec la gestion de ces
biens. Selon Monsieur Laferrière : « par sa décision Abamonte le Conseil d'Etat (a) voulu
consacrer l'existence d'une nouvelle catégorie de biens domaniaux : les biens insusceptibles
de faire partie du domaine public (...) qui, même s'ils remplissent les conditions de la
domanialité publique, demeurent dans le domaine privé»(J. Lafferrière, AJDA 1976, p. 448).
Cette position du juge en 1975 nuance, selon le Professeur Lavialle, la portée de l’arrêt
d’assembléeduConseild’Etat du23octobre1998,EDF.
60 Dispositif accompagné cependant d’un contrôle puisqu’il est prévu également à l’article 23
que: « Lorsque les conditions de la cession ou de l'apport d'un bien compromettent la bonne
exécution par La Poste des obligations de son cahier des charges ou des engagements pris
dans le cadre de son contrat de plan, en ce qui concerne, notamment, la continuité du service
public et la politique d'aménagement du territoire, l'Etat s'oppose à la cession ou à l'apport
ou subordonne leur réalisation à la condition qu'ils ne portent pas préjudice à la bonne
exécution desdites obligations. A cette fin, La Poste transmet à l'Etat toutes informations
utiles et, notamment, le projetde convention avec le cessionnaire ou le destinataire de
l'apport. En cas de non-respect des conditions prévues à l'alinéa précédent, la nullité de la
28Dans ce contexte de la recherche d’une réduction du champ de la
domanialité publique, le code général de la propriété des personnes
publiques a paradoxalement, quantàla question du domaine public des
établissements publics industriels et commerciaux, maintenu l’anachronisme
jurisprudentiel initial. L’article L. 1 du code général de la propriété des
personnes publiques dispose en effet que: «le présent code s’applique aux
biens et auxdroits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant à l’Etat,
aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu’aux
61établissements publics» . Le paradoxe est d’autant plus évident que la
volonté de contourner ce régime s’est clairement manifestée ces dernières
annéesavec les déclassements consécutifs des biens de France Télécom, de
la Poste, d’Aéroport de Paris et d’EDF et de GDF. Ce phénomène a été
concomitant à la privatisation de la personnalité juridique de ces entités. La
simple intégration de ces biens dans le domaine privé de ces établissements
publics ne permet effectivement pas de satisfaire les exigences de la
concurrence. Le régime de la propriété publique demeure; or il peut être
pénalisant pour un établissement publicindustriel et commercial. Ainsi,
comme le principe d’inaliénabilité, le principe d’insaisissabilité entraîne
62l’impossibilité de constituer des hypothèques . La recherche de la réduction
du champ de la domanialité publique, accompagnée des inconvénients du
régime de la propriété publique, a donc contribué à une augmentation de
l’affectation de biens privés à l’utilité publique. La «sociétisation» de ces
établissements n’a pas eu d’incidence sur l’affectation de ces biens au
service public dont les nouvelles sociétés sont encore chargées. Elle est
censéepermettreunegestionplussouple.
Il est donc incontestable que pour des motifs variés le nombre de biens
privés affectés à l’utilité publique croît. Cette simple dimension quantitative
ne suffit évidemment pas à justifier une étude sur ce phénomène. Encore
faut-il qu’il suscite une interrogation juridique. Il convient maintenant de
l’aborder.
cession ou de l'apport peut être demandée par l'Etat. Le cahier des charges fixe les conditions
et modalités de l'opposition mentionnée audeuxième alinéa».
61 La proposition en forme de compromis du groupe de travail sur la valorisation des
propriétés publiques selon laquelle: «L’aliénation des biens immobiliers des établissements
publics industriels et commerciaux de l’Etatest possible dans les conditions du droit
commun. Les ministres des finances et chargés du contrôle de l’établissement concerné en
sont préalablement informés ; ils s’y opposent si les biens en cause sont indispensables, en
raison notamment des aménagements qu’ils ont reçus, à la continuité du service public
concerné ou aubon exercice d’une liberté constitutionnellement garantie. Les modalités dece
régime d’autorisation préalable sont fixées par des décrets en conseil d’Etat»,n’a pas été
retenue ; Institut de la gestion déléguée, Rapport du groupe de travail sur la valorisation des
propriétés publiques, LPA23juillet 2004,n°147et RJEP2004,p.163.
62Cette questionferal’objet dedéveloppements particulierscf.Partie 1,Titre 1.
29III / La problématique des biens privés affectés à
l’utilité publique: la question de la place réservée au
critèreorganique
Il y a bien longtemps que le droit administratif général traduit un recul de
la place conférée au critère organique. Le rattachement direct à la personne
publique n’est plus un critère essentiel d’identification des services publics,
63des actes administratifs unilatéraux et des contrats administratifs . Il est
cependant un secteur où sa place est a priori restéestable: c’est celui de la
domanialité publique. Cette dernière se distingue par le caractère
indispensable du critère organique. Le droit administratif des biens français
continue effectivement d’avoir, hormis le cas exceptionnel de l’ouvrage
public, une vision prioritairement organique de la notion de chose publique.
Cette approche n’est pas inédite: d’un point de vue historique, le droit
romain en fournit une illustration intéressante. Sans qu’il soit besoin
d’effectuer une étude détaillée de la conception romaniste, il convient
64simplement d’en rappeler les principales caractéristiques . La chose
publique en droit romain ne se laisse pas facilement appréhender. Le
Professeur Karadge-Iskrow a toutefois dégagé les critérium communs aux
65différentes théories romanistes . Il en résulte que deux critères doivent être
réunis pour identifier cette notion. Un critère organique: le rattachement du
bien à la personne publique sous la forme de la propriété. Un critère
fonctionnel: la destination du bien à l’utilité publique. Cette combinaison
des critères organique et fonctionnel ne permet donc pas de classer parmi les
choses publiques les biens privés affectés à l’utilité publique. Il faudrait pour
cela retenir une conception uniquement fonctionnelle de cette notion. Celle-
ciseretrouveendroitcomparéetexceptionnellement endroitfrançais.
A / La conception fonctionnelle de la chose publiqueen
droitcomparé
Certains régimes juridiques étrangers reconnaissent la possibilité pour
unepersonneprivéed’êtrepropriétaired’unechosepublique.
C’est d’abord le cas du droit anglais. N’établissant pas de distinction
entre le droit public et le droit privé, il est logique que le système juridique
63 La question du «décès» du critère organique en droit administratif français s’est même
posée; P. Sabourin, «Peut-on dresser le constat de décès du critère organique en droit
administratiffrançais?», RDP 1971,p.589.
64 Sur la notion de chose publique en droit romain cf. particulièrement P. Yolka, La propriété
publique, Eléments pour une théorie,BDPTome191,LGDJ1997,p.23ets.
