Les catégories de la propriété intellectuelle à l'épreuve des créations génétiques

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Les créations majeures de la seconde moitié du XXe siècle (logiciel, molécule d'ADN recombinée) ont été intégrées dans le champ de la propriété intellectuelle d'une manière bien peu cohérente. En premier lieu et au sein de la sous-catégorie constituée par la propriété industrielle, le droit divise là ou la nature ne divise pas par exemple vivant végétal / vivant animal. Il en résulte des incohérences qui s'observent tant au plan de l'ordonnance des catégories juridiques qu'au plan du régime juridique applicable. En second lieu et au-delà de la propriété industrielle, c'est l'ensemble de la propriété intellectuelle, et sa cohérence, qui se trouve affectée. Mais comment peut-on encore affirmer que la propriété intellectuelle repose sur deux catégories distinctes ?
Publié le : dimanche 1 novembre 1998
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EAN13 : 9782296361232
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LES CATEGORIES DE LA PROPRIETE , ... INTELLECTUELLE A, L'EPREUVE DES , , CREA TIONS GENETIQUES

Collection Logiques Juridiques dirigée par Gérard MARCOU Dernières parutions
MARCOU G (sous la direction de), Ouvrage collectif. Mutations du droit de l'administration en Europe, 1995. MIAILLE M. , La régulation entre droit et politique, 1995. SOUBIRAN-PAILLET F. , POITIER M;-L., De l'usage professionnel . à la loi, 1996.
ETEKA v., La Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples. Etude comparative, 1996. BERGERON G, Tout était dans Montesquieu, une relecture de L'Esprit des lois, 1996. STRUILLOU I.-F., Protection de la propriété privée immobilière et prérogatives de puissance publique, 1996. DUTRlEUX D. et HENON I.-O., Les bibliothèques juridiques parisiennes - Guide pratique, 1996.

VALDMAN E., Pour une réforme de la Cour d'Assises, 1996. RABAULT H., L'interptrétation des normes, l'objectivité de la méthode herméneutique, 1997. DEL CONT C., Propriété économique, dépendance et responsabilité, 1997. LOPEZ c., Les pouvoirs d'investigation de l'administration fiscale en France et au Canada, 1997. LASCOMBE M., Droit constitutionnel de la Ve république, Cinquième édition revue et mise à jour, 1997. LAVIEILLE Jean-Marc, Droit international du désarmement et de la maîtrise des armements, 1997. GAXIE Daniel, Enjeux et contradictions de l'administration territoriale, Luttes d'institutions, 1997. MARCOU Gérard, RANGEON François, THIEBAULT Jean-Louis (dir.), La coopération contractuelle et le gouvernement des villeS, 1997. DREYFUS Jean-David, Contribution à une théorie générale des contrats entre personnes publiques, 1997. GAMDJI Mohamadou, La sécurité du chèque, 1997. BRIAL Fabien, Décentralisation territoriale et coopération internationale: le cas de l'Outre-mer français, 1997. HERZOG EVANS Martine, La gestion du comportement du détenu. Essai de droit pénitentiaire, 1998. CISSE Abdoullah, Musulmans, pouvoir et société, 1998. @ L'Harmattan, 1998 ISBN: 2-7384-6487-4

Jean-Pierre

CLAVIER

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LES CATEGORIES DE LA PROPRIETE , , INTELLECTUELLE A L'EPREUVE DES CRÉATIONS GÉNÉTIQUES

Préface de Jean-Marc

MOUSSERON

Éditions L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris

L 'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) - CANADA H2Y lK9

Avant-propos
Comme son nom ne l'indique pas, l'Institut de recherche en droit privé (IRDP) compte parmi ses principaux axes de recherche la propriété intellectuelle. Il est d'ailleurs équipe d'accueil du DEA consacré à cette discipline. Son directeur est fier de présenter la

thèse de doctorat

I

de celui qui est devenu en peu de temps l'une

des chevilles ouvrières de l'équipe et sans qui cette orientation aurait été impossible. C'est de la bien belle ouvrage que nous livre là Jean-Pierre CLA VIER. L'ambition, affichée, était de mener une réflexion fondamentale sur les catégories de la propriété intellectuelle confrontées aux nouvelles technologies. Pari tenu, et bien tenu. Le lecteur, qui échappe à la énième fresque historique de la discipline, découvre que la norme s'est construite dans le désordre, en l'absence de toute perspective d'ensemble. La faute au «lobbying» surtout, qui conduit le législateur à intervenir dans l'urgence pour combler de prétendus vides juridiques. Les créations génétiques sont au coeur de la démonstration. Mais l'informatique est également sollicitée à titre de comparaison. Jean-Pierre CLAVIER montre que la propriété intellectuelle n'a cesser de s'émietter et qu'elle a perdu en chemin sa cohérence. Certes, il y a toujours eu des problèmes de frontières. Entre ce qui est protégé et ce qui ne l'est pas. Entre ce qui est protégé au titre de la propriété industrielle et ce qui l'est au titre de la propriété littéraire et artistique. Et encore au sein de chaque ensemble avec des régimes plus ou moins spécifiques, comme pour les dessins et modèles ou les obtentions végétales. On s'en arrangeait. Cela devient préoccupant avec l'irruption de la société de l'information (comme disent les autorités communautaires) et le défi lancé par le vivant.
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Cette thèse, rédigée sous la direction de M. L. Lorvellec, professeur à

l'Université de Nantes, a été soutenue à la Faculté de Droit et des Sciences politiques de Nantes, le 24 janvier 1994 devant un jury composé de Mme J. Ginsburg, professeur à l'Université de Columbia (B.U.), de M. lM. Mousseron, professeur à l'Université de Montpellier, de M. P. Sirinelli, professeur à l'Université de Paris XI et de M. A. Lucas, professeur à l'Université de Nantes.

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L'exemple du droit d'auteur est passionnant. L'une des idées novatrices de Jean-Pierre CLAVIER est que la molécule recombinée d'ADN pourrait très bien, après tout, être regardée comme une oeuvre de l'esprit. Elle est dérangeante. Ce n'est pas une raison pour l'écarter d'un revers de main. Nous a-t-on assez expliqué que les logiciels pouvaient prétendre au bénéfice du droit d'auteur dès lors qu'ils procédaient d'une « activité créative » (manière de gommer ce que l'exigence d'originalité peut avoir de subjectif)! Cela est désormais admis de façon universelle. Mais à ce compte, pourquoi pas la création génétique? Elle aussi vaut par son contenu informationnel et opérationnel. Sans doute le résultat formel n'est-il pas perceptible par l'homme. Sans doute est-il fonctionnel. Mais c'est vrai tout autant du logiciel. Si l'informaticien est regardé comme un auteur parce qu'il a fait des choix, pourquoi raisonnerait-on autrement pour le généticien, quitte à imaginer, là encore, un droit d'auteur spécifique, avec par exemple un droit moral au « profil asymptotique » (p. 305)? Bien sûr, Jean-Pierre CLAVIER ne plaide pas pour cette solution. Son propos est seulement de montrer où conduit la logique mise en oeuvre. Il est décapant. On se souvient que la protection des topographies de semi-conducteurs avait un temps été envisagée au titre d'une assimilation quelque peu surréaliste aux oeuvres picturales. Ces artifices sont dangereux. On peine déjà à situer la propriété intellectuelle dans le droit des biens. Si elle est minée dans sa cohérence interne, à coup d'amalgames réducteurs et de réformes de circonstance, tout le monde y perdra son latin. Coquetterie d'universitaire? Pas du tout. Simplement le droit doit être lisible pour être légitime et pour donner aux investisseurs la sécurité qu'ils réclament. Le reste est de la même eau. C'est dire que la thèse est ambitieuse. Mais l'auteur a les moyens de cette ambition. Les démonstrations sont rigoureuses, la langue est impeccable. Une très belle réussite qui en appelle d'autres. André LUCAS Professeur à la Faculté de droit de Nantes Directeur de l'Institut de recherche en droit privé

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Préface
N'en déplaise aux tenants du Droit naturel, le Droit, sauf à le restreindre aux quelques règles confiées à Moïse sur les hauteurs du Sinaï ou aux rappels réguliers de nos grands pères, est une construction humaine, donc, artificielle et imparfaite. Il doit, donc, être sans cesse, adapté aux problèmes nouveaux que pose l'évolution des moeurs, des croyances ou des techniques. Ainsi en est-il des constructions juridiques relatives à la réservation des créations intellectuelles. Si, en Droit commun, la construction juridique a, partout dans le monde, refusé la généralisation de l'appropriation, du recours au droit de propriété, des règles d'exception de plus en plus compréhensives accueillent des créations dont l'évolution constante des sciences et, partant, des techniques a considérablement élargi et multiplié les formes. Cet élargissement de domaine n'a pas pour autant écarté la multiplicité des régimes d'appropriation et, dès le départ, ils se « cassent » en deux familles, à fragmentations ultérieures: les propriétés littéraires et artistiques naissent par le fait juridique de la création dans le patrimoine du créateur; les propriété industrielles naissent par l'acte juridique de demande dans le patrimoine du demandeur. L'apparition d'une nouvelle famille de créations intellectuelles pose, alors, trois séries successives de problèmes: la réservation et la commercialisation de la valeur nouvelle doiventet le passage de la valeur au bien - cette prise en compte s'exprime-t-elle, inter partes, par le jeu d'obligations de ne pas faire (de non exploitation, de non-concurrence, de conflit d'intérêts ...) ou erga omnes, par la stigmatisation de certains comportements en fautes engageant la responsabilité civile, voire pénale de l'agresseur, ou plus vigoureusement, encore, par un
mécanisme ce dernier d'appropriation? A supposer une réponse négative - et passage du bien à la propriété - quel régime elles être assurées par le Droit? A supposer une réponse positive

-

d'appropriation va-t-on appliquer? La progression des propriétés

intellectuelles

s'est faite,

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depuis deux siècles, par leur adaptation aux nouveaux types de créations présentées par la Science. Le problème s'est ainsi posé, voici trente ans, et a été réglé pour les logiciels par une réponse positive aux deux premières questions prolongée par un recours aux propriétés littéraires et artistiques, d'une part, et industrielle, par brevet, notamment, d'autre part. Il se pose, depuis quelques années, pour les créations génétiques dont notre Collègue J.P . CLAVIER a observé le défi au Droit et la réponse présente de celui-ci : « Le passage de la science pure

pas aujourd'hui, appropriables

progression appelle l'incitation à l'investissement que représente la réservation par le Droit - s'est réalisé lorsque les scientifiques, sachant lire les informations génétiques grâce à la connaissance de l'alphabet des gênes, surent réécrire le programme génétique des êtres vivants » (p.49).

