LES DROITS SOCIAUX DES ÉTRANGERS

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Parce que leur caractère « inaliénable et sacré » s’impose avec moins d’évidence, les droits sociaux ont été d’autant moins facilement reconnus au profit des étrangers qu’ils ont des répercussions économiques et financières. Historiquement contesté, le droit des étrangers aux droits sociaux s’est progressivement affirmé. Plusieurs évolutions récentes de la législation semble poser les bases d’une évolution favorable de la situation des non-nationaux à l’égard du bénéfice des droits sociaux.
Publié le : mardi 1 janvier 2002
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EAN13 : 9782296301597
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LES DROITS SOCIAUX DES ETRANGERS

Collection Logiques Juridiques
dirigée par Gérard MARCOU Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection « Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions Jean-Luc BODIGUEL et Jacques FIALAIRE (dir.), Le renouveau de l'aménagement du territoire, 2002. Nicolas CHARBIT, Le droit de la concurrence et le secteur public, 2002. Françoise MICHAUT, La procédure de destitution sur Impeachment aux
Etats-Unis, 2002.

Guillemette MEUNIER, L'application de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant dans le droit interne des Etats parties,2002. . Sara CARMELI, La constitution italienne et le droit communautaire: étude de droit comparé, 2002. Abdelkhaleq BERRAMDANE, La hiérarchie des droits - Droits internes et droits européen et international, 2002. Simon CHARBONNEAU, Droit communautaire de l'environnement, 2002. José MARTINEZ, Le recours pour excès de pouvoir en matière fiscale, 2002. Serge AZALIER, La connexité en droit civil, 2002.

Collection Logiques Juridiques

Karine MICHELET

LES DROITS SOCIAUX DES ETRANGERS

Préface de Michel Borgetto
Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris France

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALlE

(Ç)L'Harmattan,

2002

ISBN: 2-7475-3180-5

PREFACE

La question de savoir si et dans quelle mesure les étrangers doivent se voir reconnaître les mêmes droits sociaux que les nationaux a longtemps constitué, pour les républicains de tous bords, une aporie de la théorie démocratique. Dès le déclenchement de la Révolution, les nouveaux gouvernants en prirent très vite conscience. Au regard des principes mêmes censés fonder le lien social, cette question semblait appeler, en toute logique, une réponse positive: dans la mesure où il était posé par les révolutionnaires comme un véritable droit de l'homme, le droit à l'assistance ne devait-il pas être reconnu et bénéficier à tous, nationaux comme étrangers? Mais au regard des nécessités politiques et pratiques qui leur semblaient devoir être prises en compte au nom et en vertu de l'intérêt général, ladite question se révélait infiniment plus complexe: s'il reconnaissait aux étrangers le bénéfice effectif du droit de créance qu'ils affirmaient, le nouveau régime ne risquait-il pas de susciter un afflux difficilement contrôlable d'indigents venus des pays voisins? Le dilemme était redoutable. Soucieux de ne pas encourager un tel afflux sans renoncer pour autant à conférer au droit concerné le caractère d'un droit de l'homme, les révolutionnaires crurent se sortir de cette difficulté en fournissant une réponse assez habile, quoique difficilement tenable sur le plan théorique: ils firent valoir que le droit qu'a tout homme d'obtenir une aide de la société «lui est dévolu dans le lieu où il naît» et non dans celui où il réside. Ce qui impliquait que c'était à ses gouvernants et non à l'Etat dans lequel il se trouvait plus ou moins durablement que chacun devait opposer son droit « inaliénable »... Un siècle plus tard, lors de l'élaboration des grandes lois d'assistance et de prévoyance de la 3ème République, la question se posa de nouveau; retenant la leçon de l'épisode révolutionnaire, les républicains se gardèrent bien de présenter le droit de l'individu à l'assistance de la société comme un droit de l'homme; mais leur réponse ne se révéla guère plus satisfaisante: pour justifier l'exclusion des étrangers du bénéfice des prestations légales, ils ne trouvèrent rien de mieux que de mettre en avant un argument pour le moins spécieux: celui selon lequel le principe à l'origine et au fondement de ces lois était le principe de solidarité nationale et non celui de solidarité sociale. Façon commode mais peu convaincante d'éluder le

problème posé puisque la solution se trouvait, finalement, dans... l'énoncé même de celui -ci. En réalité, il faudra attendre la fin de la Seconde guerre mondiale et en particulier la constitution de 1946 pour voir la difficulté résolue, sur le plan théorique tout au moins, de façon enfin cohérente: partant de l'idée que les «principes particulièrement nécessaires à notre temps» qu'il proclamait renvoyaient, en dépit de leur dénomination, à de véritables droits de 1'homme, le constituant en tira logiquement toutes les conséquences en reconnaissant à «tout homme », à « toUS» ou à « chacun» les droits sociaux qui en résultaient. Mais si la question était close sur le plan théorique, elle ne faisait que s'ouvrir sur le plan pratique: tant il est clair, ainsi qu'on le sait, qu'il ne suffit pas qu'un droit soit reconnu dans un texte, celui-ci serait-il le texte suprême, pour qu'il revête par là même le caractère d'un droit inconditionné et pleinement effectif. C'est dire que l'ouvrage de Karine Michelet vient sans aucun doute à son heure. Non pas que les recherches et analyses portant sur les droits reconnus aux étrangers par nos constitutions et nos lois, sur l'évolution de leur statut, les conditions de leur accueil, les modalités de leur intégration (ou assimilation ?) à la communauté nationale et, plus largement, les diverses interrogations d'ordre à la fois théorique et pratique que suscite leur présence sur le sol français ne se soient pas considérablement développées depuis quelques années: émanant à la fois de juristes, de politistes, d'historiens, de philosophes ou encore de sociologues, les ouvrages évoquant de près ou de loin les rapports que le droit a entretenus et entretient avec les étrangers sont désonnais, au contraire, légion. Mais bien plutôt parce que les travaux à la fois de réflexion et de synthèse portant spécifiquement sur le problème à la fois de la reconnaissance fonnelle et de la mise en œuvre effective des droits sociaux des étrangers faisaient jusqu'à présent cruellement défaut. L'ouvrage que propose aujourd'hui Karine Michelet vient donc combler opportunément une lacune étonnante de la recherche juridique. Le sujet, en effet, est d'importance: en tant qu'il renvoie à des questions aussi cruciales que celles posées par la distinction classique entre 1'homme et le citoyen, entre l'universel et le particulier, entre le donné et le construit, il plonge au cœur même des principes qui ont détenniné et structuré la conception républicaine française. Ce faisant, l'auteur ne se contente pas de fournir une analyse complète et détaillée de son objet d'étude; si elle fait utilement le point sur le droit positif en dressant un état des lieux à la fois exhaustif et critique tant des sources externes (textes de droit international, européen et communautaire et position de la Cour européenne des droits de 1'homme et de la Cour de justice des communautés européennes) que des sources internes (constitution, lois, règlements, circulaires,

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jurisprudence constitutionnelle, administrative et judiciaire), elle s'attache aussi ce qui ajoute sans conteste à l'intérêt de son livre - à rechercher si et dans quelle mesure les règles applicables et appliquées sont pleinement conformes aux principes censés les fonder. Propos qui la conduit, dès lors, d'une part à faire ressortir le décalage parfois sensible pouvant apparaître entre les textes et la pratique, entre le discours et la réalité, entre l'affirmation du principe et sa mise en œuvre concrète; d'autre part, à mettre en évidence les conflits ou tensions inévitables pouvant exister entre deux préoccupations malaisées à concilier, à défaut de se révéler en tous points incompatibles et irréductibles l'une à l'autre: celle qui consiste, au nom du principe d'égalité et d'universalité, à reconnaître et à garantir des droits sociaux aux étrangers et celle qui tend à exercer, au nom des notions éminemment contingentes et politiquement très élastiques d'ordre public et d'intérêt général, un contrôle plus ou moins poussé sur les flux migratoires. Dans cette tension entre ces deux dimensions de l'action publique, d'ailleurs, réside probablement l'une des principales origines des hésitations et ambiguïtés des politiques actuelles menées en direction des étrangers: retour au point de départ. .. L'ouvrage de Karine Michelet se serait-il borné à dresser cet état des lieux qu'il serait déjà, en soi, des plus utile et instructif. Mais son intérêt et sa valeur ne résident pas seulement dans l'exhaustivité de l'analyse; ils résident aussi, du point de vue de la dogmatique juridique, dans la démonstration elle-même. En effet, l'auteur n'hésite pas, chaque fois que l'occasion lui en est offerte, à émettre certains jugements ou à formuler certaines préconisations tant sur l'état du droit et les pratiques existantes (l'administration pouvant en effet faire preuve, dans l'application des règles en vigueur, d'une inertie coupable...) que sur les modifications nécessaires qu'appellent, précisément, cet état et ces pratiques. Mais si elle se livre à cet exercice, ce n'est jamais, cependant, de manière arbitraire et purement subjective mais toujours, au contraire, au tenne d'une analyse serrée et d'une argumentation rigoureuse. A y bien réfléchir, n'est-ce pas là, en définitive, la seule démarche réellement conforme à la fois à l'esprit, aux exigences et à l'intitulé même de toute thèse digne de ce nom?

Michel Borgetto Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

9

Le présent ouvrage est issu d'une thèse de doctorat en droit soutenue le 13 décembre 2000 à la Faculté de droit et des sciences sociales de l'Université Poitiers. Je tiens à exprimer ma profonde gratitude à tous ceux qui, de près ou de loin, ont contribué à l'achèvement de ce travail. Je tiens ici à remercier plus particulièrement mon directeur de thèse, M le Professeur Michel Borgetto, dont la rigueur, la disponibilité et les conseils précieux ont constitué des atouts essentiels dans l'aboutissement de cette étude: qu'il veuille bien trouver, dans le présent hommage, l'expression de ma sincère reconnaissance. Enfin, je suis très sensible à l'honneur que m'ont fait MM les Professeurs Robert Lafore, Xavier Prétot, Jean-François Lachaume et François Hervouët, en participant à ce jury de soutenance. Qu'ils veuillent bien accepter le témoignage de ma reconnaissance et de mon profond respect.

Il

A mes parents et aux proches pour qui j'ai manqué de temps.