65 N. Karadge-Iskrow, Les choses publiques en droit romain, Paris, J. Peyronnet et Cie, 1928,
p.47ets.
30anglais admette que des biens affectés à l’utilité publique soient la propriété
66depersonnesprivées .
Il s’agit ensuite des régimes étrangers qui n’ont pas réceptionné la théorie
domaniale française. C’est le cas notamment du droit allemand. Madame de
Beauregard Berthier le rappelle, le droit administratif allemand ignore la
théorie française du domaine public: «en matière de choses publiques, le
point de départ demeure le droit de propriété privée, mais celle-ci se trouve
67grevée d’une affectation de droit public» . Ce droit admettant que la
propriété des personnes publiques correspond à un droit de propriété de droit
commun, il est logique que le critère organique ne soit pas retenu pour
définirlachosepublique.
Le droit suisse enfin, alors qu’il retient pour partie la conception
domaniale française, conçoit également qu’une chose publique puisse être la
propriété d’une personne privée. Le domaine public peut comprendre des
biens privés. Le système consiste en l’octroi de droits réels à la personne
publique sur les biens de personnes privées en faveur de leur affectation à
68l’utilité publique sans que la propriétédelapersonneprivéedisparaisse .Ce
dernier exemple montre que la conception fonctionnelle de la chose publique
n’est pas rétive à l’existence d’un régime domanial fondé sur la distinction
entre un domaine public et un domaine privé. Cette solution n’est pourtant
pas retenue en France. La notion de domaine public reste parfaitement
imperméable àl’idéed’uneappropriationprivéedesbiensl’intégrant.
B/L’approchefrançaisedelachosepublique
L’approche française de la chose publique est essentiellement organique.
Hormis l’exception limitée de la notion d’ouvrage public, le droit
administratif desbiens français réserve effectivementuneplace prioritaire au
critère organique pour l’identification d’une chose publique. La notion de
domainepublicenconstituel’illustrationlaplusimportante.
1) La priorité de l’élément organique
dans l’approche française de la chose publique:
ledomainepublic
Le critère organique peut être considéré comme prioritaire lorsque la
reconnaissance d’une chose publique implique d’abord que le bien soit la
66 Sur la question du domaine public en droit anglais cf. notamment M.-A. Latournerie, Point
de vue sur le domaine public, Montchrestien, coll. Clefspolitique,2004, p.67.
67 O. de David-Beauregard-Berthier, La justification actuellede la distinction entre le
domaine publicetle domaine privé,op. cit.,pp.355-356.
68 Ibid., p.368.
31propriété d’une personne publique. Ce procédé est utilisé en France pour
l’intégration d’un bien dans le domaine public: c’est un bien appartenant à
une personne publique et affecté à l’utilité publique et le cas échéant,
satisfaisantlecritèredel’aménagementindispensable.
Sans doute est-il possible d’admettre que le critère de l’affectation
contribue à la qualification du bien mais il n’est étudié que si le critère
organique est rempli. Comme l’indique le Professeur Yolka: « sans
propriété publique pour lui servir de support, l’équation «affectation
publique égale domanialité publique» ne se vérifie pas. L’existence d’une
propriété publique conditionne, en d’autres termes, le jeu du critère tiré de
l’affectation ; il est ainsi de jurisprudence constante qu’une voie privée ne
peut faire partie du domaine public, quand bien même elle serait ouverte à
69la circulation publique» .
Cette priorité du critère organique est aujourd’hui établie alors que
l’incompatibilité entre la domanialité publique et la propriété privée n’a pas
toujours été le principe. Cette évolution complique l’identification des
fondementsdel’exclusiondesbiensprivésduchampdudomainepublic.
a) Evolution de la jurisprudence
Les premières concessions se caractérisent par la propriété privée des
ouvrages que le cocontractant de l’administration a construits sur le domaine
public. Le juge admettait même que ces biens fassent partie du domaine
public.C’estlajurisprudencesurlescanauxconcédésàperpétuitéquiestsur
ce point la plus explicite. Les juges judiciaire et administratif ont tous les
deux reconnu que les canaux de navigation concédés à perpétuité, bien
qu’étant la propriété de personnes privées, faisaient partie du domaine
70public .
Il convient de reproduire certains extraits des décisions pertinentes pour
leconstater.
Concernant, dans un premier temps, le juge judiciaire, dans un jugement
dutribunaldeJoigny confirméparlaCourdecassation,ilestpossibledelire
que: «Considérant que le canal de Briare et ses dépendances, quoique
appartenant à des particuliers, fait partie du domaine public, puisqu’il a été
71creusé pour l’utilité publique (…)» . L’arrêt de la Cour de cassation du 22
août 1837 est encore plus précis quant à la compatibilité entre la propriété
privée et le domaine public car il évoque le fait que ces biens privés sont
régis par la domanialité publique: ils sont inaliénables et imprescriptibles.
La Cour de cassation précise effectivement: «Attendu que les canaux de
69P.Yolka, La propriété publique, Eléments pourune théorie, op.cit.,p.497.
70 Sur ce point cf. R. Pelloux, La notion de domanialité publique depuis la fin de l’ancien
régime, op.cit., p.254ets.
71TribunaldeJoigny,8août1833,sousCass.civ.,22août1837,S.1837,1, p.852.
32navigation et leurs dépendances établis en vertu de concessions faites par
l’autorité publique, sur des terrains appartenant à des tiers expropriés pour
cause d’utilité générale, lors même qu’ils ont été concédés à des
particuliers, sont des voies publiques par destination perpétuelle… que si un
canal, pris dans son ensemble, et avec toutes ses dépendances, peut être
aliéné, chacune de ses parties, considérée seule et isolément, est hors du
commerce, parce que cette propriété doit être conservée intacte ; qu’ainsi
72chaque partie séparée est imprescriptible» . La notion de domaine public
73n’est pas mentionnée comme le souligne Monsieur Pelloux , mais elle
s’infère du régime de la domanialité publique clairement énoncé par le juge.
Un arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 1909, enfin, est encore plus
explicite puisqu’y figurent la notion de domaine public et des références à la
domanialité publique: « Attendu que (…) si, en vertu des lettres patentes
consécutives à l’édit de 1666, qui ont repris leur force exécutoire après la
période transitoire close par la loi du 5 décembre 1814 sur les biens des
émigrés, le canal du Midi constituait entre les mains de ses concessionnaires
une propriété privée, il n’en demeurait pas moins, sous le rapport de la
navigation, une dépendance du domaine public, et ne pouvait légalement
être grevé de servitudes incompatibles avec sa destination, placé qu’il était
sous la surveillance de l’Etat, qui avait toujours le droit d’exiger la
suppression des travaux ou entreprises qu’il jugerait nuisibles à l’usage
74public auquelil était affecté…» .
