//img.uscri.be/pth/af399c430f5425aa0410104dc7a793059d3d9d4f
Cette publication ne fait pas partie de la bibliothèque YouScribe
Elle est disponible uniquement à l'achat (la librairie de YouScribe)
Achetez pour : 26,99 € Lire un extrait

Lecture en ligne (cet ouvrage ne se télécharge pas)

Les Droits de l'Homme

De
432 pages
Partout dans le monde, les combats des hommes pour leur liberté et pour la réalisation de leurs droits manifestent l’actualité du message de 1789. Cependant, l’ouverture des droits de l’homme à de nouveaux droits, relatifs à certains groupes sociaux, à de nouvelles solidarités, ou à des valeurs propres à certaines sociétés, la compensation des inégalités, n’ont-ils pas été la conditon de l’universalisation des droits individuels ? La Conférence internationale réunie par l’AIJD à l’UNESCO (1989) a permis à des juristes de confronter leurs conceptions, et de réfléchir ensemble aux problèmes posés au droit des droits de l’homme par l’homme par les mutations économiques et les progrès de la science.
Voir plus Voir moins

LES DROITS DE L'HOMME: UNIVERSALITÉ ET RENOUVEAU 1789-1989

ASSOCIATION

INTERNATIONALE

DES JURISTES

DÉMOCRATES

LES DROITS DE L'HOMME: UNIVERSALITÉET RENOUVEAU 1789-1989

Travaux publiés sous la direction de Guy BRAIBANT et Gérard MARCOU

Préface de Edwige AVICE

Editions L'Harmattan 5-7, rue de l'Ecole-Polytechnique 75005 Paris

COLLECTION LOGIQUES JURIDIQUES DIRIGÉE PAR GÉRARD MARCOU

@ L'Harmattan, 1990 ISBN: 2-7384-0521-5

Préface

Celle à qui revient le plaisir, après celui d'avoir prononcé l'allocution d'ouverture, de préfacer l'ouvrage consacré aux travaux et aux conclusions de la Conférence internationale sur le Bicentenaire de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, ne peut que se féliciter de constater, six mois après sa tenue, que l'organisation de cette manifestation et le succès qu'elle a rencontré n'étaient pas justifiés par le seul souci de célébrer, pour mémoire, un épisode glorieux de l'histoire de France. Jamais plus, en effet, qu'en cette année du Bicentenaire de la Révolution Française, la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen n'est apparue plus pertinente, plus féconde pour l'avenir et d'application plus. universelle. Deux cents ans après, il est devenu possible d'affirmer que cette déclaration avait bien été rédigée, comme le souhaitaient ses auteurs,
«

pour tous les hommes, pour tous les temps et pour tous les pays ».

Chaque jour apporte une nouvelle preuve de la force du message que contient la déclaration de 1789 qui, comme l'a déclaré le président de la République, M. François Mitterrand, appartient
«

au patrimoine commun de l'humanité »:

Qu'on en juge tout d'abord par le rappel de trois événements marquants intervenus au cours de ces six derniers mois, en matière de droits de l'homme. Les sept pays industrialisés réunis à Paris, pour le Sommet de l'Arche, du 14 au 16 juillet dernier, ont décidé dans leur communiqué final de consacrer la première de leurs déclarations politiques aux droits de l'homme. Cela n'a, bien entendu, rien de surprenant. Bien que cela soit, à ma connaissance, inédit, depuis que se tiennent de tels sommets. Du communiqué final du Sommet de l'Arche (devenu, depuis 5

le 26 août dernier,

«

Arche de la Fraternité »), je retiendrai deux à encourager et à promou-

choses: d'une part l'affirmation que «les droits de l'homme sont un sujet de préoccupation internationale légitime », et d'autre part

l'el1gagementdes sept pays participants

«

voir le respect universel des droits de l'homme et des libertés fondamentales ». Autre événement, plus significatif encore, l'adoption à l'unanimité, à Dakar, le 26 mai dernier, par trente-huit pays représentant quatre continents, réunis à l'occasion du III' Sommet des chefs d'État et de gouvernement .ayant en commun l'usage du français, d'une résolution sur les droits fondamentaux par laquelle ces pays, après

avoir constaté « que l'épanouissement de la dignité humaine comme
le respect des droits de la personne sont une inspiration commune à tous nos États et sont devenus des objectifs fondamentaux pour l'ensemble de la communauté internationale» et s'être inspiré «des principes qui ont conduit à la Déclaration universelle des Droits de l'Homme », décident «d'en appeler au respect des droits de la personne comme au respect du droit au développement, et, en cela, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de notre communauté. » Enfin, et j'insisterai sur le caractère très novateur de ce texte, la déclaration adoptée à Belgrade, en septembre dernier, à l'issue du IX' Sommet des Pays non-alignés, qui reconnaît au point 5 de son dispositif que: «Ce n'est qu'aujourd'hui, grâce au proceSSUj de décolonisation, grâce à l'effort accompli dans le cadre de l'ONU p,0ur appliquer des. normes démocratiques dans les relations entre Etats, grâce enfin à la création de conditions économiques adéquates, que les conditions préalables au respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales ont pu être réunies. « Pour la mise en œuvre des principes et des objectifs de notre mouvement nous avons contribué de manière importante à la création des conditions propices à la promotion des droits de l'homme dans la société internationale contemporaine. « Nous considérons que le droit de tout individu à jouir des droits civils, politiques, économiques, sociaux et culturels est la source d'inspiration essentielle de notre mouvement. » j'aurais pu, bien sûr, extraire de l'actualité récente d'autres exemples de l'aspiration désormais universelle à voir respecter partout les droits de l'homme et les libertés fondamentales et, en particulier, l'article 13 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme des Nations Unies qui prévoit que «toute personne a le droit de circuler librement ét de choisir sa résidence à l'intérieur d'un État. Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays ». 6

Je me contenterai, cependant, d'illustrer à quel point les thèmes de réflexion proposés par l'Association internationale des juristes démocrates aux participants de la conférence, dont les contributions ont été pour moi d'un très grand intérêt, étaient et restent d'une très grande actualité. D'une part, parce qu'ils ont été au cœur des débats des rassemblements que les mouvements de jeunesse du monde entier ont organisés à Paris et à Strasbourg au cours de l'été qui s'achève. Pourrait-on au demeurant trouver meilleur témoignage de l'actualité de la déclaration de 1789 que dans l'adhésion de la jeunesse du monde à un texte doublement centenaire? D'autre part, et je conclurai par là, les réflexions qui font la richesse de l'ouvrage dont le lecteur va disposer, ont été présentées tout au long de la Conférence sur la Dimension Humaine (CDH) de la Conférence sur la Sécurité et la Coopération en Europe (CSCE) qui s'est tenue pendant quatre semaines à Paris, en mai et juin 1989. Les réflexions et les débats qu'elles suscitent, nous les retrouverons, sans doute aucun, lors des deux prochaines réunions de la CDH à Copenhague, en 1990, et à Moscou en 1991, puisque Paris n'était que la première étape d'un processus qui doit aboutir à Helsinki en 1992. Que de chemin parcouru, ici aussi, depuis 1975 et l'acte final d'Helsinki! Qui aurait pu prévoir qu'en moins de quinze années, l'évolution serait telle qu'il devienne possible, au cours d'échanges francs et directs, à tous les pays d'Europe, de l'Est comme de l'Ouest, aux États-Unis et au Canada, de procéder ensemble et au fond à un examen de la situation des droits de l'homme dans leur pays? Comme l'a déclaré le ministre d'État, ministre des Affaires étrangères, M. Roland Dumas, dans son allocution de clôture de la première réunion de la CDH : « n n 'y a plus entre nous de sujet tabou. » Cette absence de tabou, désormais, est signée d'espérance. Espérance de voir une Europe réconciliée et stabilisée par une vision commune de l'avenir, qui ne saurait pas ne pas se confondre avec celle de la paix. Espérance aussi de construire une Europe unie, pacifiée par des valeurs et des références partagées par tous et dont la moindre n'est certainement pas celle d'établir un véritable et donc effectif État de droit, auquel les démocrates du monde entier, qu'ils soient juristes ou non, aspirent depuis 1 789. Il reste, cependant, un long chemin à parcourir et je ne-m'aventurerai pas à affirmer, au moment où l'on parle tant de la «fin
".

7

de l'histoire », qu'il suffit qu'une aspiration soit légitime pour qu'elle se traduise, sans difficulté, dans la réalité. Edwige AVICE Ministre délégué auprès du ministre d'Etat, ministre des Affaires étrangères

8

Avant-propos

Cet ouvrage réunit les allocutions d'ouverture, les trente-six communications ainsi que les interventions prononcées au cours des deux

tables-rondes de la Conférence internationale

«

La Déclaration des

Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 : actualité, universalité, perspectives », organisée à l'UNESCO par l'Association internationale des Juristes démocrates du 9 au 11 mars 1989, dans le cadre du Bicentenaire de la Révolution française. Cette Conférence était placée sous le haut patronage de l'UNESCO, du président de la République et de la mission du Bicentenaire. Elle a été préparée par un comité réunissant de nombreuses personnalités du monde juridique, tant universitaires que praticiens, présidé par M. Guy Braibant, président de section au Conseil d'État, assisté par M. Gérard Marcou, professeur à l'Université de Lille II. Le concours des professeurs Michel Lesage, directeur de l'Institut de Recherches comparatives sur les Institutions et le Droit (CNRS), et Lev Entine, de l'Institut des Relations internationales de Moscou et professeur associé à l'Université catholique de Louvain, a été particulièrement précieux. Les séances de la Conférence internationale ont été présidées, dans l'ordre suivant lequel elles se sont tenues, par: Me Joë Nordmann, président de l'AIJD ; Me Amar Bentoumi, ancien ministre de la Justice de la République algérienne, secrétaire général de l'AIJD ; Mme Simone Rozès, ancien premier président de la Cour de Cassation; M. Heinrich Toplitz, ancien président de la Cour suprême de la République démocratique allemande; 9

M. Isaac Nguéma, président de la Commission africaine des Droits de l'Homme et des Peuples. ; M. José Carvajal, président du Sénat du Royaume d'Espagne; M. Adolfo Perez Esquivel, Prix Nobel de la Paix, directeur de la revue Paz y Justicia ; M. Marceau Long, vice-président du Conseil d'État; Lord Anthony Gifford, Q.c. ; Son Excellence Ibrahim Fall, ministre des Affaires étrangères de la République du Sénégal. . La première table-ronde a été présidée par Mme Monique Chemillier-Gendreau, professeur à l'Université de Paris VII. La table-ronde finale a été présidée par M. Pierre Drai, premier président de la Cour de Cassation. La Conférence a été précédée de plusieurs colloques régionaux dont les travaux ont alimenté ses débats: Rio de Janeiro (Centre universitaire C. Mendès, novembre 1988), Moscou (Institut de l'État et du Droit de l'Académie des Sciences de l'URSS, décembre 1988), New-Delhi (Association indienne des Juristes, janvier 1989), Birmingham (Haldane Society, janvier 1989), Bruxelles (Association belge des Juristes démocrates, février 1989). L'AI}D remercie l'UNESCO, le Gouvernement français et la Mission du Bicentenaire, dont l'aide a permis la réussite de cette entreprise.

.

A la dace de la Conférence.