PRINCIPAUX

SIGLES ET ABREVIATIONS

Aff. : Affaire A.F .D.C. : Association française des constitutionnalistes A.F.D.I. : Annuaire français de droit international A.I.J.C.: Annuaire international de justice constitutionnelle A.J.D.A. : Actualité juridique- droit administratif A.L.D. : Actualité juridique Dalloz A.N. : Assemblée nationale A.N.P.E. : Agence nationale pour l'emploi Art. : Article ASSEDIC: Association pour l'emploi dans l'industrie et le commerce A.S.H. : Actualités Sociales hebdomadaires Ass. : Assemblée du contentieux du Conseil d'Etat B.A.S. : Bureau d'Aide sociale B.a. : Bulletin officiel B.a. into : Bulletin officiel du ministère de l'intérieur B.O.M.E.S. : Bulletin officiel du ministère de l'emploi et de la solidarité CI : Contre C.A.A. : Cour administrative d'appel C.A.F. : Caisse d'allocations familiales Cah. dr. eur : Cahiers de droit européen Casso civ. : Chambre civile de la Cour de cassation Casso soc. : Chambre sociale de la Cour de cassation C.C. : Conseil constitutionnel C.C.A.S. : Centre communal d'action sociale C.E. : Conseil d'Etat C.E.D.H. : Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales Cr.E.D.H. : Cour européenne des droits de l'Homme C.E.E. : Communauté économique européenne Cf. : se conférer à C.F.A.S. : Code de la famille et de l'aide sociale

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Chrono : Chronique C.J.C.E. : Cour de justice des Communautés européenne ColI. : Collection ConcI. : Conclusions Comm. : Commentaire C. séc. soc. : Code de la sécurité sociale D. : Recueil Dalloz D.D.H.C. : Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 éd. : édition Dir. : Sous la direction de Dr. adm. : Droit administratif Dr. soc. : Droit social E.D.C.E. : Etudes et documents du Conseil d'Etat Fasc. : Fascicule F.S.E. : Fonds social européen G.D.C.C. : Les grandes décisions du Conseil constitutionnel (MM. L. Favoreu et L. Philip) Infra: ci-dessous I.R. : Informations rapides (Recueil Dalloz) J. CI. : Jurisclasseur J. CI. Adm. : Jurisclasseur Administratif J. CI. soc. : Jurisclasseur de sécurité sociale J.C.P., G : Jurisclasseur périodique (La semaine juridique) (édition générale) J.O.C.E. : Journal officiel des Communautés européennes J.O. : Journal officiel de la République française L.G.D.J. : Librairie générale de droit et de jurisprudence L. : Loi Leb. : Lebon (Recueil des arrêts du Conseil d'Etat) L.P .A. : Les petites affiches MéI. : Mélanges Obs. : Observations O.C.D.E. : Organisation de Coopération et de développement économique O.I.T. : Organisation international du travail P .U.A.M. : Presses universitaires d'Aix-Marseille P.U.F. : Presses universitaires de France Quot. jurid. : Le quotidien juridique Rec. : Recueil des arrêts de la juridiction concernée Rép. internat. : Répertoire international Dalloz R.A. : Revue administrative R.D.P. : Revue de droit public et de science politique

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R.D.S.S. : Revue de droit sanitaire et social R.F .A.P. : Revue française d'administration publique R.F.A.S. : Revue française des affaires sociales R.F.D.A. : Revue française de droit administratif R.F.D.C. : Revue française de droit constitutionnel R.G.D.LP. : Revue française de droit international public R.I.D.C. : Revue internationale de droit comparé R.J.S. : Revue de jurisprudence sociale R.M.C.D.E. : Revue du marché commun et de l'Union européenne R.M.D.E. : Revue du marché unique européen R.R.J. : Revue de recherche juridique - droit prospectif R.T.D.E. : Revue trimestrielle de droit européen R.T.D.H. : Revue trimestrielle des droits de l'Homme R.D.D.H. : Revue universelle des droits de l'Homme Sect. : Section du contentieux du Conseil d'Etat Supra: ci-dessus T. : F. Tieberghien, Recueil de la Commission des recours des réfugiés T.A. : Tribunal administratif T.C. : Tribunal des Conflits T.D.E. : Traité sur l'Union européenne D.E. : Dnion européenne Vol: volume

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SOMMAIRE

Introduction

générale PREMIERE PARTIE

L'AFFIRMATION

THEORIQUE DES DROITS SOCIAUX DES ETRANGERS

TITRE I. LA RECONNAISSANCE EXTERNE DES DROITS SOCIAUX DES ETRANGERS
CHAPITRE I. UNE PROCLAMATION DES ETRANGERS CHAPITRE II. UNE PROCLAMATION SOCIAUX DES ETRANGERS LARGE DES DROITS SOCIAUX

PARADOXALE

DES DROITS

TITRE II. LA RECONNAISSANCE DES ETRANGERS

NATIONALE DES DROITS SOCIAUX

CHAPITRE I. UNE CONSECRATION JURISPRUDENTIELLE DROITS SOCIAUX DES ETRANGERS CHAPITRE II. UNE CONSECRATION SOCIAUX DES ETRANGERS

DES

MODEREE DES DROITS

SECONDE PARTIE LA MISE EN ŒUVRE CONTESTABLE DES DROITS SOCIAUX DES ETRANGERS

TITRE I. UN REGIME DE DROIT COMMUN MINIMALISTE
CHAPITRE CHAPITRE I. DES DROITS SOCIAUX DIMINUES II. DES DROITS SOCIAUX SUBORDONNES

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TITRE II. UN REGIME LARGEMENT PERFECTffiLE
CHAPITRE CHAPITRE I. UN REGIME PONCTUELLEMENT II. UN REGIME PARTIELLEMENT ASSOUPLI RENOUVELE

Conclusion générale

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INTRODUCTION

GENERALE

"Dans la thématique générale des libertés et des droits fondamentaux, l'étranger occupe une place particulière. La situation qui lui est faite révèle souvent, à elle seule le degré de tolérance de la société à l'égard des "autres", de

ceux qui ne font pas partie du groupe organisé en société politique originaire "1. Cette affirmation qui vaut pour les droits et libertés en général est particulièrement révélatrice en matière de droits sociaux. Ceux-ci, longtemps considérés comme l'accessoire des droits et libertés dits "classiques", ont suscité davantage d'hésitation que ces derniers. Parce que leur caractère de droits "inaliénables et sacrés" s'impose avec moins d'évidence, parce que les Etats sont soucieux de protéger l'activité économique de leurs nationaux contre la concurrence étrangère et que la plupart des droits sociaux, contrairement aux libertés traditionnelles ont un coût pour l'Etat2, leur mise en œuvre au profit des étrangers ne semble pas aller de soi: cette catégorie de personnes est alors totalement ou partiellement exclue de certains d'entre eux ou n'en bénéficie que sur la base d'un régime juridique qui suscite l' interrogation3 . Il est vrai que l'immigration en France demeurant de longues années une immigration de travail, la question des droits sociaux ne se posa longtemps que de façon résiduelle: la France a besoin de bras et l'étranger est nécessairement un travailleur qui, en tant que tel, bénéficie de la sécurité sociale. A cette époque, les préoccupations sociales sont secondaires et ne sont abordées que comme un moyen de lever un obstacle à l'immigration4. En revanche, avec l'arrêt de l'immigration de travail, sa transformation en immigration familiale et la politique d'intégration dans la société française qui l'accompagne, la question des droits sociaux va se poser avec davantage d'acuité. L'étranger n'est plus forcément le travailleur célibataire d'antan: souvent chargé de famille, il peut être à la recherche d'un
1

F. MODERNE, Droit des étrangers, in M. DELMAS-MARTY, C. LUCAS DE LEYSSAC (Dir.),
licites ?, p.??,

"Libertés et droits fondamentaux", p. 323, 1996, Seuil. 2 Voir, en ce sens, D. LOCHAK, Les discriminations frappant les étrangers sont-elles Dr. soc., 1990. 3 Voir, sur ce point, infra, Partie II, Titre I. 4 Voir, en ce sens, S. ANSTETT, 1946-1986 : quarante ans de politique d'immigration, R.F.A.S., 1986.

pp. 115 et s.,

emploi... Si les besoins de main-d'œuvre et la généralité de notre système de protection sociale ont donné, de facto, les premières réponses à la question du "droit des étrangers aux droits sociaux", celle-ci conserve son actualité. Les dernières années de ce XXème siècle sont en effet largement marquées par les offensives de la "préférence nationale". Or, si le droit a tendance à s'adresser, d'abord et avant tout, à la communauté des citoyens et si l'histoire témoigne de la popularité de ces mesures préférentielles, il ne faut pas pour autant en conclure la légitimité de la préférence nationale. Pourtant, certaines tendances, cherchent à l'imposer comme une réalité juridique et politique. Ainsi que le souligne M. H. Moutouh5, depuis quelques années, différentes autorités, principalement des collectivités locales, ont, sur son fondement, justifié la prise de mesures introduisant une rupture d'égalité entre étrangers et nationaux et HC justement 'est sur cefront particulier [des droits sociaux] que fait aujourd'hui rage la querelle de la préférence nationale "6. Aussi, bien qu'il apparaisse quasi unanimement que les droits des étrangers sont de nos jours mieux respectés7 et que l'évolution de la législation aille plutôt dans le sens d'une assimilation croissante des étrangers aux nationaux, la question des droits sociaux conserve son intérêt et mérite toujours autant d'être débattue sur le terrain du droit. Au-delà des polémiques et des discours xénophobes, il paraît indispensable de tenter de répondre à cette question par le droit et à partir d'éléments exclusivement juridiques. Une telle démarche, si elle n'est pas aisée, devrait pennettre de détenniner plus clairement les assises du statut des étrangers à l'égard des droits sociaux et de mieux en connaître les potentialités. Or, d'une part, la question des étrangers est, aujourd'hui, de moins en moins posée en termes de statut juridique mais de plus en plus en termes de politique d'immigration. D'autre part, si, ces dernières années, le droit des étrangers en général a de nouveau fait l'objet d'attentions et d'études d'ensemble, le cas particulier des droits sociaux n'a été, bien souvent, que résiduellement évoqué. Il est vrai que ce thème est devenu en France "passionnel" : il Halimente la xénophobie des uns au motif que les populations étrangères à protéger constitueraient les charges sociales les plus lourdes pour la nation; il sollicite à l'inverse I 'humanisme inquiet des autres qui craignent de voir les besoins de ces populations insuffisamment pris en compte par

5 H. MOUTOUH, Le bon grain de l'ivraie. Brève histoire de la préférence nationale en droit français, p. 419, D. chronique, 1999. Pour un aperçu des initiatives sanctionnées de certaines collectivités, voir infra Partie I, Titre I, Chapitre II, ainsi que H. MOUTOUH, note sur T.A. Marseille, 7 avril 1998, Préfet des Bouches-du-Rhône, D., Jur., 1998, p. 571. 6 H. MOUTOUH, Le bon grain de l'ivraie... , op. cit., p. 428. 7 P. WEIL (Dir.), Mission d'étude des législations de la nationalité et de l'immigration: des conditions d'application du principe du droit du sol pour l'attribution de la nationalité française, pour une politique de 1'imlnigration juste et efficace, pp. 40 et s., 1997, La Documentation française.