Concernant, dans un second temps, le juge administratif, pareille position
se retrouve dans sa jurisprudence. Dans un arrêt du 22 mars 1851, il est
indiqué : «Considérant que les canaux d’Orléans et du Loing, quels que
soient les termes dans lesquels la concession a été faite à la compagnie
requérante ou à ses auteurs, sont affectés à un service public et perpétuel de
navigation, à raison et par suite duquel ils ont le caractère de biens
75dépendantdudomaine public…» .
Ce courant jurisprudentiel retient donc le critère fonctionnel comme
critère d’identification du domaine public. Peu importe la nature du
propriétaire du bien, dès lors que celui-ci est affecté à l’utilité publique, il
76intègre le domaine public . Cette occultation du critère organique est
cependant restée cantonnée au contentieux spécifique des anciennes
concessions perpétuelles; elle n’a revêtu de surcroît qu’un caractère
ponctuel.
72TribunaldeJoigny,8août1833,sousCass.civ.,22août1837,S.1837,1, p.852.
73 R. Pelloux, La notion de domanialité publique depuis la fin de l’Ancien Régime, op. cit.,
p.256.
74Cass. Req.,8novembre1909,S.1912, 1, p.521,noteMestre.
75CE,22mars1851,Compagniedescanauxd’OrléansetduLoing, S.1851,2, p.452.
76 Ces jurisprudences ont servi de support aux théories dualistes du régime des biens affectés
à l’utilité publique, dont celle de Capitant cf. seconde partie. Elles permettent effectivement
d’établirune distinctionentrelapropriétéetl’affectationdubienenfaveurdecettedernière.
33Ainsi, en 1928, le juge administratifdans un litige relatif au canal du
Midi a indiqué que «si le canal du Midi, concédé antérieurement à la
Révolution, avait, avant son rachat par l’Etat, le caractère d’une propriété
privée, celle-ci était grevée d’une affectation perpétuelle au service de la
navigation ; qu’en conséquence, le concessionnaire ne pouvait soumettre le
canal et ses dépendances qu’aux servitudes compatibles avec la destination
77publique de ces ouvrages…» . Il n’a donc pas reconnu le canal comme une
dépendance du domaine public; il a préféré recourir à une notion différente
aux incidences pourtant similaires: celle de propriété privée grevée d’une
78affectationperpétuelleàl’usagepublic .
La propriété privée du domaine public n’est donc plus admise. La
jurisprudence est depuis restée constante: seuls les biens appartenant à des
personnes publiques peuvent, s’ils sontaffectés à l’utilité publique, intégrer
79le domaine public . Il s’agit comme le souligne le Professeur Gaudemet
80d’unprincipeabsolu .
b) Fondement de l’exclusion des
biens privés du domaine public
Si, dans un contexte de recherche de réduction du champ de la
domanialité publique, il n’est pas opportun d’étendre ce régimeà des biens
77 CE, 30 mars 1928, Ministre des travaux publics c/ Esquirol, DP 1929, 3, p. 13, note R.
Mayer.
78 Si les termes sont différents, les résultats sont quant à eux, relativement similaires: la
propriétéestlimitée commecelle dudomainepubliccf.Partie2.
79 Une liste non exhaustive: CE, 13 janvier 1933 Chemin de fer de Paris-Orléans, D. 1934 III
p. 14, concl. Michel, note Belin; CE, 28 juin 1935 Marecar, RDP 1936, 3, 20, note Waline;
erCE, 1 mai 1936 Heuet, Rec. 489; CE, 13 mai 1964 Eberstarck, Rec. 288; CE, 27 mai 1964
Chevret, JCP 1964 II 13936 concl. Rigaud, AJDA 1964, II, p. 62 note Laporte; CE, 19 mars
1965 Société Lyonnaise des eaux et de l’éclairage, Rec. 184, CJEG 1965, p. 205 note Virole,
JCP 1966 II 14583 note Dufau; CE, 18 mai 1970, Société Nobel-Bozel, Rec. 313, AJDA
1970, II, p. 360; CE, 25 juin 1971 Ribeyre, Rec. 480; CE, 27 avril 1973 Béranger, Rec. T, p.
976; CE, 8 mai 1974 Giraud et Truchefaud, AJDA 1974 II p. 379 concl. Rougevin-Baville ;
CE, 14 mai 1975 Chatard, AJDA 1975, II, p. 363; CE, 6 octobre 1978 Syndicat des
copropriétaires de la résidence du Val-de-Sèvres, RDP 1979, p. 931; TC, 7 juillet 1980
Association foncière de remembrement d’Aboncourt, RDP 1981 p. 239; CE, 15 février 1989
Commune de Mouvaux, CJEG 1990, p. 55, note D.D.; CE, 28 septembre 1990Commune de
Cabasse, RDP 1992, p. 1175; CE, 19 octobre 1990 Association Saint Pie V et Saint Pie X de
erl’Orléanais, Rec. 285, AJDA 1991 p. 46 concl. De La Verpillière, DA 1990 n° 585, LPA 1
mai 1991 note Maublanc, RDI 1991 p. 38 obs. Auby, RDP 1990 p. 1874 concl. de La
Verpillière, RFDA 1990 p. 1090; CE avis, 10 juin 2004, EDCE 2005, p. 184; RFDA 2004, p.
923,noteJ.C.
80Y.Gaudemet, Droit administratif des biens,op. cit., p.59.
34privés, il est permis de s’interroger sur le fondement de l’exclusion des biens
81privésdudomainepublic .
La jurisprudence ne permet pas de répondre à cette question. Le principe
selon lequel un bien appartenant à une personne privée ne peut pas faire
partie du domaine public est posé mais non expliqué. Les conclusions des
commissaires de gouvernement ne contiennent pas davantage d’explications.
Tout au plus, le commissaire du gouvernement Michel dans ses conclusions
sur l’arrêt Compagnie des Chemins de fer Paris-Orléans indiquait-il: « On
concevrait mal, que la domanialité publique puisse s’exercer sur des
82terrains dont la propriété serait conservée par des particuliers» . La
précellence du critère organique apparaît naturelle; elle n’appelle pas de
justifications.C’est donclogiquementquele code général dela propriété des
personnes publiques a repris ce principe. Il a également, sans difficulté, été
83admis par la majorité de la doctrine contemporaine . Si quelques voix se
sont élevées en faveur de l’extension du domaine public à la propriété
privée, ce qui dans un contexte de recherche de réduction du champ de la
84domanialité publique, peut sembler assez paradoxal , la doctrine dominante
a continué d’opter pour l’incompatibilité entre le domaine public et la
propriété privée. De façon plus surprenante, la doctrine n’est pas beaucoup
plus prolixe que la jurisprudence pour l’expliquer. Deux points de vue
complémentairespeuvent,néanmoins,êtreidentifiés.
