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Les commissaires du Gouvernement dans les entreprises

De
146 pages
Le commissaire du Gouvernement est une institution ancienne, dépourvue de cadre juridique de référence, dont l’utilité et le rôle font aujourd’hui débat. Le Conseil d’Etat a procédé au recensement des entreprises dotées d’un commissaire du Gouvernement. Il s’est interrogé sur leur place et leur fonction et sur l’articulation de leur mission avec celle des autres représentants de l’État dans les instances de gouvernance des entreprises. Il a analysé les risques juridiques pesant sur leur fonction, notamment au regard de la prévention des conflits d’intérêts. Il formule, à la suite, un ensemble de propositions afin que le commissaire du Gouvernement remplisse sans risque juridique l’objectif qui lui est assigné : celui d’assurer la cohérence, la compatibilité voire la conformité de l’orientation retenue par l’entreprise avec les objectifs de politique publique du secteur concerné. Le Conseil d’État propose, notamment, de fixer une doctrine relative à la mission, aux instruments et aux conditions d'exercice de la fonction.
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Sommaire
Introductîon ..........................................................................................5 ère 1partîe – Le commîssaîre du Gouvernement a faît son apparîtîon comme înstrument d’exercîce par l’État d’un contrôle technîque ........................................................................9 1.1. Le commïssaïre du Gouvernement faït son apparïone ors de a premïère moïé du XX sïèce sans texte d’ensembe,et se maïnent par a suïte, souvent par habïtude ................................................ 9 1.1.1. Le commïssaïre du Gouvernement faït son apparïonau endemaïn de a premïère guerre mondïae ................................................9 1.1.2. Un cadre jurïdïque a bïen été prévu par un décret n° 53-413du 11 maï 1953, maïs ï a été abrogé dès 1955 ..............................................13 1.2. Le commïssaïre du Gouvernement est aujourd’huï présent,avec des pouvoïrs varïés, dans des entreprïses dïverses par eur statut jurïdïque et eur sïtuaon concurrenee............................................................ 15 1.2.1. Lorsque ’entreprïse a un statut d’étabïssement pubïc,a tutee est ïnhérente à a quaïté de personne pubïque et e rôe du commïssaïre du Gouvernement est peu débau ...........................................15 1.2.2. Au seïn des socïétés commercïaes, a pace du commïssaïre du Gouvernement faït ’objet d’ïnterrogaons quand ’État devïent mïnorïtaïre au capïta .....................................................................................18 1.2.3. Des socïétés commercïaes, sans capïtaux pubïcs, peuvent égaement être dotées d’un commïssaïre du Gouvernement .......................20 ème 2partîe – La présence du commîssaîre du Gouvernement n’est justîfîée que dans les entreprîses où le contrôle de l’État est nécessaîre et où îl justîfîe l’emploî de cet înstrument .....................23 2.1. La mïssïon du commïssaïre du Gouvernement est spécïiqueet excusïve des autres mïssïons de ’État au seïn des entreprïses .......................23 2.1.1. Le commïssaïre du Gouvernement n’est pas e représentantde ’État aconnaïre........................................................................................23 2.1.2. Le rôe du commïssaïre du Gouvernement se dïsnguede ceuï des dïérentes mïssïons de contrôe.................................................25 2.2. La présence du commïssaïre du Gouvernement ne se jusieque sï ee est nécessaïre pour s’assurer, seon es cas, de a mïseen cohérence ou en compabïïté, voïre en conformïté, de ’acvïtéde certaïnes entreprïses avec des objecfs de poïque pubïque ......................27 2.2.1. Cee foncon n’exïste pas à ’ïdenque dans es paysde déveoppement économïque comparabe.................................................27 2.2.2. Le commïssaïre du Gouvernement doït permere de resïtuer ’acon de ’entreprïse dans e contexte pus générades orïentaons retenues par ’État pour e secteur d’acvïté .......................30 2.2.3. Le pérïmètre des entreprïses comprenant un commïssaïre du Gouvernement doït faïre ’objet d’une révïsïon..............................................33