10

Introduction

Le Bicentenaire de la Révolution française. a permis de redécouvrir la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, texte que l'on croyait sans doute trop bien' connaître ou que son caractère fondateur semblait protéger contre certaines investigations. Les projets et les débats qui l'ont précédée, ainsi que ses sources, ont donné lieu pour la première fois à d'amples publications

et cet élan a bénéficié aussi à la période de la Convention 1 ; de
nombreux travaux d'historiens, de philosophes et de juristes ont permis d'en éclairer la signification historique et les prolongements ainsi que l'influence sur le droit positif, devenue plus sensible avec le développement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel2. L'ambition de la Conférence internationale qui a donné lieu au trente-six communications et aux deux tables rondes réunies dans cet ouvrage, et qui s'est tenue à l'initiative de l'Association internationale des Juristes démocrates (9-11 mars 1989), était d'une autre nature. Considérant que la Déclaration de 1789 est restée depujs

1. C.Fauré: Les Déclararions des Droirs de J'Homme de 1789, Payot, Paris, 1988; A. De Baecque, W. Schmale, M. Vovelle : L'An I des Droirs de J'Homme », Presses du CNRS, Paris, 1988; S. Rials: La Déclararion des Droirs de J'Homme

er du Ciroyen (présentée par...), Hachette,

«

Pluriel », Paris, 1988; 1. Jaume : Les
Garnier: Ils onr Droits de ouvrage: J'Univer(6-8 mars

Déclararions des Droirs de J'Homme: 1789, 1793, 1848, 1946, Flammarion, Paris, 1989; M. Rébérioux, A. de Baecque, D. Godineau pensé les droirs de J'homme. Textes et deoats (1789-1793), Ligue des J'Homme, ED1, Paris, 1989. 2. On ne peut citer ici que les travaux en rapport avec le présent «La Déclaration de 1789 », Droirs, n° 8, 1988; colloque organisé par sité de Paris I, sous la direction des professeurs C.A. Colliard et G. Conac

1989) ; « La Déclaration des Droits de J'Homme et du Citoyen et de la jurisprudence », colloque organisé par le Conseil Constitutionnel (25-26 mai 1989) ; « Le
bicentenaire de la Révolution française », RDP, n° 3, mai-juin 1989.

11

deux siècles une référence majeure, il s'agissait de confronter ses dispositions aux conceptions actuelles des droits de l'homme, à la reconnaissance des droits nouveaux et au problème des garanties des droits, tant dans le cadre national que dans le cadre international. Le Bicentenaire coïncidait avec l'amorce de profondes mutations politiques et idéologiques dans le monde, et il offrait une occasion exceptionnelle pour réunir des juristes, ainsi que d'autres spécialistes des sciences sociales venant d'Europe et d'Amérique, du monde socialiste et des pays en développement, pour y réfléchir ensemble et s'interroger sur l'existence de valeurs de civilisation cbmmune dont les droits de l'homme seraient l'expression dans des pays caractérisés par des systèmes culturels, économiques et sociopolitiques différents. C'est donc aussi par un choix délibéré que seul un petit nombre d'interventions a été confié à des auteurs français (environ une sur six). Un tel projet obligeait à aborder un grand nombre de thèmes et il fallait assurer une expression de la diversité des systèmes juridiques pour chacun d'eux. Cette contrainte interdisait l'approfondissement de la réflexion comparative et imposait une certaine globalisation en admettànt que certains pays étaient représentatifs en raison de leur système juridique ainsi que des évolutions qu'on pouvait y observer. Cela a conduit à croiser exposés thématiques et exposés nationaux. En revanche, cette méthode a paru appropriée pour dégager de grandes tendances, identifier l'émergence ou au contraire la permanence de certaines questions, et progresser dans la recherche d'une conception de l'universalité qui tienne compte de la diversité des sociétés humaines. L'ensemble des communications, et la discussion, qu'il était malheureusement impossible de publier, ont fait apparaître une évolution sensible et un rapprochement tant sur la conception des droits de l'homme que sur leurs garanties, la dimension individuelle de la personne humaine étant réévaluée par rapport à ses déterminations collectlves ou communautaires. Cette évolution renouvelle l'actualité de la Déclaration de 1789 ainsi que l'universalité de son message. Elle s'est exprimée de la manière la plus visible dans le discours des juristes soviétiques, polonais ou hongrois. Mais l'universalité se manifeste aussi de manière plus large dans la tendance à voir dans l'individu la finalité de tous les droits de l'homme, qu'il s'agisse de réaliser les droits sociaux ou de définir des garanties. Les progrès de la science, et en particulier les biotechnologies, contribuent aussi à cette réévaluation de l'individu. C'est cette finalité qui autorise à penser que l'unité des droits de l'homme est plus forte que les contradictions qui naissent natu12

rellement de la diversité des sociétés de l'émergence de nouveaux droits. La reconnaissance de ceux-ci est cependant l'objet de con, troverses, lesquelles n'ont rien de surprenant au stade pré normatif auquel, pour l'essentiel, ils se trouvent encore, mais sont cependant révélatrices de profondes différences de situations et de points de vue affectant aussi l'ensemble des droits. Il ne faut donc pas se laisser prendre au piège d'une vision moniste des droits de l'homme; l'universalité n'est pas l'uniformité, elle n'est souvent que virtuelle et suppose l'accomplissement d'un processus d'universalisation qui passe par de nombreuses médiations. En vérité, les droits de l'homme sont à la fois universels et contingents, et cette dualité, qui affecte à la fois les valeurs qui les inspirent et les conditions de leur réalisation, détermine leur physionomie normative et pratique particulière à chaque société. C'est bien sûr l'effectivité des droits de l'homme qui est le plus soumise aux contingences, et l'écart est trop souvent dramatique entre les normes et la pratique; à cet égard, la nécessité de renforcer la protection internationale des droits de l'homme, à laquelle le principe de non ingérence ne saurait être opposé, paraît aujourd'hui faire l'objet d'un large consensus. Cinq mots clés paraissent ainsi résumer les apports de la Conférence : actualité de la Déclaration de 1789, universalité virtuelle des droits de l'homme sur la base de la valeur reconnue à l'individualité de la personne humaine; unité des droits de l'homme, considérés comme une notion ouverte, sur la base de leur finalité dans l'individu; relativité des droits de l'homme, cependant indissociable du processus d'universalisation; enfin, effectivité des droits de l'homme, qui est le véritable défi auquel doit répondre l'élaboration de garanties appropriées.

I La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 reste une référence étonnamment vivante dans le monde actuel, même dans des pays que leur histoire et leur type de civilisation juridique ont rendu moins sensibles que d'autres aux influences françaises. Sans négliger l'importance des textes anglais et des déclarations américaines, aussi bien par leur influence sur les révolutionnaires français que par leur assimilation par les pays de Common Law, il existe des raisons au rayonnement de la Déclaration de 1789, qui font voir en elle aujourd'hui l'expression concentrée, historique mais vivante, de valeurs universelles. Ces raisons tiennent à la Déclaration elle-même, mais aussi aux changements qui marquent le monde actuel. 13

A) Les circonstances historiques dans lesquelles la Déclaration a été adoptée expliquent, autant que son contenu, qu'on ait vu en elle, jusqu'à nos jours, le manifeste d'une ère nouvelle. Elaborée à la hâte sous la pression des événements révolutionnaires, la Déclaration se présente comme un compromis de circons-

tance issu de

«

discussions acharnées », entre la nécessité de répon-

dre à l'exigence populaire de changement et la volonté de lui fixer des bornes; il s'agissait à la fois de légitimer la Révolution et d'en canaliser le flot (CI. Mazauric}3. Avec l'adoption de la Déclaration, on était passé en moins de trois mois de la contestation de l'absolutisme à la formulation des principes d'un nouvel ordre social. En dix-sept articles, la Déclaration exprime « la subversion totale du système politique et institutionnel, comme de l'ordre social de la monarchie» (M. Vovelle) 4. A considérer l'ambition universaliste qui parcourt les débats et qui se reflète dans le préambule de la Déclaration, les Constituants étaient conscients de consacrer une rupture décisive. Son origine révolutionnaire a fait d'elle la référence d'autres révolutions alors même qu'elles s'accomplissaient en rupture avec les principes qu'elle posait. Ce fut le cas en particulier pour la Révolution soviétique, dont la Déclaration des Droits du peuple travailleur et exploité de janvier 1918 entendait fixer les principes du nouveau régime comme l'avait fait la Déclaration de 1789 pour la Révolution française. Mais plus tard, et dans un tout autre contexte, Nehru se montrait impressionné, dans les années trente, par la Plise de la Bastille, dans laquelle il voyair la preuve que les opprimés pouvaient renverser l'ordre ancien, et, en 1949, il exhortait l'Assemblée constituante de la jeune république indienne à prendre exemple sur les députés des États Généraux qui jurèrent de ne pas se séparer avant d'avoir donné à la France une constitution~. Mais le message était lui-même à la hauteur de l'événement. Les Constituants ont su en effet s'élever à une formulation abstraite et universelle des droits individuels, associée aux fondements d'une nouvelle organisation politique de la société. Cet universalisme

s'appuie sur ce que CI. Mazauric appelle une « anthropologie humaniste » dérivée du « Contrat social » et qui se résume dans la question suivante: « Comment établir un système politique contractuel

3. Infra., p. 76 ; v. aussi E. Guiberc-Sledziewski : «Raison politique et dynamique des lois », Droirs, op. cir., p. 33s. 4. «De l'ambiguïté des modèles. La Révolution française devant l'histoire et dans l'imaginaire », Focus, «Le temps des constitUtions: 1787-1795 », Actes du colloque de la Commission franco-américaine d'échanges universitaires et cultUrels, 21-22 novembre 1986. 5. Krishna V.R. Iyer, infra, p. 148. 14

qui garantisse les droits de l'homme sous la forme, aliénée par rapport à l'état de nature, des droits du citoyen? »6. Ce n'est pas le lieu d'analyser une fois de plus ces droits; relevons cependant que c'est leur abstraction par rapport aux conditions sociales qui rend actuelles les formulations de la Déclaration; celle-ci fixe un idéal dont la valeur est indépendante des conditions de sa réalisation, si bien que loin d'être remise en cause par l'élargissement des droits de l'homme depuis la fin du XVIII-siècle, elle peut en apparaître aussi bien comme le but final que comme un point de départ 7. En particulier, aucune disposition de la Déclaration ne se réfère aux fonctions économiques de la liberté et du droit de propriété, pourtant essentielles dans l'esprit des Constituants 8, à la différence des déclarations des droits de 1793 et de 1795. Enfin, s'il est vrai que la Déclaration est d'inspiration individualiste, il s'agit d'un individualisme citoyen; membres de la Nation les citoyens « ont le droit de concourir personnellement ou par leurs représentants» à la formation de la loi, qui est l'expression de la volonté générale (art. 6). La notion de souveraineté nationale implique que Ja Nation naît d'un acte de volonté et qu'elle est capable de volonté collective. L'universalisme de la Déclaration ne l'a pas mise à l'abri des critiques, au contraire. Très vite, la dynamique du principe d'égalité a fait naître la revendication de l'égalité réelle 9, à laquelle la Convention a essayé de répondre. Plus tard, son silence sur le droit d'association a été critiqué à la lumière de la loi Le Chapelier. De manière plus fondamentale, la critique marxiste s'est développée sur deux plans: 1) les droits de l'hom.me ne sont que les droits de l'indi-

vidu

«

replié sur son intérêt privé », dans une société bourgeoise
est la nécessité d'assurer
10;

où le seul lien qui unit les individus

conservation de leurs biens et de leur personne

2) ces droits

la

sont illusoires pour tous ceux que leurs conditions matérielles d'existence privent des moyens de les exercer et leur universalisme n'est que le masque de la domination de classe. Cette critique, surtout son second moyen, a conduit le mouvement socialiste puis communiste à rejeter avec l'ordre social injuste du capitalisme la conception des droits de l'homme qui lui était associée et qui avait accompagné son essor.
6. Infra, p. 8I. 7. Selon S. Goyard-Fabre,

l'apport

de la théorie des Droits de l'Homme

est

de

«

définir l'homme par son idée et, partant, indiquer la perspective téléologique

qui éclaire l'humanité de l'homme" (<< Déclaration des Droits ou le devoir de La l'humanité: une philosophie de l'espérance ", Droits, op. cir., p.41s.). 8. V. à ce sujet ).-1. Sueur: «Les conceptions économiques des membres de la Constituante 1789-1791 ", RDP, op. cit., p. 785. 9. D.E. Ashford, infra, p. 16I. 10. K. Marx, La question juive, 1844, Aubier, 1971, pp. 107-109 notamment.