D’une part, l’intégration de biens privés dans le domaine public
entraînerait l’application à la propriété privée du régime y correspondant,
c’est-à-dire la domanialité publique; or ce régime est parfaitement
contraignant et il n’est pas certain a priori que la protection de la propriété
85privéelepermette .
81 P. Yolka, La propriété publique, op. cit., p. 493: «Si la conception française fait
invariablement rimer domanialité publique avec propriété publique, il faut évidemment se
demander pourquoi».
82CE13janvier1933ChemindeferdeParis-Orléans,D.1934IIIp.14,concl.Michel.
83 Cf. notamment J.-M. Auby, P. Bon, J.-B Auby, P. Terneyre, Droit administratif des biens,
eDalloz, 5 éd. 2008, p. 40; Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, op. cit, p. 59, P.
eGodfrin, M. Degoffe, Droit administratif des biens, Sirey 8 éd. 2007, p. 9; O. de David
e
Beauregard-Berthier, Droit administratif des biens, Gualino, Mémento LMD 5 éd. 2007, p.
e54;J.Dufau, Le domaine public,Lemoniteur,coll.l’actualitéjuridique,5 éd.2001, p.27.
84 Paradoxalement, il est possible de citer Madame O. de David de Beauregard-Berthier qui
dans sa thèse préc. adoptait une position différente. L’auteur écrivait : « Il nous semble quant
à nous que la propriété publique ne doit pas nécessairement être retenue dans la définition de
la chose publique, et qu’on pourrait peut-être au contraire trouver un intérêt nouveau à
débarrasser la notion de chose publique de celle de propriété publique, en recentrant la
notion de chose publique sur ce qui fait son caractère essentiel, à savoir l’usage public, ou en
d’autres termes l’affectation à l’utilité publique» (Th. préc., p. 342). Dans le même sens M.-
A. Latournerie, Point de vue sur le domaine public, Montchrestien, coll. Clefs politique,
2004; H.Hubrecht,«Faut-ildéfinirle publicetcomment?»,AJDA2005, p.598.
85Lasecondepartieconduiraànuancerlepropos.
35D’autre part, et c’est la raison principalement évoquée, lapropriété privée
ne serait pas en mesure d’assurer la protection de l’utilité publique à laquelle
le bien est affecté. Seules les personnes publiques peuvent être propriétaires
d’un domaine public car elles seules sont en mesure d’assurer la protection
86du domaine public . Les auteurs contemporains dont le Professeur Yolka
reprennent cette explication: «elle (la propriété publique) conserve une
fonction fondamentale, qui réside dans la protection de biens dont l’utilité
sociale implique qu’ils échappent au commerce et à la propriété privée,
87même grevée d’affectation» .
Le domaine public est donc invariablement rattaché au critère organique.
La conception fonctionnelle n’est cependant pas totalement absente du droit
français.Onlaretrouveaveclanotiond’ouvragepublic.
2) Une approche plus ouverte de la notion
d’ouvrage public: l’absence de prise en
considération de la propriété publique comme
élémentdedéfinition
La notion d’ouvrage public n’est pas rebelle à la propriété privée: il est
admis que des biens privés affectés à l’utilité publique appartenant à des
personnes privées soient qualifiés d’ouvrages publics. La notion d’ouvrage
public a été largement étudiée, il convient juste d’en rappeler les éléments de
définition. L’ouvrage public est un bien immobilier aménagé affecté à
l’utilité publique. Le critère organique, entendu comme la propriété d’une
personne publique, ne fait a priori pas partie des éléments de définition de
cettenotion.
Ainsi, il peut y avoir des ouvrages qualifiés de publics sans relevant pour
autant de la propriété d’une personne morale de droit public. La notion
d’ouvrage public est donc susceptible de concerner une partie des biens
86 L. Jansse, Les traits principaux du régime des biens du domaine public, Paris, Domat-
Montchrestien, 1938, p. 156: «Il y a, en effet, une raison de principe pour que les
collectivités territoriales soient seules à détenir pour leur compte des dépendances du
domaine public. Ces biens étant susceptibles d’être protégés et gérés au moyen de
prérogatives de police, ne sauraient en effet appartenir qu’aux personnes morales à qui sont
attribuéesdetelles prérogatives…».
87 P. Yolka, La propriété publique, op. cit, p. 491, cf. également p. 482: «Si l’appropriation
publique s’est imposée comme mode de protection privilégié des biens affectés aux usages
publics essentiels, c’est parce qu’elle a de solides justifications. Il ne faut pas, sous prétexte
que la conception classique souffre de certaines lacunes, protéger par un excès inverse la
seule affectation en sacrifiant le principe d’une appropriation publique»,et p. 488:
«l’appropriation publique permet seule de s’assurer que toutes les utilités d’un bien servent
effectivementl’intérêtgénéral».
3688privés affectés à l’utilité publique . La jurisprudence l’a, à de nombreuses
reprises, reconnu. Sans être exhaustif, il convient de noter dans ce sens que
le juge administratif a reconnu la qualité d’ouvrage publicaux voies privées
89 90ouvertes à la circulation du public , aux dépendances des voies publiques ,
91aux branchements particuliers , aux biens immobiliers appartenant aux
organismes privés chargés d’une mission de service public et affectés à ce
92dernier . Concernant ce dernier cas, la jurisprudence a cependant évolué.
L’avis contentieux duConseil d’Etat endate du11juillet 2001,M.Adelée, a
marqué un rattachement au critère organique, entendu comme la propriété
publique, pour la qualification d’un ouvrage public. Dans cette affaire, le
Conseil d’Etat était saisi de la question de savoir si depuis la transformation
de France Télécom en société anonyme par la loi du 26 juillet 1996, les
ouvrages immobiliers affectés au service public des télécommunications qui
lui ont été transférés en propriété à compter du 31 décembre 1996 pouvaient
revêtir la qualité d’ouvrages publics. Selon le Conseil d’Etat: « quelles que
soient les dates auxquelles ils ont été entrepris et achevés, les ouvrages
immobiliers appartenant à la société France Télécom ne présentent plus
depuis le 31 décembre 1996, le caractère d’ouvrages publics… sauf ceux qui
sont incorporés à un ouvrage public tel qu’une voie publique et qui en
93constituent une dépendance» . Le juge fonde sa position sur le fait que si
France Télécom reste chargée de l’exécution d’une mission de service
public, il s’agit d’une personne morale de droit privé dont le fonctionnement
88 Ils bénéficient donc du régime rattaché à cette notion dont le principe d’intangibilité même
sisaportéea évolué.Surcepointcf.J. Petit, G. Eveillard, L’ouvrage public,Litec,2009,p.79
et s.
89 CE, 30novembre1979, Ville Joeuf, Rec. 909;CE, 23 juin 1986 Mme Cloarec, DA 1986 n°
424.