- à la science appliquée - dont la

- ses propositions

ne sont

Juristes et pouvoirs publics admirent, dès le départ, avec raison que ces valeurs méritaient d'être investies par le Droit et ainsi constituées en biens, puis, à ce titre, couvertes par des droits de propriété, tout à la fois incitation à leur création mais aussi, et souvent, restriction de leur exploitation.
La question se pose, alors, du < < choix entre l'adoption d'une catégorie préexistante et la création d'une catégorie... La difficulté tient à cette double nécessité qui impose que l'on préserve la cohérence à l'intérieur des différentes catégories qui composent le système et celle du système lui-même » (p.38). Monsieur J.P. CLAVIER observe, tout d'abord, la sollicitation des différentes catégories de la propriété industrielle et, à défaut d'une application des certificats d'obtention végétale, plus particulièrement des brevets d'invention. Il constate, bien entendu, une certaine inadaptation du droit commun des inventions aux innovations biotechnologiques, qui appellent < < le recours à des dispositions sui generis, témoins de la scission qui s'est opérée au sein de la catégorie des brevets » (p. 164) et, plus particulièrement, aux conditions tant de fond que de forme de sa

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mise en oeuvre, comme de certains effets qui lui sont attachés. Il souhaite le déplacement de la frontière présente entre brevets et certificats d'obtention végétale vers une distinction entre < < un droit des brevets applicables aux inventions relevant de l'inerte et un droit des brevets destiné, avec .le droit des obtentions végétales, à couvrir le domaine technique constitué par le vivant » (p. 230). La suggestion de M. J.P. CLAVIER est de haute portée et devra être prolongée par la réflexion de nombreux spécialistes de propriété industrielle, même si l'internationalisation de nos instruments suscite davantage le rapprochement des mécanismes existants que la reprise des éléments de base. Il observe, par la suite, la sollicitation par les créations génétiques de la propriété littéraire et artistique. L'alphabétisation de la science génétique, un rapprochement avec le traitement juridique des logiciels suggèrent le recours au droit d'auteur. < < Créations informatiques et génétiques constituent, en effet, des oeuvres littéraires appliquées à l'industrie » (p. 314). Nous avouons ne pas être pleinement convaincus par un traitement qui relève, peut-être plus de l'image que du concept. Faudrait-il estimer, en effet, que l'alphabétisation de la chimie aurait dû épargner le recours au brevet dont cette discipline est, pourtant, aujourd'hui, une terre de prédilection? Faut-il pour autant conclure avec M. J.P. CLAVIER à l' < < incohérence> > des catégories de la propriété intellectuelle. Je serais pour ma part plus prudent dans le choix des termes; chaque âge a son vocabulaire. L'évolution des sociétés humaines est-elle incohérente du seul fait qu'elle s'effectue dans la douleur, les conflits, des projets qui séduisent un temps, disparaissent sous l'échec et la critique pour remonter, plus tard, sous de nouveaux aspects. L'intelligence humaine n'est pas incohérente même si elle hésite et peine à traiter de nouveaux problèmes. Nous préférons l'appel rappelé de M. J.P. CLAVIER à la construction - et point, nécessairement à la re-construction - des instruments de Droit. La propriété des biens matériels n'est, sans doute, point ce qu'elle était en 1804 après, pourtant des millénaires d'élaboration. La propriété des biens intellectuels souffre ou bénéficie d'une histoire bien plus récente. Des rapprochements de concepts et/ou

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de régimes sont nécessaires. Il n'est pas certain - même si nous songeons au contraire - que l'évolution se fera vers l'unité. Et il n'est pas acquis que l'unification se fera par l'aval et le rapprochement des régimes; nous avons suggéré les trois domaines périphériques des créations de salariés, des réglementations communautaires en matière d'exploitation des propriété intellectuelles et de la fiscalité; l'unification par l'amont par les concepts originaires à la construction desquels appelle M. J.P . CLAVIER peut également être une bonne voie de rapprochement. Le concept de propriété a d'ores et déjà, manifesté ses possibilités de réception. Les décennies à venir apporteront inéluctablement aux propriétés intellectuelles un développement. Il sera d'autant plus riche et rapide que des esprits de la qualité de J.P. CLAVIER et des études de la richesse de cet ouvrage s'y attacheront.

Jean-Marc MOUSSERON Professeur à la Faculté de Droit de Montpellier et au CEIPI (Strasbourg)

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PRINCIPAUX

SIGLES ET ABRÉVIATIONS

AN : Assemblée nationale Ann. prop. indo : Annales de la propriété industrielle, artistique et littéraire Cah. dr. auteur :Les cahiers du droit d'auteur Cab. prop. intel. : Cahiers de la propriété intellectuelle CBE : Convention sur la délivrance de brevets européens CPI : Code de la propriété intellectuelle D. : Revue Dalloz EIPR : European Intellectual Property Review Gaz. Pal. : Gazette du Palais IIC : International journal of Industrial property and Copyright law INPI : Institut National de la Propriété Industrielle IPLR : Intellectual Property Law Review J.-CI. : Juris-classeur JCP : JOOs-classeur périodique, édition générale JCP éd. E : JOOs-classeur périodique, édition entreprise JO : Journal officiel JOCE : Journal officiel des Communautés européennes JOCES : Journal officiel du Conseil économique et social JO OEB : Journal officiel de l'Office européen des brevets JPTOS (JPOS) : Journal of the Patent and Trademark Office Society Prop. indo : La Propriété industrielle Le dr. auteur: Le Droit d'auteur OEB : Office européen des brevets OMPI : Organisation mondiale de la propriété intellectuelle PIBD : Propriété industrielle, Bulletin documentaire RIDA: Revue internationale de droit d'auteur RRJ : Revue de recherche juridique, Droit prospectif RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil RID corn. : Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique S. : Sirey UPOV : Union pour la protection des obtentions végétales

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INTRODUCTION
eM WUte d.an.6.cet itntnen6.e tbPre qui, "£4 f}~ ~, rreMetUUWd iÛomd tu tpaœ (ce tbPre qui eM t'~) ; fIUÜ6, Ire peut te CtUUUÛl1te d'a&vul, on Ire IJ.'~ on 4i, à en CtUUUÛl1te langue et tu ~ la dan.6.luque14 il eM fUl6Wdt. :Jl eM éctit dan.6.une langue ~ et kIJ.~ en Mnt kIJ.~, kIJ.~ et d'aubte/J.~ ~, 4aM.
te"quelleIJ. il e6l imfUJ64i81efu.unainement d'en Mi6bt, te ltU1iIuJIre wl ; n 1 4aM. œIJ.tn.lUpIIA, tti6.quede IJ.'~ on dan.6.un t.a8fI'Ünl!re~"

GALILÉE 1 - La "langue mathématique", nous enseigne Galilée, constitue l'unique accès à la connaissance du Monde, à son "appréhension". La proposition apparaît exacte pour ce qui relève
1 GALILÉE, L'Essayeur, 1623. Traduction in FRITSCH V., Galilée ou J'avenir de la science, Éditions Seghers, Coll. Savants du monde entier, 1971, p. 133.

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de l"'appréhension" scientifique du Monde; nul scientifique n'ignore, en effet, l'absolue nécessité de formuler sa théorie en langage mathématique. Mais, l'est-elle toujours, s'agissant d'autres domaines comme celui du Droit? Tempérée, elle s'avère exacte; notre système de pensée, empreint de cartésianisme, n'est pas si éloigné de celui de Leibniz, mathématicien-juriste, qui s'efforçait de "réduire la science juridique en un système axiomatique" 2?
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-Sciences, Techniques

et Droit

2 - Les Sciences et les Techniques comme le Droit constituent, nous le verrons, un terrain fertile aux développements du modèle logico-mathématique. En partant de ce constat général de référence implicite ou explicite, des deux domaines évoqués, au modèle logico-mathématique, il est sans doute bien difficile d'en tirer des conclusions communes; en revanche, chaque enseignement qui s'en dégagera, constituera, dans la perspective de notre étude, un axe essentiel. Il nous faut donc, dès à présent, en proposer les prémisses.
A - Le fondement logico-mathématique du Droit

3 - Si le droit est un art, il est aussi une science et à ce titre, il obéit à certains principes issus du modèle logico-mathématique. Son mode d'expression ainsi que son organisation en témoignent. Le raisonnement juridique s'appuie, au moins pour partie 3, sur les principes de la logique (formelle) car elle est
2 VILLEY M., Histoire de la logique juridique, Travaux du II ème Colloque de philosophie du droit comparé, La logique juridique, Extraits des annales de la faculté de droit et des sciences économiques de Toulouse, Pedone, 1967, p. 69. Voyez aussi DUBOUCHET P., Sémiotique juridique; introduction à une science du droit, PUF, Les voies du droit, 1990, "Le mérite de Leibniz est non seulement d'avoir découvert une logique du droit, mais, par un mouvement inverse, d'avoir su tirer profit de son expérience juridique pour le développement de la connaissance logico-mathématique elle même". p. 66. 3 La logique juridique est spécifique et n'est pas totalement réductible à la logique formelle. Conf. PERELMAN C., Raisonnement juridique et Logique juridique, Archives de philosophie du droit, La logique du droit, 1. Il, Sirey, 1966, p. 3 s..