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notre législation

"8.

En outre, la recherche est marquée par le caractère

multidimensionnel des notions de droits sociaux et d'étranger (9 1) ainsi que par le silence des dispositions constitutionnelles contemporaines quant à la condition des étrangers en général et quant à leurs droits sociaux en particulier (9 2).

~1. Des concepts multidimensionnels La clarification des différents concepts sur lesquels repose l' objet de l'étude constitue certainement la première difficulté de la démarche. Ainsi que le déclare M. o. Pfersmann, à propos de l'un de ses sujets de recherche consacré aux "droits économiques et sociaux des étrangers", Hde cet intitulé un élément paraît simple, l'autre pose au contraire des problèmes terminologiques et conceptuels ''9. Si la proposition doit être relativisée, le terme d'étranger pouvant revêtir des acceptions différentes selon qu'il s'agit du vocabulaire courant ou de la terminologie juridiquelO (A), elle n'en témoigne pas moins de l'absence de consensus autour de la notion de droits sociaux (B). Les manuels de libertés publiques ou de droits de I'homme distinguant rarement les droits sociaux des droits économiques et culturels ou opérant des classifications très subjectives, sans détermination de critères précis, le lecteur est, bien souvent, insuffisamment éclairé. Aussi apparaîtil plus aisé d'en dresser un inventairell que de les définir, le défaut de définition conduisant toutefois à faire varier la liste d'un auteur à l'autre. A) L'étranger: une notion composite

Longtemps considéré comme un ennemi 12 puis souvent assimilé, dans la
conscience collective, à Hcelui qui est venu d'ailleurs pour prendre une place sur le marché du travail"13, l'étranger Hen raison de sa différence, parce [...] qu'il
P. LIGNEAU, La protection sociale des étrangers en France, p. 143, in "La condition juridique de l'étranger, hier et aujourd'hui" : actes du colloque organisé à Nimègue les 9-11 mai 1988, 1988, Faculteit des rechtsgeleerdheid, Katholieke Universiteit Nijmegen. 9 O. PFERSMANN, Les droits économiques et sociaux des étrangers, p. 309, A.I.J.C., T. X, 1994. 10Voir, en ce sens, F. JULIEN-LAFERRIERE, Droit des étrangers, p. 14,2000, P.U.F.. II Voir ainsi P. TERNEYRE, Droit constitutionnel social. Inventaire en guise d'ouverture, p. 2, R.F.D.C., 1990. Voir aussi J. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 107, 1991, Montchrestien ; F. LUCHAlRE, Le Conseil constitutionnel, pp. 217 et s., 1980, Economica ; M. DEBENE, Le Conseil constitutionnel et "les principes particulièrement nécessaires à notre temps", p. 534, A.J.D.A., 1978 ; C. DEVES, Le Conseil constitutionnel et la République sociale, p. 4, Quotidien juridique, 29 octobre 1988, ces auteurs ne distinguant cependant pas tous entre les droits économiques et sociaux. 12 Voir, sur ce point, D. LOCHAK, Etrangers: de quel droit ?, 1985, P.U.F., pp. 19 et s. ; D. LOCHAK, L'étranger et les droits de l'homme, op. cit., pp. 616-617. 13R. BADINTER (Dir.), Liberté, libertés. Réflexions du comité pour une charte des libertés, p. 187, 1976, Gallimard.
8

23

effectue souvent des travaux dédaignés, enfin tout simplement par chauvinisme national"14 a fréquemment suscité un sentiment de peur et de suspicion15 entraînant notamment la confusion des concepts. Or, si la définition moderne de l'étranger qui coïncide avec l'apparition de l'Etat-Nation et marque une rupture avec les définitions antérieures - demeure fondée Hsur le même élément central: l'altérité, qui reste d'un bout à l'autre de l'histoire l'essence de l'étranger"16, l'étranger, au sens de la présente étude, n'est pas simplement "l'Autre". Il n'est plus seulement celui Hqui n'appartient pas ou qui est considéré comme n'appartenant pas à un

groupe "17, mais celui qui, juridiquement, n'appartient pas à une collectivité précisément déterminée: l'Etat. Si ce concept a lentement émergé18,l'étranger est aujourd'hui unanimement et universellement celui qui n'a pas la nationalité d'un Etat donné. En France, la notion est même précisément définie par des dispositions de valeur législative: au sens de l'article premier de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945, relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, Hsont considérés comme des étrangers (..) tous individus qui n'ont pas la nationalité française, soit qu'ils aient une nationalité étrangère, soit qu'ils n'aient pas de nationalité". Certes, le concept de nationalité n'est pas, à son tour, exempt d'ambiguïtésI9. Ayant reposé sur une approche tantôt sociologique20, tantôt politique21, tantôt juridique, c'est cette dernière qui est retenue pour la définition moderne de l'étranger. En ce sens, la nationalité22 désigne, de nos jours, unanimement et quasi universel1ement23 Hielien juridique et politique, défini par la loi d'un Etat, unissant un individu audit Etat"24 et plus précisément encore
E. ALFANDARI, Introduction, p. ] 65, R.D.S.S., n° spécial immigration et protection sociale, 1987. 15Voir, en ce sens, A. SAUVY, Préface, p. I, R.D.S.S., n° spécial immigration et protection sociale, ] 987. 16D. LOCHAK, Etrangers: de quel droit ?, op. cit., p. 9.
14

17

18Sur cette émergence, voir, D. LOCHAK, Etrangers: de quel droit ?, op. cit., pp. 42 et s.. 19 11 faut en effet distinguer plusieurs approches du concept et notamlnent les conceptions sociologique et politique de la définition juridique. 11est vrai que, entendu au sens le plus strict du tenne, la nationalité devrait désigner le rattachement d'un individu à une Nation entendue au sens collectivité ayant des caractéristiques COlnmuneset une communauté de destin. 20 Voir, sur ce point, P. COURBE, Le nouveau droit de la nationalité, pp. 6 et s., 2ème éd., 1998, Dalloz. 21Ibideln. 22 Pour une présentation des lnodes d'acquisition de la nationalité française et leur historique, voir, entre autres ouvrages récents, P. COURBE, Le nouveau droit de la nationalité, op. cit. ; G.l.S.T.l., Le guide de la nationalité française, 2000, La découverte; F. JULIEN-LAFERRIERE, Droit des étrangers, op. cit., pp. 278 et s. ; MINISTÈRE DE LA JUSTICE, Naître ou devenir français, 1999. 23 Sur les alnénagements ponctuels de la notion, qui ne relnettent cependant pas en cause sa signification générale, voir D. LOCHAK, Etrangers: de quel droit?, op. cit., pp. 52-56. 24G. CORNU, Vocabulaire juridique, 3ème éd., ]992, P.U.F..

Dictionnaire

Le Petit Robert.

24

"l'appartenance juridique
Etat ''25.

d'une personne à la population

constitutive d'un

Bien que le concept d'étranger soit désormais clair et précis, totalement et exclusivement juridique et qu'il ne souffre plus aucune ambiguïté, il doit être distingué d'autres notions. Les termes utilisés dans le droit des étrangers en général ont en effet tendance à revêtir plusieurs significations selon qu'il s'agit du vocabulaire courant ou de la terminologie juridique. Souvent employés indifféremment, de nombreuses confusions et amalgames persistent. Ainsi, l'étranger ne doit pas être assimilé à l'immigré. Les deux notions ne sont pas pour autant synonymes et ne doivent pas être confondues: il est en effet possible d'être étranger sans être immigré et Français tout en étant immigré26.Le mot "immigré" ne correspond pas à une notion juridique et les ensembles "immigré" et "étranger" ne coïncident pas. Etre immigré est en effet une question de naissance et non de nationalité: les immigrés sont les individus nés hors de France, qu'ils aient gardé ou non leur nationalité d'origine ou qu'ils aient acquis la nationalité française27.En outre, il est vrai que dans le langage courant l'utilisation du mot immigré a glissé du sens étymologique de "provenance d'un autre espace géographique", à celui d' "origine", en référence à la descendance, au sang28 et recèle un caractère stigmatisant: cette notion tend "à définir un statut, une position sociale qui a à voir avec les représentations les plus profondes de notre société, liées à son rapport historique à l'étranger "29et renvoie à "une illégitimité de la présence en
France, une contestation de la plénitude de la participation sociale
"30.

De la même façon, l'étranger ne doit pas être confondu avec l'immigrant, l'émigrant, l'émigré ou le migrant. Si le premier se rapproche de la notion d'étranger en ce sens qu'il désigne la personne qui pénètre ou cherche à pénétrer sur le territoire d'un Etat dont elle n'est pas nationale afin d'y établir son domicile ou sa résidence31, tous les étrangers en France n'ont pas forcément été des

25

H. BATIFFOL, P. LAGARDE, Traité de droit international privé, Tome 1 : sources, nationalité, condition des étrangers, conflits de lois, 8ème éd., 1993, L.G.D.J.. 26 Voir, en effet, Immigrés, étrangers, Français: le grand mélange, p. 38, Alternatives Economiques, n° 132, décelnbre 1995. 27 Ainsi parle-t-on "souvent, mais abusivement, d'imlnigrés de la deuxième génération" : HAUT CONSEIL A L'INTEGRATION, L'intégration à la française, p. 27, 1993, UGE. 28 A. CORDEIRO, Les immigrés ne sont pas tous des étrangers, p. 10, Hommes et Migrations, n° 1154,1992. 29F. GUELAMINE, Intervenir auprès des populations immigrées, p. 20, 2000, Dunod. 30 V. DE RUDDER, Quelques problèmes épistémologiques liés aux définitions des populations itnlnigrantes et de leur descendance, in F. AUBERT, M. TRIPIER, F. VOURC'H (Dir.), "Jeunes issus de l'itnmigration. De l'école à l' elnploi", p. 31, 1997, L'Harmattan. Voir encore, dans le même sens, A. CORDEIRO, Les immigrés (...), op. cit., p. 10. 31G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit..

