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Les contrôles de l'Etat sur les collectivités territoriales aujourd'hui

343 pages
Le contrôle de l'Etat sur les actes des collectivités territoriales apparaît comme un instrument central de la théorie de la décentralisation. Comblant le relatif désintérêt de la doctrine juridique quant à cette question, cet ouvrage fait un point sur ce thème, revient sur des notions controversées et trace des perspectives. Il aborde la décentralisation d'une autre manière, à travers un prisme déterminant dans les rapports entre l'Etat et les collectivités territoriales.
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LES CONTRÔLES DE L'ÉTAT SUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES AUJOURD'HUI

@ L'Harmattan, 2007 5-7, rue de l'Ecole polytechnique, 75005

Paris

http://www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan 1@wanadoo.fr

ISBN: 978-2-296-04643-6 EAN : 9782296046436

Sous la direction de Pascal COMBEAU

LES CONTROLES DE L'ETAT SUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES AUJOURD'HUI

A

,

A vant-propos

de

Gérard MARCOU et de Stéphane BRACONNIER

L'Harmattan

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Hannattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

BOYER Vincent, La gauche et la seconde chambre de 1945 à nos jours, 2007. DIALLO Ibrahima, Le droit des collectivités locales au Sénégal, 2007. HANICOTTE, Devoirs de l'homme et constitutions, 2007. KAMARA Moustapha, Les opérations de transfert des footballeurs professionnels,2007. ROCA David, Le démantèlement des entraves aux commerces mondial et intracommunautaire (tomes l & II), 2007. CHAR VIN Robert, Droit à la protection sociale, 2007. LABRECQUE Georges, Les différends internationaux en Asie, 2007. PAÏVA de ALMEIDA Domingos (sous la dir.), Introduction au droit brésilien, 2006. MOQUET-ANGER Marie-Laure (sous la dir.), Les institutions napoléoniennes, 2006. CHARBONNEAU Simon, Droit communautaire de l'environnement, Édition revue et augmentée, 2006. CHEBEL-HORSTMANN Nadia, La régulation du marché de l'électricité, 2006.

Actes du colloque organisé à la Faculté de droit de l'Université Paul Verlaine-Metz les 11 et 12 septembre 2006 dans le cadre de l'Observatoire national du suivi de la décentralisation du Groupementde recherches sur l'administrationlocaleenEurope (GRALE, GIS-CNRS)

Par les Centres de recherche:
Institut droit et économie des cfynamiques en Europe (ID2),

Université Paul Verlaine-Metz
.

Institut de recherches l'évolution de la nation et de l'Etat en sur

Europe (IRENEE), Université Nancy 2
Centre d'études et de recherches sur le droit administratif et la

réformedel'Etat (CERDARE), Université MontesquieuBordeaux IV

Avec le parrainage de l'Association française de droit des
collectivités locales (AFDCL)

SOMMAIRE Avant-propos par Gérard MARCOU, Professeurà l'Université Panthéon-SorbonneParis I, Directeur du GRALE et par Stéphane BRACONNIER, Professeurà l'Université de Poitiers, Président de I~DCL Introduction par Pascal COMBEAU, Paul Verlaine-Metz Première partie Professeur à l'Université

-

Instruments de contrôle

La réforme du contrôle de légalité, par Marie-José TULA RD ,
Directrice des collectivités territoriales au Sénat

Les délais en matière de contrôle de légalité, par Nadine
DANTONEL-COR, Maître de conférences à l'Université Nanry 2

Contrôle de légalité et responsabilité de la puissance publique, par Pascal COMBEAU, Professeurà l'Université Paul
Verlaine-Metz

Le pouvoir de substitution
Professeur à l'Université Nanry 2

d'action, par Benoît PLESSIX,

Les rapports entre contrôle de légalité et contrôle budgétaire: un problème de frontière, par Alain PARIENTE, Maître de conférencesà l'Université MontesquieuBordeaux IV Deuxième partie - Environnement juridique des contrôles

L'Etat, les collectivités locales et la règle de droit communautaire. Interférences, par Aude ROUYERE,
Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV

La dimension constitutionnelle du contrôle de l'Etat sur les actes des collectivités territoriales, par Stéphane PIERRE-CAPS, Professeur à l'Université Nanry 2, Directeur de l'IRENEE Le contrôle de l'Etat sur les « lois du pays », par Christophe DE BERNARDINIS, Maître de conférencesà l'Université Paul
Verlaine-Metz

l

Troisième

partie

-

Objet des contrôles

Le contrôle de l'Etat sur les contrats publics locaux, par François LICHERE, Professeur à l'Université de Montpellier I,
Consultant - Cabinet Eversheds Paris

Le contrôle

de l'Etat

en matière
2

d'urbanisme,

par Yves

GR Y, Professeur à l'Université Nang'

Intercommunalités, contrôle de l'Etat et pouvoirs des préfets, par Jean-François BRISSON, Professeur à l'Université Montesquieu-BordeauxIV, Directeurdu CERDARE Aides publiques locales et contrôle de l'Etat, par François
COLLY, Professeur à l'Université d'Evry, Val d'Essonne, Dqyen de la Faculté de droit

Quatrième

partie

-

Expériences

étrangères

de contrôle

Les modalités du contrôle administratif des actes locaux dans les Etats membres de l'Union européenne (Allemagne, Belgique, Espagne, France, Grande-Bretagne, Italie) par Roselyne ALLEMAND, Maître de conférencesà l'Université Paul Verlaine-Met~ Membre du Conseil scientifique du

GRALE
Le système de la Kommunalaufsicht en droit allemand, par Christian AUTEXIER, Professeur l'Universitéde la Sarre, Directeur à
du Centre Juridique franco-allemand

Aspects du contrôle administratif des actes des communes et des cantons en droit suisse, par Philippe BILLET, Professeur
à l'Université de Bourgogne