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intellectuellement contraignante. Le recours à la logique, en garantissant un passage rigoureux d'une proposition juridique à une autre, trouve ainsi sa justification. Il est, en effet, indispensable, "pour lutter contre tout empirisme anarchique, que la science juridique repose sur un maniement des idées s'appuyant sur des piliers que sont les concepts, les principes, les procédés techniques articulés dans une logique" 4. Cependant si la logique permet de garantir la forme du raisonnement, elle n'est d'aucun secours quant au contenu des prémisses du syllogisme; le recours aux mathématiques peut alors présenter un grand intérêt, soit pour l'établissement des faits 5 soit pour la recherche de la règle de droit applicable 6. La référence au modèle logico-mathématique n'apparaît pas uniquement au plan du raisonnement, elle est encore perceptible au plan de l'organisation du droit qui repose sur une classification des catégories et objets juridiques, c'est-à-dire sur une systématisation 7
4 BERGEL J.L., Différence de nature égale différence de régime, RTD civ. 1984, p.256. 5 PINARD D., Les probabilités mathématiques classiques et le traitement des faits en contexte judiciaire: un débat, RRJ 1988, n° 1, pp. 243-256. 6 nécessitant "la mise en forme déductive, c'est-à-dire l'organisation d'un ensemble de connaissances en un système où, «à partir de propositions de base, toutes les autres se laissent démontrer comme théorèmes», puis une «présentation axiomatique» et enfin la «symbolisation», consistant à substituer le calcul sur des signes au raisonnement sur des idées, et la «formalisation»", BERGEL J.L., op. cit., p. 256. 7 "[...] d'après l'acception du mot qui paraît la plus exacte, on peut dire que la construction juridique se présente comme un effort de la pensée, mise en face des matériaux épars et isolés, qu'offrent les règles juridiques reconnues, [...] pour, au moyen d'un emploi sagace et d'un adroit agencement de concepts, mots, définitions, classifications, raisonnements ériger un ensemble complet, qui fixe l'institution à déterminer en termes logiques, permettant d'en harmoniser les règles entre elles et avec celles des institutions voisines". GÉNY F., op. cit., T. l, pp. 158 et 159. Également: RIVERa J., Apologie pour les "faiseurs de systèmes", D. 1951, Chr., pp. 99-102 ; WALINE M., Empirisme et conceptualisme: faut-il tuer les catégories juridiques?, Mélanges Dabin, 1963, BruylantlSirey, pp. 359-371 ; GASSIN R., Système et droit, RRJ 1981, n° 3, pp. 353-365 ; Van de KERCHOVE et OST F., Le système juridique, entre ordre et désordre, PUF, coll. Les voies du droit, 1988,254 p. ...

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du droit 8. En effet, "si le trait constant de la règle de droit est sa généralité, elle ne peut régir les espèces qu'en les réunissant dans des catégories, c'est-à-dire sous des schémas abstraits qui ne retiennent que les traits communs à la situation de chacune d'elles" 9. Seront alors regroupées dans une même catégorie, toutes les situations qui, sous un angle particulier, présentent des caractères communs, pour conduire finalement à l'application d'un régime juridique unique. Le premier travail du juriste est donc de qualifier la situation à l'étude, c'est-à-dire de faire un choix discriminant entre plusieurs catégories qui s'opposent, en fonction d'un critérium objectif. Une fois identifiée, la catégorie juridique conduit le juriste à la règle de droit qu'il convient de retenir. Ainsi la possible confirmation d'un contrat entaché de nullité (régime juridique) dépend de la nature de la nullité; absolue ou relative, (qualification) qui se détermine en fonction de l'intérêt que la règle violée protégeait (critérium).

4 - Le Droit est donc un système;

au surplus, il est un

système vivant. Au fil du temps des catégories se créent, d'autres évoluent et les critères de distinction s'adaptent. Cette évolution nécessairement moins spectaculaire que celles des sciences et des techniques, des moeurs ou de la Société en général, donne parfois le sentiment d'une inertie d'un droit 10 devenu obsolète, cause de déchirements déstabilisant et source de "vides juridiques" Il jugés inacceptab les. 8 "Les catégoriesjuridiques, à commencerpar celle de sujet de droit, opèrent vis-àvis des faits sociaux une abstraction du même type que les catégories mathématiques vis-à-vis des faits de la nature", SUPIOT A., Critique du droit du travail, PUF, coll. Les voies du droit, 1994, p. 221 ; TIMSIT G., Mathématiques
et droit, R.D.P. 1983, pp. 631-638. .

9 BERGEL J.L., op. cil., p. 257. 10 RIVERO J. souligne l'importance de "la stabilité des catégories juridiques, [car] c'est la possibilité pour l'homme de connaître la règle et de prévoir les effets de ses actes". Apologie pour les "faiseurs de systèmes", D. 1951, Chr., p. 101. De même HOUIN R. évoque le "danger en soi de toute réforme législative" et donc la nécessité de mesurer "l'avantage d'un mieux espéré et l'inconvénient d'un mal certain". De lege ferenda, Mélanges P. Roubier, Dalloz, 1961, p. 280. Il L'expression doit être réservée à un usage journalistique! Elle est aussi inexacte que dangereuse. "La lacune des textes n'est pas forcément celle des principes", RIALS S., Ouverture: Quelles crises? Quel droit?, Droits, 1986, n° 4, Crises dans le droit, PUF, p. 4.

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L'une des meilleures illustrations de cette impression de discordance entre la règle juridique et la matière qu'elle doit régir nous est sans doute fournie par le droit de la propriété littéraire, artistique et industrielle qui, en cette seconde moitié du XXe siècle, doit faire face à une extraordinaire évolution des techniques 12.Ces droits de propriété intellectuelle dont la concrétion trouve ses racines à la fin du XVIIIe, présente-t-il la souplesse nécessaire à l'accomplissement de sa mission de protection des créations intellectuelles, fruits de l'ordre technologique actuel 13?La réponse à cette question nécessite que, préalablement, soient précisées certaines caractéristiques de cet ordre technologique qui préfigure notre Société, du prochain millénaire.

12 "Qui a suivi l'évolution du droit de la propriété intellectuelle dans cette seconde moitié du XXe siècle [...] ne peut manquer d'être frappé par le décalage existant entre le fantastique bouleversement des technologies et la relative stagnation des mécanismes juridiques de protection des créations nouvelles". AZEMA J., La protection juridique des nouvelles techniques, Mélanges P. Mathély, Litec, 1990, p. 43. Cependant ATlAS C. et LINOTTE D., mettent en garde le juriste contre "Le mythe de l'adaptation du droit au fait", D. 1977, Chr., pp. 251-258. Ils constatent et regrettent que "la législation rêvée semble devenue étrangère au règne des idées. Elle doit se lire dans les faits, les épouser, les suivre, coïncider avec eux, s'aligner sur eux, les calquer, les serrer au plus près, s'incliner devant eux, se soumettre enfin sans réserve". p. 253. Précisons que le problème de l'évolution d'un système ne doit en théorie être évoqué que lorsqu'une situation par nature différente de celles pour lesquelles le système avait été prévu, survient. Or toute la difficulté est là ; cette rupture avec l'état ancien n'est en réalité qu'une question de degré car rien n'est absolument nouveau mais plutôt le fruit d'un processus évolutif plus ou moins rapide. Cette question s'est d'ailleurs posée lors du colloque: Le droit au contact de l'innovation technologique. "Qu'est-ce qu'à proprement parler une innovation?" RIVERO J., Conclusion générale, op. cit., p. 147. 13 La doctrine s'interroge. Entre autres citons: KEREVER A., Le droit d'auteur est-il anachronique?, Le dr. auteur 1983, déc., pp. 360-369 ; FOYER l, Le droit de la propriété industrielle à la fin du XXe siècle, Mélanges Derruppé, Les activités et les biens de l'entreprise, GLN Joly éd.lLitec, 1991, pp. 379-389. Dans ce dernier article, l'auteur s'interroge, à propos des inventions biotechnologiques, sur la possibilité "de mettre un vin nouveau dans de vieilles outres", p. 383.

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B Le fondement logico-mathématique des sciences et des techniques 5 - Les Sciences et les Techniques 14 sont, aujourd'hui, au coeur d'un "empire mathématique" 15; le modèle logicomathématique y est incontournable, irremplaçable. Une illustration peut aisément être fournie si l'on envisage les deux domaines scientifique et technique qui ont vu ces dernières années les progrès les plus retentissants: l'informatique et la biologie. S'agissant de l'informatique, le premier signe du rapport étroit qu'elle entretient avec le modèle logico-mathématique apparaît dès son origine; ses fondateurs 16sont des mathématiciens et des logiciens. Par ailleurs la structure des ordinateurs d'aujourd'hui, dite "séquentielle" 17, nécessite que les instructions qui lui sont fournies soient présentées sous une forme binaire, c'est-à-dire codées par des séquences de 0 et de 1. L'utilisation de la technique informatique dans toutes nos activités, qu'elles soient informatiques ou non, conduit donc à "mathématiser la société" pour en "donner une représentation utilisable par un
14 Les sciences sont un "ensemble de connaissances et de recherches ayant un degré suffisant d'unité, de généralité et susceptibles d'amener les hommes qui s'y consacrent à des conclusions concordantes qui ne résultent ni de conventions arbitraires, ni des goûts ou des intérêts individuels qui leurs sont communs, mais de relations objectives que l'on découvre graduellement et que l'on confirme par des méthodes de vérification définies". LALANDE A., Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, 1993. Les techniques sont un "ensemble de procédés, fondés sur des connaissances scientifiques et non plus empiriques mis en oeuvre pour obtenir un résultat déterminé. Les techniques ainsi entendues sont des applications de la science, mais le but de la technique est la production tandis que celui de la science est la connaissance". FOULQUlÉ P., Dictionnaire de la langue philosophique, PUF, 1982, 778 p. 15 DAVIS P.J. et HERSH R., L'empire mathématique, Gauthier-Villars, 1988, 336 p. 16 Citons pour les principaux: C. Babbage, A. Türing et J. von Neumann. Conf. : LÉVY P., L'invention de l'ordinateur, Éléments d'histoire des Sciences, Serres M. (dir.), Bordas, 1989, pp. 515-535. 17 Il est constitué de deux organes essentiels: une mémoire et un processeur. La mémoire contient des instructions et des données à traiter. Le processeur, pour traiter les données, suit les instructions les unes après les autres (d'une manière séquentielle). SANSONNET M., L'architecture des nouveaux ordinateurs, La Recherche 1988, n° 204, n° spécial, Les nouveaux ordinateurs, pp. 1298-1307.