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ème 3partîe – Les rîsques jurîdîques quî sont înhérents à la fonctîon de commîssaîre du Gouvernement peuvent être cîrconscrîts ...............37 3.1. L’exïstence en soï de a foncon de commïssaïre du Gouvernement ne souève pas de dïîcuté jurïdïque majeure ......................................................... 37 3.1.1. La foncon respecte e droït constuonne........................................37 3.1.2. La foncon ne parat pas, par prïncïpe, ïncompabe, même dans es socïétés commercïaes, avec e droït de ’Unïon dès orsque ’entreprïse ou e secteur peut être regardé comme esseneà a protecon des ïntérêts du pays en maère d’ordre pubïc, de santé pubïque, de sécurïté pubïque ou de défense naonae ...............................40 3.2. Les condïons d’exercïce de a foncon ont conduït à des ïnterrogaons reaves à pusïeurs rïsques jurïdïques ................................................................. 43 3.2.1. En tant que parcïpant au conseï d’admïnïstraon,e commïssaïre du Gouvernement est tenu par e devoïr de dïscréon maïs n’est pas en sïtuaon de méconnatre ’obïgaon de oyauté ...............44 3.2.2. Le rïsque de conlïts entre ïntérêts pubïcs doït être écarté .................47 3.2.3. Le rïsque de vïce du consentement, sans être nu, parat très faïbe....49 ème 4partîe – Il ne peut y avoîr de cadre jurîdîque unîque maîs une doctrîne relatîve à la mîssîon, aux înstruments et aux condîtîons d’exercîce de la fonctîon de commîssaîre du Gouvernement est nécessaîre.........................................................51 4.1. Un cadre jurïdïque unïque n’est nï possïbe, nï souhaïtabe..........................51 4.1.1. Le contexte normaf récent a été marqué par une ordonnance de portée générae et un projet de oï reaf à ’énergïe. ...............................51 4.1.2. Un cadre jurïdïque unïque seraït créateur de dïîcutés ......................52 4.2. La mïse en pace d’une doctrïne d’empoï du commïssaïredu Gouvernement doït permere à ’État d’aeïndre es objecfsde contrôe sans créer de rïsques jurïdïques........................................................ 53 4.2.1. Sa prïncïpae mïssïon suppose qu’ï matrïse parfaïtementa poïque du Gouvernement dans e secteur d’acvïté consïdéré ..............53 4.2.2. Le choïx des prérogaves dont ï dïspose et es condïonsde eur usage ne doïvent pas être source d’ïnsécurïté jurïdïque ...................55 Conclusîon...........................................................................................57 Lîste des proposîtîons ..........................................................................59 Annexes ..............................................................................................61 Annexe 1 – Lere de mïssïon du Premïer mïnïstre............................................... 63 Annexe 2 – Composïon du groupe d’étude ....................................................... 65 Annexe 3 – Lïste des personnes rencontrées ....................................................... 67 Annexe 4 – Recensement des entreprïses comprenant un commïssaïre du Gouvernement .................................................................................................... 69 1. Typoogïe du recensement : tabeau synopque........................................70 2. Typoogïe du recensement : détaï des dïsposïons appïcabes ................76 Annexe 5 – Bïbïographïe.................................................................................... 139
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Première partie
Le commissaire du Gouvernement a fait son apparition comme instrument d’exercice par l’État d’un contrôle technique
1.1. Le commissaire du Gouvernement fait son apparition, lors de la première moitié e du XX siècle, sans texte d’ensemble, et se maintient par la suite, souvent par habitude
1.1.1. Le commissaire du Gouvernement fait son apparition au lendemain de la première guerre mondiale
L’ïnstuon du commïssaïre du Gouvernement, orsqu’ee est évoquée par a doctrïne, est toujours rapprochée d’une noon dont ee est présentée comme un ïnstrument :la tutelle. Cee dernïère, dans son accepon a pus tradïonnee, se déinït comme ’exercïce d’un certaïn degré de contrôe, prévu par un texte, sur une personne, dont ’ïnïave est cependant respectée, quï excut toute réformaon ou ïnstrucon maïs quï prévoït des procédés d’approbaon, d’autorïsaon voïre d’annuaon reposant sur une apprécïaon de a égaïté de ’acte contrôé ou de sa conformïté à une poïque pubïque. La tutee, quï s’exerce de ’État ou d’une coecvïté terrïtorïae vers une autre personne pubïque, se dïsngue donc du pouvoïr hïérarchïque, quï s’appïque sans texte au seïn d’une même personne pubïque, et quï comporte un pouvoïr d’ïnstrucon ou d’évocaon.