25

immigrants32. A l'identique, tout étranger n'a pas forcément été un émigrant, c'està-dire celui qui émigre, qui s'expatrie pour s'établir dans un autre pays33, ni un émigré - celui qui s'est expatrié34 - : tout étranger n'a pas été, en effet, un migrant, c'est-à-dire quelqu'un opérant une migration. En revanche, certains nationaux sont bel et bien, lorsqu'ils quittent la France, des migrants ou des émigrants35. L'objet de la présente étude est indifférent à ces distinctions qui relèvent de ce qui se produit éventuellement en amont du constat de l'extranéité: il porte sur l'ensemble de la population étrangère. Toutefois, l'unification et l'universalisation du concept d'étranger ne doivent pas occulter son caractère composite. Ladite notion recouvre en effet des réalités juridiquement différentes: au sein de la catégorie des étrangers, plusieurs statuts juridiques se distinguent, plaçant les individus dans des situations inégales face au droit. Il peut s'agir, d'apatrides36, de réfugiés37, de demandeurs d' asile38,de ressortissants communautaires ou citoyens

32 C'est notamment le cas des étrangers "de la seconde génération". 33 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit.. 34Ibidem. 35Voir, en ce sens, P. FESTY, Les populations immigrées en France, p. 10, Problèmes économiques et sociaux, n° 2.402, 1994. 36 Au terme de l'article premier de la Convention de New York relative au statut des apatrides, l'apatride (lest une personne qu'aucun Etat ne considère comme son ressortissant en application de sa législation". Toutefois, ainsi que le souligne F. JULIEN-LAFERRIERE, (lcette définition ne se référant pas à la nationalité mais à la notion de ressortissant, l'apatridie n'est donc pas tant constituée par l'absence de lien juridique entre l'Etat et l'individu qu'est la nationalité, mais davantage par l'absence de lien réel résultant de ce qu'aucun Etat ne considère l'intéressé, même s'i! a une nationalité, comme son ressortissant, c'est-à-dire ne lui assure une protection effective qui s'attache en principe à la nationalité" (F. JULIEN-LAFERRIERE, Droit des étrangers, op. cit., p. 347). Voir en ce sens la position du Conseil d'Etat dans l'arrêt C.E., sect., 9 octobre 1981, Subramaniam Selvam, Rec., p. 362 ; D., 1982, p. 98, concl. A. BACQUET ; lD.I., 1982, p. 132, note F. JULIEN-LAFERRIERE. 37 La notion de réfugié apparaît en France ambivalente. Deux définitions de la notion de réfugié coexistent en effet: celle donnée par l'article prelnier de la Convention de Genève - en vertu duquel "toute personne qui, craignant avec raison d'être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la
protection de ce pays"

- et

celle émanant de l'alinéa 4 du Préambule

de 1946 selon lequel est aussi

considéré comme réfugié "tout hOlnlne persécuté en raison de son action en faveur de la liberté". 38 Le demandeur d'asile est entendu ici au sens large, c'est-à-dire comme la personne demandant la protection qu'accorde un Etat à un individu pour lui pennettre d'échapper aux risques pour sa vie, sa liberté ou sa sécurité encourus dans son propre pays, c'est-à-dire l'autorisation d'entrer et de
séjourner sur le territoire. Toutefois, il est fréquent qu'un amalgame

- contestable - soit

fait entre

l'asile et le statut de réfugié conduisant à une assimilation entre les notions de demandeur d'asile ou de demandeur du statut de réfugié. Sur cette confusion voir notamment, F. JULIEN-LAFERRIERE, Droit des étrangers, op. cit., pp. 363 et s..

26

de l'U nion39, d'étrangers en situation régulière40 ou irrégulière41 - auxquels sont assimilés les "clandestins" -, etc... Le champ de la présente recherche recouvre toutes ces catégories afin d'envisager la situation des étrangers à l'égard des droits sociaux dans sa globalité. Le concept de droits sociaux, en revanche, est encore, à ce jour, plus difficile à cerner que celui d'étranger. Aucun consensus n'existe autour de cette notion tant sa complexité est grande. B) Les droits sociaux: une notion complexe Dans la mesure où il n'en existe aucune notion clairement définie42,le concept de "droits sociaux", comme ceux d'ailleurs de droits économiques ou culturels, apparaît à la plus grande partie de la doctrine assez complexe à définirA3.En effet, "bien évidemment, aucune catégorie de droits n'est [...] sociale par nature ou

parce que tel ou tel texte constitutionnel lui donne cette appellation"44. Or, s'il
existe à ce sujet de multiples et divergentes tentatives de définition, aucune n'est complètement satisfaisante (1) pour définir ces droits constitutionnels pourtant devenus incontestablement opératoires (2).
1) Une notion mal définie

De l'imprécision de la terminologie plusieurs conceptions sont ressorties. La notion de droits sociaux, apparue - comme les droits auxquels elle se rattache plus tardivement que celle de droits et libertés dits "classiques", paraît reposer sur des éléments de définition différant d'un auteur à l'autre. Si les uns retiennent un critère historique, d'autres préfèrent les critères textuels, de contenu ou bien encore de cercles de bénéficiaires, de créance ou de "structure qualifiée "45.Cependant, mêlant à la fois des éléments inhérents à leur origine, historique ou textuelle ou à la nature desdits droits, ces tentatives de clarification de la notion sont bien souvent partielles et incomplètes.
39 Au tenne de l'article 18 nouveau du Traité C.E., "est citoyen de l'Union toute personne ayant la nationalité d'un Etat membre". Ils sont aussi dénommés "ressortissants communautaires", l'expression étant employée indifféremment dans cette étude. 40 Etranger dont la situation administrative est conforme aux exigences de l'ordonnance du 2 novembre 1945, c'est-à-dire disposant d'un titre de séjour, quel que soit ce dernier. 41 A contrario de la précédente notion, il s'agit des étrangers ne disposant d'aucun titre de séjour et, en conséquence, résidant sur le territoire français dans des conditions non conformes à l'ordonnance du 2 novembre 1945. 42Voir, en ce sens, Y. MADIOT, Droits de l'holTIlTIe, . 75, 2ème éd., 1991. p 43Y. MADIOT, Droits de l'homme, op. cit., p. 74. 44O. PFERSMANN, op. cit., p. 310. 45Ibidem.

27

Ainsi n'est-il pas rare de trouver parmi les éléments de définition celui tenant à la chronologie de l'émergence des différents droits et libertés, définissant essentiellement les droits sociaux par le recours à un critère historique. En ce sens, les droits sociaux apparaissent comme les droits de l'homme de la "deuxième génération"46, par opposition aux droits dits "classiques" ou de la première génération que sont les droits civils et politiques et, par opposition aux droits de la "troisième génération", appelés aussi les "droits de solidarité". Il est vrai que l'origine des droits sociaux est moins lointaine que celle des droits et libertés dits "classiques" : si, comme eux, ces droits prennent leur source dans l'ère révolutionnaire, ils ne s'affirmèrent au niveau national comme international que beaucoup plus tardivement. Néanmoins, un tel critère ne suffit pas à dresser les contours de la notion de "droits sociaux". Celle-ci présente davantage de spécificités que la seule émergence tardive. En outre, un tel critère ne permet pas de distinguer lesdits droits d'autres droits et libertés - tels que, par exemple, les droits économiques - dont l'affirmation est simultanée. Aussi lui a-t-il souvent été préféré un critère structural, proposé par M. G. Jellinek, distinguant parmi "les droits publics subjectifs", le statut actif, passif et positif, ce dernier regroupant les droits à prestations positives de l'Etat47. Or, les droits sociaux sont Udenature trop complexe pour pouvoir se réduire à une simple

antithèse entre intervention et non-intervention"48. Au contraire, ainsi que le fait
remarquer fort justement M. J.-F. Flauss, ules droits sociaux ne s'apparentent pas toujours aux droits de prestation, (..) ils peuvent également impliquer la garantie d'un espace de liberté pour le titulaire du droit"49. Ainsi en va-t-il - entre autres du droit au syndicat. En conséquence, ce seul critère ne suffit pas, non plus, à mieux cerner le concept. Il n'apparaît pas davantage possible de le faire en ayant recours aux cercles de bénéficiaires, certains droits sociaux ayant tantôt l'individu pour bénéficiaire, tantôt un groupe de personnes. Le critère textuel, qui réside dans l'affirmation selon laquelle les droits sociaux sont ceux qui sont désignés comme tels dans un texte international ou de valeur constitutionnelle, n'apporte pas davantage de précisions. Comment distinguer en effet, sur cette base, entre les droits économiques, sociaux et culturels consacrés sans distinction dans le Pacte de 1966

46 En ce sens, Voir notamlllent, J.-F. FLAUSS, Les droits sociaux dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, p. 645, Dr. soc., 1982. 47 G. JELLINEK, System der subjektiven olffentlichen Rechte, Allgemeine staatslehre, p. 421, 1927, Kronberg Athenaum, cité in O. PFERSMANN, op. cit., p. 310. 48 F.-J. JACOBS, Rapport général, p. 38, in "la reconnaissance et la mise en œuvre des droits économiques et sociaux", Cahiers de droit comparé, 1971. 49 J.-F. FLAUSS, Les droits sociaux dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, p. 645, Dr. soc., 1982.

28

relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ou dans le Préambule de la Constitution de 1946 par exemple? En définitive, les droits sociaux "constituent par leur contenu une catégorie

[trop] hétérogène "50 pour pouvoir être appréciés sur la base d'un critère exclusif ou
bien seulement sur la base de leur nature ou de leurs caractéristiques. Pour cerner le concept, il convient, tout d'abord, de détacher le tenne "social" - utilisé au pluriel - de ce qu'il désigne ordinairement dans le vocabulaire juridique, c'est-à-dire comme intéressant les relations de travail et assimilant les droits sociaux à l'une des disciplines juridiques. Bien que dans l'opinion commune, le droit social - "constitué par l'ensemble des règles régissant les relations de
travail
"51

- englobe

la protection

contre les risques, il y a lieu, sans l'exclure

complètement, de dépasser le sens qui lui est attribué pour désigner "les problèmes qui naissent de la civilisation industrielle et mécanique moderne "52, recouvrant
alors notamment la liberté de l'emploi, du travail, la liberté syndicale ou de grève et les droits économiques en général. Il faut, ensuite, revenir à un sens à la fois plus commun et davantage spécifique. Il convient ainsi, d'une part, de recourir à la signification la plus commune du tenne "social", c'est-à-dire l'envisager comme désignant ce qui est relatif à un groupe d'individus vivant en société. Dans la présente recherche le tenne désigne en effet une réalité vaste: ce "qui concerne, dans un pays donné, la

société toute entière "53. Il est alors notamment compris comme antonyme de "particulier", "privé" ou "individuel" et synonymede "droit anti-individualiste"54.
Cette approche du vocable "sociaux" doit, d'autre part, être conjuguée à la définition s'appliquant à ce qui "concerne les conditions matérielles des travailleurs et leur amélioration "55. Cette combinaison conduit à un concept médian, désignant ce qui se rapporte aux conditions matérielles des individus et à leur amélioration, ce qui "tend, dans l'organisation d'un pays, à promouvoir, par
la solidarité, la sécurité de ses membres
"56.