Conclusion - Perspectives d'évolution légalité, par Jean-Claude DOUENCE,
l'Université de Pau et des Pqys de l'Adour,

du contrôle de Professeur émérite à

Membre du Conseil scientifique

du GRALE

II

AVANT-PROPOS Par Gérard MARCOU, Professeur à l'université Paris 1 Panthéon-Sorbonne Directeur du Groupement de recherches sur l'administration locale en Europe (GRALE)
Il faut féliciter le centre de recherche ID2 de l'Université de Metz, associé à l'IRENEE de l'Université Nancy 2 et au CERDARE de l'Université Bordeaux IV d'avoir organisé à la Faculté de Droit de l'Université Paul Verlaine-Metz, le 11 et 12 septembre 2006, ce colloque consacré aux contrôles de l'Etat sur les actes des collectivités territoriales, et de l'avoir fait dans une perspective de droit comparé. C'est un sujet auquel les juristes s'étaient moins intéressés à la suite des réformes de la décentralisation, sauf sous ses aspects contentieux et pour constater le contraste entre la loi et faiblesse en pratique des contrôles. C'est pourtant un sujet dont l'actualité s'imposera de plus en plus avec les transferts de compétences aux collectivités territoriales, et qui impose une réflexion de fond à laquelle ce colloque apporte une contribution importante. Tout d'abord, si les contrôles de l'Etat sont inhérents, dans tous les pays, à l'organisation d'une administration décentralisée, l'évolution de leur objet, de leurs modalités et de leur pratique est révélatrice des changements intervenus dans les relations entre l'Etat et les collectivités locales (qu'on nous permette de conserver ici l'expression traditionnelle, l'expression « collectivité territoriale» ne concernant que le droit constitutionnel français). Les contrôles de l'Etat sont justifiés par le fait que les attributions des collectivités locales procèdent de l'Etat (d'où les traditionnels contrôles d'opportunité) et doivent être exercées dans le respect de la légalité. Mais le principe de libre administration (qui a son équivalent dans tous les pays voisins) soumet les collectivités locales à un autre contrôle, celui du corps électoral, conséquence du fondement

III

démocratique de la décentralisation, lequel s'est imposé progressivement depuis la fin du 19ème siècle. A partir du moment où l'intérêt local forme la substance légitime de la libre administration des collectivités locales, la légitimité du contrôle de l'Etat se trouve réduite au contrôle du respect de la légalité. C'est sans doute ce qui explique la tendance générale, relevée dans les contributions, à l'effacement du contrôle d'opportunité au profit du contrôle de légalité, sauf dans certains domaines où, précisément, la loi fait primer la compétence de l'Etat - ou de collectivités publiques supérieures. En second lieu, il ne faut pas oublier que le fonctionnement du système de contrôle ne dépend pas seulement de ses modalités et de la définition légale de son objet, mais aussi de la perception que les autorités contrôlées ont de sa pratique. Le contrôle peut être efficace même lorsqu'il est exercé très rarement, si les autorités locales savent qu'il sera effectivement exercé en cas de manquement aux obligations légales; la rareté de sa mise en œuvre peut au contraire refléter sa faiblesse si, dans les faits, les autorités contrôlées savent que leurs manquements ne les exposeront pas nécessairement à la sanction du contrôle. Il suffit d'observer le contraste, en matière d'urbanisme, entre les contrôles exercés en Angleterre et les pouvoirs de contrôle des communautés autonomes espagnoles, lesquels n'ont pu empêcher des développements touristiques dommageables pour l'environnement, alors qu'ils comportent un pouvoir d'approbation préalable. Enfin, la comparaison internationale montre que les systèmes généraux de contrôle des actes n'épuisent évidemment pas la problématique du contrôle. Dans les pays où les collectivités locales exercent depuis plus longtemps qu'en France des compétences matérielles étendues, ce sont les réglementations sectorielles et les contrôles de leur application qui doivent retenir l'attention. Ceux-ci sont moins visibles et souvent même non explicites, prenant la forme du conseil ou de l'évaluation, mais ils n'en assurent pas moins un encadrement efficace de l'exercice des compétences locales. La nombreuse législation sectorielle qui a accompagné les progrès de la

IV

décentralisation en France depuis le début des années 80 en comporte différents indices. Mais il serait erroné d'y voir une recentralisation rampante. Au contraire, à mesure que s'étendent les compétences matérielles des collectivités locales, elles participent à des fonctions qui dépassent l'intérêt local et imposent la coopération avec les autres niveaux de l'organisation administrative. La libre administration ne peut plus être alors seulement comprise comme une liberté locale; où, pour mieux dire, elle n'épuise pas la fonction des collectivités locales dans le système administratif. L'organisation de cette coopération devient alors tout aussi importante que la répartition des compétences. Cette évolution se reflète dans la diffusion, dans tous les pays, des modes contractuels d'organisation des relations entre les pouvoirs publics des différents niveaux. La comparaison internationale permet enfin de relativiser les jugements qui se forment dans le cadre purement national. Par exemple, les travaux de ce colloque font apparaître que le système français de contrôle des actes est l'un des plus respectueux de la libre administration des collectivités locales. Sur le plan des finances, on verrait de même que la France est l'un des huit seuls pays européens dans lesquels les communes tirent en moyenne plus de 40% de leurs ressources de la fiscalité propre (non comprises les participations au produit d'impôts partagés). Depuis de nombreuses années, le GRALE a soutenu les recherches comparatives sur les collectivités locales, et depuis 2000, chaque édition de l'Annuaire des Collectivités locales comporte une partie internationale qui propose, sur des pays choisis, des articles faisant contrepoint au thème retenu pour la partie Etudes de l'Annuaire, consacrée à la France. TI est souhaitable que la dimension internationale et européenne du GRALE, et des centres de recherche qui y participent, s'affirme davantage, et ce colloque y contribue de manière remarquable. Le GRALE a été chargé, par Cités et Gouvernements Locaux

v

Unis, depuis la fin de 2005, de préparer le Premier Rapport mondial sur l'état de la décentralisation et de la démocratie locale, rendu public à

la fin du mois d'octobre 2007. Pour réaliser cet ouvrage, le GRALE a mis en place un réseau scientifique à l'échelle mondiale; ce réseau peut offrir de nouvelles opportunités aux équipes du GRALE dans leur recherche de coopérations internationales. Sur le plan national comme sur le plan internationall' effet réseau et la démarche de projet permettent aux équipes scientifiques d'organiser la recherche sur la durée et en élevant leurs ambitions. Dans cette voie, les équipes qui ont uni leurs efforts pour ce colloque peuvent compter sur le soutien du GRALE.