90 CE, 20juillet 1910, Ville Calais, Rec.596; CE, 14mars 1962, Cie d'assurances "Le
Phénix-Accidents", Rec. 169; CE, 2mars 1938, Guarino, Rec. 227 ; CE, 14mars 1986, Ville
Saint-Germain en Laye, DA 1986, comm. 236 ; CE, sect., 8novembre 1946, Ville Brides-les-
Bains,Rec.266.
91 CE sect., 22 janvier 1960 Gladieu, Rec. 52; CJEG. 1960, p. 92, concl. J. Fournier; JCP
1962,n°12443,note C.Blaevoet.
92 Cass. civ., 2juin 1913, Sté nîmoise d'éclairage électrique, S.1914, 1, p.31; Cass. civ.,
er er3juillet 1918, SA Le Centre électrique, D.1922, 1, p.172; Cass. 1 civ., 1 février 1957,
StéÉnergie électriquedelaSioule,Bull. civ.1957,II,n°106;CJEG1958,p.5, noteCarron;
CA Caen, 3novembre 1952, CJEG 1953, p.100, note A.C.; CE, 25janvier 1929, ss-secr.
d'État. aux PTT, Rec. 93; S.1929, 3, p.81, concl. Latournerie, note Bonnard ; CE, 29mars
1950, Cts Deur, Rec. tables, p.889 ; CE, 30septembre 1955, Caisse régionale sécurité sociale
Nantes, Rec.459; AJDA1956,II,456,noteRossillion;TC.,6février1956,ÉtsPonsaLardit,
CJEG 1956, p.122 ; CE, 10avril 1974, Ville Cannes, Rec. 227; CE, 6avril 1979,
Communauté urbaine Lyon, Rec. tables, p.909 ; CAA Paris, 25juillet 1989, Ville Paris c/
Assoc. syndicale AFUL de Belleville, Rec. tables, p.975; CE, 19décembre 1990, Gaz de
France, Rec. 1024; RDI 1991, p.219, obs. Llorens et Terneyre; CAA Marseille, 28juin
2004,n°02MA02248,Xeta.
93 CE, avis., 11 juillet 2001, Adelée, DA 2002, n°36, note C. Lavialle ; AJDA 2002, p. 267,
noteJ.Dufau.
37relève, sauf dispositions particulières contraires, du droit privé. Son réseau
de télécommunications ouvert au publicest soumisà unrégimecommun aux
opérateurs habilités à ouvrir un tel réseau, fixé par le Code des postes et
télécommunications. Il concerne les dispositions relatives à la protection
pénale des installations, les droits de passage sur le domaine public routier,
les servitudes sur les propriétés privées et les modalités d’une utilisation
partagée des installations. De surcroît selon le juge, les dispositions du 2 de
erl’article 1 bis de la loi du 2 juillet 1990 démontrent que le législateur a
entendu mettre fin à la protection particulière dont bénéficiaient les biens de
la personne morale de droit public France Télécom. De la généralité des
arguments du juge, il n’est cependant pas permis selon les Professeurs Petit
et Eveillard de déduire que les ouvrages immobiliers appartenant à une
personne privée affectés à un service public dont elle a la charge ne peuvent
94être des ouvrages publics . Le juge effectue dans cet avis un rapprochement
entre les notions de domaine public et d’ouvrage public qui n’est pas
opportun. Selon son raisonnement, les biens de France Télécom
n’appartenant nécessairement plus au domaine public, puisque la catégorie
est rétive à la propriété privée, il en résulte que ces biens immeubles ne
constituent pas des ouvrages publics. Cette position ne saurait être suivie:
les deux notions sont indépendantes, et si le législateur a opéré un
déclassement logique des biens de France Télécom, il n’a pas pour autant
manifestésonintentiondesoumettresesbiensàunrégimededroitcommun.
L’interprétation de la volonté du législateur effectuée dans l’avis prête
effectivement à la critique. Selon le Conseil d’Etat, le législateur a entendu
mettre fin à la protection particulière dont bénéficiaient les biens de la
personne morale de droit public France Télécom; or la même loi prévoit un
dispositif exorbitant du droit commun pour la vente des biens de cette
société anonyme. Afin de préserver les exigences issues de l’affectation des
biens de cette société au service public des télécommunications, il est prévu
que: « Lorsqu'un élément d'infrastructure des réseaux de
télécommunications est nécessaire à la bonne exécution par France Télécom
des obligations de son cahier des charges, et notamment à la continuité du
service public, l'Etat s'oppose à sa cession ou à son apport ou subordonne la
réalisation de la cession ou de l'apport à la condition qu'ils ne portent pas
préjudice à la bonne exécution desdites obligations, compte tenu notamment
des droits reconnus à France Télécom dans la convention passée avec le
cessionnaire ou le destinataire de l'apport. Le cahier des charges de France
Télécom fixe les modalités de la procédure d'opposition mentionnée ci-
dessus qui est prescrite à peine de nullité de la cession ou de l'apport». De
surcroît, il est prévu par l’article 13 de la même loi que les ouvrages de
France Télécom bénéficient d’une protection pénale particulière instituée au
94J. Petit, G.Eveillard, L’ouvragepublic,Litec,2009,p.43.
38profit des exploitants de réseaux de télécommunications ouverts au public.
Le législateur adopte clairement une démarche fonctionnelle: si les biens
deviennent la propriété d’une personne privée, il est important que
l’affectation demeure protégée. Dans cette perspective, la position du juge
consistant à dénier la protection issue de la qualité d’ouvrage public aux
biens de France Télécom est difficilement compréhensible. Les auteurs ont
95refuséd’y voirunenouvelledéfinition del’ouvragepublic .