La notion de droits sociaux se rapproche alors davantage du sens donné à l'expression toute entière par le "Vocabulaire juridique" de M. G. Cornu, à savoir, des "droits conférés par la Constitution aux travailleurs pour la défense de leurs intérêts professionnels, leur protection devant leurs employeurs, la compensation des risques sociaux et l'établissement d'une égalité sociale", étant entendu qu'au sens de la présente étude, leurs destinataires débordent les seules personnes
50

51 G. CORNU, Vocabulaire juridique, "social", op. cit.. 52 C.-A. COLLIARD, Libertés publiques, p. 772, 1982, Dalloz. 53 G. CORNU, Vocabulaire juridique, "social", op. cit.. 54 C.-A. COLLIARD, Libertés publiques, op. cit., p. 772. 55 Dictionnaire Le Petit Robert. 56 Ibidem.

C. DEVES, Le Conseil constitutionnel et la République sociale, op. cit., p. 4.

29

actives. Ainsi envisagé, le concept s'apparente à la définition que M. O. Pfersmann a pu donner des droits économiques et sociaux: pour lui, en effet, le critère essentiel de définition est HIa traduction juridique des deux préoccupations complémentaires liées à la préoccupation de l'économie dans les sociétés occidentales qui rend l'individu responsable de son propre sort, c'est-à-dire le droit d'être un acteur sur le marché, mais aussi celui de ne pas devoir subir toutes les conséquences - difficilement prévisibles - de cette position". Selon lui, il y aurait donc droit économique et social lorsque le droit permet à l'individu de produire selon ses propres besoins et, pour l'individu qui ne serait pas en état de le faire lui-même, d'exiger de l'Etat de le faire à sa place. Autrement dit, les droits économiques et sociaux seraient ceux qui donnent Haccès au marché ou à des prestations qui se substituent à ses carences [et organisent] ainsi la manière dont
une société distribue le risque "57. Force est donc de constater que les droits sociaux se définissent largement par leur objet: à la différence des libertés civiles, Hleur but premier est de promouvoir et stimuler l'action de l'Etat [afin de] garantir à tout individu - dans le travail et en dehors du travail - des conditions de vie humaines et dignes "58. Ils concourent à

donner à l'individu la garantie d'une certaine dignité de l'existence, c'est-à-dire HIesconditions nécessaires à sa vie et à son développement, (..) le droit au travail et à la dignité du travail, (..) une certaine protection contre les difficultés de l'existence "59.En accordant ainsi des droits collectifs et une protection particulière des pouvoirs publics, il s'agit d'améliorer le sort des couches défavorisées60. S'adressant à l' "homme situé", les droits sociaux sont considérés comme la formalisation de HIarevendication du droit de l'homme au bonheur"61. Ce sont des droits qui s'exercent d'abord dans le cadre du travail, mais aussi plus largement, dans le cadre plus vaste de la société, dans un but d'égalité sociale62. Il s'agit encore, pour certains, de droits ayant déjà obtenu le statut de véritables libertés publiques - droit de grève, liberté syndicale -, pour d'autres, plus novateurs, de
droits conférant HIepouvoir de demander à la société des prestations
"63.

concrètes

nécessaires à sa vie et à son épanouissement
57

Ainsi, sans se confondre avec les

58A.-W. HERINGA, Droits sociaux: le défi de l'indivisibilité et de l'interdépendance, p. 98, in "tous concernés. L'effectivité de la protection des droits de l'homme 50 ans après la déclaration universelle", Actes du colloque régional européen organisé par le Conseil de l'Europe à Strasbourg les 2-4 septembre 1998, 1998, Editions du Conseil de l'Europe. 59F. LUCHAIRE, Le Conseil constitutionnel, op. cit., p. 217. 60 P. PACTET, Quelques réflexions sur les principes relatifs aux libertés et aux droits sous la cinquième République, p. 582. 61 D. MAYER, Socialisme, le droit de I'hol1nne au bonheur, cité par 1. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 103, 1991, Montchrestien. 62A. HEYMANN-DOA T, Libertés publiques et droit de l'homme, pp. 51-52, 1994, L.G.DJ.
63

O. PFERSMANN,

Op. cit., p. 314.

C. DEVES,Le Conseilconstitutionnelet la Républiquesociale,op. cit., p. 4.
30

droits et libertés à contenu économique, les droits sociaux en recouvrent une partie. De même, s'ils "répondent en général à des catégories nouvelles (..) [devant] s'entendre comme supposant de la part de l'Etat une action positive (..) en vue de fournir une prestation aux individus (protection de la santé ou de la famille, droit à la culture (..) "64 - appelées à une époque, dans les Etats socialistes libertés concrètes - les droits sociaux ne s'y résument pas. Entendues de la sorte, plusieurs dispositions figurant dans le bloc de constitutionnalité français peuvent être considérées comme des droits sociaux. Les alinéas 5, 6, 7, 8, 10, Il, 12, 13, du Préambule de la Constitution de 1946 composent ainsi cette catégorie. Il s'agit du droit au travail65,du droit syndical66,du droit de grève67et du droit de participer à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises68, du droit de tout individu comme de la famille aux conditions nécessaires à leur développement69, du droit à la protection de la santé70,du droit au repos et aux loisirs71,du droit à des moyens convenables d'existence72, ainsi que du droit à la solidarité devant les charges résultant de calamités nationales73 et le droit à l'instruction, à la formation professionnelle et à la culture74. Trouvant leurs origines à l'époque révolutionnaire, les droits sociaux français 75 ne se sont véritablement affirmés que dans la deuxième moitié du XXème siècle, sous forme de principes "particulièrement nécessaires à notre temps". Il sont aujourd'hui, après une période d'hésitation, des droits constitutionnels incontestablement opératoires.

64

1. RIVERa,

G. VEDEL, Les principes économiques
1946, fascicule XXXI.

et sociaux de la Constitution:

le préambule,

p.

16, Dr. soc., 65 Pr. 1946, 66 Pro 1946, 67 Pro 1946, 68 Pro 1946, 69 Pro 1946, 70 Pro 1946, 71 Ibidem. 72 Ibidem. 73 Pro 1946, 74 Pro 1946,

al. 5. al. 6. al. 7. al. 8. al. 10. al. Il.

al. 12. al. 13.

75 Le droit au travail et à l'égalité dans le travail (alinéa 5), le droit au syndicat (alinéa 6), le droit de grève (alinéa 7), le droit de participer à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises (alinéa 8), le droit aux conditions nécessaires au développement (alinéa 10), le droit à la protection de la santé, à la sécurité Inatérielle, aux repos, aux loisirs, le droit à des Inoyens convenables d'existence (alinéa Il), le droit à la solidarité et à l'égalité devant les charges qui résultent de calalllités nationales (alinéa 12), le droit à l'instruction, à la formation professionnelle et à la culture (alinéa 13) consacrés dans le Préambule de la Constitution de 1946 auxquels s'ajoute le droit au logement consacré par la jurisprudence constitutionnelle dans la décision na 94-359 DC du 19 janvier 1995. Pour un inventaire similaire, voir, P. TERNEYRE, Droit constitutionnel social, Inventaire en guise d'ouverture, pp. 341 et s., R.F.D.C., 1990.

31

2) Des droits constitutionnels

opératoires

Ce n'est qu'en 1946 que les droits sociaux, déjà plus ou moins mis en oeuvre, mais reconnus seulement implicitement au niveau législatif, intègrent la sphère constitutionnelle. A cette date, en effet, formulés dans le préambule de la nouvelle constitution, ils accompagnent les valeurs libérales de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Si cette dernière organise un "statut négatif" de l'individu c'est-à-dire Udéfinit les facultés d'agir qui sont accordées à chacun, sans le
secours d'aucune prestation particulière fournie par la société
"76,

le Préambule

de

1946 reprenant les tendances de 1848, s'efforce d'organiser "un statut positif' de l'individu en prenant acte de son environnement, de ses éventuelles difficultés économiques et sociales. Enoncés sous fonne de "Principes particulièrement nécessaires à notre temps"77par le constituant de 1946, le droit au travaiF8, le droit syndical79, le droit de grève80 et de participation81, tous deux intimement liés au précédent, le droit de tout individu comme de la famille aux conditions nécessaires à leur développement82, le droit à la protection de la santé83,le droit au repos et aux loisirs84, le droit à des moyens convenables d'existence85, ainsi que le droit à la solidarité devant les charges résultant de calamités nationales86 et les droits à l'instruction, à la formation professionnelle et à la culture87 sont reconnus aux individus. Cette formulation des droits sociaux ne sera cependant pas, pour autant, synonyme d'acceptation unanime et de consensus autour de leur véritable valeur. La déclaration des droits du proj et de constitution d'avril 1946 retint en effet l'attention de nombreux lecteurs: ules partisans du projet louaient celui-ci de réaliser une démocratie réelle à la .fois politique, économique et sociale,. ils en voyaient la garantie à la fois dans une organisation des pouvoirs publics propre à transmettre rapidement et sans déformation les impulsions des masses au gouvernement et dans une Déclaration des droits qui, respectueuse de la liberté comme en 1789 intégrait aux droits de l 'homme de nouvelles conquêtes sociales. Pour les adversaires du projet au contraire, ce qui était en cause c'était
76

77 Pro 1946, al. 78 Pro 1946, al. 79 Pr. 1946, al. 80 Pro 1946, al. 81 Pro 1946, al. 82 Pro 1946, al. 83 Pro 1946, al. 84 Ibidem. 85 Ibidem. 86 Pro 1946, al. 87Pr.I946,aI.13.

J. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 107, 1991, Montchréstien.
2. 5. 6. 7. 8. 10. Il.

12.