VI

AVANT-PROPOS Par Stéphane BRACONNIER, Professeur à l'Université de Poitiers Président de l'Association Française de Droit des Collectivités Locales (AFDCL)
Les collectivités locales ont vu, au gré des progrès de la décentralisation, se tisser autour d'elles une multitude de contrôles. A côté du contrôle de légalité, emblématique de la réforme opérée en 1982-1983, coexistent ainsi une multitude d'autres contrôles, directs ou indirects, officiels ou officieux : contrôle budgétaire et financier, opéré pour l'essentiel par les Chambres régionales des comptes, contrôles administratifs sur certains services publics (qualité de l'eau, neutralité environnementale des usines de traitement des déchets etc...), subsistance d'une forme de tutelle en matière de police administrative. Les exemples pourraient être multipliés. Si l'on ajoute à cela la faible autonomie fiscale dont disposent les collectivités locales, et la puissance corrélative dont dispose l'Etat sur les ressources de ces dernières, force est d'admettre que les réformes successives qui ont affecté l'autonomie locale ne sont pas allées jusqu'au bout d'un processus qui aurait dû aboutir à une plus grande rationalisation des contrôles. Sur un autre terrain, nul n'est besoin d'insister sur la tentation, matmsée grâce à l'intervention judicieuse du législateur, du juge pénal à vouloir s'ingérer coûte que coûte dans les affaires publiques locales, fusse-ce au prix d'une approche pour le moins extensive de l'élément intentionnel de l'infraction pénale. Ainsi, et en dépit des progrès incontestables de la décentralisation ces vingt-cinq dernières années, le contrôle des collectivités locales se révèle, à beaucoup d'égards, omniprésent, multidimensionnel mais, paradoxalement, dépourvue de l'efficacité que sa « force de frappe» serait censée produire. Le cumul des contrôles semble provoque une forme de neutralisation de la dynamique du contrôle, une sorte de

VII

(juridicité floue et flottante») stigmatisée en son temps par Jacques Caillosse. ( Le controte de /égalité: trop peu, le controte budgétaire: trop tard, le contrôle jinander: trop lent », pour reprendre la formule du

Rapport Seguin de 1994. Dans ce contexte, les adaptations se révèlent nécessaires, voire impératives. Mais quelles adaptations? Certains pourraient être tentés, à la faveur d'une rationalisation des contrôles, de renforcer ces derniers. Le risque est grand, alors, de faire ressurgir les tutelles et, au-delà, de tétaniser l'action locale. A l'inverse, une adaptation qui se traduirait par un relâchement des contrôles risquerait de multiplier les îlots d'illégalité et d'abaisser les standards d'utilisation optimale des deniers pu1?lics. La voie de la réforme est donc étroite. Les efforts ponctuels de rationalisation portés par l'Etat en matière de contrôle de légalité, dont la circulaire du 26 janvier 2006 constitue une belle illustration, ouvrent des pistes de réflexion à creuser. La République décentralisée ne s'est pas encore dotée du modèle de contrôle de ces collectivités que l'ambition de son dessein décentralisateur pourrait porter. Celui-ci reste à inventer, autour, peut-être, d'une approche plus régulatrice des rapports entre le centre et la périphérie. C'est dire que le colloque organisé à la Faculté de Droit de l'Université Paul Verlaine-Metz le 11 et 12 septembre 2006, par le centre de recherche ID2 de l'Université de Metz, associé pour l'occasion l'IRENEE de l'Université Nancy 2 et au CERDARE de l'Université Bordeaux IV, arrive à point nommé, à un moment où chacun sent bien que la décentralisation ne pourra s'affermir et s'épanouir que si elle est sous-tendue par une nouvelle approche des relations entre l'Etat et les collectivités locales, pourvoyeuse de nouveaux instruments de contrôle. Les pistes de réflexion, parfois originales, tracées par certaines contributions, les propositions faites ou les analyses sans concession livrées dans le recueil des actes de ce colloque constitueront, à l'évidence, pour les mois et les années à venir, une référence précieuse et stimulante. Elles contribuent à

VIII

esquisser une physionomie renouvelée des relations entre l'Etat et les collectivités locales. L'Association Française de Droit des Collectivités Locales qui, depuis près de dix ans, participe activement aux débats intéressant le droit des collectivités locales et la go uvem an ce locale, à travers un réseau de près de 600 universitaires, magistrats, avocats, juristes de collectivités et étudiants, est fière et très heureuse d'avoir été associée à ce beau colloque. Elle adresse à ses organisateurs, notamment au professeur Pascal CO:MBEAU, es plus sincères et chaleureuses félicitations. s

IX

INTRODUCTION
Par Pascal COMBEAU, Professeur à l'Université Verlaine-Metz Paul

La thématique des contrôles de l'Etat sur les actes des collectivités territoriales s'est imposée comme une évidence tant elle relève du paradoxe. Il y a en effet un profond décalage entre l'importance objective de ce contrôle dans la théorie de la décentralisation1 et la place secondaire qu'on lui accorde aujourd'hui. La notion même de décentralisation ne peut se concevoir sans un contrôle des collectivités territoriales par l'Etat. Chacun s'accorde à dire que ce qui fait la définition et la spécificité de cette notion, c'est justement cette surveillance étatique qui reste le dernier relnpart de protection et d'identification de l'Etat unitaire. Dans cette optique, la décentralisation suppose une certaine forme de centralisation comme le soulignait le Doyen Hauriou : (( non seulement l'administration centrale subsiste, mais elle conser/Jeun contrôle étendu sur les administrations décentralisées, contrôle qui porte le nom de tutelle administrative. Ainsi on peut dire que la centralisation reste la règleet que la décentralisation est l'exception ))2. La portée d'une politique de décentralisation ne peut également s'apprécier en dehors du contrôle. Plus l'Etat se désengage de la gestion de certains domaines, plus son contrôle devient stratégiquement important. C'est d'ailleurs un constat général qui peut être fait à propos des politiques publiques: il y a une mode du contrôle qui tend à supplanter, dans certains domaines, l'activité administrative de gestion plus classique. En somme, le contrôle, c'est ce qui reste quand l'administration recule. La promotion du contrôle est concomitante avec la profonde mutation que subit actuellement l'action publique,
1