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ordinateur"

18.

6 - Les sciences et les techniques relatives à la biologie ont conduit, au fur et à mesure de leurs avancées, à une mécanisation du vivant 19. En effet, en permettant une décomposition du vivant, d'organes en tissus, de tissus en cellules, de cellules en chromosomes, de chromosomes en gènes puis de gènes en molécules d'ADN, la biologie a entraîné une réification de la Vie; "les sciences se sont enfoncées dans le corps humain, mais n'y ont pas trouvé de différence entre les organes physiologiques et les choses. La cybernétique élève les machines jusqu'au niveau du corps et du cerveau humains. La biologie abaisse le corps vers les machines et en détruit le caractère sui generis" 20. Les organismes vivants apparaissent désormais comme des machines composées d'un grand nombre d'autres machines 21, toutes transformables et remplaçables. Cette mécanisation des organismes vivants autorise dès lors une mathématisation de la Vie. Ainsi, "la «Méthode» cartésienne, généralisant à toutes les opérations intellectuelles les principes de décomposition en éléments simples, fondamentaux, et recompositions en structures complexes, propres aux mathématiques, a eu et a encore une influence fondamentale sur la pensée scientifique. Le mouvement du raisonnement déductif s'enracine dans ce processus de décomposition-reconstruction. C'est aussi la méthode analytique en général qui s'exprime ainsi pour la première fois avec une telle précision. Ce mouvement de la pensée qui se confond avec celui de l'analyse a suscité un mouvement de recherche en biologie où convergent la mise en 18 DAVIS P.J. et HERSH R., op. cil., p. 102. 19 TIBON-CORNILLOT M., Les corps transfigurés; mécanisation du vivant et imaginaire de la biologie, Seuil, coll. Science ouverte, 1992; 312 p. et du même auteur: Des automates aux chimères, enquête sur la mécanisationdu vivant, Thèse Paris l, 1991, 1026 p. 20 DAVID A., Structure de la personne humaine, PUF, 1955,p. 6. 21 Si on compare "les structures et les performances de l'oeil d'un vertébré avec celles d'un appareil photographique, [on] ne pourrait qu'en reconnaître les profondes analogies; lentilles, diaphragme, obturateur, pigments photosensibles: les mêmes composants ne peuvent avoir été disposés, dans les deux objets, qu'en vue d'en obtenir des performances semblables. [...] l'une des propriétés qui caractérisent tous les êtres vivants sans exception [est] d'être des objets doués d'un projet [...]". MONOD J., Le hasard et la nécessité. Essai sur la philosophie naturelle de la biologie moderne, Seuil, colI. Points, 1973, p. 24.

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place des interprétations théoriques du vivant permettant sa quantification, sa mathématisation ainsi que la localisation de ces entités abstraites dans des particules et des molécules qui en sont le support" 22. La découverte déterminante dans ce processus, ouvrant des perspectives incommensurables, fut celle de Watson et Crick, en 1953, qui identifièrent la double hélice de l'acide désoxyribonucléique (ADN) ; structure intime de tout organisme vivant 23. La molécule d'ADN constitue, en effet, le support de l'information (les gènes) qui va déterminer les potentialités de l'organisme et préfigurer sa fonction. A cette phase de "décomposition" de la structure du vivant succéda une phase de "recomposition" grâce à la découverte de la structure de l'information génétique. Al' acmé de ce réductionnisme biologique se trouvent les recombinaisons génétiques destinées à contrecarrer le Projet naturel; l'homme confie à l'organisme, en le modifiant, une nouvelle mission, conforme à son projet 24.

7 - La mécanisation du vivant dépasse très largement le

22 TIBON-CORNILLOT

M., op. cit., p. 33-34.

23 Toute cellule ou micro-organisme comprend deux types d'éléments; d'une part, ceux concernant le patrimoine génétique assurant "l'invariance", il s'agit pour le principal des chromosomes et des gènes et d'autre part, ceux chargés d'une mission "téléonomique", c'est-à-dire, les catalyseurs biochimiques: les protéines, garantissant le développement et les performances de l'organisme conformément aux directives inscrites au niveau des gènes. Le fonctionnement de la cellule dépend donc des informations contenues par la molécule d'ADN, support chimique des gènes. MONOD J., op. cit., p. 29. 24 Les années 70 constituent, dans l'histoire des biotechnologies, une période essentielle car elles amènent les scientifiques à poser les fondements d'une réflexion plus globale sur les techniques qu'ils mettent en oeuvre; la conscience de travailler sur un domaine nouveau, délicat et longtemps confiné à l'intérieur de frontières jugées infranchissables, transparaît à travers leurs hésitations. Espoirs et dangers de ces techniques sont simultanément et brusquement perçus par des chercheurs qui, en 1974, vont proposer un moratoire de plusieurs mois les conduisant, lors d'un congrès mondial à Asilomar en Californie, à améliorer les conditions de sécurité des recherches portant sur la modification génétique des micro-organismes. Ici ce n'est pas la peur de l'inconnu qui semble présider; c'est la perception des perspectives ouvertes par la compréhension du vivant qui paraît inquiéter certains chercheurs puis, à partir des années 80, l'opinion publique.

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domaine de la biologie 25 ; outre les innombrables questions fondamentales qu'elle fait surgir sur l'opportunité de diriger la Vie 26, elle conduit au plan juridique à s'interroger. En effet, mathématisé, le vivant devient une matière première qu'il est possible de transformer. L'organisme vivant modifié se voit dès lors offrir une place dans la sphère économique. La nouvelle combinaison des informations génétiques et, par extension, la création génétique peuvent donc acquérir une valeur marchande et conférer une richesse à son auteur. 8 - La mathématisation du droit a créé le système; la mathématisation du vivant a créé un nouvel objet pour le droit. Les interrogations du juriste se situent à la croisée de ces deux propositions car elles concernent les interactions entre l'objet et le système. Ainsi, deux questions se posent: - Comment le système juridique reçoit-il ce nouvel objet? - Quelles conséquences aura l'intégration de ce nouvel objet sur le système juridique? Nous tenterons d'apporter des éléments de réponse à ces deux interrogations en envisageant les nouveaux objets de droit créés par les sciences du vivant. Il convient auparavant de
25 On entrevoit des horizons nouveaux dans des domaines scientifiques et techniques autres, tels que ceux de l'informatique et de la cybernétique: Les plus grands développements attendus dans le secteur de la recherche informatique tiennent à la possibilité de créer un ordinateur comparable à la "machine-cerveau". Sur l'aspect scientifique et technique: FORT J.C. et GERSCHENFELD A., La naissance d'un ordinateur neuronal, la machine de Boltzmann, La Recherche 1988, n° 198, pp. 532-535. Également deux articles tirés de La Recherche 1988, n° 204, n° spécial, op. cir. : GREUSSA Y P., L'ordinateur cellulaire, pp. 1320-1330 ; PERSONNAZ L., DREYFUS G., GUYON I., Les machines neuronales, pp. 13621371. Sur l'aspect juridique: WILLlCK M. S., L'intelligence artificielle: les approches juridiques et leurs implications, Cah. STS, éd. CNRS, n° 12, 1986, pp.54-79. Mentionnons également le rapprochement de la botanique et de l'informatique qui permet grâce à un modèle mathématique (particulièrement complexe) de prévoir la croissance des plantes; REFFYE de P., EDELlN C., et JAEGER M., La modélisation de la croissance des plantes, La Recherche 1989, n° 207, pp. 158-168. 26 Les aspects éthiques ne seront pas évoqués ici. En effet, si les biotechnologies posent de nombreuses questions de ce point de vue, il nous semble que leur étude ne relève pas d'une réflexion sur l'organisation des catégories de la propriété intellectuelle.

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circonscrire le domaine exact de notre étude. 9 - Notre démarche supposera comme juridiquement acquises l'appartenance du matériel vivant non humain 27 à la catégorie juridique des choses 28 ainsi que sa commercialité dans l'acception donnée par l'article 1128 du Code civil. Il sera alors possible de donner comme cadre à notre étude une catégorie juridique subséquente de celle qui a fait l'objet des recherches dont nous venons de rendre compte: le droit de la propriété intellectuelle.

27 La loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain a modifié l'article L. 611-17 a) qui dispose désormais que "(...) le corps humain, ses éléments et ses produits ainsi que la connaissance de la structure totale ou partielle d'un gène humain ne peuvent, en tant que tels, faire l'objet de brevets". 28 Sur cette question de la classification juridique de l'information génétique: L. CADIET, La notion d'information génétique en droit français in La génétique humaine: de l'information à l'informatisation, sous la dir. de Knoppers B.-M., Cadiet L. et Laberge C.M., Thémis/Litec, 1992, pp. 41-65 ; lC. GALLOUX, Essai de définition d'un statut juridique pour le matériel génétique, Thèse Bordeaux, 1988, 602 p.. Ces deux recherches ont en commun l'objectif poursuivi, qui consiste, après avoir déterminé la nature de l'objet ("information génétique" pour L. Cadiet, "matériel génétique" pour J.C. Galloux), à identifier la catégorie juridique appropriée (l'objet en cause doit-il être rattaché à la catégorie des personnes ou, par opposition, à celle des choses?). En revanche, ces travaux s'opposent au plan des conclusions. lC. Galloux qualifie le matériel génétique de chose; L. Cadiet conteste cette position même s'il ne se résout pas pour autant à classer l'information génétique dans la catégorie des personnes, jugeant cet effort de qualification inutile compte tenu des principes de lege lata de protection du corps humain et de ses éléments. Une autre opposition, toute aussi importante pour notre étude, doit être relevée; elle tient à l'objet lui même. J.C.Galloux, s'appuyant sur le principe, scientifiquement incontestable, de l'unité biologique du vivant, considère qu'il n'y a pas à opérer, au plan juridique, de distinction fondamentale selon que le matériel génétique est d'origine humaine ou non (c'està-dire d'origine animale, végétale ou virale). Pour L. Cadiet, en revanche, rien n'impose au droit une traduction de l'analogie biologique entre tous les matériels vivants en une analogie juridique. Il lui semble, au contraire, souhaitable d'effectuer cette distinction afin de réserver au matériel génétique humain une place à part dans notre système juridique.