32

l'instauration sous couvert de la démocratie d'une dictature de la majorité propre à devenir rapidement la dictature d'un parti sinon d'un homme "88.L'échec du référendum conduisit ensuite à opter pour la formule non plus d'une déclaration mais d'un préambule dans lequel figureraient non seulement la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen mais aussi des "compléments" sous forme, notamment, de principes sociaux particulièrement nécessaires à notre temps. L'idée d'un véritable contrôle de constitutionnalité à l'égard de ces derniers étant abandonnée, il apparut très vite superflu d'en travailler la forme. Malgré l'attention secondaire qu'on semblait ainsi leur porter, un débat autour de la valeur exacte et de la portée des principes consacrés s'ouvrit: si peu de commentateurs perçurent le Préambule comme créateur d'obligations pour les pouvoirs publics, certains lui accordèrent une importance plus grande. Ainsi, par exemple, M. Duclos, dans le débat sur la liberté de l'enseignement, refusa avec insistance d'en inscrire le principe dans le Préambule. Celui-ci justifia alors sa position par la volonté de ne pas lier le législateur futur qui aurait" à définir le régime de l'enseignement et pour ne pas obliger éventuellement les futures Assemblées à une révision constitutionnelle si elles entendaient écarter la liberté. L'exposé ici est impuissant à nous tirer de l'incertitude. Alternativement, la même assemblée, les mêmes partis et parfois les mêmes orateurs ont attribué au Préambule des natures opposées: un véritable texte juridique de nature constitutionnelle ou simple profession de foi

philosophique "89. En outre, si les commentateurs du moment s'accordèrent pour
reconnaître que d'un point de vue strictement formel, rien ne semblait pouvoir empêcher le Préambule d'être un corps de règles juridiques, du point de vue matériel, la valeur de règle juridique paraissait en revanche plus contestable. Dès l'origine, il est vrai, le caractère imprécis de certaines formulations est mis en avant et conduit nombre de juristes à faire une distinction entre les dispositions énoncées90. Le débat sera toutefois vite clos. Là encore, c'est l'absence de garantie juridictionnelle qui mit un terme aux ambiguïtés: l'absence d'une telle sanction permit aux rédacteurs de se contenter de ces formulations vagues et imprécises, et de permettre le consensus nécessaire au compromis politique indispensable. Ces difficultés latentes n'empêchèrent cependant pas la reprise de ces droits au moment de l'élaboration de la Constitution de 1958. Comme l'intégralité du Préambule de la Constitution de 1946, ils appartiennent à celui de la nouvelle constitution. Ils forment Hune notion philosophique, politique ou économique faisant partie dufonds d'idées ou de croyances dans lequel on puise la matière des règles de droit. Le principe servirait alors à poser le droit,. il en constituerait la
88

1. RIVERa, G. VEDEL, Les principes économiqueset sociauxde la Constitution: Le Préambule,

op. cit., p. 17. 89 1. RIVERa, G. VEDEL, op. cit., p.19. 90 Voir, sur ce point, infra.

33

source matérielle [et pourrait être considéré] comme une affirmation première inspirant le législateur ''91. Pour autant, les droits sociaux du Préambule ne sont plus uniquement une idéologie vague ou un simple courant philosophique, ils sont désormais Hcontenus dans un texte de droit qui, s'il ne les crée pas toujours, du moins les consacre juridiquement''92 et sont considérés aujourd'hui comme une véritable référence juridique. Ainsi entendus, les droits sociaux forment un ensemble composite: ils recouvrent non seulement des prérogatives assimilables aux libertés publiques93, tels que le droit de grève ou le droit de défendre ses intérêts par l'action syndicale ou d'adhérer au syndicat de son choix, mais encore des créances sur la société au profit des individus94, c'est-à-dire des pouvoirs d'exiger conférant à leur titulaire une créance sur l'Etat. La différence entre les deux catégories de droits composant les droits sociaux - droits-liberté d'un côté, droits-créances de l'autre - apparaît alors évidente: si les premiers sont effectifs dès leur proclamation et si seule une action des pouvoirs publics peut y porter atteinte, les seconds ne le deviendront qu'après la mise en place d'un appareil destiné à répondre aux exigences des particuliers95 relevant des pouvoirs publics et, en premier lieu, en vertu des dispositions de l'article 34 de la Constitution, du législateur. En conséquence, Htant que l'Etat n'a pas réuni les moyens nécessaires pour s'acquitter de son obligation, le droit du créancier ne peut s'exercer (..), il demeure virtuel, à la
différence des libertés dont la jouissance est immédiate
''96.

Liée en outre au contexte économique, c'est-à-dire présupposant un certain niveau de développement d'une société97, la juridicité de ces droits pourtant proclamés n'apparaissait pas évidente et ne sera que lentement acceptée. Le Préambule de 1958, reprenant celui de 1946, les critiques qui avaient été faites en son temps à ce dernier refirent surface. Effectivement, avant même que les droits du Préambule de 1946 ne fassent l' objet de quelque consécration juridique que ce soit, c'est-à-dire dès leur proclamation en 1946, leurs imperfections apparurent et leur valeur juridique fut contestée. Texte de compromis, HIePréambule provoque, de ce fait, un certain nombre d'incertitudes d'où il n'est pas aisé de sortir. La
91

DEBENE,Le Conseil Constitutionnelet "les principesparticulièrementnécessairesà notre temps",

op. cit., p. 534. 92Ibidem. 93 C'est-à-dire "celles des libertés qui permettent de participer à la vie publique" (G. CORNU, op. cit. ). 94 1. RIVERO, Les libertés publiques, tome 1 Les droits de l'homme, p. 102, 1991, P.U.Foo 95 Voir, en ce sens, 1. RIVERO, Les libertés publiques, tome 1 Les droits de I'homme, op. cit., notamment pp. 117 et 121. 96 J. RIVERO, op. cit., p. 121. 97 Voir notamment, en ce sens, F.-G. JACOBS, Rapport général, in "La reconnaissance et la mise en œuvre des droits économiques et sociaux", p. 40, Cahiers de droit comparé, 1971.

34

première (..) porte sur la nature exacte du Préambule (..), sur la valeur qu'en droit, il convient de lui attribuer. Est-on en présence d'un corps de règles de droit

véritable ou de la simple formulation de principes philosophiques ou moraux? "98. Il est vrai qu'eu égard à la nature des fonnulations, souvent vagues, et qui en outre semblent plus énoncer la philosophie des politiques à venir que de véritables règles juridiques, le doute était pennis. Si l'on essaie de s'en tenir en la matière "aux convictions juridiques des constituants", il semble impossible de trouver une réponse claire: certains rejettent toute valeur juridique au Préambule, d'autres semblent lui donner, au contraire, une portée analogue au reste de la Constitution. Cependant, l'article 92 alinéa 3 de la Constitution de 1946, interdisant tout contrôle de conformité des lois aux dispositions du Préambule, la question restait à l'époque d'un intérêt relatif, doctrinal, n'ayant aucune conséquence juridique concrète. En revanche, en 1958, lorsque le préambule de la nouvelle constitution fit référence à ces textes, le débat s'est trouvé relancé. Selon le Commissaire du Gouvernement R. Janot, pour les auteurs du projet de constitution, le préambule n'avait pas de valeur constitutionnelle99. Pour autant, contrairement à la situation précédente, la constitution n'interdisait pas expressément au Conseil constitutionnel de se référer aux déclarations du préambule lors de l'exercice de son contrôle de constitutionnalité des lois. En outre, le Préambule ayant été approuvé par le peuple dans les mêmes tennes que la constitution elle-même, le doute renaissait. De fait, jusqu'à la décision du 16juillet 1971 relative à la liberté d'association, plusieurs tendances doctrinales s'opposent à ce sujet. Ainsi que le souligne notamment M. D. Rousseau, 'pour les uns, fidèles à Carré de Malberg et Esmein [...] ces textes ne peuvent pas avoir de valeur juridique. Ce sont simplement de grandes déclarations d'intention, des énoncés philosophiques ou moraux, qui, par leur généralité, le flou, le vague des dispositions, des termes employés, ressemblent plus à un texte littéraire qu'à un texte juridique [...]. Pour d'autres, au contraire, fidèles à Hauriou et Duguit par exemple, les déclarations ont une valeur identique à celle du texte constitutionnel lui-même et s'imposent en conséquence au législateur, qui doit respecter l'un et l'autre "100. e Préambule paraissant contenir, à côté de dispositions assez précises L pour recevoir une sanction juridique, nombre de fonnules trop vagues pour fonder un contentieux de l'inconstitutionnalité, certains auteurs ont cru en effet pouvoir faire une distinction entre les dispositions suffisamment précises pour pouvoir s'analyser comme des règles de droit et les autres dispositions qui, en raison de leur caractère vague, imprécis et indétenniné, constitueraient davantage des

1. RIVERO, G. VEDEL, op. cit., p.I8. 99 R. JANOT, Comité consultatif constitutionnel, p. 101, 1960, La Docutnentation Française. 100 D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, p. 94, 1993, Montchrestien.

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"programmes" ou des orientations données au législateur que des prescriptions juridiques impérativeslOl. Loin de ces débats, les juridictions de l'ordre judiciaire et administratif semblaient, quant à elles, reconnaître valeur juridique au Préambule de la Constitution de 1958, la déclaration des Droits de l'homme et du citoyen de 1789, ainsi que le Préambule de 1946, servant de référence à leur contrôle dans certaines de leurs dispositions dès 1947102 pour le juge judiciaire et à partir de 1956 pour le juge administratif03. En définitive, c'est à l'ensemble des dispositions du Préambule qui énoncent des objectifs en matière sociale que le Conseil a conféré valeur constitutionnellel04. Lors de sa décision du 16 juillet 1971, il a écarté tous les doutes: en utilisant l'expression "vu la Constitution et notamment son préambule", Hilaffirme, comme si les difficultés sur lesquelles la doctrine avait mis l'accent n'existaient pas à ses