La tutee caractérïse en prïncïpe a décentraïsaon, qu’ee soït géographïque, tee qu’on ’appréhende e pus souvent ou technïque, tee qu’ee nous ïntéresse pour a présente étude. Roand Maspéo et Pïerre Laroque, dans eur ouvrage de 10 référence sur e sujet , ïndïquent que «la tutelle trouve tout à la foïs son orïgïne 11 et sa in dans la décentralïsaon » . La décentraïsaon technïque, appeée e égaement décentraïsaon par servïce, a eu pour objet dès a in du XIX sïèce 10La tutelle admïnïstrave, Sïrey, Parïs, 1930. 11 P. 9.
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d’accorder ’autonomïe à une acvïté de servïce pubïc érïgée en étabïssement 12 pubïc» . On arïbue une acvïté, regardée comme ïmportante par a coecvïté, à une nouvee personne morae de droït pubïc, créée et spécïaïsée à cet eet et 13 dotée d’une certaïne autonomïe .
La tutee a été a conséquence de cee nouvee autonomïe : «Dès lors que le caractère de servïce publïc a été reconnu à une entreprïse, ïl est légïme et même ïndïspensable que l’autorïté admïnïstrave possède des pouvoïrs d’acon suîsamment ïmportants sur son organïsaon et sur sa geson, notamment quant à l’organïsaon du servïce et ses tarïfs. Sï, en eet, par une décïsïon, quï ne peut être qu’une décïsïon d’opportunïté et une décïsïon polïque, on a esmé qu’un servïce ne peut plus être laïssé à la seule ïnïave prïvée, c’est que ce servïce, en raïson soït de ses répercussïons socïales, soït de l’ïmportance générale qu’ïl peut présenter pour le développement de la vïe économïque du pays, doït être exploïté en vue de sa coordïnaon avec l’ensemble des forces du pays». «Celuï-cï doït donc comporter 14 un large pouvoïr de pénétraon et de dïrecon des autorïtés admïnïstraves» .
Contraïrement au cas de a décentraïsaon terrïtorïae,pour laquelle la tutelle est lîmîtée par un prîncîpe cardînal, la lîbre admînîstraïon, l’exercîce de la tutelle sur les établîssements publîcs, et plus tard sur les entreprîses publîques, est à la dîscréïon du légîslateur, sous réserve que soît maîntenue l’autonomîe strîctement 15 nécessaîre à l’exîstence d’une personne morale. I peut aïnsï parfaïtement prévoïr des modaïtés parcuïères d’exercïce de a tutee, proches ou non d’un pouvoïr de nature hïérarchïque. Dans son ouvrage sur «l’État et les entreprïses publïques», André G. Deïon, après avoïr observé que «comme ïl arrïve souvent dans le domaïne jurïdïque, on a applïqué aux rapports de l’État avec les entreprïses publïques des 16 ïnstuons préexïstantes : tutelle et pouvoïr hïérarchïque. » , pare de tutee hïérarchïque :« La tutelle hïérarchïque des établïssements publïcs est la contrepare d’une autonomïe d’orïgïne technïque comme celles des entreprïses publïques, maïs 17 très dïversïiée et inalement assez proche du pouvoïr hïérarchïque» .
C’est dans ce contexte quï se caractérïse à a foïs par une grande ïberté pour e égïsateur et un soucï aîché de contrôe que ’ïnstuon du commïssaïre du Gouvernement faït son apparïon.CeTe hîstoîre seraît lînéaîre sï ’apparïon du commïssaïre du Gouvernement pouvaït s’ïdenier à cee de ’étabïssement pubïc. I auraït ensuïte survécu orsque es étabïssements pubïcs sont devenus des socïétés commercïaes puïs ors de ’ouverture de eur capïta. Le contrôe dont e commïssaïre du Gouvernement est un ïnstrument s’ïdenieraït aors aïsément à a tutee.