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II Créations génétiques et catégories de la propriété
intellectuelle

-

10 - L'étude de la classification des créations génétiques dans la catégorie des droits de propriété intellectuelle amène à considérer la nature du nouvel objet (B) et les droits de propriété intellectuelle dans lesquels il est amené à s'intégrer (A). A - Les droits de propriété intellectuelle

Il - Les droits de propriété intellectuelle sont composés de l'ensemble des droits conférés aux personnes réalisant une création intellectuelle. Est-il pour autant possible, en raison de ce trait commun, de voir, dans l'addition de ces différents corpus de règles, un ensemble suffisamment organisé pour être qualifié de système? La réponse à cette question (2°) suppose que préalablement soit défini le contenu des droits de propriété intellectuelle (10).
10- La composition de la propriété intellectuelle 12 - De manière elliptique, les droits intellectuels sont parfois ramenés aux droits de la propriété littéraire, artistique et industrielle. Au vrai, ces derniers droits constituent un ensemble plus vaste que celui des droits intellectuels 29. Le droit de la propriété industrielle peut en effet, être divisé en plusieurs souscatégories; il rassemble, outre les droits sur les créations industrielles (le droit des brevets, le droit des obtentions végétales, le droit des dessins et modèles industriels et le droit des topographies de produits semi-conducteurs), d'autres ensembles qui, dans une acception stricte, sont extérieurs à la propriété intellectuelle. Il en va ainsi des signes distinctifs (les marques de service, de commerce et de fabrique, le nom commercial et l'enseigne, les appellations d'origine et indications de provenance)
29 En ce sens ROUBIER P. Le droit de la propriété industrielle, Librairie du Recueil Sirey, T.l, 1952, p. 15 s., FRANÇON A., Cours de propriété littéraire, artistique et industrielle, Les Cours de Droit, 1993, p. 7 et 8 ; Contra. GHESTIN J. et GOUBEAUX G. ; FOYER J. et VIVANT M., Le droit des brevets, PUF, coll. Thémis, 1990, p. 21.

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et de la concurrence déloyale. Certains auteurs 30 ont une conception plus extensive de la propriété industrielle et y ajoutent "toutes les clauses contractuelles conférant une exclusivité [...] comme tous les moyens, les techniques, les procédés pour lesquels l'opérateur économique peut certifier d'une propriété et d'un dépassement du domaine public". Les droits sur les créations intellectuelles englobent donc le droit d'auteur, les droits relatifs aux brevets d'invention et aux obtentions végétales, le droit des dessins et modèles et le droit des topographies de semi-conducteurs 31. Cette acception est celle que nous retiendrons tout au long de nos développements. 13 - Malgré la diversité des sous-ensembles qui la composent, la propriété intellectuelle présente une certaine unité qui tient aux objets qu'elle appréhende 32. Les caractéristiques
30 En particulier LE MOAL
R., Agriculture et propriété industrielle, Rev. dr. rur. 1983, n° 118, p. 421. 31 Pour être exhaustif, il conviendrait d'évoquer le droit des créations de la mode consacré par la loi n° 52-300 du 12 mars 1952 relative aux créations des industries saisonnières de l'habillement et de la parure. Après quelques discussions doctrinales sur son autonomie par rapport aux lois relatives au droit d'auteur et au droit des dessins et modèles, il semble que le débat soit devenu sans objet avec la codification des droits de propriété intellectuelle. Les créations de mode sont désormais rattachées au droit commun de la propriété littéraire et artistique (art. L. 112-2. 14° CPI) ; les dispositions particulières sont abrogées. Il n'existe, par conséquent, plus aucune raison pour les présenter comme une composante spécifique de la propriété intellectuelle. 32 Cette unité entre les droits de la propriété littéraire, artistique et industrielle a parfois été décrite de manière emphatique: "Les rapports qui unissent ces deux droits sont nombreux; car si l'industrie est fille de la science elle est soeur des beaux-arts, si la littérature est rivale des beaux arts, l'une et l'autre sont le flambeau de l'intelligence, tous sont des sources de progrès qui s'attirent et se vivifient mutuellement". LE SENNE N.M., op. cit., p. 3 ; Pour POUILLET E. la propriété intellectuelle tient en deux lois destinées, l'une comme l'autre à favoriser le progrès. "L'une réglementant le progrès industriel c'est-à-dire tout ce qui est utile à nos besoins matériels, progrès qui ne saurait être longtemps entravé sans que la société en souffre et l'autre réglementant le progrès artistique, c'est-àdire le progrès de tout ce qui sert à embellir notre existence, à la charmer, de tout ce qui répond à cette aspiration vers le beau, vers l'idéal, qui est au fond de toute âme humaine", Traité des dessins et modèles de fabrique, 3e éd., 1899, Marchai et Billard, p. 12.

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communes à l'ensemble des droits de propriété intellectuelle confèrent elles pour autant à l'ensemble un caractère systématique? 2°_ La recherche du caractère systématique propriété intellectuelle des droits de

14 - La recherche du caractère systématique des droits de propriété intellectuelle doit s'effectuer en deux phases; la première permettra d'indiquer les traits communs à ces différents droits autorisant leur regroupement dans un même ensemble (a), la seconde phase montrera que les traits communs de ses composants ne font pas pour autant de la propriété intellectuelle un système juridique (b).

a) - Les traits communs aux différents droits de propriété intellectuelle
15 - Malgré nombreux éléments autorisent à classer industrielle dans un
des traits communs tenant à leur nature, de

ont pu faire douter de la force des liens qui les droits de la propriété littéraire, artistique et même ensemble.

16 - Les droits de propriété intellectuelle n'ont vocation à régir que les situations qui se caractérisent par un acte de création intellectuelle. Dès lors, un monopole sera concédé au créateur pour qu'il retire de son activité créatrice des avantages patrimoniaux et, de manière plus ou moins étendue, des prérogatives extrapatrimoniales 33. Ces droits, compte tenu de ce trait commun, appartiennent à des catégories juridiques identiques. Ils sont tout d'abord des biens meubles incorporels. Par ailleurs, du point de vue de la classification des droits, ils confèrent à leur auteur des droits de propriété incorporelle autrement dénommés droits de clientèle afin d'obvier à l'ambiguïté du vocable "propriété" 34.
3 3 KAYSER P., Les droits de la personnalité, aspects théoriques et pratiques, RTD civ. 1971, p. 472 s.. 34 ROUBIER P., Droits intellectuels et droits de clientèle, RTD civ. 1935, p. 251. Sur l'opposition, dans la doctrine, entre « propriétés » intellectuelles et «droits » intellectuels, on peut consulter la partie historique de l'ouvrage de RECHT P., Le droit d'auteur: une nouvelle forme de propriété: histoire et théorie, LGDJ, 1969, et plus particulièrement les pages 61 à 89.

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Les droits de clientèle se distinguent tant des droits personnels que des droits réels car s'ils sont opposables à tous, le monopole conféré est en revanche plus limité (en particulier dans sa durée). Malgré cela, l'impression qui a longtemps dominé fut que les dissemblances prévalaient sur les ressemblances.

17 - S'il est vrai que la doctrine du XIXème 35 traitait
volontiers, dans un même ouvrage, de propriété littéraire, artistique et industrielle, c'était sans jamais parvenir à fondre d'une manière absolue l'ensemble des matières dans une théorie générale des créations intellectuelles. Le XXème siècle figea dans les esprits l'autonomie de chacune des matières. La propriété industrielle est entrée dans le jardin des commercialistes, la propriété littéraire et artistique dans celui des civilistes 36 et aucun auteur ne rassembla plus, dans un même ouvrage, les deux matières. 18 - On observe cependant depuis plusieurs années un phénomène inverse dû, d'une manière générale, au rapide développement des sciences et des techniques et, plus précisément, au changement de système technique 37 intervenu dans les années 1950-1960.
35 Par ex., LE SENNE N.M., Le livre des Nations ou Traité philosophique, théorique et pratique des droits d'auteur et d'inventeur, en matière de littérature, de sciences, d'arts et d'industrie, Auguste Durand Libraire, Paris, 1846, 327 p. ; PA TAILLE J. et HUGUET A., Code international de la Propriété industrielle, artistique et littéraire, Marescq et Dujardin, Paris, 1855, 220 p. 36 En témoigne la pratique des éditeurs de codes qui présentent les règles de la propriété industrielle avec celles du commerce et les règles de la propriété littéraire et artistique dans le Code de civil, favorisé dans ce mouvement par les règles de compétence d'attribution des juridictions. Les revues de jurisprudence et de doctrine épousent la même dichotomie, sauf quelques exceptions telles que les Annales de la propriété industrielle, artistique et littéraire. 37 "[...] en règle très générale, toutes les techniques sont, à des degrés divers, dépendantes les unes des autres, et qu'il faut nécessairement entre elles une certaine cohérence: cet ensemble de cohérence aux différents niveaux de toutes les structures de tous les ensembles et de toutes les filières compose ce que l'on peut appeler un système technique". GILLES B., Prolégomènes pour une histoire des techniques, in Histoire des techniques, B. Gilles (dir.), Encyclopédie de la Pléiade, Gallimard, 1978, p. 19. Sur le changement de système technique: GILLES B., Vers un système technique contemporain, op. cil., p. 916 s.. JACOMY B., Une histoire des techniques, Seuil, coll. Points Sciences, 1990, p. 313 s..