yeux "105 et met fin à toute controverse.Désormais, le Préambule de la Constitution
de 1958 et les droits sociaux qu'il comprend possèdent la même force juridique que le reste du texte. En conséquence, toute loi méconnaissant l'un de ces principes doit être déclarée non conforme à la Constitution et ne peut être promulguée. Le Conseil constitutionnel a, depuis lors, reconnu pleine valeur constitutionnelle à tous les droits sociaux proclamés dans le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946106. l n'en demeure pas moins vrai que nombre de I ces droits sociaux étant des droits-créances, ils confèrent à l'individu le pouvoir de demander à la société des prestations concrète, c'est-à-dire des actions positives. Ces droits ont en effet besoin, pour prendre corps, d'actions positives des pouvoirs publics sous forme, essentiellement, d'une intervention expresse du législateur,
lOI Voir en ce sens 1. RIVERO, G.VEDEL, op. cit., p. 20 ; G. BURDEAU, Traité de science politique, tome IV, pp. 131-134, 1969, L.G.DJ. ; M. BORGETTO, La notion de fraternité en droit public français. Le passé, le présent et l'avenir de la solidarité, p. 524, 1993, L.G.DJ. 102 T.G.I. Seine, 22 janvier 1947, Gazette du Palais, 1947, I, p. 67. Sur la base de l'alinéa 1 qui interdit toute distinction fondée sur la race, la religion ou la croyance, le juge judiciaire déclare nulle une disposition testamentaire subordonnant le legs à la condition que la bénéficiaire n'épouse pas un juif. 103C.E., Il juillet 1956, Amicale des Annalllites de Paris, Rec., p. 317. Auparavant, le juge n'y a recours qu'implicitement, par le biais des principes généraux du droit qui y trouvent leur source. Sur ce point, voir F. BATAILLER, Le Conseil d'Etat juge constitutionnel, p. 105, 1966, L.G.DJ.. 104 Voir notamment sur ce point L. PHILIP, La valeur juridique du préambule de la constitution du 27 octobre 1946 selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, in R. PELLOUX (Met), p. 275, 1980, L'Hermès. 105 RIVERO, Le Conseil constitutionnel et les libertés, p. 13, 1987, Economica. 1. 106Voir, sur ce point, P. TERNEYRE, Droit constitutionnel social. Le Conseil d'Etat et la valeur juridique des droits sociaux proclalllés dans le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, p. 317, R.F.D.C., ] 990 ; P. TERNEYRE, Droit constitutionnel social. Inventaire en guise d'ouverture, R.F.D.C., 1990, p. 339 ; T.-S. RENOUX, M. DE VILLIERS, Code constitutionnel, Commenté et annoté, 1994, Litec.

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afin qu'il procède à l'édiction d'un certain nombre de dispositions destinées à garantir leur exercice effectif07, soit à la création de services publics qui apparaissent comme des modes privilégiés de réalisation des droits ainsi proclamés108. Si, en l'absence de sanction de la carence des pouvoirs publics français109,l'inertie de ceux-ci ne peut être sanctionnée, le fait que le législateur, bien avant la Vème République, soit déjà spontanément largement intervenu coupe court aux difficultés. Cependant, de ce dispositif de mise en œuvre des droits sociaux, les étrangers sont plus qu'ailleurs souvent exclus. Il n'est à ce titre que deux exemples à citer: la législation relative à l'exercice d'une profession et les dispositions en matière de protection sociale qui persistèrent jusqu'en 1998110. outefois, "la loi n'est pas le T droit, elle n'est que la manifestation accidentelle, que l'expression temporaire ou locale, que l'instrument en quelque sorte. Ce n'est pas la loi qui fait le droit, c'est

du droit au contraire que découle la loi "Ill. C'est donc au-delà de la loi qu'il faut
chercher le fondement juridique de la condition étrangère. Or, à une exception près, les dispositions internes constitutionnelles demeurent silencieuses à ce sujet.

~ 2. Des textes constitutionnels silencieux
Bien que les droits de caractère social aient aujourd'hui incontestablement une base constitutionnelle112,les textes constitutionnels apparaissent quasi-muets quant à la place des étrangers à leur égard. Si la Constitution de 1958 contient bien une fois le mot "étranger", à son article 14, relatif à l'accréditation auprès du Chef de l'Etat des "ambassadeurs et envoyés extraordinaires étrangers" - ce qui n'a rien à voir avec l'objet de la présente étude -, pour le reste, ni le texte de 1958, ni la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ni le Préambule de 1946 n'y font expressément mention113.Tout au plus faut-il remarquer que ce dernier, par l'utilisation de formules on ne peut plus générales - "chacun", "tout homme", "l'individu", "la famille", "tous", "l'enfant", "l'adulte" -, ne les exclut pas. Pour autant, aucune indication n'est donnée sur la question de savoir si les étrangers
107 Voir, en ce sens, M. BORGETTO, La notion de fraternité ... , op. cit., pp. 155 et 522. 108 Voir, en ce sens, P. ESPUGLAS, Les services publics constitutionnels, p. 70, 1995, L.G.DJ. ; 1. RIVERa, op. cit., p. 121 ; P. DELVOLVE, Service public et libertés publiques, p. 2, R.F.D.A., 1985. 109Voir, sur ce point, D. DORLENCOURT-DETRAGIACHE, Contribution à une théorie de la carence en droit adlninistratif français, Thèse Paris II, 1972. 110Sur ces points, voir infra, Partie II, Titre I. 111C. BEUDANT, Le droit individuel et l'Etat. Introduction à l'étude du droit, p. 13, 1891, A. Rousseau éd.. 112 Voir, en ce sens, X. PRETOT, Les bases constitutionnelles du droit social, Dr. soc., 1991, p. 187. 113Voir, en ce sens, D. TURPIN, Le statut constitutionnel de l'Etranger, p. 13, L.P.A., 15 mars 1991, n° 32. 37

sont ou non titulaires des droits consacrés et en particulier des droits sociaux. Aussi, le refus historique d'ouvrir l'accès des droits sociaux aux étrangers (A) ne peut-il être exclusivement cautionné par les dispositions constitutionnelles originelles. Force est au contraire de constater que, grâce à l'effet conjugué de ce mutisme et de l'évolution du contexte juridique notamment international, le débat apparaît aujourd'hui profondément renouvelé (B). A) Un accès aux droits sociaux historiquement contesté

Face au silence des textes suprêmes contemporains, Hun raisonnement simple conduirait à penser que les droits de l 'homme, inhérents à la personne humaine, ont une portée universelle, que ne saurait entamer aucune considération d'origine d'appartenance ou de nationalité,. et si les étrangers sont des hommes - ce qu'après tout nul ne conteste - ils doivent pouvoir se réclamer des droits fondamentaux de la personne humaine "114. Or, les droits sociaux sont-ils des droits

de I'homme? S'ils ont longtemps fait figure de parents pauvres de cette catégorie, leur place parmi cet ensemble doit être aujourd 'hui acceptéel15. As' en tenir à la définition donnée par le Doyen Madiot, les droits de I'homme sont Hdes droits subjectifs qui traduisent, dans l'ordre juridique, les principes
naturels de justice qui fondent la dignité de la personne humaine
"116.

Dans quelle

mesure les droits sociaux sont-ils alors assimilables à des droits subjectifs, c'est-àdire, dans quelle mesure les droits sociaux sont-ils des "prérogatives individuelles reconnues et sanctionnées par le Droit objectif qui permettent à son titulaire de faire, d'exiger ou d'interdire quelque chose dans son propre intérêt ou, parfois, dans l'intérêt d'autrui"117 ? Tels qu'ils sont consacrés dans le Préambule de la Constitution de 1946, certains d'entre eux apparaissent, au contraire, difficilement exigibles immédiatement. A titre d'exemple, le droit au travail, qui suppose une situation de plein emploi, ne peut pas servir de base à une revendication individuelle d'accès à un emploi. De même, le droit à la protection de la santé implique non seulement un système de soins mais aussi un système de prise en charge des frais de soins. Aussi, certains peuvent apparaître comme étant Hà l'état de droits embryonnaires" ou comme des droits Henformation "118. ependant, dès C lors que les préalables indispensables à la mise en œuvre de ces droits sont réalisés
114 D. LOCHAK, Les étrangers et les droits de l'homme, in R.-E. CHARLIER (Met), p. 615, 1981, Editions de l'université et de l'enseignement moderne. 115 Voir, en ce sens, P.-H. IMBERT, Droits des pauvres, pauvre(s) droit(s)? Réflexions sur les droits économiques, sociaux et culturels, R.D.P., 1989, p. 739. 116 MADIOT, Droits de I'homme, op. cit., p. 26. Y. 117 CORNU, Vocabulaire juridique, "droit subjectif', op. cit.. G. 118 MADIOT, Droits de l'homme, op. cit., p. 26. Y.

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- et tel est de nos jours le cas pour nombre d'entre-eux -, l'obstacle majeur apparaît contourné. Plusieurs arguments corroborent en outre cette approche. D'une part, les textes internationaux consacrés aux droits proclament souvent indistinctement droits civils, politiques économiques et sociaux et ceux qui les distinguaient paraissent aujourd'hui vouloir revenir sur cette césure devenue quelque peu artificiellel19. D'autre part, ces droits ont, dès leur origine, été conçus comme des droits de l'homme et universellement entendus. La "dette" du riche et corrélativement le "droit" du pauvre, imposés dès le début de l'ère chrétienne120, sont ainsi indifférents à la qualité d'étranger. Le devoir impérieux du croyant d'aide et d'assistance à autrui imposé par les préceptes religieux repose en effet, notamment, sur les enseignements qui se dégagent des réflexions chrétiennes, bases de l'esprit du christianisme, selon lesquels il faut secourir les indigents dans la mesure où les biens terrestres appartiennent à tous121.Les actes des apôtres imposant HIadivision des biens de la communauté selon les besoins de chacun", l'aumône est Hun
devoir de justice avant d'être une démarche de miséricorde
"122

et un juste retour.

En outre, tous les hommes trouvant en Dieu le même Père, tous sont frères: devant Dieu, "il n'y a ni juif, ni grec, ni esclave, ni homme libre"123.Aussi, la fraternité chrétienne, ainsi universelle et humaine, n'exclut nullement l'étranger de ses champs d'application. La sécularisation de la pensée et des interventions en direction des plus démunis, au XVIIIème siècle, ne rompt pas avec l'universalisme chrétien et favorise au contraire le cosmopolitisme. Ainsi, Hà la fraternité chrétienne se substitue (..) une fraternité humanitaire et universelle, fondée sur l'humanité et s'étendant à toute l'humanité "124. e n'est que dans un second temps C que la fraternité deviendra patriotique puis nationale125,fermant la porte à sa mise en œuvre au profit des étrangers. Cependant, que l'affirmation révolutionnaire de la solidarité ait ou non pour fondement la fraternitél26, sa construction doctrinale n'en conduit pas moins les droits consacrés à apparaître comme des droits naturels de l'homme127ou, à tout le moins, comme HIatraduction pure et simple d'un droit
119Sur ce point, voir infra. 120Voir, pour de plus amples explications, M. BORGETIO, La notion de fraternité ... , op. cit., pp. 82 et s.. 121Voir sur ce point, J.-L. GOGLIN, Les misérables dans l'occident médiéval, p. 29, 1976, Seuil. 122 M. AUBRUN, Assistance et protection dans les paroisses et à la porte des monastères (XIXIIIèlne siècle), in A. GUESLIN, P. GUILLAUME (Dir.), "De la charité médiévale à la sécurité sociale", op. cit., p. 31. 123Nouveau Testament, Galates, III, 28. 124M. BORGETTO, op. cit., p. 23. 125Voir sur ces points M. BORGETTO, op. cit., pp. 22-33. 126Voir, sur ce point, M. BORGETTO, op. cit., pp. 95 et s.. 127Voir, sur ce point, M. BORGETTO, op. cit., pp. 97-100.