15

Tout au long du XIX. siècle la Déclaration de 1789 cristallisa les aspirations du mouvement libéral, inspirant les rédacteurs de multiples constitutions en Europe (Espagne: 1812, Belgique: 1831, Portugal: 1838, Piémont: 1848, notamment) et même en Amérique latine 11. Mais la Révolution soviétique donna naissance à une conception alternative des droits de l'homme, selon laquelle la réalisation progressive des droits économiques et sociaux par l'État dans le cadre du socialisme conditionnait la liberté, réelle cette fois, de l'individu. Significativement, la Constitution soviétique de 1936 énonçait les droits des citoyens après les droits économiques et

sociaux

12.

Dans ces grandes lignes, cette conception a prévalu

après la guerre dans les pays se réclamant du socialisme. De manière assez analogue, les États issus de la décolonisation, bien qu'ils aient cependant souvent placé en tête de leur constitution une déclaration des droits se référant à l'universalisme occidental, en sont venus rapidement à les subordonner à la sauvegarde de l'unité de l'État et aux efforts de développement 13. Des tentatives d'introduire des objectifs sociaux dans le cadre du libéralisme sont apparues dès l'entre-deux-guerres avec ce qu'on

a appelé les

«

constitutions

de l'Europe nouvelle»

14,

souvent

influencées par la culture juridique française. Après 1945, la Déclaration de 1789 a servi de référence à l'élaboration des déclarations des droits de pays nouvellement indépendants (des pays d'Afrique mais aussi l'Inde, dont la constitution reprend le contenu de onze de ses articles IS), ainsi que de plusieurs documents internationaux 16, en particulier la Déclaration universelle des Droits de l'Homme et la Convention européenne des Droits de l'Homme,
11. Dès 1793-1794, Antonio Narino, précurseur de l'indépendance colombienne, traduit et fait circuler clandestinement la Déclaration de 1789; à la même époque une conspiration inspirée par ces principes est étouffée par le pouvoir au Minas Gerais; le Venezuelien Miranda participa à la Révolution française; au Mexique, la constitution d'Aparzingan (1814) reprend plusieurs articles de la Déclaration de 1789 ; au Brésil, en 1889, le Centenaire de la Révolution française contribue à la mobilisation du mouvement républicain, qui renverse la monarchie. Sur les aspects brésiliens, voir le coUoque organisé par le Centre universitaire

C. Mendès de Rio de Janeiro:

«

La Constitution brésilienne et la Déclaration des

Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 ", à paraître dans Dados, R. de J. 12. 1. Lorincz, infra, p. 178. 13. Ph. Ardant: « Les problèmes posés par les droits fondamentaux dans les États en voie de développement ", dans: Assoc. fro des Constitutionnalisœs : «Droit constitutionnel et Droits de l'Homme ", Economica, Paris, 1987, p. 107s. grave, Paris, 1928. 15. D.A. Desai, Infra, p. 183. 16. R.B. Lillich, infra, p. 108.

14. B. Mirkine-Guetzevitch « Les constitutions de l'Europe nouvelle ", Dela:

16

alors même que la première se présente comme un syncrétisme des conceptions libérales et des conceptions socialistes. Cette dernière solution, suivie dans d'autres documents, a autorisé que des lectures différentes puissent en être faites, ce qui était très probablement une étape nécessaire alors que les conceptions de l'est et de l'ouest sur les droits de l'homme étaient opposées. B) C'est précisément cette opposition qui est en train d'être surmontée. Dans le cadre de la politique de la Perestroika, ce n'est plus seulement le symbole révolutionnaire de la Déclaration de 1789 qui est reconnu, mais aussi son contenu, c'est-à-dire la valeur des droits individuels qu'elle proclame; la nouvelle doctrine soviétique y voit l'expression de « valeurs humaines communes» 17. Pour la Pologne, il s'agit d'un retour à une source qui était restée plus proche, puisque les constitutions de 1923 et de 1935 s'étaient inspirées de la Déclaration de 1789 ; cependant l'importance de la révision est soulignée par les termes de M. Zielinski, président de la Haute Cour administrative, évoquant le bilan de la Pologne popu-

laire en ce domaine: « Il y a des choses dont nous sommes fiers et il y en a dont nous àvons honte. » 18 Pour M. Lopatka, président
de la Cour suprême, la CSCE et ses suites représentent un système très important pour l'universalisation des droits de l'homme entre systèmes socio-politiques différents 19.Cette tendance à la réévaluation des droits individuels touche aussi le Tiers Monde, quoique de manière plus inégale, notamment à la' suite du recul des

dictatures

20.

Cette évolution a pour résultat de placer la Déclaration de 1789 au centre du débat est-ouest sur les droits de l'homme par delà les différences qui séparent toujours les systèmes 21. Elle invite à s'interroger sur les fondements de l'universalité et les voies de sa réalisation. II On peut se demander en effet ce qui justifie la prétention à l'universalité d'une notion, ou d'une idéologie, apparue dans un con17. V. Soukharev, Infra, p. 102. 18. Infra, p. 162. 19. Infra, p. 402. 20. Par ex. pour le Brésil, dont la constitUtion du 5 octobre 1988 est la première constitUtion de ce pays à s'ouvrir par les Droits de l'Homme, v. infra: C. Mendès, p. 133. 21. M. Lesage: « Droits de l'Homme, État de droit et espace juridique européen », Conférence scientifique internationale: « Les droits de l'homme dans l'histoire de l'humanité et dans le monde contemporain », Moscou, 13 décembre 1988.

17

texte aussi particulier que celui de l'Europe de la Réforme à la Révolution française, même si des interprétations différentes en ont été données ensuite. Après tout, l'Eglise catholique elle-même n'a assimilé les droits de l'homme dans son discours que depuis la Seconde

Guerre mondiale
imprescriptibles

22.

A) La Déclaration de 1789 proclame les « droits naturels et » de l'homme, dont la « conservation» est « le but de toute association politique ». Mais en réalité la loi naturelle découverte par la raison était un alibi commode pour légitimer la subversion de l'ordre établi et l'ordre juridique instauré par la Révolution ; elle obéit au principe même du mythe qui est de transformer l'histoire en nature 23. Cependant, derrière le mythe il y a l'individu, qui, en tant que personne humaine libre et sujet de droits, est le produit de certains rapports sociaux. A cet égard, les droits de l'homme apparaissent comme une hypostase de l'individu. Marx avait bien relevé, dans sa critique, le lien entre l'affirmation des droits de l'homme et l'essor de la propriété bourgeoise. Pour lui, la portée. de la révolution politique était limitée par le fait que, réalisant « d'un même acte» « la constitution de l'État politique et la dissolution de la société civile en individus indépendants »24 elle ne révolutionnatt pas les éléments de la société civile, en ce sens qu'« elle se rapporte à la société bourgeoise, au monde des besoins, du travail, des intérêts privés, du droit privé, comme au fondement de son existence» 25. C'est pourquoi, selon Marx, la Déclaration de 1789 opposait l'homme, pris dans son «existence immédiate, sensible et individuelle », au citOyen «<l'homme politique»), qui représentait la nature sociale de l'homme sous une forme abstraite et «allégorique» 26. De ce fait, «le droit humain à la liberté n'est pas fondé sur la relation de l'homme à l'homme mais au contraire sur la séparation de l'homme d'avec l'homme» et son « application pratique est le droit humain à la propriété privée» 27. La véritable émancipation humaine ne sera accomplie que lorsque l'homme « réel» aura ramené dans son être le citoyen abstrait »et que la nature sociale de l'homme cessera d'être réduite à son abstraction politique 28.
22. J.M. Garrigues: «La "narure du droir", fondement des Droits de l'Homme selon la doctrine catholique », Droirs, 2/1988, p. 45s. 23. P. Wachsmann: «Naruralisme er volontarisme dans la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 », Droirs, 2/1988, p. 13s. 24. Op. cir., p. 119. 25. Ibid., p. 121. 26. Ibid. 27. Ibid., p. 105. 28. Ibid., p. 123. 18

Cependant, dans la société bourgeoise, la liberté est bien fondée sur la relation de l'homme avec l'homme et non sur son isolement, même si elle fait apparaître la société comme extérieure aux
individus et limitant leur
«

autonomie

primitive»

29. En raison

même du fondement économique de cette société, la liberté ne peut s'épanouir dans l'isolement puisque la propriété ne peut s'accroî(CI. Lefort) 30, et d'ailleurs dans le double sens du mot. Ce qui limitait la portée des droits de l'homme, ce n'était pas le fait que la révolution politique se rapportât au monde des besoins, mais qu'elle ne comprît la liberté de l'homme réel que pour l'individu propriétaire. En vérité, c'est Hobbes plus que Marx qui nous livre les éléments d'une approche nous permettant de penser à la fois l'histOricité et l'universalité des droits individuels 31. Etudiant l'être humain comme système de matière en mouvement, Hobbes découvre ce qu'il

tre que par l'échange; la liberté est donc bien

«

liberté de rapport»

appelle une loi naturelle,

«

le droit de nature, pour chaque homme,

de pouvoir faire tout son possible pour préserver son existence et son être» 32; l'individu a droit, ainsi, à ce qui est nécessaire à la satisfaction de ses besoins, qui conditionne son existence, et c'est la propriété qui permet la réalisation du droit de nature de chaque homme. Mais dans l'état de nature, la propriété n'est qu'une possession précaire, puisque chacun a droit sur toute chose; seule l'institution d'un pouvoir souverain auquel chacun s'en remettra pour sa propre défense fait de la propriété un droit protégé, répondant ainsi au besoin de sécurité inhérent à chaque être humait' 33. En fait, Hobbes naturalise la société de son temps, et il exprÜae en termes de marché la liberté que le pouvoir souverain laisse à ses sujets. Ainsi rattachée à la nature humaine, la propriété sert en retOur à en exprimer les caractères ou les capacités, et en particulier la liberté individuelle. Locke écrira: «L'homme est son propre maître et le propriétaire de sa personne 34.» C.-B. Macpherson a rendu compte de ce caractère essentiel de la pensée politique anglaise classique en la définissant comme un «individualisme pos29. Ibid., p. 109. 30. «Essais sur la politique ", Paris, Le Seuil, 1986, p.4S. 31. G. Marcou; Réflexions sur J'origine et J'évolution des Droits de J'Homme, Mélanges R.-E. Charlier «Service public et libertés", éd. Paul, Paris, 1981. 32. Les éléments des droits natUrel et politique, trad. et présentation par 1. Roux, Lyon, éd. L'Hermès, 1977, p.202. 33. Ibid., pp. 266-267 ; «Léviathan", trad. et présentation par F. Tricaud, Sirey, Paris, 1971, p. 185. 34. Deuxième trairé du gouvernemenr civil (1690), Libr. Phil. J. Vrin, Paris, 1977, ~ 44.

19

sessif » 35. Mais pour les hommes de la Révolution aussi, l'individu
libre n'existe que par ses propriétés; sans propriété il n'y a pas de liberté possible 36. S'il en est ainsi, la raison en a été clairement vue par Hobbes: les droits de l'homme reposent sur le droit de propriété parce qu'à cette époque l'existence matérielle de l'individu, sa sécurité, sa liberté reposent sur ses propriétés. Les droits de l'homme n'ont pu être conçus que dans la mesure où des rapports sociaux ont déterminé l'existence d'individus auxquels une propriété indépendante des rapports féodaux a garanti l'autonomie de leur personne et une existence matérielle qui ne dépendait plus que de leur initiative et de leur industrie. A contrario, dans le monde arabe, malgré le développement du commerce, les cités de marchands-citoyens n'ont jamais pu établir une structure institutionnelle fondée sur la propriété bourgeoise, sur laquelle ont prévalu les liens religieux, familiaux ou politiques, et l'individualisme !1'y a pas pris racine
37.