". C. Eisenmann,

Centralisation et décentralisation, Esquisse d'une théorie générale,

LGDJ 1948. 2 M. Hauriou, Précisde droit administratif et de droitpublic, Sirey 12èmeéd. 1933, rééd. Dalloz 2002, p. 85.

1

tournée davantage vers la régulation, forme caractéristique du contrôle de l'Etat post-moderne. De ce point de vue, le contrôle de l'Etat sur les actes des collectivités territoriales est une question essentielle dans un contexte où, par les réformes successives de décentralisation, l'Etat se libère de certaines compétences. Par contraste, les études doctrinales sur ce thème ont été, avant comme après les réformes de 2003 et de 2004, d'une étonnante déficience qui tranche avec la profusion des écrits publiés sur ce thème après 1982. Il est remarquable que la doctrine, dans son ensemble, n'ait pas fait de cet aspect un enjeu de la réforme. Il est vrai que ce thème n'était pas au centre du dernier acte de la décentralisation. Les réformes depuis 1982 sont fmalement assez maigres sur le thème du contrôle. La loi n° 82213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, modifiée par la loi n° 82-623 du 22 juillet 1982, avait totalement repensé le système qui vit, depuis, sur cet acquis. C'est essentiellement la jurisprudence qui s'est chargée de donner à ce cadre légal une physionomie qu'il n'avait pas au départ. Certes, le contrôle de légalité a été réformé par la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relatilJe aux libertés et responsabilités locales, suite à des rapports d'origine diverse qui ont mis en exergue ses insuffisances. Mais cette réforme est restée essentiellement technique: on s'est, en quelque sorte, davantage penché sur le « comment» à défaut d'un questionnement peut-être trop métaphysique - sur le « pourquoi ». La stratégie du contrôle mise en avant par une circulaire du ministre de l'Intérieur du 17 janvier 2006 sur la modernisation du contrôle de légalité confirme d'ailleurs cette optique. En résumé, on peut regretter qu'une réforme de la décentralisation n'ait pas été l'occasion de remettre à plat la question de la nature et l'étendue du contrôle, donc la question des rapports entre l'Etat et les collectivités territoriales, donc fmalement la question de la décentralisation. C'est, en somme, le principal reproche que l'on peut faire à la loi du 13 août 2004 : son opacité, maintes fois relevée, traduit un manque de vision sur l'avenir de notre système administratif et sur la place

2

et le rôle de l'Etat - et donc des collectivités territoriales qu'une réflexion sur le contrôle aurait pu enrichir.

-

Cet ouvrage vient donc combler un vide. Il est la publication d'un colloque qui s'est tenu à la Facilité de droit de l'Université Paul Verlaine-Metz les 11 et 12 septembre 2006 sur ce thème. Ouvert par Monsieur Pierre-René LEMAS, Préfet de la Région Lorraine et Préfet du département de la Moselle, ancien Directeur de la DGCL, ce colloque a eu le privilège de s'inscrire dans le cadre du l'Observatoire national de la décentralisation du GRALE (Groupement de recherches sur l'administration locale en Europe), qui l'a financé et soutenu ainsi que permis sa publication. A cette identité particulière, s'est ajoutée une spécificité dans son organisation puisqu'il a été mis en place par l'ID2 de Metz (Institut droit et économie des cfynamiques en Europe), avec la collaboration de deux autres centres de recherche, l'IRENEE (Institut de recherchessur l'évolution de la nation et de l'Etat en Europe) de Nancy 2 et le CERDARE (Centre d'études et de recherches sur le droit administratif et la réftrme de l'Etat) de Bordeaux IV. Il est apparu évident qu'un colloque sur ce thème soit organisé à l'Université de Metz. Le droit des collectivités territoriales est en effet devenu l'un de ses axes de recherche: il existe depuis la rentrée 2005 un Master recherche Droit de la décentralisation qui s'ajoute au Master professionnel Droit et économie des collectÙJités territoriales dirigé depuis quelques années par Roselyne ALLEMAND. Il est également apparu naturel d'y associer d'autres universités tant il est vrai que la recherche juridique, en particulier en droit des collectivités territoriales, doit s'inscrire désormais dans une logique de coopération. Le titre choisi - les contrôles de l'Etat sur les actes des collectivités territoriales - a donné lieu à certaines hésitations. Le choix du terme de contrôle peut se concevoir sans difficulté. Le contrôle fait référence au contrôle administratif visé par l'article 72 de la Constitution. Il évite surtout d'utiliser la