12 Aïnsï que ’ïndïque e professeur Gaudemet, «le procédé de l’établïssement publïc ïmplïqu[e] la créaon d’une nouvelle personne morale de droït publïc, dïsncte de celle de l’État ou d’une collecvïté territoriale» Traïté de droït admïnïstraf, Tome 1, p. 287 13 L’hïstoïre de ’étabïssement pubïc est pus compètement expïquée dans ’étude du Conseï d’État,Les établïssements publïcs, EDCE, La documentaon Françaïse, 2009, p. 13 et suïvantes. 14 Maspéo et Laroque, p. 248. ème 15 Seon a réparon des compétences évoquée dans a 3 pare du rapport. 16 Sïrey, Parïs, 1958, p. 42. 17 Idem p. 43.
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L’hîstoîre du commîssaîre du Gouvernement ne se confond pas aussî sîmplement avec les grandes évoluïons du droît publîcet n’épouse aucune catégorïe jurïdïque cassïque d’entreprïse ou de nature de contrôe exercé sur ces entreprïses. Aïnsï, ce n’est pas au seïn d’un étabïssement pubïc que e premïer commïssaïre du Gouvernement faït son apparïon. Prïs en appïcaon de a oï du 16 octobre 1919, reave à a producon de ’énergïe hydroéectrïque, e décret du 18 octobre 18 1923 prévoït que es socïétés de producon d’énergïe hydroéectrïque, dont ’État est aconnaïre, comprennent des admïnïstrateurs d’État maïs que orsque ’État est obïgataïre, ce dernïer a e droït d’être représenté auprès de a socïété 19 concessïonnaïre par un commïssaïre du Gouvernement . I s’agït probabement du 20 premïer commïssaïre du Gouvernement envïsagé par un texte .
Presque au même moment, e commïssaïre du Gouvernement faït son apparïon 21 dans un étabïssement pubïc, e réseau ferré de ’État , en appïcaon dudécret-loî du 16 novembre 1926 relaïf à l’organîsaïon inancîère et comptable du réseau de l’État. Le rapport au Présïdent de a Répubïque, ïndïque : «En contrepare de l’autonomïe inancïère quï va être concédée au réseau, et pour aîrmer son caractère de réseau d’État, nous avons pensé qu’ïl convenaït de renforcer le contrôle gouvernemental sur sa geson. / Pour suïvre celle-cï pas à pas, nous sommes d’avïs de créer auprès du comïté de contrôle, ïnstué par le décret du 8 juïn 1922,un commissariat du Gouvernement, composé du dïrecteur général des chemïns de fer et du dïrecteur du contrôle inancïer». À cet eet, ’arce 10 du décret-oï met en pace ce commïssarïat.
La créaon de a Socïété naonae des chemïns de fer françaïs (SNCF) par a convenon du 31 août 1937 sïgnée entre e mïnïstre des travaux pubïc 22 représentant ’État avec es 7 socïétés préexïstantes aïnsï que ’admïnïstraon des chemïns de fer de ’État et de ’Asace-Lorraïne, conirme cee foncon. La convenon est approuvée par un décret-oï du même jour, pubïé au journa oîcïe er23 e 1 septembre 1937 . L’arce 11 de cee convenon spue : «Un commïssaïre du Gouvernement, quï est le dïrecteur général des chemïns de fer et des transports au mïnïstère des travaux publïcs, sïège au conseïl d’admïnïstraon et a accès au comïté de dïrecon. Ce commïssaïre est assïsté du chef de la mïssïon du contrôle inancïer des chemïns de fer, en qualïté de commïssaïre adjoïnt. / Le commïssaïre du Gouvernement peut demander l’ïnscrïpon à l’ordre du jour de telle queson qu’ïl juge ule ; ïl peut, le cas échéant, provoquer une réunïon du conseïl
18 Pubïé au JORF du 19 octobre 1923, p. 10023. 19 Art. 12 du décret. 20 Cee concusïon s’appuïe d’une part sur un arce de doctrïne pubïé par J. Sauve au JCP G 1949 II, 802,« Les pouvoïrs des commïssaïres du Gouvernement près es socïétés anonymes », d’autre part sur un ouvrage pubïé par A.G. Deïon,Le statut des entreprïses publïques, Berger-Levraut, Nancy, 1963 et enin sur es recherches eectuées pour e présent rapport. 21 L’art. 41 de a oï de inances du 13 juïet 1911 pare d’une« admïnïstraon unïque placée sous l’autorïté du mïnïstre des travaux publïcs et dotée de la personnalïté cïvïle». Le réseau de ’État étaït composé pour ’essene de ceuï de ’ancïenne compagnïe de ’Ouest, déicïtaïre, quï avaït été rachetée. 22 La compagnïe des chemïns de fer de ’est, a compagnïe des chemïns de fer du Nord, a compagnïe du chemïn de fer de Parïs à Oréans, a compagnïe des chemïns de fer de Parïs à Lyon et à a Médïterranée, a compagnïe des chemïns de fer du Mïdï, e syndïcat du chemïn de fer de grande ceïnture, e syndïcat du chemïn de fer de pete-ceïnture. 23 P. 10065.