A l'inverse des auteurs libéraux, qui, depuis le XIX' siècle, préoccupés de contenir l'extension du rôle de l'État, ont opposé liberté et sécurité matérielle, les progrès de celle-ci ne pouvant se faire qu'au détriment de celle-là, les fondateurs des droits de l'homme avaient très bien compris en associant liberté et propriété, que liberté et nécessité ne peuvent être séparées, et qu'un certain degré de satisfaction des besoins était nécessaire à la liberté 38. Simplement leur intention n'était pas d'en faire bénéficier le plus grand nombre, surtout s'il fallait favoriser l'accès à la propriété. En l'état de la société il est donc vrai que l'universalisme de la Déclaration de 1789 était trompeur. Toute l'histoire sociale du XIX' siècle est marquée par la revendication du droit au travail, par la recherche d'une organisation sociale juste et par la conquête des libertés collectives par les ouvriers, dont l'objectif était la libération sociale. Si les droits de l'homme sont apparus dans un contexte où pouvait exister un individu libre assuré de son existence par ses propriétés, l'universalité des droits de l'homme, ou, plus précisément des droits individuels, suppose que la sécurité de l'individu soit assurée par d'autres moyens au bénéfice de ceux qui en sont dépourvus. Si la nature biologique
35. «La théorie politique de l'individualisme possesif de Hobbes à Locke », trad. fr., Gallimard, Paris, 1971. 36. Siéyès: «Celui-là est libre, qui a l'assurance de n'être point inquiété dans l'exercice de sa propriété personnelle, et dans l'usage de sa propriété réelle ». Cité par L. Jaume, op. cit., p. 121. 37. ]. Leca: Individualisme et citOyenneté, pp. 168-171 et réf. citées, dans P. Birnbaum!]. Leca (dir.) : « Sur l'individualisme. Théories et méthodes », Presses de la FNSP, Paris, 1986. 38. M. Raskin, infra, p. 90.

20

et psychique de l'homme, qui est en effet unique et à peu près immuable, joue un rôle dans l'universalité des droits de

l'homme

39,

ce n'est pas directement, mais par ce besoin de sécu-

rité qui lui est inhérent, cette nécessité vitale de pourvoir à sa propre existence, qui ne s'expriment et ne trouvent à se satisfaire, l'état de nature n'étant qu'hypothétique, que dans des rapports sociaux déterminés. C'est ce qui fait que les droits de l'homme, universels en tant que concept, sont historiques quant aux conditions de leur apparition et de leur essor et quant au contenu qu'ils accueillent. B) Comme l'écrivait G. Burdeau,
«

le droit fondamental des tra-

vailleurs, c'est le droit à la sécurité économique, qui a pour corolla dignité économiques, sociaux et culturels », selon la terminologie des documents internationaux) expriment la reconnaissance de besoins dont la satisfaction conditionne l'universalité des droits individuels; celle-ci dépend alors de l'organisation sociale, et donc de l'action de l'État, ou d'autres formes publiques. L'universalité des droits individuels suppose le dépassement de l'individualisme, lequel s'est opéré par le développement de 1'« État providence» (dont le discours, en France, s'est toujours exprimé dans le langage révolutionnaire 41), ou davantage encore dans les États se réclamant du socialisme. En ce sens, on peut dire que la réalisation des droits sociaux entre dans un processus d'universalisation des droits individuels, qui est un processus historique et concret. La situation des femmes au regard des droits de l'homme n'est pas sans analogie. Il a été remarqué que si la Déclaration de 1789 vise l'homme dans son sens générique et dispose donc aussi pour les femmes, la Révolution n'a pas, en fait, établi l'égalité de droits de l'homme et de la femme; au contraire, le Code Napoléon a consacré la situation diminuée de la femme en fondant la structure familiale sur l'autorité paternelle et sur l'autorité maritale. L'accession de la femme au statut d'individu libre par son émancipation au sein de cette structure, favorisée par les besoins de main-d'œuvre, est un phénomène récent qui se traduit par un nouveau statut légal de la famille fondé sur l'égalité des droits des époux, et sans doute, pourrait-on ajouter, par un recul de l'état matrimonia142. Il faut convenir, cependant, que le processus est très inégalement avancé
du travailleur» 40. A cet égard, les droits sociaux
«<

laire le droit au travail utile et productif

(...) il sauvegarde

39. 40. 41. 42.

A. Lopatka, infra, p. 403. Les libertés publiques, LGD], 4<éd, Paris, 1972, p.368. D.E. Ashford, op. ciro O. Sepe, infra, p. 126s. 21

selon les pays, et, spécialement dans le Tiers Monde, les femmes souffrent d'un« double décalage », l'écart entre les normeS' et les réalités étant aggravé par les discriminations dont elles sont les victimes 43. Dans une certaine mesure l'universalité des droits de l'homme dans les pays du Tiers Monde, droits individuels et droits sociaux, ne peut résulter également que d'un long processus d'universalisation pour surmonter le handicap d'un bas niveau économique. Le droit à l'autodétermination, le droit des peuples à la libre disposition de leurs ressources, plus récemment le droit au développement, correspondent à des exigences tout aussi vitales pour ces sociétés que les droits sociaux l'ont été pour l'universalité des droits individuels dans les pays développés. Sans développement économique, et la dépendance financière née de l'endettement y fait obstacle, c'est la réalité des droits de l'homme qui est en cause 44, On a parlé de l'établissement par la coopération internationale d'un «Welfare World », comme on a su réaliser le «Welfare State» dans le domaine des droits sociaux4~. Toutefois, cette comparaison a des limites; les structures sociales qui produisent l'accaparement des terres comme des richesses par une oligarchie ou les multinationales sont aussi un frein au développement 46; elles favorisent l'établissement de dictatures et le mépris des droits les plus élémentaires par les puissances privées. Cela ne doit pas conduire à refuser de reconnaître le droit ilU développement et d'en poursuivre l'élaboration juridique, mais à en refuser le détournement par les classes dirigeantes qui bénéficient de ces structures. Les droits de l'homme se révèlent ainsi être une «notion ouverte » 47 dont l'extension a pour moteur l'exigence de nouvelles formes de solidarité et l'émergence de nouvelles dimensions de l'individualité sous l'influence des mutations économiques et des progrès de la science ainsi que des risques nouveaux qui en résultent48. Cela conduit à relativiser l'intérêt de la distinction devenue commune des trois générations des droits de l'homme, mais aussi à admettre que soient progressivement reconnus, même si on ne peut leur attacher immédiatement des conséquences juridiques précises,

les droits que l'on a coutume de classer dans la « troisième génération » et que l'on qualifie aussi de droits de solidarité: droit à la
43. G. Halimi, infra, p. 121. 44. D. De Abreu Dallari, infra, p. 2055.
45.

J. Salmon,

infra, p. 3115.

46. J. Choncho1, infra, pp. 210.211. 47. S. Senese, infra, p. 197. 48. F. Rigaux, infra, p. 3815. 22

paix, droit au développement, droit à l'environnement, droit au respect du patrimoine commun de l'humanité 49. Ces droits, même s'ils ne soOt pas des droits individuels ou s'ils ne se laissent pas définir en termes de droits individuels ou collectifs SO,ont néanmoins l'individu pour finalité alors même qu'ils ont pour «référent» 1'« espace public» dans lequel il se meue1. C'est le cas, à plus forte raison, à l'égard des possibilités qu'ouvrent les progrès de la génétique: n'obligent-ils pas à reconnaître et à. protéger un droit à l'intégrité du patrimoine génétique individuel et collectif, de l'être humain et de l'espèce humaine, droit dont les dimensions

individuelle et collective apparaissent comme indissociables S2 ? On
peut voir dans les récentes recommandat.ons du Conseil de l'Europe sur l'ingéniérie génétique (1982) et sur l'utilisation d'embryons et

de foetus humains (1986)

B

de premiers pas dans cette direction.

Il en résulte que l'universalité des droits de l'homme n'est pas la conséquence de la loi naturelle; elle est liée, au contraire, à l'expansion et à la variabilité de leur contenu S4. L'universalité du concept renvoie immédiatement au processus historique d'universalisation, lequel intéresse à la fois les valeurs et les conditions concrètes de leur réalisation. En ce qui concerne les valeurs, il s'est formé progressivement une idéologie mondiale des droits de l'homme, à par-

tir de valeurs qui ont été « projetées Sur la scène mondiale hors de leur contexte socio-culturel »SS et enrichies par les apports d'autres
systèmes et d'autres cultures. On ne saurait trop souligner que l'interdépendance économique, mais aussi les rapports de dépendance, et la mondialisation de l'information sont, à cet égard, de puissants agents du processus d'universalisation, malgré les formes d'aliénation qui ne peuvent manquer de les accompagner. Dans des cas de plus en plus nombreux les droits de l'homme ne peuvent être garantis que par la coopération internationale et sur la base de normes internationales; il suffit de citer ici la réglementation de la fécondation artificielle et la protection des mineurs, domaines dans lesquels les inégalités économiques exposent particulièrement les plus démunis et où la non-étanchéité des frontières rend particulièrement
49. K. Vasak, Le droit internatÎonal des droitS de J'homme, RCADI, 1974,
IV, et
«

Pour les droits de l'homme

de la troisième génération:

les droits de soli-

darité ", Institut international des Droits de l'Homme, 1979, leçon inaugurale. 50. S. Senese, infra, p. 202. 51. D. Rousseau: «Les droits de l'homme de la troisième génération", pp. 134-135, dans Assoc. fr des const. : op. cit. 52. D.M. Knoppers, infra, p. 246. 53. Citées par D.M. Knoppers, op. cie., p.247. 54. D.H. Weston, infra, p. 364s. 55. M. Dedjaoui, infra, p. 395. 23

dommageable le retard de l'action internationale S6. Ce qui est ici en cause, c'est l'établissement d'un ordre international qui garantisse les droits universels de l'homme, comme y appelait déjà l'article 28 de la Déclaration universelle de 1948, et sans lequel les divisions du monde continueront de faire obstacle à des progrès réels H. Mais c'est aussi un défi à la diversité des sociétés humaines et des cultures S8.

III Malgré l'expansion considérable du contenu des droits de l'homme, et les conflits, imposant des choix ou des arbitrages qui peuvent opposer des droits nés de logiques différentes mais néanmoins également reconnus et garantis, les droits de l'homme forment un tout; les atteintes portées à l'un de ces droits ne peuvent manquer d'atteindre aussi les autres S9. Cette idée paraît aujourd'hui largement partagée; elle repose sur la reconnaissance du fait que tous les droits de l'homme, même lorqu'ils expriment des valeurs collectives, ont pour finalité l'individu. A) Les progrès de la génétique humaine, les possibilités qu'elle ouvre, avec les dangers que comportent certaines applications, parce qu'elle permet aujourd'hui de toucher à ce qui fait l'essence biologique de l'espèce humaine, soulèvent des problèmes qui touchent aux droits individuels les plus fondamentaux de la personne humaine, tels que le droit à la vie, le droit à la dignité, le droit à l'intégrité physique, et font ressortir les liens étroits qui unissent ces droits à certains droits sociaux et à certains droits de solidarité, tels que le droit au développement et le droit à l'intégrité du patrimoine génétique. Les acquis plus récents de la biologie moléculaire permettent d'établir, d'une part l'unicité et l'identité génétiques de chaque individu, et d'autre part l'absence de prédestination génétique, les maladies génétiques étant en général d'origine multifactorielle si bien
56. F. Rémy, infra, p. 133; M. Chemillier-Gendreau, infra, p. 285 ; v. aussi les rapporrs au Congrès de Varsovie de l'International Law Association (1988) de B.M. Knoppers sur les nouvelles techniques de reproduction et de ].H.A. van Loon sur l'adoption. 57. B.H. Weston, infra, p.368. 58. D. Soulez-Larivière, infra, p. 386. 59. F. Rigaux, op. cir., p. 379~. 24

que le gène ne peut être considéré que comme un facteur de risques 60, Il en résulte la nécessité de protéger les individus contre les abus possibles de l'information génétique, et il convient de reconnaître la différence génétique comme la base du principe d'égalité, excluant toute forme de sélection 61, et d'affirmer le droit de chaque individu à l'unicité génétique contre toute forme de clonage 62, La procréation artificielle, après la levée des interdits sur la contraception et l'avortement, représente un élargissement considérable de la liberté individuelle pour la femme; les impératifs moraux ou sociaux du couple liberté I responsabilité l'emportent désormais sur la dépendance biologique, La règle juridique doitelle alors consacrer certains de ces impératifs, notamment ceux qui correspondent aux normes de l'institution familiale 63, ou bien, sans ingérence dans les choix personnels, ne fixer à la liberté que les seules limites qu'impose le respect de la dignité humaine, c'està-dire l'interdiction des manipulations génétiques et de l'exploitation économique 64? Cependant, la procréation artificielle intéresse surtout les pays riches; dans le Tiers Monde, où la croissance démographique excède les possibilités économiques, les progrès de la génétique peuvent conduire à des actions qui mêlent dangereusement l'eugénisme et la maîtrise de la démographie, comme cela semble être le cas en Inde dans l'utilisation de l'amniocentèse 65, Un problème voisin se pose à propos des greffes d'organes et des expérimentations sur l'homme: la liberté de son propre corps peut-elle aller jusqu'à faire commer.ce de certaines de ses parties? L'existence, déjà, de trafics d'organes, indique qu'ici se situe la limite qu'imposent le droit à la dignité et le droit à l'intégrité physique de chaque individu. Bie.n que de nombreux pays rétribuent les donneurs de sang, le don d'organe doit être gratuit et fondé sur le consentement du donneur tant sur le principe du prélèvement que sur la destination de l'organe 66, si l'on veut éviter que s'étende une forme nouvelle de cannibalisme dont les plus faibles, spécialement dans le Tiers Monde, seront les victimes 67,
60. B.M. Knoppers, infra, p. 251. 61. B.M. Knoppers, ibid. 62. S. Rodota, infra, p.261. 63. Tel est le cas pour la législation sur la fécondation artificielle en Tchécoslovaquie. V. J. Ondrej, infra, p. 271. 64. S. Rodota, op. cir." p. 259s. 65. D.A Desai, infra, pp.403-404. 66. C'est la position du rapport du Conseil d'État: « De l'éthique au droit ",
La Documentation 1988/5. 67. S. Rodota, française, Paris, Nores er Etudes Documenraires, n° 4855, op. cir., pp.267-269.