3

notion de tutelle dont l'acception a toujours été controversée3. A cet égard, même si l'on peut considérer que la tutelle ressortit de l'idée de contrôle4, sa persistance a été largement remise en cause dans les années quatre-vingt à partir du moment où la réforme de la décentralisation proclamait sa suppression. En revanche, l'emploi du pluriel (les contrôles) est plus contestable. Le contrôle administratif ne se résume-t-il pas en réalité au contrôle de légalité aménagé en 1982 ? La question de l'existence d'autres instruments de surveillance étatique mérite d'être posée: c'est le cas de la substitution d'action ou des modes de régulation administrative. De même, la place du contrôle budgétaire dans cette perspective mérite d'être réétudiée. L'articulation adoptée permet de faire le point sur ces contrôles et de tracer un certain nombre de perspectives. Le thème des «instruments de contrôle» (partie 1) a pour objectif d'aborder le contrôle de légalité dans ses différents aspects - du point de vue de sa réforme (Marie-José TULARD, La réforme du contrôle de légalite), de son contentieux (Nadine DANTONELCOR, Les délais en matière de contrôle de légalite) ou de son régime de responsabilité (pascal COMBEAU, Contrôle de légalité et responsabilité de la puissance publique) et d'étudier son articulation avec le pouvoir de substitution d'action (Benoît PLESSIX, Le pouvoir de substitution d'action) ou le contrôle budgétaire (Alain P ARIENTE, Les rapports entre contrôle de légalité et contrôle budgétaire: un problème de frontière). Le titre relatif à «l'environnement juridique des contrôles» (partie 2) a pour alnbition de replacer ces contrôles dans leur contexte européen (Aude ROUYERE, L'Etat, les collectivitéslocales et la règle de droit communautaire. Inteiférences) et constitutionnel (Stéphane PIERRE-CAPS, La dimension constitutionnelle du contrôle de l'Etat sur les actes des collectivitésterritoriales), ce qui permet d'aborder la
3

P. Laroque et R. Maspétiol, L.a tutelleadministrative,Sirey 1930 ; S. Régourd,
Bibliothèque de droit public,

L'acte de tutelle en droit administratif français, LGDJ, 1982.
oJ\1. S. Regourd, op. cita

4

question de la particularité territoriale à travers l'exemple du contrôle des «lois du pays» (Christophe DE BERNARDINIS, Le contrôlede l'Etat sur les (( lois du pqys »). Le thème relatif à «l'Objet des contrôles» (partie 3), en abordant les contrôles sous un angle matériel, permet de cerner leur adaptabilité selon qu'ils visent les contrats (François LICHERE, Le contrôlede l'Etat sur les contratspublics locaux), les actes d'urbanisme (Yves GRY, Le contrôle de l'Etat en matière d'urbanisme), l'intercommunalité Gean-François BRISSON, lntercommunalités, contrôle de l'Etat et pouvoirs des préfets) ou les aides publiques (François COLLY, Aides publiques locales et contrôle de l'Etat). Enfin, la dernière partie sur les «expériences européennes de contrôle» (partie 4) est l'occasion de se pencher sur une classification européenne des contrôles (Roselyne
ALLEMAND, Les modalités du contrôle administratif des actes locaux dans les Etats membres de l'Union euroPéenne - Allemagne, Belgique, Espagne, France, Grande-Bretagne, Italie) et met en perspective le droit français avec quelques exemples étrangers à structure fédérale comme l'Allemagne (Christian AUTEXIER, Le {Ystème de la Kommunalatifricht en droit allemand) ou la Suisse (philippe BILLET, Aspects du contrôleadministratif des actes des communes et des cantons en droit suisse). Ce tour d'horizon permet, en conclusion, de dresser un bilan et d'évoquer des évolutions possibles, en particulier de ce qui constitue le cœur de cet ouvrage, le contrôle de légalité Gean-Claude DOUENCE, Perspectives
d'é,}olution du contrôle de légalite).

Cette introduction ne serait pas complète sans un certain nombre de remerciements à tous ceux sans qui ces journées n'auraient pu avoir lieu. Je tiens donc encore une fois à remercier: le Préfet Pierre- René LEMAS qui a accepté de faire l'ouverture de ce colloque; la Région Lorraine, la Mairie de Metz et la CA2M qui, par leurs subventions, en ont concrétisé l'idée;

5

le GRALE et son Directeur, le Professeur Gérard MARCOU, qui ont accordé leur soutien financier et permis sa publication; l'AFDL et son Président, le Professeur Stéphane BRACONNIER, qui ont accepté de le parrainer; les centres de recherches, l'ID2, l'IRENEE et le CERDARE ainsi que leurs directeurs respectifs qui en ont permis l'organisation; les présidents de séance, les professeurs Jean du BOIS de GAUDUSSON, Stéphane BRACONNIER, François COLLY, et Jean-Claude NEMERY qui l'ont animé. Que soient également remerciés les intervenants qui ont permis, par leurs contributions, la richesse de ce colloque. Je tiens enfin à adresser mes remerciements personnels aux étudiants du Master Recherche Droit de la décentralisation pour leur implication, à Patricia DUJARDIN, Secrétaire de l'ID2, pour son efficacité et son professionnalisme, ainsi qu'à Roselyne ALLEMAND, Maître de conférences à l'Université Paul Verlaine-Metz et membre du Conseil scientifique du GRALE, pour ses conseils avisés.

6

PREMIERE PARTIE - INSTRUMENTS CONTROLE

DE

LA REFORME DU CONTROLE
Par Marie-José

DE LEGALITE

TULARD, Directrice des coUectivités territoriales au Sénat

Plus séduisant et plus respectueux des libertés locales que la tutelle administrative dont il prenait la suite, le contrôle de légalité a été, avec son frère jumeau, le contrôle financier, la principale borne assignée à l'action des collectivités locales par la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions. Il n'en a pas moins permis la conciliation entre le caractère unitaire de notre ordre juridique et le principe de la libre administration. Appelé à se prononcer au moment de la réforme de 1982, le Conseil constitutionnel a été amené à préciser les limites à ne pas franchir par le législateur pour que soit pleinement respecté le principe énoncé par le quatrième alinéa de l'article 72 de la Constitution, aux termes duquel « le délégué du gouvernement a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois »5. Ce cadrage constitutionnel étant opéré, la loi n° 82-623 du 22 juillet 1982 en a tiré les conséquences et a complété à cette fin celle du 2 mars. Elle a posé que les actes les plus importants - dont la loi a arrêté la liste - ne deviendraient exécutoires qu'à la double condition d'avoir été publiés ou notifiés et transmis au représentant de l'Etat. Le préfet était ainsi mis à même, face à un acte illégal, de saisir le juge administratif dans le délai de deux mois par la voie du « déféré préfectoral », pour la mise en œuvre de ce nouveau contrôle, désormais indirect et juridictionnel. Précisons que le préfet peut également, comme le confirmera le conseil d'Etat dans sa jurisprudence ultérieure (notamment: CE 17 juin 1988, COREP du Val-d'Oise: pour les actes annexes aux actes transmissibles), se faire communiquer ou se saisir des actes non soumis à transmission, et les déférer