Le législateur est d’ailleurs intervenu concernant les biens d’Aéroport de
Paris pour préciser, contrairement à cet avis, que malgré la transformation de
cet établissement public en société anonyme, les ouvrages lui appartenant
«et affectés au service public aéroportuaire sont des ouvrages publics». Il
exclut donc le rattachement au critère organique entendu comme la propriété
publique. En conséquence, il ne peut être déduit de l’avis Adelée que la
propriété publique constitue un nouvel élément de définition de l’ouvrage
public. C’est ce qu’est venu confirmer un arrêt du Tribunal des conflits en
96date du 12 avril 2010 . Il s’agissait dans cette affaire de déterminer la
qualité des postes de transformation appartenant à l’établissement public
EDF depuis sa transformation en société anonyme. Selon le tribunal des
conflits, « les postes de transformation qui appartenaient à l’établissement
public EDF avant la loi du 9 août 2004 transformant cet établissement en
société avaient le caractère d’ouvrage public ; qu’étant directement affectés
au service public de distribution électrique dont la société ERDF a
désormais la charge, ils conservent leur caractère d’ouvrage public». Le
juge refuse dès lors de retenir le critère organique comme élément de
définition de l’ouvrage public. Le Conseil d’Etat lui-même est revenu sur sa
97position dansun avis du 29 avril 2010 où, amené à examiner la question de
savoir si, en raison de l’intervention des lois des 10 février 2000 et 9 août
2004 qui ont donné une nouvelle définition du service public de l’électricité
et modifié le statut d’Electricité de France, les établissements de production
électrique détenus par cette société conservent leur caractère d’ouvrage
public, il a répondu par l’affirmative. Il rappelle à cette occasion que si «la
95 J. Dufau note sous CE, avis., 11 juillet 2001, Adelée, préc.; J. Petit, G. Eveillard,
L’ouvrage public, op. cit., p. 43; F. Melleray, «Incertitudes sur la notion d’ouvrage public»,
AJDA 2005, p. 1376. La question, pour le moment sans réponse, des ouvrages d’EDF-GDF a
été posée: P. Sablière, «Les ouvrages de production, de transport et de distribution
d’électricité sont-ils encore des ouvrages publics et faut-il qu’ils le soient?», AJDA 2005, p.
2324.
96TC12avril2010,SociétéERDFc/M,n°3718;J.Moreau,«Définitiondel’ouvragepublic
etcompétencejuridictionnelle»,JCPA2010,2173.
97 CE, sect., avis, 29 avril 2010, n°323179, M. et Mme B; JCPA 2010, act. 368, J.-G.
Sorbara; AJDA 2010, S. Brondel, p. 926; F. Melleray, «Définition de la notion d’ouvrage
public et précisions sur le service public de l’éléctricité. Note sous Tribunal des conflits, 12
avril 2010, Electricité réseau distribution de France c/ Michel et Conseil d’Etat, ass, avis
cont.,29avril2010,M.etMmeBéligaud»,RFDA2010,p.572.
39qualification d’ouvrage public peut être déterminée par la loi, présentent
aussi le caractère d’ouvrage public notamment les biens immeubles
résultant d’un aménagement, qui sont directement affectés à un service
public, y compris s’ils appartiennent à une personne privée chargée de
l’exécution de ce service public.». Selon le Conseil d’Etat, deux étapes
doivent être suivies pour la qualification d’ouvrage public. Il convient dans
un premier temps de rechercher l’existence d’une qualification législative,
pour dans un second temps, si aucune indication n’est contenue dans une loi,
recourir aux critères jurisprudentiels de l’ouvrage public dont on sait
désormaisaveccertitudequ’ilsn’incluentpaslecritèreorganique.
La notion d’ouvrage public reste donc une notion fonctionnelle. De cette
approche liminaire, il ne faut cependant pas tirer des conclusions trop
radicales sur l’incidence du critère organique quant à la qualification
d’ouvrage public. S’il ne prend pas la forme d’une appropriation publique, il
n’est pas exclu qu’il ait un impact sur l’affectation de ces biens à l’utilité
publique ainsi que sur leur régime. A travers la notion d’ouvrage public, il
est effectivement permis de déceler l’interrogation juridique que suscite
l’affectation croissante des biens privés à l’utilité publique. L’affectation de
biens privés à l’utilité publique est-elle le signe du passage d’une conception
principalement organique du droit administratif des biens à une co
uniquementfonctionnelle?
Si tel était le cas, cela impliquerait une refonte importante de la matière.
C’estl’enjeudelaprésente étudequedeledéterminer.
IV/Enjeudel’étudedesbiensprivésaffectésàl’utilité
publique
Si l’on admettait que l’affectation de biens privés à l’utilité publique est
le résultat d’une dilution du critère organique au sein de la matière du droit
administratif des biens, il faudrait alors, comme le préconisait Capitant en
1933, «modifier les formules»: l’affectation des biens deviendrait le critère
central de la matière, brisant ainsi le monopole du critère organique. Toutes
les sortes de propriétés pourraient être affectées à l’utilité publique ce qui
réduirait par là même l’intérêt d’une distinction entre la propriété publique et
la propriété privée. Au régime de la domanialité publique se substituerait un
régime fondé sur l’unique affectation des biens. Cela entraînerait donc une
refonteradicaledela matière.
L’enjeu de l’étude des biens privés affectés à l’utilité publique est de
savoir si cette proposition doit être retenue. Répondre à cette question
implique de rechercher à chaque étape de l’affectation de biens privés à
l’utilité publique(l’opération juridique de l’affectation et la situation
40juridique issue de l’affectation de biens privés à l’utilité publique) les
incidences éventuelles du critère organique. Cette démarche requiert
logiquement de dépasser la conception classique du critère organique –
entendue comme la propriété publique- pour retenir une acception plus
large: l’influence de la personne publique sur le bien. Si aucune incidence
n’est recensée, la conception fonctionnelle doit être retenue. En revanche, si
le critère organique est présent, une dimension uniquement fonctionnelle ne
saurait être proposée. C’est cette dernière solution - confirmant la nécessaire
refonte du critère organique en droit administratif des biens- qui résulte de
l’étudedesbiensprivésaffectés àl’utilitépublique.
L’étude permet de démontrer que le critère organique – définicomme
l’influence de la personne publique sur le bien - a une incidence
déterminante sur l’affectation des biens privés à l’utilité publique (PARTIE
1) et une incidence partielle sur le régime des biens privés affectés à l’utilité
publique(PARTIE2).
41Premièrepartie.L’INCIDENCE
DÉTERMINANTEDUCRITÈRE
ORGANIQUESURL’AFFECTATION
DESBIENSPRIVÉSÀL’UTILITÉ
PUBLIQUE
«Les biens appartenant à l’Etat ont une affectation générale qui est de
98servir à l’intérêt commun» . Tel n’est pas le cas des biens privés:
l’affectation naturelle d’un bien privé n’est pas l’utilité publique. Il est donc
intéressant de voir de quelle manière peut s’effectuer l’affectation d’un bien
privéàl’utilitépublique.
L’affectation est un attribut du droit de propriété. Aussi doit-elle relever
normalement du propriétaire. Si la notion d’affectation a pu paraître
99 100ambiguë et complexe , il est admis en effet qu’elle s’infère de l’usage du
bien. Ce lien est établi en premier lieu par le dictionnaire Hachette qui
101définit l’affectation comme «la destination à un usage» . La doctrine tant
102publiciste que privatiste lie également ces deux notions . Ainsi, selon le
Professeur Siorat l’affectation «consiste à destiner et à appliquer une chose
103à un certain usage» . Pour Monsieur Henry, il s’agit de «la soumission
104d’un ou plusieurs biens à un usage déterminé» . Dans le Vocabulaire
juridique de Cornu elle est définie comme «la détermination d’une finalité
105particulière en vue de laquelle un bien sera utilisé» .Le pouvoir d’affecter
doit donc être rattaché à la faculté d’user des choses. L’affectation constitue
en conséquence une prérogative de la propriété en tant qu’elle est reliée à
106l’un de ses attributs, l’usus . Ce lien est parfois particulièrement soutenu.