25

La garantie des droits sociaux, le droit à la santé, mais aussi la protection de la maternité et de l'enfance doivent être assurés, la coopération internationale doit contribuer au développement des pays les plus pauvres, sil'on veut éviter que, par l'effet des inégalités économiques, la commercialisation du corps humain comme celle des enfants ne viennent dévoyer les plus récentes conquêtes de la science en ces domaines. Ainsi, les problèmes les plus neufs et les plus difficiles que celles-ci pose~t au regard de la garantie des droits individuels n'échappent pas au cadre, presque trivial, des rapports entre la liberté individuelle et la justice sociale 68. B) La liberté individuelle et la justice sociale doivent en effet être considérées comme interdépendantes 69; à ce titre, les droits économiques et sociaux et les droits culturels sont indissociables des

libertés fondamentales

70.

Cela correspond à une transformation

profonde du droit à la sûreté, qui illustre l'unité des droits de l'homme et l'une des évolutions les plus importantes qu'ils aient connue depuis la dernière guerre. Le droit à la sûreté proclamé par la Déclaration de 1789 est compris, traditionnellement, comme le droit de chacun à la protection de ses droits individuels contre les atteintes arbitraires; pour cette raison, il a souvent été associé à la sécurité publique, ce qui ne va pas sans quelque ambiguïté; au xx. siècle, cependant, la sûreté a pris le sens nouveau de la protection contre les risques de l'existence. En droit français, il s'agit non plus de l'article 2 de la Déclaration de 1789, mais des dispositions du Préambule de la Constitution de 1946 qui se rattachent à cette

notion 71. Ce contenu élargi condense les contradictions inhérentes
à la conception moderne des droits de l'homme, et l'on conçoit que le droit à la sûreté puisse être utilisé, selon les cas, au profit de la liberté ou à son détriment. On peut cependant se demander s'il ne convient pas d'aller plus loin dans l'analyse du droit à la sûreté en tirant les conséquences de l'unité des droits de l'homme. On peut voir en effet dans la sûreté au sens de protection contre les risques de l'existence une dimension nécessaire à notre temps de la protection des droits individuels. Si l'on ne peut solliciter à l'excès les termes de l'article 2, il n'en reste pas moins que la Déclaration prévoit dans son article 16 la «garantie des droits» 72. Rien n'inter68 On se rappelle comment dans Les Misérables, de Victor Hugo, Fantine est amenée à vendre ses cheveux puis ses dentS. 69. B.W. Weston, infra, p. 368. 70. F. Rigaux, infra, p.380. 71. F. Luchaire: «La sûreté: droit de l'homme ou sabre de M. Prudhomme? ", RDP, op. cir., p. 609s. 72. «Toute société dans laquelle la garantie des droitS n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution. "
26

dit alors de considérer, eu égard à l'évolution de la société, que la garantie des droits individuels (c'est d'eux qu'il s'agit à l'article 16) comprend la sûreté dans son acception élargie à un certain nombre de droits sociaux, et non pas seulement des garanties d'ordre politique ou juridictionnel. L'unité des droits individuels et des droits sociaux éclaire aussi la question de l'égalité. Egalité de droits ou droit à l'égalité? Pendant la Révolution, déjà, l'égalité de droits a nourri la revendication de 1'« égalité de fait », ou comme le disaient les sans-culottes 1'« égalité de jouissances », dans la mesure où elle se révélait illusoire pour le plus grand nombre. A la Convention, plusieurs projets de déclaration tendant à sa réalisation furent déposés. Cependant, Babeuf fut le premier à penser qu'on ne pouvait y parvenir qu'en supprimant les propriétés particulières et en soumettant tous les biens à une administration commune 73. Au XIX"siècle le thème du collectivisme est devenu une idée force du mouvement socialiste, et le marxisme a fait du communisme une doctrine cohérente et la fin de l'histoire, quand la répartition des biens en fonction des besoins assurerait effectivement 1'« égalité des jouissances ». Dans cette logique la propriété privée cesserait d'être un droit de l'homme. A cet égard, la Déclaration universelle de 1948 et les pactes des Nations Unies de 1966 admettent aussi bien la propriété privée que la propriété collective, tenant compte de la diversité des systèmes sociaux et des perspectives que se fixaient alors les pays socialistes 74. Cependant, ceux-ci reconnaissent la propriété personnelle et admettent un certain rôle de la propriété privée dans l'économie, que les réformes tendent à accroître. A l'inverse, dans les pays occidentaux, les limitations au droit de propriété en vue de l'utilité commune sont généralement admises, de même qu'un, secteur public étendu. En fait, il convient de distinguer la propriété droit individuel des différentes formes de propriété définies selon leurs fonctions économiques, ce que ne faisaient jamais les fondateurs du libéralisme, et Locke en particulier, mais ce qu'admettent certains de leurs successeurs. C'est ainsi que J. Rawls range la propriété personnelle parmi

les « libertés de base de la personne », mais refuse une conception
plus large qui inclurait le droit de posséder des moyens de produc-

tion ou des ressources natUrelles 7S. Sans doute peut-on trouver
73. Il publie ses idées pour la première fois en novembre 1795. V. A. Soboul: Précis d'histoire de la Révolution française, Editions Sociales, Paris, 1972, p. 41Os. 74. G. Stuby, inFra, p.298 75. V. «Théorie de la justice» (1971), rrad. fro Paris, Le Seuil, 1987, p. 92s

et 311s. ; « Les libertés de base et leur priorité », Critique, juin-juillet 1989, p. 431.
27

dans cette distinction un noyau du droit de propriété ayant le caractère d'un droit individuel de valeur universelle, tandis que la réduction des inégalités serait nécessaire pour garantir l'égalité de droits. Telle devait être la pensée de Robespierre lorsqu'il déclarait devant la Convention: «il ne fallait pas une révolution sans doute pour apprendre à l'univers que l'extrême disproportion des fortunes est la source de bien des maux et de bien des crimes, mais nous n'en sommes pas moins convaincus que l'égalité des biens est une chimère », et proposait que la propriété ne fût un droit que pour la
«

portion des biens» garantie par la loi à chaque citoyen et que

fussent fixées au droit de propriété les bornes qu'imposait le respect des droits d'autrui 76. Il était clair en effet dès cette époque que l'inégalité des conditions sociales pouvait être source d'inégalités au regard des droits individuels, et aujourd'hui encore une grande partie de l'humanité vit dans des conditions de dénuement qui la

privent presque totalement de la jouissance de ces droits 77.
Les documents internationaux consacrent l'unité des droits de l'homme dans la mesure où ils n'établissent aucune hiérarchie entre les droits, les droits économiques, sociaux et culturels étant placés au même rang que les droits civils et politiques. La liste des droits civils et politiques auxquels il ne peut être dérogé même en période d'exception (art. 4.2) et qui représente un standard minimum de sûreté ne met évidemment pas en cause l'interdépendance des droits. Il en 'irait de même pour ce qu'il est convenu d'appeler les droits

de la « troisième génération », si l'on se réfère à l'inscription du
droit des peuples en tête des Pactes, et aux implications de l'article 28 de la Déclaration universelle, et si une hiérarchie devait être reconnue ce serait au bénéfice du droit des peuples. Il est remarquable que la thèse ancienne selon laquelle les droits sociaux n'auraient pas la même valeur que les libertés fondamentàles, même lorsqu'ils donnent lieu à des dispositions constitutionnelles car celles-

ci n'auraient qu'une valeur programmatique

78

n'est plus guère

soutenue. De fait leur dimension de droits subjectifs se manifeste dans l'encadrement juridique très abondant auquel donne lieu leur
76. Discours du 24 avril 1793, reproduit par 1. Jaume, op. cit., pp. 254-255. 77. J. De Meyer, infra, p. 391. Cela ne concerne pas seulement le Tiers Monde: sur l'aggravation des inégalités. et sur la sitUation des minorités aux États-Unis, v. National Research Coouncil «Our common destiny: Blacks and American society », Washington DC, Juillet 1989; V. Packard, The ulrra-rich. How much is too much, Londres, 1989. 78. Voir à titre d'exemple M. 8taszkow : « Quelques remarques sur les droits économiques et sociaux ", dans Essais sur les Droits de J'Homme en Europe, LGDJ, Paris, 1961, p. 49s. ; D.D. Raphaël (ed.) : «Political theoty and the rights of man ", Londres, McMillan, 1967, p. 54s.

28

mise en œuvre, et qui s'accompagne de recours ouverts aux intéressés, et, dans les pays où elles existent, les juridictions constitutionnelles font application des normes relatives aux droits sociaux 79. Même aux États-Unis, les constitutions des États contiennent des dispositions intéressant les droits sociaux (notamment le droit à l'éducation) et, si la jurisprudence de la Cour suprême tendant à établir des droits sociaux sur la base du droit à l'égale protection des lois (14- amendement) semble avoir fait long feu, les cours ont su trouver dans les principes de l'equity law le moyen d'adresser aux autorités administratives des injQnctions leur faisant obligation de prendre des mesures matérielles ayant pour but d'assurer l'égalité devant l'éducation 80. C) Malgré cette consécration juridique, les droits sociaux font cependant l'objet aujourd'hui de nouvelles interrogations, inspirées, cette fois, par des considérations économiques. Dans les pays développés occidentaux, les politiques néo-libérales peuvent mettre en cause la réalisation de certains de ces droits en réduisant les moyens des services publics dont c'est la mission et les budgets sociaux, et en supprimant des réglementations protectrices, en invoquant la nécessité de réduire les contraintes étatiques et les dépenses publiques pour relancer l'économie; le thatchérisme et le reaganisme en ont représenté les versions les plus radicales. Mais également en dehors de cette famille idéologique, on retient que les droits sociaux peuvent entrer en conflit avec l'efficacité économique et même avec les exigences du progrès technique, de sorte que la réalisation du droit au travail ne peut être poursuivie sans tenir compte de ses

conséquences à cet égard 81. Les réformes économiques entreprises
dans les pays socialistes, et notamment en Hongrie, s'accompagnent d'évaluations de même nature, imputant à la priorité donnée à la réalisation des droits sociaux le retard de l'économie, en raison duquel ces pays ont perdu finalement leur avance en' ce domaine 82. Pourtant, les termes de ce dilemme ne sont pas aussi évidents qu'ils en ont l'air: la notion d'efficacité économique mériterait d'être précisée; on peut se demander si l'obsolescence des structures économiques des pays socialistes n'a pas d'autres causes que l'absence de chômage; parmi les pays occidentaux, ceux où les coûts directs et indirects du travail et le niveau de formation sont les plus bas ne sont pas les plus avancés; enfin, si la philosophie

79. 80. 81. 82.