5 Cons. constit., déco n° 82-137 DC du 25 févr. 1982, Ree., p. 38.

9

au juge en cas d'illégalité, donnant portée au contrôle de légalité.

ainsi

en théorie

sa pleine logique de sans délai

Le contrôle n'en a pas moins été inscrit dans une dialogue, puisque la loi enjoint au préfet d'informer l'autorité locale de communiquer à l'élu qu'il

son intention de saisir le juge et de toutes précisions utiles sur les illégalités

a constatées. Tout semblait donc pour le mieux dans le meilleur des mondes. Pourtant dès 1993, le Conseil d'Etat dans son rapport public intitulé Décentralisation et ordre Juridique, constatait les insuffisances du contrôle6. La situation par la suite. Aussi a-t-il fallu s'engager s'est encore détériorée vers une réforme de ce

contrôle,
l'objet

à peine plus de vingt ans après l'avoir institué.

C'est

de la loi n° 2004-809

du 13 août 2004 relative aux libertés et

responsabilités locales.

Cette réforme a d'ailleurs été entreprise de façon plutôt consensuelle. On pourrait parler d'un chant choral, où chaque acteur a joué sa partition selon sa vocation propre: le Conseil d'Etat, contrôleur final de la légalité, qui par sa jurisprudence a peu à peu précisé les règles; le Sénat, qui ne pouvait se désintéresser d'un tel sujet et qui dès 2000, dans un rapport présenté par M. Michel Mercier au nom de la mission sénatoriale d'information chargée de dresser le bilan de la décentralisation mettait en garde contre les carences et les dérives du contrôle? ; le Gouvernement soucieux de moderniser le contrôle de légalité et de lui donner sa pleine efficacité. Il paraît donc utile d'analyser, dans un premier temps, pour quels lTIotifs le contrôle de légalité s'est progressivement enlisé, avant d'examiner, dans un second temps, si le contenu de la réforme apporte bien une réponse adéquate, pour remédier aux dysfonctionnements observés.
6 Décentralisation et ordrejuridique, Rapport du Conseil d'Etat pour 1993, EDCE 1994, n045. 7 M. Mercier, Pour une Ripublique territoriale: l'unité dans la diversité,Rapport d'information 447 tome 1 (1999-2000), fait au nome de la mission commune d'information, déposée le 28 juin 2000, (disponible sur www.senat.fr).

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I

-

Les causes des dysfonctionnements

Tout d'abord, tentons d'expliquer pourquoi - pour quels motifs -le contrôle de légalité a mal fonctionné. A - La première cause réside, incontestablement, dans le nombre très élevé des actes transmis. La loi, en effet, a fixé de façon généreuse la liste des actes transmissibles: les délibérations des assemblées délibérantes, les décisions réglementaires et individuelles en matière de police, les actes réglementaires pris dans tous les autres domaines de compétences des collectivités territoriales, les conventions relatives aux marchés et aux emprunts, ainsi que les conventions de concession ou d'affermage, les décisions individuelles concernant les fonctionnaires et agents territoriaux, les permis de construire et autres actes d'urbanisme, les ordres de réquisition du comptable, les actes portant prérogatives de puissance publique des SEM (loi de 1993). Cela s'est vite traduit par un nombre impressionnant d'actes transmis. Qu'on en juge. Entre 1990 et 2000, leur nombre a progressé de 40 0/0. En 1993, on dénombrait 5182000 actes transmis, en 2000, 7736756, et à peu près autant les années suivantes. Et on l'a vu, l'étendue du contrôle de légalité va en théorie bien au-delà, puisqu'il devrait pouvoir porter également sur les actes non transmissibles. Or, les lettres d'observations préfectorales, à l'inverse du nombre des actes émis par les autorité locales, ont eu tendance à baisser au fil du temps, non seulement en valeur relative, mais en valeur absolue: 140934 en 1993, 95947 en 2003, soit un taux

passant de 2,72

%

à 1,24 0/0.
du contrôle se retrouve par les préfets devant le

Cette diminution dans l'intensité encore au niveau des recours intentés

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juge administratif, -les déférés préfectoraux - passés de 2123 en 1993 à 1264 en 2002 et 1605 en 2003. Le xrxe rapport sur le contrôle de légalité, le dernier en date, justifie cette diminution en déclarant: (( le contrôle de légalité, à défaut d'assurer un contrôle exhaustif de tous les actes, définit une stratégie de contrôle en fonction de la catégorie des actes ))8. Comme le note le Professeur Jean-Marie Pontier, dans l'article qu'il a consacré au sujet en 2005, (( c'est une manière pudique de dire que l'autorité chargéedu contrôleessaie degérer au mieux un contrôlequ'elle est dans l'incapacité d'assurer véritablement ))9. B - La deuxième cause, corrélative de la première, tient au sous-dimensionnement des moyens des préfectures et des services déconcentrés associés au contrôle, au regard de l'enjeu. Dans son rapport précité, le Conseil d'Etat mettait en avant (( l'insuffisance quantitative et qualitative des moyens despréfecturesface à l'explosion du volume des actes à contrôler, aux glissements continuels des compétences,aux modifications incessantes des législations de référence))10. On doit aussi faire la part de la complexité croissante du droit des collectivités locales, que celles-ci, les plus grandes
d'entre elles en particulier, maîtrisent souvent mieux

- grâce à

des services juridiques qualifiés - que les services de certaines préfectures, insuffisamment formées à l'exercice. A cet égard, toutes les préfectures ne sont pas logées à la même enseigne. L'organisation même du contrôle varie de l'une à l'autre, deux modalités principales étant mises en œuvre: la simple consultation des services déconcentrés, qui est la formule la plus répandue, et la délégation du contrôle de légalité aux services déconcentrés compétents pour les matières très techniques (urbanisme aux DDE, marchés publics des hôpitaux aux DDASS.. .). Certaines préfectures avaient commencé à mettre en place, dès avant la réforme, à titre expérimental, des
8 Rapport du Gouvernement au Parlement sur le contrôle a posteriori des actes des t'ollectivités locales et des établissements publics locaux, XIXème rapport, Année 2001, 2002, 2003, Direction générale des collectivités locales, 2005. 9 Rev. adm.., n° 346, p. 391. 10 Décentralisation et ordrejuridique, op. cit.