98R.Saleilles,notesousLyon10juillet1894,VilledeMâcon, S. 1895,II,185.
99L.Siorat,«La notiond’affectationenmatièredomaniale», RDP1958,p.866.
100
Y. Lenoir, Le rôle de l’affectation dans la propriété administrative et les autres droits
réels administratifs,Th.Paris,Sirey 1966,p.27.
101 Le dictionnaire de notretemps,Hachette.
102 Sur cet accord de la doctrine publiciste et privatiste cf. S. Guinchard, L’affectation des
biens endroit privé français,LGDJ,1976.
103L.Siorat,op.cit.
104A.Henry,De lasubrogation réelleconventionnelle et légale,Th.Nancy,1913,p.9.
105 eG. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8 éd., 2007, V°
Affectation.
106 Ainsi, pour M. Hauriou: «Le droit d’affectation et de désaffectation est, dans son
principe, une faculté de la propriété ; il appartient bien au propriétaire de donner telle ou
etelle destination à ses bâtiments ou à ses terrains…», Précis de Droit administratif, 12 éd.,
43Ainsi, pour Bonnard, comme le souligne de Laubadère, «l’affectation entre
au premier rang dans la définition même du droit de propriété puisquecelui-
ci est précisément conçu comme le pouvoir d’affecter la chose à une utilité
107individuelle ou sociale...» . Concernant les biens privés, l’affectation à
une utilité individuelle prédomine. Mais, comme on a pu le voir, ils peuvent
également servir l’utilité publique, celle-ci n’étant pas le monopole des biens
108publics . Cette destination d’un bien privé à l’utilité publique peut avoir
différents initiateurs. Elle peut être le fait du propriétaire du bien (TITRE I)
ou être imposée par la personne publique afin de répondre aux exigences de
l’intérêt général. Cette seconde situation traduira alors clairement une
dissociation entre la propriété et l’affectation (TITRE II). Dans les deux cas,
la personne publique joue un rôle déterminant pour l’affectation des biens à
l’utilitépublique.
p. 788, note de bas de page 11-1; pour A. de Laubadère: «L’affectation et la désaffectation
sont des actes de propriétaire; elles traduisent le pouvoir du propriétaire d’attribuer
librement les utilités de la chose et de se déterminer dans cette attribution par ses intérêts de
propriétaire». Pour un récapitulatif de la doctrine cf. B. Bourdeau, La notion d’affectation
dans la théorie du domaine public,Th.Poitiers,1980,p.119ets.
107 A. de Laubadère, «Domanialité publique, propriété administrative et affectation», RDP
e1953, p. 5; R. Bonnard, Précis de Droit administratif, Paris, LGDJ, 4 éd., 1943, p. 551:
«l’élément premier et irréductible de la propriété c’est le fait de disposer librement de
l’utilité d’une chose sur laquelle on a emprise et détention. Si le propriétaire se réserve à lui-
même l’utilité de la chose on est en présence de la «propriété individualiste» ; si au
contraire il l’attribue à d’autres tout en en conservant l’emprise et la détention on est en
présence de la «propriété sociale» ; c’est à ce dernier type que se rattache la propriété du
domaine public».
108 Cf.introduction.
44TITRE1.UNEAFFECTATION
AL’UTILITÉPUBLIQUEASSOCIÉE
AUXPOUVOIRSDUPROPRIÉTAIRE
Selon le Professeur Chamard: «Les biens appartenant aux personnes
publiques sont le plus souvent réputés être des propriétés spécifiques,
distinctes des propriétés privées. Les biens s'opposeraient donc sur la base
109de la nature juridique de leur propriétaire» .
La construction bipolaire de la société qui oppose, conformément au
critère organique, le public et le privé se retrouve en droit des biens : il faut
distinguer les biens publics des biens privés. Tandis que les premiers ont une
présomption irréfragable d'intérêt général, les seconds traduisent
classiquement la dimension individuelle du droit, si bien qu'utilité publique
et biens privés apparaissent comme deux notions antinomiques. Toutefois,
cette représentation est contraire à l'évolution contemporaine du droit. Il
n'existe pas de frontière imperméable entre le public et le privé. L'utilité
publique n'est pas le monopole du public. Selon le Professeur Chamard :
«La distinction du public et du privé n'est pas statique : il faut toujours
pouvoir en discuter les modalités et la faire évoluer au gré des sociétés et
des besoins. L'équilibre qu'elle implique entre les individus et la collectivité
110doit pouvoir être remis en cause, chaque fois que nécessaire» . Ce
phénomène se traduit en droit des bienspar une socialisation plus importante
desbiensprivés.
La propriété privée a toujours eu une dimension sociale: elle est à la base
111de l’organisation de la société . Ainsi, comme l’indiquait l’auteur du
Contratsocial:«le premier qui ayant enclos un terrain s’avisa dedire : ceci
est à moi, et trouva des gens assez simples pour le croire, fut le vrai
112fondateur de la société civile» . Si tout bien a une utilité sociale en tant
qu’il constitue un élément de la vie en société (un immeuble présente une
utilité sociale dans la mesure où il va servir au logement; un champ a une
utilité sociale dans la mesure où il va permettre l’exploitation de denrées;
une voiture a une utilité sociale dans la mesure où elle va permettre à son
109 C. Chamard, La distinction des biens publics et des biens privés. Contribution à la
définitiondela notion de biens publics,NBT,Dalloz,2004,p. 1.
110 Ibid., p. 2.
111 Sur ce point cf. F. Terré, «L’évolution du droit de propriété depuis le code civil», Droits
n°1,1985,p.33.
112 J.J. Rousseau, Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes,
1755,réimpr.Paris,Flammarion, 2008.
45113propriétaire de se déplacer… ), cette utilité peut avoir différents degrés.
Elle est d’autant plus importante lorsque le bien est directement affecté à
l’utilité publique. Si une voie dispose d’une utilité sociale en permettant à
son propriétaire de se déplacer, donc de participer à la vie collective
(travailler, consommer…), son utilité sociale sera grandie si elle est ouverte
à la circulation du public. Il faut pour cela la réalisation d'une affectation à
l'utilité publique. Celle-ci peut s'effectuer de différentes façons. Elle peut
être concomitante à une expropriation s'il est jugé qu'une incompatibilité
existe entre l'utilité publique et la propriété privée ou elle peut être le fait
114d'une conciliation entre l'utilité publique et la propriété privée . Dans ce
cas, le monopole présumé des biens publics pour assurer l’utilité publique
estrompupuisqu'unbienprivéestaffectéàl'utilitépublique.