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d’admïnïstraon ou du comïté. / Le commïssarïat du Gouvernement comprend en outre des commïssaïres suppléants et un secrétarïat dans les condïons prévues pour l’ensemble des commïssarïats du Gouvernement près les comïtés de réseau des chemïns de fer de l’État et des chemïns de fer d’Alsace et de Lorraïne (…)».
La même mîssîon, maîs sans la foncïon, apparat dans es statuts de a nouvee socïété Aïr France, étabïs e 18 août 1933. L’arce 21 prévoït en eet : «Au cas où le Conseïl d’Admïnïstraon prendraït une décïsïon en contradïcon avec une dïsposïon de la convenon ou du cahïer des charges, ou contraïre à l’ïntérêt de l’État françaïs, des Colonïes, pays de protectorat sous mandat françaïs, les Admïnïstrateurs représentant l’État auraïent le droït, après avoïr faït consïgner leur opposïon au procès-verbal, de s’opposer à son exécuon et d’en référer sans délaï au Mïnïstre chargé de l’Aéronauque cïvïle. / En pareïl cas, la décïsïon contestée ne pourraït recevoïr son applïcaon qu’après une nouvelle délïbéraon ïntervenue après récepon des observaons du Mïnïstre et, à défaut, dans le délaï de quïnze jours après la premïère délïbéraon et sous réserve des droïts appartenant au Mïnïstre en vertu de l’arcle 23 de la loï du 11 décembre 1932. / Les Admïnïstrateurs représentant l’État ont le droït de se faïre communïquer par la Socïété tous documents ou pïèces qu’ïls esment ules pour l’exercïce de leur mïssïon ou de leur mandat. ». Les mêmes pouvoïrs sont donc coniés aux admïnïstrateurs de ’État et 24 s’apparentent à ceux d’une acon spécïique ougolden share.
Les exempes de a SNCF et d’Aïr France démontrent que ’État entend que es décïsïons quï se prennent au seïn des conseïs d’admïnïstraon ne dïvergent pas de ’ïntérêt généra qu’ï déinït pour un secteur.La foncïon n’est pourtant pas généralîsée, comme en témoïgne Aïr France. Ee n’exïste pas non pus au seïn d’un étabïssement pubïc pourtant regardé comme prïmordïa à cee époque, ’oîce 25 naona ïndustrïe de ’azote mïs en pace par a oï du 11 avrï 1924 . Pus tard, ee ne sera pas prévue au seïn de a Régïe Renaut, nï par ’ordonnance n° 45-68 du 16 26 janvïer 1945 quï a met en pace nï par es textes postérïeurs ou par es statuts de ’entreprïse.
Hïstorïquement, e commïssaïre du Gouvernement contrïbue donc àrenforcer le contrôle de ’État orsque es ïnstruments cassïques uï paraïssent ïnsuîsants. Dans e cas d’un étabïssement pubïc, ï se raache à ’exercïce de a tutee ïnhérente au statut. C’est aïnsï qu’ï est jusié dans e rapport au Présïdent de a Répubïque pour e décret-oïdu 16 novembre 1926 relaïf à l’organîsaïon inancîère et comptable du réseau de l’État :« En contrepare de l’autonomïe inancïère quï va être concédée au réseau, et pour aîrmer son caractère de réseau d’État, nous avons pensé qu’ïl convenaït de renforcer le contrôle gouvernemental sur sa geson. ».Lorsque ’entreprïse a e statut de socïété commercïae et que ’État, présent au capïta, comme c’est e cas à a fondaon de a SNCF, dïspose d’admïnïstrateurs, I exerceun contrôle complémentaîre et d’une autre nature. C’est aïnsï que e rapport Nora sur es entreprïses pubïques, en avrï 1967, décrït 24 I s’agït d’une acon quï confère à son détenteur des pouvoïrs exorbïtants, comme par exempe un droït de veto. Ees sont souvent détenues par es États dans es entreprïses prïvasées. 25 JORF du 12 avrï 1924, p. 3422, Maspéo et Laroque, dans ’ouvrage précïté, y consacrent d’ïmportants déveoppements. 26 Notamment a oï n° 90-560 du 4 juïet 1990 et e décret n° 91-19 du 4 janvïer 1991.