C'est le cas en particulier en Italie, en France et en RFA. A.E. Dick Howard, infra, p.321. W. Daubler, infra, p. 182. 1. Lorincz, infra, p. 187.

29

des droits de l'homme a un sens, l'efficacité économique ne peut être la raison suprême. En revanche, il y a, dans tous les pays, un domaine où les droits de l'homme ont encore de grands espaces à conquérir, c'est celui des relations de travail. Dans les pays occidentaux, malgré le rôle des syndicats et la protection du droit du travail, la primauté des droits attachés à la propriété et les rapports de subordination qui naissent du contrat de travail se conjuguent pour créer une situation dans laquelle les droits individuels doivent être perpétuellement défendus et reconquis par l'organisation collective des travailleurs, et où, en particulier, la liberté de conscience et d'opinion n'est pas réellement acceptée 83; c'est encore dans un de ces pays, la Turquie, que des syndicalistes sont condamnés à mort. Dans les pays socialistes, l'absence d'autonomie des syndicats par rapport au pouvoir politique a certainement contribué à la perpétuation de certains errements de la politique économique et à la dramatisation des difficultés; cette donnée structurelle a réduit la portée des droits reconnus aux collectifs de travail et à leurs membres. Dans le Tiers Monde, la. misère et le chômage massif ont le plus souvent pour effet de placer les plûs pauvres, y compris les enfants, à la merci de ceux quiles emploient. Ainsi, une véritable citoyenneté du travail est partout à inventer, et surtout à garantir. Enfin, les droits de solidarité, ou de la « troisième génération », participent aussi à l'unité des droits de l'homme car ils sont la con.

dition de leur universalité. Ils se réfèrent à des exigences qui intéressent tous les hommes et auxquelles il est impossible de répondre sans la coopération internationale. L'incertitude qui touche leurs objets et leurs titulaires s'explique par leur origine récente, mais aussi par le fait qu'ils se forment dans le système du droit international dont ils partagent nécessairement le caractère peu formaliste et évolutif ainsi que la faiblesse des sanctions organisées. Cela fait sans doute obstacle à la concrétisation de ces droits sous la forme de droits subjectifs des individus, et par là même à ce qu'ils puissent devenir, en l'état actuel des choses, des notions de droit interne produisant des conséquences juridiques devant les tribunaux 84. Mais cela ne fait nullement obstacle à leur reconnaissance comme normes de droit international, sources d'obligations pour les États. Ils se distinguent des autres droits de l'homme par le fait qu'ils expriment l'interdépendance de tous les peuples, et dépassent l'opposition classique entre droits-libertés et droits-créances puisque leurs sujets (peuples, États ou individus si on l'admet) sont à la fois acteurs
83. W. Diiubler, infra, p. 18I. 84. T. Nomura, infra, p. 2165. 30

et bénéficiaires de leur réalisation 85. Il est indéniable que ces « nouveaux » droits ne correspondent pas à la notion classique de
droits de l'homme et que leur titulaire paraît difficile à déterminer 86, puisqu'il est multiple. Mais refuser pour ces raisons d'y reconnaître des droits de l'homme, c'est refuser d'admettre que les transformations sociales continuent à transformer les conditions de l'individualité comme elles ont pourtant produit les droits de l'homme et leur élargissement depuis trois siècles. Cela dit on ne peut contester que l'allongement du catalogue des droits de l'homme ne peut que rendre chacun d'eux plus relatifs; mais c'est à chaque société et à la communauté internationale de faire des choix pour résoudre les conflits qui peuvent opposer les diverses exigences sociales dont les droits de l'homme sont l'expression à la fois éthique et juridique.

IV Universels dans leur concept, les droits de l'homme sont aussi relatifs. C'est à cette tension entre l'universel et le particulier que s'alimente la dynamique du processus d'universalisation. Si l'universalité des droits de l'homme a pour fondement rationnelle fait qu'ils trouvent tous leur finalité dans l'individu, elle ne peut, pour cette raison même, se réaliser que dans des sociétés particulières, et à l'égard d'individus situés, que leur condition sociale, leur sexe ou d'autres caractéristiques placent dans une situation inégale au regard de ces droits. Sous cet aspect, l'existence de droits spécifiques à certains groupes ou catégories apparaît comme la condition d'une véritable universalité, dès lors qu'ils sont orientés vers la finalité de l'ensemble des droits; mais lorsqu'ils s'intègrent à une conception spécifique des droits de l'homme, l'universalité s'en trouve réduite, et c'est alors sur la signification de cette hétérogénéité qu'il convient de s'interroger. A) Sous le premier aspect, l'universalité a pour fondement le principe d'égalité. Celui-ci prend deux expressions principales: l'éga-

85. D. Roùsseau, op. cir., p. 135. 86. J. Rivero, « Le problème des "nouveaux" droits de l'homme », Cours, Ins. titUt inrernarional des Droits de l'Homme, 1979; R. Pelloux, «Vrais et faux droits de l'homme. Problèmes de définition et de classification », RDP, janvier-février 1981, p. 53s. 31

lité de droits et l'égalité devant la loi. L'égalité de droits, énoncée en particulier dans la Déclaration de 1789 et dans la Déclaration universelle des Droits de l'Homme, signifie que tous les hommes sont titulaires des mêmes droits (l'égalité se réfère au contenu de certaines normes conférant des droits subjectifs), tandis que l'égalité devant la loi signifie que tous ont droit à un traitement égal

par la loi (égalité formelle) 87. Sous ces deux aspects, le processus
d'universalisation a conduit à la relativisation du principe d'égalité. En ce qui concerne l'égalité de droits, les droits sociaux se distinguent précisément par le fait'que, même formulés en termes universels, puisque dans le langage des droits de l'homme, ils ont pour fonction de corriger des inégalités réelles. C'est pour les plus démunis que la satisfaction de certains besoins nécessite la reconnaissance et la garantie de droits subjectifs, puisque le simple exercice de leur liberté ne leur permettrait pas d'y accéder. Ils obéissent donc plus à une logique d'équilibre qu'à une logique d'égalité. Ils s'intègrent ainsi à une évolution plus vaste des systèmes juridiques occidentaux, à laquelle se rattache d'ailleurs l'apparition des droits socia-

listes, et au cours de laquelle s'est opéré un élargissement de la « compétence du droit dans la sphère des obligations sociales» 88 qui
s'est accompagné d'un changement de structure. Au lieu de l'égalité formelle entre sujets de droits, la socialisation du droit se traduit par la prise en compte de l'appartenance sociale ou professionnelle des individus et par l'établissement de discriminations, de préférences ou d'institutions juridiques spécifiques tendant à établir par le droit un équilibre qui ne peut résulter des rapports sociaux 89; l'égalité formelle se trouve alors reportée à l'intérieur de chacun des espaces de droit ainsi définis. On peut remarquer à cet égard que la structure du droit du travail n'est guère différente dans les pays socialistes et dans les pays occidentaux. Dans cette évolution, les droits sociaux s'inscrivent dans le moment des droits subjectifs ; selon les systèmes juridiques, on peut y voir, à l'intérieur du champ qu'ils permettent de définir, le fondement métajuridique de droits subjectifs qui naissent de l'extension du rule of law aux prestations assurées par l'État (comme au Royaume-Uni) 90, ou la source constitutionnelle positive de ces droits. Le droit constitutionnel
87. V. sur cette distinction Ch. Perelman :Jusrice er raison, Ed. de l'Univer«

sité de Bruxelles, 1972, pp. 50-61, et dans le droit français Ch. Leben:

Le Con-

seil constitUtionnel et le principe d'égalité devant la loi >', RDP, mars-avril 1982, p.295. 88. F. Ewald, L'Érat providence, Grasset, Paris, 1986, p.436. 89. Ibid., p.450s. et 468s. 90. E.C.S. Wade I A.W. Bradley, ConstitUtional and administrative law, Londres, Longman, 10' éd. (par A.W. Bradley), 1985, p. 102.

32

italien exprime clairement cette valeur des droits sociaux. La Cons-

titution de 1947 prévoit que « la République reconnaît les droits
inviolables de l'homme, aussi bien en tant qu'individu que dans

les formations sociales où s'exerce sa personnalité... » (art. 2), et
qu'« il appartient à la République d'écarter les obstacles d'ordre économique et social, qui, limitant en fait l'égalité des citoyens, empê~

chent le plein développement de la personne humaine... » (art. 3,
al. 2). Ces dispositions ont inspiré les jurisprudences de la Cour constitutionnelle et de la Cour de Cassation selon lesquelles ne violent pas lé principe d'égalité les mesures législatives ayant pour objet de protéger des intérêts que la Constitution prend spécialement en considération 91. Pourtant, l'égalité de droits, même étendue à des droits nouveaux dont la réalisation est poursuivie par la puissance publique, ne fait souvent qu'enregistrer, et dissimuler, des inégalités réelles, dans la jouissance de ces droits, qui résultent de décennies, voire de siècles de domination et de discrimination. C'est pourquoi les mouvements d'émancipation ont revendiqué, et parfois obtenu, l'introduction de discriminations positives, écartant de manière délibérée l'égalité devant la loi, afin de surmonter les conséquences durables des discriminations antérieures sur les membres des groupes dominés. Ce procédé avait été utilisé en URSS et dans les autres pays socialistes pour èombattre les privilèges de classe dans l'accès à l'enseignement supérieur. Aux États-Unis, sous le nom d'« affirmative action », il a été utilisé pour combattre la discrimination raciale, et plus récemment, la discrimination sexuelle. Si en URSS il pouvait se réclamer de la supériorité reconnue aux valeurs col. lectives sur les valeurs individuelles et de la poursuite d'un objectif révolutionnaire, il n'en allait pas de même aux États-Unis: pouvait-on admettre que la correction des inégalités collectives se fasse au prix de l'égalité individuelle devant la loi, garantie par le 14" amendement, et que des individus innocents soient privés d'un droit ou d'un avantage au bénéfice d'un groupe défavorisé, alors même qu'ils n'ont aucune part dans le sort de celui-ci, et du seul fait qu'ils appartiennent au groupe le plus favorisé? Cette façon de poser le problème est, reconnaissons-le, moins convaincante pour les femmes que pour

les Noirs! Cependant:

«

In matters of race, at least, the threat of

invidious prejudice and oppression comes from private as well as public sources, and the government must sometimes take the side of the oppressed. Therefore, the Thirteenth, Fourteenth, and Fifteenth
91. S. Senese, « La protection constitUtionnelle des droirs économiques et sociaux en .ltalie », Séminaire préparatoire de l'Association belge des Juristes démocrates, 9-10 janvier 1989, Cahiers de l'ABJD, 2/1989, p.22s.
33

Amendments have committed the nation to the affirmative task of eradicating racial discrimination and subjugation» 92. La Cour suprême a reconnu la constitutionnalité de certaines formes d'« affirmative action» : elle a jugé que la procédure de sélection des étudiants d'une école de médecine pouvait prendre en considération leur couleur pour assurer une structure « diversifiée» du corps des étudiants, mais ne pouvait instituer un quota en faveur d~s minorités (1978: «Regents of the University of California v. Bakke ») ; mais quelques années plus tard elle a accepté un quota dans le programme d'embauche du Département de la Sécurité publique de l'Alabama sur la base d'un dossier qui faisait apparaître plusieurs

décennies de discrimination systématique auparavant (1986 : « United states v. Paradise ») ; la même année, la Cour jugeait pour la
première fois de manière explicite que les femmes pouvaient faire l'objet d'un traitement préférentiel dans les programmes d'embauche au même titre que les minorités, et elle l'a fait dans une espèce où il n'était pas établi que les femmes aient été victimes de discriminations dans le passé (<<Johnson v. Transportation Agency, Santa Clara County) 93. Il est paradoxal que des pays où les valeurs individualistes sont moins vivaces qu'aux États-Unis admettent plus difficilement une rupture de l'égalité devant la loi dans un but de compensation d'inégalités réelles 94. Certains droits nouveaux qui naissent de l'évolution de la société internationale relèvent de la même logique. Le droit des peuples à leur libre disposition et le droit au développement, avec leurs corollaires, répondent aussi à un objectif d'équilibre et empruntent des formulations universalistes. D'autres, en revanche, se définissent davantage par le groupe qu'ils identifient que par un contenu globalisant. Ainsi les droits des réfugiés se caractérisent par des objectifs et des garanties spécifiques tendant à assurer, par des obligations incombant aux États et à la communauté internationale, le respect des droits de l'homme au bénéfice d'individus qui se trouvent privés de la protection de leur État, et donc en fait des droits attachés à la citoyenneté. Mais l'augmentation du nombre des réfugiés, qui n'a jamais été aussi élevé (14 millions de personnes), est elle-même la conséquence de la violation, souvent massive, des droits de
92. L.H. Tribe, Consrirurional choices, Cambridge, Harvard University Press, 1985, p.221. 93. Ibid., p. 222s. ; M. E. Urofsky, « A march of liberty. A constirutional history of the United States », New York, Alfred A. Knopf, 1988, p. 894s. et 963s. 94. On pense en particulier à la décision du Conseil constitutionnel déclarant inconstitutionnelle l'institution d'un quota de femmes sur les listes de candidats aux élections municipales (18 novembre 1982).