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pôles de compétences, en vue d'harmoniser les pratiques de contrôle et la doctrine sur les dossiers les plus complexes et à élever le niveau d'expertise de l'Etat. Mais cela ne concernait qu'une quarantaine d'entre elles. C - Autre difficulté forte à exercer un contrôle exhaustif: une certaine confusion des rôles de la part des services de l'Etat, pris entre leurs obligations de conseil, d'information et de dialogue (voulu par la loi elle-même), d'une part, et leur mission de contrôle, d'autre part, sans oublier que les préfets et les selvices déconcentrés sont aussi des acteurs de la vie locale. Le Conseil d'Etat stigmatisait, déjà en 1993, (( le recu4 en opportunité, des autorités préfectorales devant l'exercice d'une compétence dont on leur a, un temps, expressément demandé de ne pas abuser, dont le maniement risque de rendreplus difficiles leurs relations avec les élu et dont la Jurisprudence administrative a, de surcroît, implicitement admis qu'elles n'étaient pas tenues defaire usage ))11. Il faut sans doute comprendre cette dernière observation comme un mea culpa du Conseil d'Etat qui, au contentieux, par son arrêt Brasseur du 25 janvier 1991, a admis que les préfets n'étaient pas tenus de déférer aux tribunaux administratifs les actes dont ils avaient constaté l'illégalité et dont ils n'avaient pu obtenir la modification par la collectivité12. A partir de là, le préfet savait qu'il pouvait, sans encourir la censure du juge, laisser passer un acte dont il avait détecté l'illégalité mais qu'il n'avait pas réussi à faire modifier par l'auteur de cet acte. L'ensemble de ces motifs s'est traduit par un désengagement de plus en plus marqué du contrôle, à l'heure où précisément les responsabilités des collectivités territoriales se démultipliaient et où leurs actions revêtaient une complexité juridique croissante. Il fallait donc agir.

Il Décentralisation et ordre juridique, op. cit. 12 CE 25 févr. 1991, Brasseur, Rec., p. 128.

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II

- Quels

ont été les axes de la réforme?

On va voir, en examinant les axes de la réforme, qu'elle a, du moins en partie, cherché à s'attaquer aux causes précédemment identifiées. Mais convient-il de parler d'une réforme ou des réformes, du singulier ou du pluriel? C'est un débat que nous avons eu avec le Professeur Combeau. La réforme s'est en effet déroulée en plusieurs étapes et chacune d'elles aurait pu être qualifiée de « réformette». Ce qui frappe, cependant aujourd'hui, c'est l'unité et la cohérence de l'ensemble. Un premier assouplissement a été introduit à l'article 11 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, dite loi MURCEF, en vue de dispenser de l'obligation de transmission les marchés publics sans formalité préalable. Sont, depuis la réforme de janvier 2004, concernés les marchés conclus suivant «la procédure adaptée », c'est-à-dire inférieurs à 230000 € HT. Dans le contexte de l'Acte II de la décentralisation - et alors même que la révision constitutionnelle de mars 2003 n'avait pas modifié les principes et les bases du contrôle de légalité - , le gouvernement avait prévu de procéder par voie d'ordonnance. Ainsi, l'article 89 du projet de loi Libertés et responsabilités locales appelait à une habilitation des plus larges, puisque le champ ouvert à l'ordonnance devait permettre au gouvernement de redéfinir les catégories d'actes soumis à transmission, de légaliser l'utilisation des technologies de l'information pour la transmission des actes et d'adapter les lTIodalités du contrôle et simplifier les procédures. Le Sénat, saisi en premier du projet de loi Libertés et responsabilités locales, a préféré faire jouer pleinement son rôle au législateur sur un sujet aussi essentiel. Rappelons qu'en 2000, dans un rapport sénatorial présenté au nom de la mission d'information chargée de dresser le bilan de la décentralisation, il dénonçait les ambiguïtés du contrôle de légalité et appelait de , 13 ses vœux d es amenagements -.

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V. Rapport de M. Mercier, op. cit.

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Le rapporteur du projet de loi Libertés et responsabilités locales, M. Schosteck, a souligné, pour sa part, que «le contrôle administratif des actes des collectÙJitésdécentralisées constitue un point central de la décentralisation »14. Le Sénat a donc obtenu du gouvernement que les modifications au régime du contrôle de légalité soient inscrites directement dans la loi. Il a adopté, pour ce faire, plusieurs articles additionnels au projet de loi Libertés et responsabilités locales, sans d'ailleurs que cela donne véritablement lieu à débat. Si les dispositions législatives introduites par le Sénat étaient formellement d'origine parlementaire, certaines répondaient à l'évidence d'abord aux attentes du gouvernement et aux intérêts des services préfectoraux en charge du contrôle. L'Assemblée nationale a repris pour l'essentielle texte du Sénat, deux améliorations étant toutefois apportées en deuxième lecture. La réforme a été complétée ensuite par un troisième volet de nature réglementaire: une ordonnance et une longue circulaire du ministère de l'Intérieur du 17 janvier 2006 présentant le dispositif nouveau et l'inscrivant dans une nouvelle ambition: « la stratégie du contrôle local », délTIonstration supplémentaire que la réforme si elle a été portée par le Parlement, n'a pas manqué de sources d'inspiration du côté du gouvernemenes. La lecture de la circulaire fait cependant apparaître aussi la volonté du gouvernement de resserrer le contrôle de légalité et de reprendre en main cette mission en quasi-déshérence, mais nous y reviendrons. La réforme s'est ordonnée autour de trois idées maîtresses: recentrer le contrôle sur les actes les plus importants des collectivités locales; moderniser et rationaliser le contrôle pour

J.-P. Schosteck, Rapport n° 31 tome 1 et 2 (2003-2004), fait au nom de la Commission des lois, déposé le 22 oct. 2003 (disponible sur www.senat.fr). 15 Cire. du 17 janv. du ministre de l'Intérieur et du ministre délégué aux Collectivités territoriales relativeà la modernisationdu contrôlede légalité(NOR j\fCTB0600004C).