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’apparïon du commïssaïre du Gouvernement : «La créaon de commïssaïres du Gouvernement a pu avoïr pour causeune certaIne hésItaîon concernant le rôle des admInIstrateurs de l’État. Elle traduïsaït sans doute la volonté de compenser la tendance à l’autonomïe que le système de la représentaon des ïntérêts, avant d’être aTénué, pouvaït favorïser, et surtout d’assurer un lïen personnel et dïrect entre l’entreprïse et la dïrecon de tutelle : les commïssaïres du Gouvernement auprès de certaïnes des grandes entreprïses ne sont autres que les dïrecteurs 27 d’admïnïstraon centrale chargés de leur tutelle. »
Pourunesocïétéconcessïonnaïre,commeessocïétésproductrïcesd’hydroéectrïcïté en 1923, c’est e contrôe exercé au travers du contrat de concessïon qu’ï faut compéter par a présence d’un commïssaïre du Gouvernement au seïn de ’entreprïse.Sa présence, fruît d’une hésîtaïon, n’est donc pas systémaïque. Ee n’épouse jamaïs es catégorïes jurïdïques cassïques. C’est sans doute pour cee raïson que a foncon se déveoppe au départ sans rélexïon d’ensembe et sans texte jurïdïque commun.
1.1.2. Un cadre juridique a bien été prévu par un décret n° 53-413 du 11 mai 1953, mais il a été abrogé dès 1955
Les naonaïsaons de a Lïbéraon et ’éargïssement qu’ees entranent du secteur pubïc conduïsent à un accroïssement du nombre de commïssaïres du Gouvernement, parfoïs même sans texte. La oï n° 46-628 du 8 avrï 1946 sur a naonaïsaon de ’éectrïcïté et du gaz, pourtant précïse sur e fonconnement 28 du conseï d’admïnïstraon , n’en prévoït pas. Is exïstent cependant en praque. Pour mere de ’ordre dans cee praque, ’exécuf, engagé dans une réforme du contrôe, vapréparer un texte unîque pour le secteur de l’énergîe. Troïs décrets sont sïgnés e 11 maï 1953 pour réorganïser e contrôe de ’État : - e décret n° 53-412 ixant es condïons de fonconnement des mïssïons de contrôe économïque et inancïer ; - e décret n° 53-413 reaf au contrôe technïque, économïque et inancïer d’Éectrïcïté de France, de Gaz de France, des Charbonnages de France et des houïères de bassïn ; - e décret n° 53-414 portant organïsaon du contrôe économïque et inancïer des compagnïes marïmes et aérïennes de transport (AïrFrance, Compagnïe générae transatanque, Messagerïes marïmes). L’exposé des mofs du décret n°53-413 démontre très caïrementl’exîstence d’une volonté de mîse en ordre :«Il a paru, d’autre part, opportun que les commïssaïres du Gouvernement auprès d’Électrïcïté de France, Gaz de France, Charbonnages de France et les houïllères de bassïn voïentleur exIstence et leurs pouvoIrs oicIellement consacrés. Ils représenteront désormaïs le Gouvernement auprès des entreprïses et pourront demander au présïdent du conseïl d’admïnïstraon de celles-cï de surseoïr à l’exécuon des décïsïons quï ne leur paratraïent pas conformes à l’ïntérêt général.» 27 La documentaon Françaïse, avrï 1967, p. 83. 28 Art. 20 et suïvants, JORF du 9 avrï 1946, pp. 2953 et suïvantes.
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