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Face à ce rapide développement des sciences et des techniques, il semble que les différents droits de propriété intellectuelle soient désormais amenés à suivre une destinée commune. En effet, si on admet que, pour l'essentiel, la technique utilisée par le juge fait largement appel au syllogisme, on constate que le juriste, qu'il fasse oeuvre de justice ou oeuvre de doctrine, doit conjointement analyser la règle juridique et les faits, or, la prémisse factuelle s'avère inaccessible au "simple" juriste. Cette constatation, si elle n'est pas applicable en propre au droit de la propriété intellectuelle 38, présente vraisemblablement là, la plus grande acuité. Il convient donc de relever l'importance, pour qui réfléchit à certains aspects du Droit, de disposer d'un minimum de connaissances scientifiques et techniques. Cette caractéristique, nouvelle dans le travail de certains juristes, se retrouve chez tous les auteurs qui se sont intéressés, tantôt à la protection juridique du logiciel, tantôt à celle des biotechnologies et, plus généralement, aux aspects du droit infiltrés par les "technologies nouvelles", pour lesquelles les droits de propriété intellectuelle constituent désormais sans distinction, un terrain privilégié. Il suffit d'analyser les articles et les ouvrages juridiques consacrés, notamment, à la protection juridique des technologies nouvelles, pour s'en persuader; ils réservent, le plus souvent, une place importante à la présentation technique de l'objet de la protection 39 conduisant, parfois, l'auteur à livrer un lexique scientifique 40. Le risque de marginalisation des branches du droit concernées par ce phénomène, s'avère alors important, et ce ne sont sans doute pas les précisions d'ordre technique, destinées aux "juristes scientifiquement ou techniquement faibles", telles des obligations

38 Elle se vérifie dans de nombreux autres domaines du droit qui font appel aux experts. Voyez, pour un exemple en droit public: RIVERO J., Conclusion générale du colloque: Le droit au contact de l'innovation technologique, Saint Étienne, 1987, éd. Université de Saint-Étienne 1989, p. ISO. 39 Notamment: HÜNI A., BUSS V., La protection par brevet dans le domaine du génie génétique, La Propriété industrielle, déco 1982, p. 396 ; GUTMANN E., L'objet technique des biotechnologies, Colloque: La protection par brevet estelle adaptée aux biotechnologies?, Centre P. Roubier, Lyon, janv. 1988 (inédit). 40 OMPI, La protection des inventions biotechnologiques par la propriété industrielle, La propriété industrielle, Juin 1986, p. 277 ; BULL A.T., HOLT G., LILLY M.D., Biotechnologie: tendances et perspectives, OCDE, 1982.

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de renseignement, qui faciliteront l'accès à ces matières 41. Cette évolution est encore plus inquiétante lorsqu'elle se double d'une volonté d'autonomie de la matière en cause 42, manifestée par des juristes détenteurs de l'information technique afin de constituer un espace de réflexion réservé 43. Toutes les branches de la propriété intellectuelle sont concernées. Il en est ainsi du droit des brevets qui, par essence, présente des inclinations à l'isolement en raison de "l'étroite symbiose [qui existe entre les ...] aspects techniques et juridiques" 44. La protection par brevet exige en effet que l'invention soit absolument nouvelle, qu'elle présente un caractère industriel et qu'elle ne soit pas évidente pour un homme de l'art. Cette institution se développe un peu en vase clos dans le complexe des normes adoptées par les États, avec un appareil qui lui est spécifique 45 justifiant une dérogation au droit commun de la
41 Cette situation conduit à poser le problème du contrôle des résultats obtenus lorsqu'une des prémisses du raisonnement est difficilement accessible. HABA E.P., Sciences du droit - quelle « science »? Le droit en tant que science: une question de méthodes, Droit et science, Arch. philo. dr., t. 36, Sirey, 1991, p. 171. Dans une optique différente: MIAILLE M., Le contrôle démocratique des innovations technologiques, Colloque: Le droit au contact de l'innovation technologique, op. cit., pp. 23-37. 42 GRUA F., Les divisions du droit, RID civ. 1993, n° l, p. 64 s. 43 PAILLUSSEAU J., Le droit est aussi une science d'organisation (et les juristes sont parfois des organisateurs), RTD corn. 1989, n° 1. Ainsi "Plus un juriste est empreint de technique juridique, plus il réduit le droit à cette technique, moins il connaît intimement la réalité que le droit organise, et plus il est sensible aux charmes et au confort de la technocratie juridique". p. 37 et passim. 44 AZEMA J., Quelques particularités de procédure dans le droit des brevets d'invention, Mélanges J. Vincent, Dalloz, 1981, p. 7. 45 On observe une spécialisation des juridictions. Depuis 1982, une Cour américaine (The Court of (Patent) Appeals for the Federal Circuit) est chargée de définir une politique judiciaire pour l'ensemble des États-Unis sur un nombre limité de domaines, dont les brevets d'invention En France, la concentration du contentieux, relatif aux brevets au sein de dix tribunaux de grande instance (art. R. 631-1 CPl), participe de cette spécialisation des juridictions. Même si la tendance ne doit pas être exagérée, il convient d'observer qu'elle est appelée des voeux de quelques uns des spécialistes de la matière comme J. Foyer. Conf. MOUSSERON J.M., Traité de droit des brevets, Librairies Techniques, 1984, p. 106, note 267. COMBALDIEU lC., L'organisation administrative de la Propriété industrielle en France au cours du XXe siècle, Mélanges P. Mathély, Litec 1990, pp. 121-124.

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compétence 46. Le droit des obtentions végétale et celui des topographies de semi-conducteurs accréditent encore l'idée de la nécessaire expertise des juristes dans ces domaines techniques. Le constat est à nouveau identique lorsque l'on observe l'évolution du droit de la propriété littéraire et artistique. Il doit en effet, depuis quelques années, intégrer les progrès rapides des nouveaux moyens de communication des informations tels que l'informatique, les satellites, la télématique, la diffusion par câble. 19 - En changeant de système technique, la production des pays industrialisés s'est transformée. L'immatériel détient une part de plus en plus importante dans les richesses produites aujourd'hui 47 au point d'être passé d'une société de la matière à une société de l'information 48. Les effets sur les droits de propriété intellectuelle furent multiples et conduisirent en définitive à rapprocher les deux grandes voies de protection des créations intellectuelles. Ce rapprochement est le fait, principalement, d'une évolution du droit de la propriété littéraire et artistique, perceptible depuis plusieurs années. Elle affecte sujets et objet du droit. Le développement de l'informatique et des domaines qu'elle a fécondés, essentiellement les moyens de télécommunication, a nécessité un renforcement des prérogatives des sujets du droit. Par ailleurs, une excroissance du droit d'auteur 49, légalement consacrée en 1985, est venue garantir les droits d'un ensemble d'auxiliaires de la création, signe d'une époque où la
46 AZEMA J., Quelques particularités de procédure dans le droit des brevets d'invention, op. cit. ; VIVANT M., Juge et loi du brevet, Litec, CEIPI n° 20, 1977, qui précise que "les litiges intéressant les brevets présentent une particulière difficulté par le double fait de la spécificité du Droit de la propriété industrielle et de la technicité fréquente des matières couvertes par brevet. Ceci conduit souvent à rechercher une certaine spécialisation des juridictions et des juges". p. 74 et p. 80 s. 47 CONSEIL ÉCONOMIQUE et SOCIAL, Investissement intellectuel, facteur de modernisation de l'industrie française, Rapport présenté par Bouchet H., JOCES 1989, n° 20. 48 AIT EL HADJ S., De la société de la matière à la société de l'information, Mutations technologiques et formations, Les Cahiers Français, 1985, n° 223, La Documentation Française, Paris, 1985, pp. 13-20. 49 DES BOIS H., Les droits dits "Voisins du droit d'auteur", Mélanges Savatier R., Dalloz 1965, pp. 249~263.

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création artistique est devenue une entreprise complexe, requérant des moyens humains, techniques et financiers beaucoup plus importants qu'autrefois pour satisfaire un public plus large et plus

exigeant 50. L'objet du droit d'auteur s'est également trouvé
affecté par cette évolution. Le droit de la propriété littéraire et artistique, jugé plus souple, pallia l'inadaptation du droit des brevets 51 à intégrer les créations informatiques, créations intellectuelles à objet industriel. Le droit de la propriété littéraire et artistique n'est plus "le droit de l'art et des lettres" 52, au sens classique, mais le droit de l'industrie de la culture et de la communication dont la finalité serait la protection nationale et internationale des investissements.

En devenant un droit économique 53, le droit d'auteur est entré
dans l'entreprise industrielle. et à ce titre rejoint le droit de la propriété
50 La loi n° 57-603 du Il mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique confère des prérogatives, en particulier extra-patrimoniales, au créateur personne physique. Tout au contraire, la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d'auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle, consacre la création impliquant de multiples concours. 5 1 Le droit des brevets, adapté au système technique du XIXe, se révéla inadapté lorsqu'il s'est agi de conférer une protection pour des innovations issues d'un autre système technique. cOTÉ R., L'inadéquation du droit des brevets face au nouveau système technique - Une étude de cas sur les programmes d'ordinateurs et les biotechnologies, Mémoire UQAM, CNAM, Paris, 1986, 134 p. 52 SAVATIER R., Le droit de l'art et des lettres; les travaux des muses dans les balances de la justice, LGDJ, 1953, 224 p. Cette évolution ne doit cependant pas laissé penser que le droit d'auteur classique ignorait les aspects patrimoniaux. 53 "C'est la magie de la technique combinée au prestige de l'argent qui engendre la tentation du droit économique". GAUDRAT P., Le point de vue d'un auteur sur la titularité, Le droit d'auteur aujourd'hui, de Lamberterie (dir.), éd. CNRS, 1991, p. 52. Égaiement: A. Finkelkraut : "il semble se mettre en place une logique dans le domaine de l'audiovisuel, une logique du marché, une logique du rendement dont l'auteur muni de son droit moral apparaît comme une sorte d'entrave. [...] Cette logique du marché se trouve en plus relayée par une philosophie individualiste au nom de laquelle l'oeuvre est de toute façon non pas la propriété de son auteur mais la propriété de son consommateur" ; cité dans la conclusion de la deuxième partie, Le droit d'auteur aujourd'hui, op. cil., p. 89. Enfin, pour un exposé de cette mutation du droit d'auteur, voyez l'introduction de l'ouvrage de EDELMAN B., Droits d'auteur, droits voisins; Droit d'auteur et marché, Dalloz, 1993, 360 p.