34

l'homme, qu'il s'agisse de persécUtions, du non respect du droit humanitaire en cas de conflit ou de la carence des droits économiques et sociaux. Le lien entre le sous-développement et le problème des réfugiés est établi par le fait que les deux tiers des pays les plus pauvres selon la Banque mondiale ont soit produit soit accueilli des réfugiés 95. La prise en charge des réfugiés est donc un devoir de la communauté internationale, mais cela ne dégage pas la responsabilité des États, qui devrait être étendue à un triple point de vue: le devoir de supporter la réparation des dommages résultant d'afflux de réfugiés dont leur comportement est la cause, le respect du droit au refuge et le respect du libre choix entre le retour dans la sécutitéet le maintien dans le pays d'accueil96. Les droits des minorités ont jusqu'à maintenant été considérés distinctement du droit des peuples, comme des droits reconnus à des individus appartenant à des minorités. Cela s'explique par le contexte historique de la reconnaissance de ces droits (le démem-

brement des « empires cencraux » sur la base du « principe des nationalités » au lendemain du premier conflit mondial), Q1aisaussi par
les craintes, toujours actuelles, d'un grand nombre d'États pour leur intégrité territoriale. Cette conception a été consacrée par le droit international moderne sous les deux formes. du principe de non discrimination et du droit reconnu aux individus à la pratique de la vie culturelle, de la langue et de la religion du groupe auquel ils appartiennent (art. 2 et 27 du Pacte sur les droits civils et politiques). Cependant, c'est désormais la reconnaissance des droits collectifs des minorités nationales qui est à l'ordre du jour pour surmonter des conflits internes qui menacent la paix. Dans un monde ou la décolonisation est virtuellement achevée, le droit à l'autodé: termination doit pouvoir se traduire par d'autres voies que la sécession. Une déclaration internationale des droits des minorités devrait permettre de fixer des bornes capables de garantir des compromis raisonnables entre les droits à l'autonomie des minorités, y compris sur le plan économique, et les intérêts de la collectivité étatique à préserver son intégrité, à corriger les inégalités et à assurer partout l'égalité de droits de ses citoyens 97. L'expérience de la Belgique offre sans doute un exemple à méditer de solution d'un conflit inter communautaire par des compromis insritutionnels qui ont permis de préserver la paix civile. L'URSS est aujourd'hui confrontée à des problèmes de cet ordre. Les revendications autonomistes et nationales que la Perestroika a libérées
95. G. Arnaout, infra, p. 242. 96. Ibid., p. 244. 97. T. Farer, infra, p.236. 35

conduisent à concevoir la redéfinition du fédéralisme soviétique par le renouvellement du pacte fédéral sur la base d'une nouvelle con.ception de la souveraineté des républiques intégrant la souveraineté économique, et du principe de subsidiarité pour la délimitation des

compétences fédérales 98.
B) Dans les hypothèses que l'on vient d'examiner, la relativité des droits de l'homme ramène, d'une certaine manière, à l'universalité. Il n'en va pas nécessairement de même lorsque se constituent des conceptions globales des droits de l'homme inspirées par la volonté de refléter des systèmes économiques ou culturels spécifiques. Les pactes des Nations Unies admettent cette diversité puisqu'ils expriment un standard international qui doit être acceptable pour tous les systèmes sociaux et pour toutes les cultures. Mais toute leur ambiguïté tient au fait que si chaque État patrie s'engage à mettre sa législation en accord avec les pactes, il interprète ses obligations par référence à sa propre conception des droits de l'homme, laquelle donne sens aux normes contenues dans les pactes et reflète son ordre interne. L'hétérogénéité de la société internationale implique ainsi le pluralisme des conceptions des droits de l'homme 99. Pendant longtemps la distinction la plus importante opposait la conception occidentale des droits de l'homme à la conception représentée par les pays socialistes, laquelle se voulait l'expression d'une société nouvelle. L'évolution de ces pays, consécutive à la Perestroïka, permet de penser que cette opposition n'est plus si grande aujourd'hui, bien que certains pays se maintiennent à l'écart de celleci. Les prochains textes constitutionnels donneront la mesure de ce rapprochement. Cependant, l'expérience enseigne déjà que la réception de la culture des droits de l'homme peut être superficielle. On sait quel écart a séparé les déclarations inscrites en tête des constitutions des États issus de la décolonisation et la pratique. Mais le cas du Japon est plus significatif encore. Bien que les idées de la Révolution française et du libéralisme anglais y aient pénétré dès le XIX' siècle, à la suite de la Révolution Meiji, c'est seulement en 1946 que le Japon a été doté d'une constitution fondée sur la souveraineté populaire et comportant une véritable déclaration des droits. Mais la société, malgré les transformations économiques, reste en profondeur dominée par les normes sociales issues de son récent passé féodal et communautaire et qui sanctionnent toute conduite déviante, en contra98. P. Kuris, infra, p. 316. 99. B. Graefrath, infra, p.375. 36

diction avec les droits reconnus à l'individu et le respect dû à la minorité; les manifestations qui ont entouré le décès de l'empereur

Hiro Hito ont rappelé la puissance de cette tradition

100.

En outre, en Afrique et dans le monde musulman, l'adhésion formelle à la conception européenne ou occidentale paraît aujourd'hui reculer devant l'élaboration de conceptions originales cherchant à ancrer les droits de l'homme dans la culture traditionnelle. La Déclaration islamique universelle des Droits de l'Homme du 19 septembre 1981 et la Charte africaine des Droits de l'Homme et des Peuples adoptée la même année par l'OUA illustrent cette évolution. On peut y voir la volonté d'une assimilation en profondeur de valeurs reconnues comme universelles en les rattachant aux valeurs culturelles et religieuses et aux formes de sociabilité propres à ces sociétés. Condition d'une véritable universalité, ce processus en révèle aussi les limites. On le voit dans la Déclaration islamique, adoptée par le Conseil islamique mais qui n'a qu'une autorité religieuse et morale. Elle se veut universelle mais se fonde sur la loi divine et proclame l'obligation des croyants d'établir un ordre islamique; elle se réfère à l'homme davantage en tant que membre de la communauté des croyants (umm ah) qu'en tant qu'individu; la loi régulatrice à laquelle se réfère la Déclaration pour les droits qu'elle énonce est la Sharia et non l'expression de la souveraineté du peuple. Cependant, la Déclaration consacre tous les droits reconnus par les documents inter-

nationaux, y compris les droits économiques et sociaux 101, en y
ajoutant des dispositions intéressant spécialement les sociétés musulmanes, en particulier sur les obligations familiales et les droits de la femme mariée, et le droit pour les minorités religieuses de ne

pas être régies par la loi islamique

102.

La Charte africaine a, en revanche, le caractère d'une convention internationale; elle se réfère à la Charte des Nations Unies et à la Déclaration universelle des Droits de l'Homme et elle tient

compte des « traditions historiques et des valeurs de civilisation africaines» (préambule) ; elle institue un mécanisme de contrôle. Elle énonce des droits individuels, des droits sociaux ainsi les droits des peuples, étendus aux moyens du développement et à la paix. Mais le plus original se trouve dans l'association des droits de l'homme et des valeurs communautaires, demeurées très vivantes dans les
100. T. Kobayashi, infra, p. 159. 101. Par ex. : droit de gagner sa vie conformément à la Loi, droit de propriété sauf la nationalisation de certains moyens économiques dans l'intérêt public (art. 15 et 16) ; droit à la Sécurité sociale (art. 18) ; droit à l'éducation (art. 21). 102. Art. 19, 20 et 10 respectivement.

37

sociétés africaines: «La promotion et la protection de la morale et des valeurs traditionnelles reconnues dans la communauté, constituent un devoir de l'État dans le cadre de la sauvegarde des droits

de l'homme" (art. 17.3) ; la famille est la « gardienne de la morale
et des valeurs traditionnelles reconnues par la communauté» (art. 18.2). La Charte énonce aussi les devoirs de l'individu envers les communautés auxquelles il appartient, mais les devoirs qu'elle énumère bénéficient surtout à la structure étatique (v. art. 29). Ces deux textes illustrent bien les limites de l'universalité. Liés à la notion d'individu, elle-même issue d'un contexte historique particulier, les droits de l'homme ne peuvent être compris de la même façon dans des sociétés où l'existence de l'individu, tant sociale que matérielle, dépend des solidarités communautaires, et où celles-ci le rendent de même indispensable à l'existence des autres. Mais dans de tels rapports sociaux la liberté de conscience, la liberté religieuse, la liberté d'expression sont-elles cohérentes avec le loyalisme communautaire ? peuvent-elles même être pensées et revendiquées à l'intérieur de ces rapports? En fait il n'existe plus de sociétés traditionnelles à l'état pur; toutes sont aujourd'hui intégrées, serait-ce de façon marginale, à des sociétés plus complexes au travers desquelles elles communiquent avec l'économie mondiale; le développement de l'économie urbaine et le contact avec d'autres modes de vie ont fait naître de nouveaux besoins et progresser l'individualisme, les nouvelles formes d'assujettissement ou d'oppression auxquelles la misère expose les plus pauvres de la part des puissances privées ainsi que la violence d'État valident la revendication des droits universels de l'homme, dont les termes se diffusent grâce aux progrès de l'instruction et des moyens d'information. Cependant, les consciences n'évoluent que lentement et pas de façon linéaire; des valeurs concurrentes s'opposent; il y a ainsi un
«

conflit

des logiques"

dans

les sociétés

africaines

(I. Nguéma)

103

entre l'Islam, l'animisme et les droits de l'homme dans leur conception occidentale. Mais la population partage-t-elle l'ensemble de ces valeurs, ou n'est-elle pas plutôt elle-même partagée entre ces valeurs, suivant la place des différents groupes dans la société? Deux sortes de phénomènes peuvent résulter de ces contradictions. Le plus souvent, le syncrétisme se traduit par un transfert au bénéfice de l'État du loyalisme communautaire, en conséquence duquel les droits de l'homme ne peuvent être exercés que dans l'intérêt de la communauté, c'est-à-dire en fait dans le sens défini par le pouvoir 104. Mais dans de nombreux cas la prétention à l'universalité de cer103. Int~ryention 104. Ph: Ardant, dans la discussion op. cir., p. 123. générale, le 9 mars.