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le rendre plus efficace; doter les autorités de contrôle nouveaux moyens d'action. Voyons le contenu donné à chacune de ces orientations.

de

A - Le recentrage sur les actes les plus importants s'est traduit par la réduction du nombre des actes soumis à transmission Il a paru au Sénat que l'efficacité du contrôle de légalité ne justifiait pas la transmission systématique de tous les actes énumérés aux articles L. 2131-1, L. 3131-1 et L. 4141-1 du code général des collectivités territoriales, ce qui a conduit à exclure, comme l'avait fait déjà la loi MURCEF pour les marchés publics sans formalité préalable, de nouvelles et importantes catégories d'actes de l'obligation de transmission. Ces actes ont donc été defacto rattachés à la catégorie de ceux qui deviennent exécutoires de plein droit dès qu'ils ont été publiés et affichés, ou notifiés aux intéressés. Ce qui n'ôtera pas au préfet le droit de les contrôler. En effet, alors qu'il s'agissait jusque là d'une construction jurispll1dentielle, l'article 140 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 affirme le pouvoir d'évocation du préfet qui dispose de la possibilité expresse de demander à tout moment communication d'actes ne figurant pas dans la liste des actes transmissibles. Trois grandes séries d'actes ont été ainsi retirées de la liste des actes transmissibles: - les décisions réglementaires et individuelles relatives à la police de la circulation et au stationnement, prises par le maire ou le président du conseil général; - les décisions individuelles relatives aux fonctionnaires et agents des collectivités territoriales, autres que celles concernant la nomination, la mise à la retraite d'office et la révocation, qui demeurent, elles, soumises à l'obligation de transmission. S'agissant des agents non titulaires, seules les mesures individuelles relatives au recrutement et au licenciement doivent continuer à faire l'objet d'une transmission, à l'exception de celles qui interviennent dans le cadre d'un besoin saisonnier ou

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1,5 million d'actes des actes transmis jusqu'en 2004 concernaient les mesures de gestion du personnel. Le législateur a ainsi voulu ne maintenir dans le champ du contrôle de légalité systématique que les décisions créatrices de droits importants ou susceptibles d'être les plus préjudiciables aux fonctionnaires territoriaux; - la troisième catégorie d'actes exclue de la transmission intéresse l'urbanisme. Désormais, les certificats de conformité qui ont pour objet d'attester qu'une construction nouvelle respecte les prescriptions figurant sur le permis de construire sont dispensés de la transmission. En outre, a été supprimée l'obligation de transmettre un exemplaire des documents des permis de construire au représentant de l'Etat dans la semaine suivant le dépôt de la demande en mairie. Relevons que le Sénat avait souhaité ajouter à cette liste les certificats d'urbanisme, dont 450.000 sont délivrés chaque année, mais il n'a pas été suivi, la crainte étant exprimée à l'Assemblée nationale que cela n'entraîne un relâchement dans le respect des règles d'urbanisme. Côté gouvernemental, la circulaire du 17 janvier 2006 se situe dans la même logique, appelant à recentrer le contrôle sur les dossiers importants. Elle retient trois domaines prioritaires: - la coopération intercommunale, - la commande publique, -l'urbanisme et l'environnement. La circulaire recommande, s'agissant de la commande publique en particulier, d'avoir une démarche ciblée, la distinction pertinente ne s'opérant plus entre actes transmissibles ou non transmissibles, mais entre les actes comportant ou non des enjeux.

occasionnel.

Rappelons

que

près

de
%

individuels

représentant

près de 20

B Les mesures de modernisation et de rationalisation du contrôle Sur proposition de la commission des lois du Sénat, mais probablement en parfait accord de vues avec le gouvernement, la loi du 13 août 2004légalise l'utilisation de la voie électronique

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pour la transmission des actes, cette procédure se voyant reconnaître la même valeur juridique que la transmission « papler ». Sur cette base législative, sont intervenus successivement le décret n° 2005-324 du 7 avril 200516, l'arrêté ministériel du 26 octobre 200517 et une ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 200518 prise en application de l'article 3 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 habilitant le gouvernement à simplifier le droit, pour rendre juridiquement possible la dématérialisation du contrôle de légalité. On pourrait rattacher aussi à ce souci de modernisation les mesures mises en place parallèlement par l'administration de l'Intérieur et le réseau des préfectures pour renforcer les capacités d'expertise de l'Etat et unifier les règles de contrôle entre les différents départements, selon les modalités définies par la circulaire précitée du ministre de l'Intérieur en date du 17 janvier 2006. Une application informatique dénommée ACTES devrait permettre aux collectivités locales de transmettre par voie électronique les actes soumis à transmission, d'ici le 31 décembre 2006. Les efforts entrepris pour mener à bien cette révolution technologique démontrent bien, là encore, la convergence entre l'initiative sénatoriale et la volonté gouvernementale de tTIodernisation du contrôle de légalité.

C - Le renforcement des moyens d'action des préfectures Le Sénat a introduit dans la loi Libertés et responsabilitésocales l une disposition qui renforce le pouvoir de contrôle du préfet, en imposant aux autorités locales de ne pas excéder un délai de 15 jours à compter de la signature pour la transmission des décisions individuelles. Cette mesure a été présentée comme une conséquence de l'arrêt Ternon (CE 26 octobre 2001), par
1G

JO n° 82 du 8 avr. 2005, p. 6340. 17JO n° 256 du 3 novo 2005, p. 17289. 18JO n° 286 du 9 déco 2005, p. 18986.

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