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20 - Ce rapprochement entre les deux grandes composantes des droits de propriété intellectuelle a été perçu par le législateur qui l'a consacré en codifiant la matière 54. La codification, même à droit constant 55, n'est pas neutre, son objectif est de satisfaire un besoin de cohérence et d'efficacité. Autrefois éclatée, la présentation des droits de propriété intellectuelle en un corpus unique favorise la perception de la logique interne de la matière. La codification facilite également la communication de mécanismes juridiques dont le commun dénominateur est, pour l'essentiel, d'assurer la protection de certaines valeurs

concurrentielles de l'entreprise 56.
La codification de la propriété intellectuelle constitue un indice qui n'est cependant pas suffisant pour attester de son organisation systématique 57.

54 Loi n° 92-597 du lier juillet 1992 relative au Code de la Propriété intellectuelle (partie législative), JO du 3 juillet 1992, p. 8801. 55 L'entreprise de codification s'est opérée à "droit constant" dans la mesure où seule la présentation formelle a été réorganisée. Cependant la forme s'ancre souvent dans le fond et glisser d'une présentation à une autre peut parfois conduire à des changements au plan de l'interprétation d'une disposition qui, de spéciale peut devenir générale. Ainsi, dans la loi du 3 juillet 1985, les dispositions relatives aux logiciels étaient rassemblées dans un titre spécifique composé de sept articles (art. 45 à 51). Le statut particulier du logiciel tran~paraissait dans l'organisation formelle de la loi. Dans le Code de la propriété intellectuelle, les sept articles ont été conservés et leur contenu n'a pas varié, mais leur dispersion atténue le caractère particulier du logiciel. Cette nouvelle présentation pourrait laisser penser qu'il est une oeuvre qui s'intègre parfaitement dans les cadres du droit d'auteur. Conf. les allocutions de ROCARD M. et BRAIBANT G., La relance de la codification, Rev. fr. Droit adm. 1990, mai-juin, pp. 303-316. 56 "Toute entreprise [...] pour remplir sa fonction concurrentielle doit mettre en oeuvre des moyens spécifiques dont le but est de lui assurer, à l'égard de la clientèle, une situation privilégiée. La clientèle se détermine dans ses choix en fonction d'un nombre d'attraits, considérables parfois, composés de facteurs matériels ou humains qu'elle trouve dans l'entreprise. L'ensemble de ces moyens fait la valeur de l'entreprise. Ces moyens [...] constituent des « valeurs »". LE MOAL R., Droit de concurrence, Économica, 1979, p. 13. 57 Van de KERCHOVE M. et OST F., op. cit.,p. 111 s..

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b) - L'absence d'organisation propriété intellectuelle

systématique

des droits de

21 - L'affirmation de l'absence d'organisation systématique des droits de propriété intellectuelle n'est possible qu'après avoir rappelé les principales caractéristiques d'un système juridique 58. -> Les principales caractéristiques d'un système juridique 22 - Lorsqu'une matière est organisée en système les différentes catégories juridiques qui la composent ne sont pas simplement juxtaposées. L'organisation logique de l'ensemble se traduit par des interactions. Les catégories juridiques s'articulent autour d'un axe qui constitue le critère de la classification et qui conduit en définitive à les opposer. L'objectif de la classification est, en effet, d'une part, de rassembler dans une même catégorie des situations présentant une homogénéité suffisante pour leur appliquer un régime juridique identique et d'autre part, d'opposer des situations hétérogènes, non fongibles, eu égard au critère. Le critère retenu pour opérer la première discrimination au sein d'un système en constitue la summa divisio. Ensuite, à mesure que l'on glisse de la généralité de la situation vers plus de précision, d'autres critères de distinction se présentent jusqu'à l'irréductibilité de la situation à l'étude. A chaque nouvelle division du système apparaissent des catégories qui sont nécessairement antithétiques. Ainsi un contrat est à titre onéreux ou à titre gratuit, s'il est à titre onéreux, il est alors commutatif ou aléatoire. Deux conséquences doivent être dégagées: la situation à qualifier entrera nécessairement dans une catégorie, elle ne pourra jamais entrer dans les deux catégories. En revanche si une situation présente plusieurs caractéristiques, juridiquement opérantes, elle va relever de plusieurs catégories non opposées mais juxtaposées. Ainsi un contrat peut-il être, tout à la fois, synallagmatique et commercial.

d'organisation systématique

->

Les

raisons

et

les

conséquences

de

l'absence

23 - Les catégories de la propriété intellectuelle sont-elles simplement juxtaposées les unes à coté des autres ou interagissentelles les unes sur les autres? Autrement dit, les créations 58 Ou plus exactementdans un "sous-système". oyez.GASSINR., op. cir.. V p. 359.

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intellectuelles relatives à la propriété littéraire et artistique s'opposent-elles aux créations intellectuelles relatives à la propriété industrielle? L'analyse conduit à dénier le caractère systématique des droits de propriété intellectuelle car pour différentes qu'elles sont, les deux catégories ne sont pas opposées. 24 - Parmi les droits intellectuels que nous avons recensés, deux catégories se sont imposées dans les préoccupations jurisprudentielles et doctrinales: celles du droit d'auteur et du droit des brevets. On examinera l'objet de la protection qu'ils confèrent avant d'envisager les autres droits intellectuels. Les enseignements que l'on retire des textes sont minces. Il n'existe aucune disposition générale définissant la distribution des créations intellectuelles dans une catégorie ou dans l'autre 59. Aucune disposition n'a pour mission de gérer l'interface des deux catégories 60 ; au contraire, elles n'ont toutes qu'une portée interne à leur catégorie 61. Les critères posés par les textes: l'originalité d'une part; la nouveauté, l'activité inventive et l'application industrielle d'autre part, n'ont pas cette vocation dans la mesure où le premier cité n'est pas l'antinomie des trois derniers. Ils permettent seulement d'identifier des créations protégeables en fonction de la finalité du droit en question.

25 - Deux conséquences découlent de cette absence d'articulation entre les deux formes de protection; l'une tient au risque de chevauchement des deux catégories et l'autre, compte
59 L'illustration vient d'une certaine forme de redondance des text~s que l'absence d'organisation systématique rend nécessaire. Ainsi la protection du logiciel est évoquée dans la partie consacrée à la propriété littéraire et artistique (art. L. 112-2. 13°) et dans celle relative au droit des brevets (art. L. 611-10 2. c). La raison tient à sa nature hybride qui, auparavant, l'autorisait à revendiquer l'une ou l'autre protection (étant entendu que l'objet de la protection aurait été probablement différent), voire les deux. Cette dernière hypothèse semble se vérifier aux ÉtatsUnis. Conf. EDELMAN B., op. cil., p. 51. 60 Tout au plus trouve-t-on une disposition du droit des brevets qui exclue du domaine brevetable les "créations esthétiques" : art. 611-10 CPI Au demeurant cette disposition ne peut constituer un critère satisfaisant puisque la dimension estl1étique de la création n'est pas requise pour la protection par le droit d'auteur. 61 Ainsi les droits d'auteur sont accordés à "['auteur d'une oeuvre de l'esprit" (art.

_ L.

111-1 CPI) ; le droit au titre de propriété

industrielle

"appartient

à l'inventeur"

(art. L. 611-6 CPI).

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tenu de l'absence de catégorie résiduelle, tient au risque d'absence de mécanismes de protection disponibles pour des créations intellectuelles spécifiques. Examinons plus attentivement ces deux conséquences. La dichotomie du système est souvent présentée à la lumière d'un critère finaliste; le créateur met-il son intelligence au service du beau, il obtiendra des droits d'auteur; l'a met-il au service de l'utile, il obtiendra un brevet 62. Le Beau et l'Utile ne s'opposent cependant pas; ils appartiennent à des domaines différents qui, au demeurant, cohabitent souvent.; en témoigne l'importance du "design" industriel. Cette cohabitation de fait a trouvé une traduction juridique à travers les dispositions particulières des dessins et modèles industriels 63. Ces créations intellectuelles constituent une catégorie dont le domaine s'avère difficile à circonscrire 64. Pendant longtemps, seul le problème du chevauchement des catégories de la propriété intellectuelle s'est posé avec acuité. Depuis peu, l'autre conséquence du défaut d'organisation
62 Citons l'exemple le plus récent: "Notre tradition historique, philosophique et juridique avait instauré une summa divisio dans l'activité intellectuelle de l'homme [...]. Cette dualité s'exprimait en deux grands ordres juridiques: celui du brevet et celui de la propriété littéraire et artistique". EDELMAN B., Droits d'auteur, droits voisins; Droit d'auteur et marché, op. cit., p. 282. 63 Sur la genèse de cette législation aux XVIII ème et XIX ème siècles: LE SENNE N.M., op. cit., pp. 70 s. ; POUILLET E., op. cit. ; La grande loi du XXe siècle fut celle du 14 juillet 1909 sur les dessins et modèles partiellement modifiée par la loi n° 90-1052 du 26 novembre 1990 relative à la propriété industrielle, puis codifiée: art. 511-1 à 521-4 CPI. 64 "La diversité des créations de l'esprit dans le domaine industriel pose aujourd'hui, en droit, de délicats problèmes de frontières. [...]. Tout serait simple, en effet, si les deux formes de créations [inventions brevetables et dessins et modèles] se contentaient de coexister à l'état pur. [...]. L'inventeur devient ainsi facilement artiste, ou tout au moins homme de goût, en passant de l'idée abstraite à la réalisation concrète. [...]. Des éléments esthétiques, voire artistiques, se glissent ainsi à travers les éléments techniques, brouillant les frontières et semant le doute quant à la nature de la protection, aussi bien dans l'esprit des intéressés que dans la pratique judiciaire". PEROT-MOREL M.A., Les difficultés d'application de l'article 2 alinéa 2, de la loi du 14 juillet 1909 sur les dessins et modèles, (La distinction des inventions brevetables et des dessins et modèles), lCP 1966, l, 2045, n° 1 et 2 ; GAUTIER P.Y., Propriété littéraire et artistique, pup, coll. Droit fondamental, 2ème éd., 1996, n° 59.