L’utilité publique n'est donc pas nécessairement synonyme de propriété
publique : le critère organique n'est pas déterminant. Il a cependant une
incidence sur l'œuvre de socialisation de la propriété. D’une part, parce que,
si l'intérêt général n'a pas d'identité organique, la personne publique a pour
mission de veiller à sa préservation: c'est ainsi que l'affectation de biens à
l'utilité publique est toujours encadrée par la personne publique. D’autre
part, parce que l'origine du bien a des répercussions sur son affectation.
L’opération de socialisation d'un bien n'a effectivement pas toujours la
même intensité. Elle n'est pas identique pour tous les biens privés. Il faut
distinguer les biens «strictement privés» des biens privés «sous influence
publique». Les biens «strictement privés» sont les biens appartenant à des
personnes privées sans lien avec une personne publique. De cette propriété,
la dimension publique considérée d’unpoint de vue organique est totalement
absente. Il s'agit des biens des simples particuliers ou des biens des
personnes morales dénuées de relations avec une personne publique. Dans le
cadre d'une conception exclusivement bipolaire de la société, ces biens
seraient l'illustration parfaite du secteur privé. Les biens privés «sous
influence publique» bousculent quant à eux cette division. Ils sont à mi-
chemin entre le public et le privé. Appartenant à des personnes revêtues
d'une identité privée, ils ne sont pas sans rapport avec lane publique
(prise de participation, création ex-nihilo de l'établissement propriétaire,
113 P. Coste-Floret, La nature juridique du droit de propriété d’après le Code civil et depuis le
Code civil,Th.Montpellier,1935,p.59.
114 Par trois manières l’idée d’utilité publique pénètre la propriété privée: «il y a tantôt un
cantonnement de l’utilité publique dans une propriété spéciale, c’est le domaine public. Il y a
tantôt incompatibilité entre l’utilité publique et la propriété privée, et celle-ci doit alors
s’incliner devant la réquisition ou l’expropriation. Il y a tantôt, enfin, une conciliation entre
l’utilité publique et la propriété privée, et celle-ci apparaît dans toutes les mesures complexes
par lesquelles, dans notre patrimoine, et à travers notre qualité de propriétaire, les biens que
nous possédons sont voués à un service d’utilité publique»; L. Trotabas, La fonction sociale
de la propriété privée. Le point de vue technique : le régime administratif de la propriété
civile, Sirey,1930,p.46.
46115privatisationdelapropriétépublique) .
Cette différence relative à l’origine des biens privés affectés à l’utilité
publique «invite à se demander si leur participation à l'action
116administrative s'explique par des causes identiques ou différentes» .
L'affectation étant effectivement la volonté juridiquement affirmée de fixer à
un bien un but donné et de conférer en conséquence à ce bien un statut
117juridique particulier , il est utile de s’interroger sur les incidences de cette
intrusion éventuelledelapersonnepublique.
Dans cette perspective, il convient d’étudier dans un premier temps
l'affectation des biens «strictement privés» à l'utilité publique (Chapitre 1)
puis dans un second temps l'affectation des biens privés «sous influence
publique»àl'utilitépublique(Chapitre2).
115 Pour J.-P. Négrin: «la qualité de personne morale de droit privé «fictive» est
unanimement attribuée à celles des entreprises publiques qui sont constituées en la forme de
société commerciale et dont la totalité ou la majorité du capital appartient à l'Etat, ou pour
les sociétés d'économie mixte régionales ou locales, à des personnes publiques
secondaires»; L’intervention des personnes morales de droit privé dans l’action
administrative, BDP, LGDJ, 1971, p. 19. Les propos de l’auteur ont aujourd'hui une
résonanceparticulière.
116 J.-P. Négrin, L’intervention des personnes morales de droit privé dans l’action
administrative, op. cit., p. 20 : «les agents de l'intervention présentent quant à leur nature
sociologique une hétérogénéité manifeste qui invite à se demander si leur participation à
l'actionadministrative s'expliquepardes causesidentiques ou différentes».
117 G. Maroger, L’affectation à l’usage public des biens des patrimoines administratifs, Sirey,
1942, p. 5.
47CHAPITRE1. L'AFFECTATION
DEBIENS«STRICTEMENTPRIVÉS »
ÀL'UTILITÉPUBLIQUE
En droit administratif, la notion d’affectation est exclusivement rattachée
à l'étude du régime des biens des personnes publiques. Elle n'évoque
nullementlecasdesbiensdespersonnesprivées.
En droit privé, elle est rattachée à la théorie civiliste du patrimoine ; elle
permet d'expliquer juridiquement le régime des meubles «immobilisés» par
118destination, le régime de la subrogation, le régimedes sûretés réelles…
Ellen'évoquenullementl'utilitépublique.
En tant qu'elle exprime la volonté juridiquement affirmée de fixer à un
bien un but déterminé, l'affectation à l'utilité publique n'apparaît
effectivement pas comme une décision naturelle pour les personnes privées.
Elle est essentiellement le fait des personnes publiques. Mais cela ne
constitue pas une règle et il arrive, de plus en plus souvent, que des
119personnes privées décident de cette destination pour leurs biens .
Manifestation des limites de la summa divisio classique, l'affectation de
biensàl'utilitépubliquepeutêtrelefaitdepersonnesprivées.
Toutes les affectations de biens à l’utilité publique ne traduisent
cependant pas la même implication delapersonne privée propriétaire pourla
satisfaction de l’intérêt général. Elles peuvent être le résultat de la
participation contractuelle de la personne privée à une mission d’utilité
publique; le résultat de la participation fonctionnelle de la personne privée à
la satisfaction d’un objet d’utilité publique; le résultat d’une tolérance de la
personne privée. En conséquence, elles peuvent être exclusives ou
accessoires.
Toutes ces déclinaisons d’affectations de biens privés à l’utilité publique
suscitent une question. Il est, en effet, possible de s’interroger sur la nature
de celles-ci: bien qu’associées aux propriétaires, revêtent-elles toujours les
caractères d’un acte de volonté autonome du propriétaire? Si le droit de
120propriété est reconnu comme étant undroit subjectif ,il n’est effectivement
pas exclu que l’affectation de biens revête une dimension objective. Elle
peut être considérée comme subjective uniquement lorsqu’elle est la
manifestation d’une volonté autonome d’une personne privée d’exercer son
118Surl’assimilationdel’affectationàdesnotionscivilistescf.G.Maroger, op. cit., p. 2.
119L'expressiondebiensprivésseraiciassimiléeàlanotion debiens«strictementprivés».
120Surcepointcf.infraTitre2.
49

L'extrait de cette publication vous a plu ?

Ajoutez-la votre panier pour la lire dans son intégralité !

Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.