38

tains droits individuels ou leur exercice peuvent provoquer des réactions de rejet lorsqu'ils heurtent brutalement la tradition. N'est-ce pas ce que reconnaît implicitement la Charte africaine lorsqu'elle fait la famille gardienne de valeurs traditionnelles qui peuvent pourtant entrer en contradiction avec la Déclaration universelle des Droits de l'Homme (notamment son article 16) à laquelle elle se réfère (art. 18 et Préambule) ? Un compromis doit être trouvé entre le choix du présent et le poids du passé. L'affaire Rushdie est une manifestation particulièrement violente de ce type de conflit. Elle n'oppose pas seulement la liberté d'expression et l'atteinte au droit à la vie que représente l'appel au meurtre contre l'auteur des Versets sataniques, elle pose le problème de la conciliation entre la liberté d'expression et le respect de la conscience religieuse dans un contexte où celle-ci est l'élément essentiel de l'identité communautaire et, au-delà, de la confrontation de deux cultures 10~.Malgré cette expression de la relativité des droits de l'homme, l'universel est cependant présent dans un autre enseignement de cette affaire. C'est la technologie qui, en abolissant les distances, a mis en présence deux mondes éloignés l'un de l'autre; elle démontre que le constat de la relativité n'est pas suffisant, et que, dans un monde sans frontière 106,c'est à l'échelle du monde que l'exercice de la liberté doit être pondéré par le respect d'autrui.

v
Le problème fondamental des droits de l'homme aujourd'hui est celui de leur effectivité. L'écart entre les droits proclamés et la réalité est si grand qu'il porte atteinte à l'idéal lui-même. Il n'y a guère de pays qui sorte indemne du test de l'effectivité, que ce soit au regard des libertés fondamentales ou au regard des droits sociaux, ou des deux à la fois. Sans aucun doute, il convient de distinguer les pays où se produisent occasionnellement les violations des droits de l'homme de ceux dont le régime ou la politique sont responsables de violations massives et permanentes 107, bien que dans la plupart des cas les violations occasionnelles soient nombreuses et favorisées par les structures politiques et économiques. Mais le fait majeur est la concentration des violations les plus graves et les plus

105. B.H. Weston, op. cir., p. 365. 106. K. Boyle, op. cit., p.278. 107. H.]. Steiner, infra, p.306s. 39

massives des droits de l'homme dans les régions du monde en proie au sous-développement, ou, plus largement, à la périphérie du monde développé, et c'est aussi dans ces régions que se produisent l'essentiel des violations imputables aux puissances du monde développé. Pourtant, et 'malgré l'émotion qu'ont soulevée les massacres de la place Tien-an-men ou les procès politiques suivis de condamnations à mort en Turquie, malgré les guerres poursuivies contre des minorités, malgré la violation permanente des droits de l'homme que représentent l'apartheid ou les abus dont les enfants sont les victimes, il est permis de penser que les droits de l'homme progressent dans le monde. Cette évolution favorable est imputable au progrès des luttes, au progrès de la protection internationale et au progrès du droit et des institutions garantissant les droits de l'homme. A) Le progrès des luttes est sans doute le facteur le plus important bien qu'il ait tenu peu de place au cours de la Conférence dont les débats, entre juristes? se sont orientés vers les deux autres facteurs. La première condition du respect, comme de la conquête, d'un droit est qu'il soit reconnu comme une valeur essentielle dans la société. A cet égard, les luttes politiques ou sociales qui ont fait progresser le~ droits de l'homme dans de nombreux pays au cours des dernières années témoignent du processus d'universalisation des valeurs évoqué plus haut. Elles ont aussi montré que le rôle d'alerte et de témoin des ONG était irremplaçable. Mais si les luttes font progresser le droit, il n'est pas sans intérêt de relever que le droit positif intègre parfois leur rôle moteur à la dynamique de sa propre évolution. C'est le cas avec la reconnaissance du droit de grève dans de nombreuses constitutions et dans les documents internationaux (Charte sociale européenne et Pacte des Nations Unies sur les Droits économiques, sociaux et culturels) et plus encore en Italie où la Cour constitutionnelle reconnaît la légitimité de la grève politique, et donc la possibilité d'une influence directe des organisations de travailleurs sur l'orientation du parlement en dehors des formes de la démocratie partisane et représentative 108. Il faut en rapprocher aussi les dispositions, qui, dans le cadre de la reconstruction de la démocratie au Brésil, prenant en compte « la profondeur de la marginalité sociale brésilienne », ont introduit l'initiative populaire dans la procédure d'amendement du projet de constitution puis dans l'exercice du pouvoir législatif pour permettre « au pays du silence », absent des formations politiques traditionnelles, de prendre la parole 109.
108. S. Senese, «La protection », op. cie., p.22. 109. C. Mendès, op. cie., p. 145.

40

B) Alors que la protection internationale des droits de l'homme a longtemps été un champ clos de plus des rivalités entre les puissances et des marchandages diplomatiques, l'expérience de certains mécanismes régionaux a montré qu'elle peut être efficace et l'évolution de la situation internationale conduit aujourd'hui à un consensus sur l'idée que son renforcement est la condition de réels progrès du respect des droits de l'homme dans le monde. Il est de plus en plus largement admis que la souveraineté des États ne saurait être invoquée pour couvrir des violations des droits de l'homme, lesquels sont aujourd'hui des normes du jus cogens 110. Le droit international des Droits de l'Homme se distingue, en effet, par le fait qu'il a pour but de créer des droits pour les individus et des obligations pour les États. Il est conforme à sa nature, en tant qu'élement du système du droit international, que sa mise en œuvre soit poursuivie par le droit interne des États, mais conforme à sa finalité de comporter des mécanismes permettant aux individus, ou à des groupes, de saisir des instances internationales des violations dont ils affirment être les victimes par l'action ou la carence de leur État. Le paradoxe est que ces mécanismes fonctionnent le mieux à l'égard des États respecteux des Droits de l'Homme où se produisent épisodiquement certaines violations, alors qu'ils sont impuissants envers des États responsables de violations massives et permanentes liées à leur régime, là où l'intervention internationale serait le plus nécessaire 11l. Il en résulte que c'est d'abord dans le domaine des mécanismes, des procédures, plus que dans l'extension du catalogue des droits reconnus, que des progrès doivent être accomplis si l'on veut que"le système international contribue réellement à l'effectivité des droits de l'homme 112. Trois points peuvent ici être distingués: les rapports du droit international avec le droit interne, les procédures de contrôle et de recours, l'intervention internationale dans les cas où le droit est impuissant. Le droit international des Droits de l'Homme est particulièrement affecté par les rapports qu'entretient le droit de chaque État avec le droit international, puisque ses bénéficiaires relèvent toujours, nécessairement, de la juridiction d'un État. Or dans de nombreux pays les normes du droit international n'ont qu'une autorité égale à celle des lois; c'est le cas notamment de la plupart des pays de common law et des pays latino-américains, ainsi que de l'URSS et en général des pays socialistes. Les conditions que posent les droits

110. K. Mbaye, infra, p. 288; K. Asmal, infra, p. 223. 111. H.). Steiner, infra, p. 308. 112. R.B. lillich, infra, p. 398s. 41

nationaux à l'application directe des traités rendent celle-ci assez exceptionnelle. Si dans la majorité des pays la ratification suivie de la publication sont les conditions nécessaires et suffisantes de l'incorporation des traités au droit interne, dans les autres une loi doit en reprendre les termes; même dans le premier cas, l'applicabilité directe suppose que les dispositions invoquées se suffisent à ellesmêmes selon l'interprétation du juge et c'est rarement le cas pour les dispositions relatives aux droits sociaux. La Convention européenne des Droits de l'Homme ne fait pas partie de l'ordre juridique interne des six pays membres du Conseil de l'Europe qui se rattachent à la tradition dualiste et n'ont pas fait les lois correspondantes, bien qu'ils soient partie à la Convention 'et que globalement ils la respectent. On sait que cette question provoque toujours d'importants débats doctrinaux au Royaume-Uni sur l'interprétation en droit anglais des engagementS au sein de la CEE et sur l'application de la Convention européenne des Droits de l'Homme 113, laquelle n'a fait l'objet d'aucune loi tendant à en introduire les dispositions en droit interne. Cependant, la doctrine et la jurisprudence paraissent rechercher une solution à cette difficulté dans un changement de la place faite aux traités dans l'interprétation de la loi, les termes du traité devant être pris en considération dans la lecture que le juge fait d'une disposition législative, et non pas seulement après qu'il aura estimé que celle-ci est ambiguë 114. Cette solution pourrait influencer les juges d'autres pays se rattachant à la même tradition juridique. Mais d'autres évolutions peut-être plus décisives à l'échelle mondiale doivent être relevées. En effet, la doctrine soviétique se déclare désormais favorable à la supériorité du traité sur la loi interne. C'est la conséquence de la reconnaissance au XXVIIe congrès du PCUS qu'il existe des valeurs communes à toute l'humanité, que l'URSS entend respecter, et qui trouvent leur expression dans le droit international général; cela conduit naturellement à admettre qu'il existe

aujourd'hui dans le monde une « conception commune des droits de l'homme J> m et que les traités ont une autorité supérieure à la
loi. C'est l'abandon de la conception ttaditionnelle soviétique du droit international, selon laquelle le droit international étant l' œuvre des puissances capitalistes, l'URSS ne reconnaissait que les normes auxquelles elle avait directement participé ou qu'elle décidait d'accepin perpe113. V. par ex. A.W. Bradley, « The sovereignty of Parliamenr tUity ? », dans J. ]owelUD. Oliver (ed), «The changing consritUtion » Oxford, Clarendon Press, 1985, p. 235. 114. S. Leader, infra, p. 302. 115. 1. Blichenko, infra, p.294.

-

42

ter en fonction de ses intérêts 116.Une partie de la doctrine paraît aller plus loin, et se déclare favorable à l'effet direct des traités dans

le droit interne et devant les juridictions nationales 117. Cette évolution doctrinale ne peut rester sans conséquence sur les pays alliés de l'URSS. Plus significative encore est le changement d'attitude à l'égard des procédures de contrôle et de recours. Alors que les pays socialistes et les pays du Tiers Monde ont pendant longtemps favorisé la déclaration de droits nouveaux tout en s'opposant au développement de ces mécanismes dans lesquels ils voyaient une menace pour

leur souveraineté

118,

l'URSS paraît aujourd'hui favorable à leur

développement. Elle a reconnu en 1989 la juridiction obligatoire de la CI] à propos de quatre conventions internationales et envisage de ratifier le protocole sur les recours individuels du Pacte sur les droits civils et politiques; elle est également favorable à l'institution d'une cour pénale internationale 119:Là encore, ces positions sont susceptibles d'avoir un effet d'entraînement. La France aussi était demeurée longtemps réticente à l'égard des juridictions internationales; c'est seulement depuis 1974 qu'elle s'est engagée dans le mécanisme de protection institué par la Convention européenne des Droits de l'Homme. Malgré ces évolutions positives, les pays qui ont accepté les recours directs de leurs ressortissants devant une instance internationale sont encore assez peu nombreux (43 pour le Pacte sur les Droits civils et politiques) ; cependant, l'expérience. de la Conven-

tion européenne 120 et les résultats encourageants obtenus par le Comité du Pacte sur les Droits civils et politiques 121 permettent
d'espérer des progrès en ce domaine. La Charte africaine prévoit aussi (art. 55s.) que des plaintes individuelles peuvent être adressées à la Commission africaine des Droits de l'Homme et des Peuples, installée en 1989, et cette procédure est obligatoire pour les États parties. A l'heure actuelle, cependant, les procédures à carac116. V. G. Tunkin, Droit international public. Problèmes théoriques, Patis, Pédone, 1965, et R. Chatvin I A. Matouani, Les relations internationales des États socialistes, PUF «Thémis ", Patis, 1981, p.257s. 117. I. Blichenko, infra, p. 294. 118. A. Cassese, lnternationallaw in a divided world, Oxford, Clarendon Press, 1986, nos67, 70.71, 74. 119. I. Blichenko, op. cit., p.295. 120. Elle n'a cependant pas été discutée au cours de la Conférence, qui a été orientée surtout vers le dialogue est-ouest et le Tiers Monde. Sur la Convention et son application, voir en particulier: G. Cohen.Jonathan, La Convention européenne des Drqits de l'Homme, Economica, Paris, 1989. 121. F.Sudre, Droit internarional et européen des Droits de l'Homme, PUF, Paris, p. 260s. et 270s.

43