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systématique de la propriété intellectuelle se fait ressentir. L'émergence de créations intellectuelles d'une nature nouvelle et spécifique rend préjudiciable pour la propriété intellectuelle l'absence de mécanisme général de protection susceptible de s'appliquer. 26 - L'absence de droit commun de la protection place le législateur et le juge en face d'une alternative dont les branches présentent l'une et l'autre des inconvénients majeurs. Lorsqu'une création intellectuelle d'une nature nouvelle, nécessite qu'une réservation juridique lui soit conférée la solution consiste à créer une nouvelle catégorie ou à adapter une catégorie préexistante. Le législateur a eu, ces dernières années, recours à ces deux solutions sans qu'aucune règle générale ne puisse être posée quant à la méthode retenue. Au vrai, il ne semble en avoir d'autre que celle du coup par coup, que l'on pourra qualifier de pragmatique. Le législateur français comme de nombreux autres 65 ont considéré, il y a une trentaine d'années, "que la spécificité des obtentions végétales rendait nécessaire le démembrement de la protection de la propriété industrielle" 66, conduisant à la création d'une nouvelle catégorie juridique. Le même phénomène se répéta au milieu des années 80, lorsqu'une protection sui generis fut choisie pour assurer la protection des topographies de produits semi-conducteurs 67. A l'inverse, les créations relatives au traitement automatique des informations (les logiciels) n'ont, de
65 La France a intégré les dispositions de la Convention UPOV du 2 janvier 1961 modifiée, dans son système juridique par la loi n° 70-489 du Il juin 1970 relative à la protection des obtentions végétales. Les dispositions légales françaises sont codifiées aux articles L. 623-1 à L. 623-35. 66 GUTMANN E., Les modalités de la protection des innovations dans le domaine de la création végétale: le système du brevet et ses limites. Le droit du génie génétique végétal, M.A. Hermitte (dir.), Litec 1987, p. 8. 67 Aux. États-Unis: Semiconductor Chip Protection Act of 1984, (1984) 98 Stat. 3347; Public Law 98-620 ; en Europe: Directive communautaire du 16 décembre 1986 concernant la protection. juridique des topographies originales des produits semi-conducteurs, JOCE L. n° 24 du 27 janvier 1987 ; en France: Loi n° 87-890 du 4 novembre 1987 relative à la protection des topographies de produits semiconducteurs [...], JO' du 5 novembre 1987 codifiée aux articles L. 622-1 à L. 622-7 CPI et complétée par un Décret n° 89-816 du 2 novembre 1989 relatif à la protection des topographies de produits semi-conducteurs, JO du 9 novembre 1989, p. 13947, articles R. 622-1 s. CPI.

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toute évidence, pas présenté aux yeux du législateur, ni à ceux de certains juges un degré de spécificité tel, qu'il autorise la création d'un régime juridique propre, mais seulement l'adaptation de certaines dispositions du droit d'auteur. Cette évolution amène à s'interroger sur le critère permettant d'opérer un choix entre l'adaptation d'une catégorie préexistante et la création d'une catégorie. Plusieurs éléments interviennent dans ce choix et en premier lieu, la politique législative. Mais du strict point de vue de la technique juridique, l'efficacité commande que la nature spécifique de l'objet soit prise en compte. 27 - Lorsqu'une situation nouvelle apparaît, comme ce fut le cas pour le droit de la propriété intellectuelle avec le développement de l'industrie du logiciel, c'est-à-dire une situation ne présentant qu'une homogénéité réduite avec les situations réglées par les catégories préexistantes, le problème de la création d'une nouvelle catégorie se pose. En effet, plus le dénominateur commun entre les situations régies par une catégorie juridique et la situation nouvelle est faible voire inexistant, plus grande est la nécessité de recourir à une nouvelle catégorie, mieux adaptée. Sinon le risque de dénaturation de la catégorie préexistante s'avère important, même si, à l'inverse, la multiplicité des classifications peut nuire à la cohérence du système. La difficulté tient à cette double nécessité qui impose que l'on préserve la cohérence à l'intérieur des différentes catégories qui composent le système et celle du système lui même. Ainsi, comme le résume M.A. HERMITTE 68, la création de "toute une série de systèmes sui generis" de protection générerait "un monstre ingérable composé de formes multiples de propriétés intellectuelles" ; au contraire, "vouloir forcer la complexité du réel en rattachant toutes les innovations à un même système oblige à des acrobaties juridiques structurelles" 69. 28

ne pouvoir échapper ni à l'un ni à l'autre

- Le

problème des droits de propriété intellectuelle est de

inconvénient

68 HERMITIE M.A., Conclusion in Le droit du génie génétique végétal, Litec 1987, p. 249. 69 HERMIITE M.A., op. cit., p. 249. Voir également sur le même sujet: MOUSSERON J.M. et VIVANT M., Les mécanismes de réservation et leur dialectique: le terrain occupé par le droit. JCP éd. E., Cah. dr. ent., n° Il, 17 mars 1988, p. 2 ; AZEMA 1., La protection juridique des nouvelles techniques, op. cit..

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précédemment évoqués. Le besoin d'une théorie générale 70 de la protection des créations intellectuelles est manifeste. Le cas du parfum en constitue une bonne illustration car ces créations ne méritent pas moins que d'autres une protection par la propriété intellectuelle 71, or elles se heurtent à deux obstacles. Le premier tient au fait que les enjeux économiques sont sur le plan international bien moindre que ceux des logiciels ou des puces électroniques. La mobilisation juridique internationale (américaine), pour leur protection privative est par conséquent très différente. Le second obstacle provient du fait que le parfum, compte tenu de son caractère spécifique (il est un produit industriel constitué par "un ensemble de formes olfactives" 72, résultant d'un savoir-faire technique) n'entre pas dans les cadres préétablis de la propriété intellectuelle. Ainsi certains auteurs prônent-ils le recours au droit d'auteur pour protéger les créations de parfum 73 mais également des oeuvres de l'esprit perceptibles par le goût et le toucher 74. A défaut de droit commun de la propriété intellectuelle, la tentation est grande, pour combler cette lacune, de s'approprier un droit spécial de protection 75 puis d'en gommer les
70 A l'instar des contrats spéciaux qui s'appuient, malgré une certaine autonomie, sur un droit commun des contrats dont la souplesse a permis d'intégrer de nombreux contrats innommés. 71 La protection par des voies non privatives est souvent jugée insuffisante par les utilisateurs. 72 LALlGANT O., Des oeuvres aux marches du droit d'auteur: les oeuvres de l'esprit perceptibles par l'odorat, le goût et le toucher, RRJ 1992, n° l, p. 110. 73 LALlGANT O., Problématique de la protection du parfum par le droit d'auteur, RRJ 1989, n° 3, p. 587-636. 74 LALlGANT O., op. cit., RRJ 1992, n° l, pp. 99-128. 75 Des auteurs ont montré cette évolution du droit qui, d'un droit spécial glisse vers un droit général, droit commun de la propriété intellectuelle. LUCAS A., Propriété littéraire et artistique, J.-Cl. Civil Annexes, fasc. 303, Éditions Techniques, 1990, n° 98 ; FRANÇON A., L'avenir du droit d'auteur, RIDA 1987, n° 132, p. 9. Ces deux auteurs regrettent cette évolution. Un proposition de loi déposée par le député Godfrain illustre cette tendance. Exposé des motifs de la Proposition de loi relative à la protection des créations réservées, AN, doc. n° 82, 1993, p. 2. LE STANC M., La propriété intellectuelle dans le lit de Procuste: observations sur la proposition de loi du 30 juin 1992 relative à la protection des "créations réservées", D. 1993, Chr., pp. 4-8.

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spécificités 76, ce qui immanquablement conduit à une fusion, sinon une confusion des droits de propriété intellectuelle 77. Ainsi le critère d'originalité tel qu'il est appliqué lorsque la création en cause est un logiciel et qui consiste à vérifier "l'apport intellectuel" 78 de son auteur, sonne avec certains accents de la nouveauté, utilisée par le droit des brevets 79. L'originalité du logiciel n'est plus celle du droit d'auteur, ni tout à fait la nouveauté du brevet, elle est une notion nouvelle et protéiforme. 29 - Il s'avère donc impossible de conclure à une organisation systématique des droits de la propriété intellectuelle. L'une des raisons susceptibles d'expliquer cette lacune tient peut être au refus de définir en termes trop généraux un domaine qui doit demeurer une exception au principe cardinal de notre droit économique: la liberté du commerce. Cependant le changement de système technique qui s'est amorcé au milieu de ce siècle offre aux chercheurs de nouveaux champs d'investigations scientifiques et techniques d'où sortent des créations intellectuelles hybrides, eu égard aux mécanismes actuels de réservation. Le dernier exemple nous est fourni par les créations relevant des sciences et des techniques génétiques.

76 GOTZEN F., Les sujets d'inquiétude, Le droit d'auteur aujourd'hui, op. cil., p. 86. 77 La remarque est tout aussi vraie dans les pays anglo-saxons: WILEY J.S., Copyright at the school of patent, IPLR 1992, pp. 333-399 ; ARMITAGE E., The changing face of intellectual property, EIPR 1987, vol. 7, pp. 191-197. L'auteur estime que: "[...J there are dangers [...J, not merely that we get things wrong but that in doing so we damage the credibility of intellectual property complex as a whole". p. 191. 78 Casso Ass. plén. 7 mars 1986 (dit arrêt Pachot), L'arrêt précisant la notion, constate qu' "ayant recherché, [...J, si les logiciels étaient originaux, les juges du fond ont souverainement estimé que leur auteur avait fait preuve d'un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en oeuvre d'une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée". JCP 1986, Il, 20631 ; D. 1986, J., 405. 79 CHERPILLOD I., Le droit d'auteur aujourd'hui, Le droit d'auteur aujourd'hui, op. cil., p. 27.

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