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naturel"128et, en conséquence, reconnus à tout homme vivant en société. C'est en effet en tant que véritable droit de I'homme que le Comité de mendicité, institué le 21 janvier 1790, affirme un droit de l'individu et une obligation de la société. Comme le souligne M. M. Borgetto, "outre les demandes répétées d'inscrire ce droit dans le corps même de la Déclaration, les formules utilisées pour définir ce droit s'avèrent en effet, par la dimension universelle qui leur est donnée, fort peu
équivoques "129.

Aussi, à s'en tenir aux seules conceptions originelles des droits sociaux, il n'apparaît pas possible d'exclure les non-nationaux de leur bénéfice. Or, il est vrai qu'à l'époque révolutionnaire, l'affirmation et la proclamation d'un droit universel n'a pas empêché la limitation de la reconnaissance de ce droit au profit des seuls nationaux. Le Comité de mendicité, lui-même, opte paradoxalement pour cette solution: tout en reconnaissant que le droit à la subsistance appartient bien à tous les hommes, il prévoit que son exercice est réservé aux seuls citoyens 130. En conséquence, les obligations de la société en ce domaine à l'égard des étrangers, sans être inexistantes, demeurent très limitées: elle doit seulement pourvoir à la guérison de l'étranger malade et pourvoir financièrement à sa conservation jusqu'à ce que, arrivé dans son pays, il "y retrouve ceux auxquels il a droit de demander du travail ou de la subsistance "13]. Les raisons guidant ce choix sont multiples: financières mais aussi purement doctrinales, le cadre de la solidarité demeurant
national132.

En conséquence, ainsi que le souligne M. H. Moutouh]33,tant qu'aucun critère ne différenciait véritablement le national de l' étranger134, ce dernier pouvait presque à l'égal du Français participer à la vie de l'Etat dans lequel il résidait. Ainsi, avant l'ère révolutionnaire qui consacre l'Etat-nation, l'étranger est marchand, banquier135 ... Bien que sa condition, largement dépendante des considérations économiques, politiques et militaires soit précaire, il est possible de
128

129M. BORGETTO, op. cit., p.153 ainsi que les notes de bas de pages n° 4 et 5 rapportant quelques uns des extraits particulièrement explicites des travaux du Comité. 130 Voir, sur point, 1.-M. BECET, D. COLARD, Les droits de l'homme, p. 27, 1982 Economica. 131A.P., Rapport sur la situation de la mendicité à Paris, p. 743, T. IS, cité in M. BORGETTO, op cit., p. 154. 132Voir, sur ce point, M. BORGETTO, op. cit., pp. 26 et s.. 133 MOUTOUH, Le bon grain de l'ivraie ... , op. cit., p. 420. H. 134Avant l'émergence de l'Etat-Nation, l'étranger est ~'celui qui ne fait pas partie du groupe socialpolitique" mais ce groupe peut être la famille, le clan, la tribu, la cité, la seigneurie, le royaume... (voir sur ce point, 1. DE GIVRY, L'étranger, de l'image au statut, pp. 16 et s., in Y. LEQUIN (Dir.), "La l110saïque France: histoire des étrangers et de l'iml11igration", 1988, Larousse; D. LOCHAK, Etrangers: de quel droit, op. cit., pp. 13 et s.). Ainsi, avant la révolution, le lien qui unissait le sujet et le souverain était un lien personnel, beaucoup plus souple que le lien de nationalité. 135 Voir, 1. DE GIVRY, L'étranger, de l'image au statut, op. cit., p. 23 et s..

M. BORGETTO,

op. cit., p. 99.

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trouver sous l'Ancien Régime des étrangers dans l'armée française y compris des officiers supérieurs, des ministres étrangers à l'image du Genevois Necker auprès de Louis XVI. Au moment de la révolution il en va cependant différemment: Robespierre lui-même demande que l'on exclut tous les étrangers des corps dirigeants, c'est-à-dire de l'armée et de la fonction publique136et le "droit au bonheur" révolutionnaire, pourtant proclamé universellement à l'article premier de la Déclaration des droits montagnarde du 24 juin 1793137, st aussitôt circonscrit e aux citoyens par d'autres dispositions. L'article 21 de ladite déclaration posant le principe selon lequel Hiessecours publics sont une dette sacrée" précise toutefois que Hiasociété [ne] doit la subsistance [qu'] aux citoyens malheureux, soit en leur procurant du travail, soit en assurant les moyens d'exister à ceux qui sont hors d'état de travailler". L'article 122 de la Constitution montagnarde qui dispose que Hia Constitution garantit à tous les Français l'égalité, la liberté, la sûreté, la propriété, la dette publique, le libre exercice des cultes, une instruction commune, des secours publics, la liberté indéfinie de la presse, le droit de pétition, le droit de se réunir en sociétés populaires, la jouissance de tous les droits de l 'homme" confirme cette restriction. Un tel paradoxe a pourtant une explication simple qui, si elle ne légitime pas l'exclusion de l'étranger du bénéfice des droits consacrés, permet d'en comprendre la problématique. En effet, Hl'origine et la connotation jusnaturaliste des droits de l'homme ne doivent pas faire illusion: si la revendication des droits de l'homme s'est fondée au départ sur le droit naturel, leur concrétisation a dépendu d'une codification ultérieure,. car l' effectivité des droits de I 'homme suppose leur reconnaissance par le pouvoir comme préalable nécessaire, sinon suffisant "138. Ainsi que l'expose clairement Mme D. Lochak, la problématique des droits de l'homme apparaît fondamentalement comme une problématique du pouvoir. L'Etat étant seul maître Hduprocessus de reconnaissance et de codification des droits, il reste libre en dernière instance de déterminer comme il l'entend la nature et la
portée des droits qu'il reconnaît aux personnes vivant sur son territoire "139. Et cet auteur d'ajouter, à juste titre, que Hcette vision plus relativiste des droits de l'homme, qui ne reflète pas une position éthique mais découle simplement de l'observation de la réalité sociale, permet seule d'expliquer la situation juridique diminuée des étrangers, incompréhensible dans le cadre d'une conception idéaliste

et absolutiste de ces droits

"140.

136H. MOUTOUH, Le bon grain de l'ivraie ... , op. cit., p. 420. 137 "Le but de la société est le bonheur commun. Le gouvernement est institué pour garantir à I'homlne la jouissance de ses droits naturels et itnprescriptibles". 138D. LOCHAK, L'étranger et les droits de l'homlne, op. cit., p. 615. 139D. LOCHAK, L'étranger et les droits de I'homlne, op. cit., p. 615 ; D. LOCHAK, Mutation des droits de l'holnme et Inutation du droit, p. 54, R.LE.J., n° 13, 1984. 140D. LOCHAK, L'étranger et les droits de I'holnme, op. cit., p. 616.

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Aussi, la mise en œuvre des droits sociaux au profit des étrangers est-elle extrêmement dépendante, non pas tant de la conception étatique de ces droits que du cadre de mise en œuvre de ces droits que le Pouvoir entend retenir. C'est la raison pour laquelle, au moment de la Révolution française, les droits consacrés pourtant conçus comme des droits de I'homme ne peuvent finalement être exercés que par les nationaux. En effet, en même temps que sont reconnus un droit de l'individu à l'encontre de la société en matière sociale et une obligation corrélative de la société à son égard, sur la base de multiples fondementsl41, Hunprincipe général d'action politique devant inspirer aussi bien le constituant que le législateur" apparaît: la fraternité, qui va alors fonctionner Hcomme le véritable point de départ de ces droits et obligations "142. Or, contrairement à la fraternité chrétienne, à la fraternité jusnaturaliste du XVllème, ou à la fraternité philosophique du XVlllème sièclel43, la fraternité révolutionnaire n'apparaît ni humaine ni universelle. Au fur et à mesure qu'elle pénètre le champ politique, la fraternité devient patriotique puis nationalel44, se fermant alors peu à peu aux étrangers. C'est sur la base d'un processus identique qu'à la fin du XIXème siècle, en même temps que s'opère, sur un plan doctrinal, l'ancrage des droits sociaux à l'idée républicaine, une logique d'exclusion de l'étranger se développe, notamment en matière de droits sociaux. L'avènement du suffrage universel, donnant plus d'importance à la qualité de citoyen français face aux populations étrangères 145, constitue à plusieurs titres un élément important de l'exclusion des étrangers du bénéfice de ces droits. Alors que sous la seconde république les étrangers accédaient aux professions libérales, à l'enseignement et aux services publics dont d'assistanceI46, la tendance protectionniste de la fin du XIXème siècle va peu à peu irriguer l'ensemble de la société et largement subordonner l'accès à la protection sociale et à l'emploi à la nationalité. Une dynamique de protection du marché du travail se met ainsi en place: si les étrangers étaient déjà exclus des fonctions
141Voir sur ce point, M. BORGETTO, La notion de fraternité ... , op. cit., pp. 95 et s.. 142 BORGETTO, La notion de fraternité ... , op. cit., p. 143. M. 143Voir, sur ces approches de la notion de fraternité qui précédèrent l'approche révolutionnaire, M. BORGETTO, La notion de fraternité ... , op. cit., pp. 19-26. 144Sur cette évolution décisive du concept, voir M. BORGETTO, La notion de fraternité.., op. cit., pp. 26 et s. 145 Voir en ce sens les débats à propos du projet de loi de 1849 relatif aux droits des étrangers, Débats relatifs à la loi du 2 décembre 1849, rapportés par G. NOIRIEL, La tyrannie du national, p. 41, 1991, Calmann-Lévy. 146 Ainsi en va-t-il, tout au moins, de l'accès aux hôpitaux régi par la loi du 7 août 1851. En revanche, sur le plan des principes en matière d'assistance, il est vrai, ainsi que le souligne M. G. Lepointe, que "les auteurs contemporains ne sont pas rigoureusement unanimes ni surtout absolus", G. LEPOINTE, Les étrangers dans la France du XIXème, p. 564, in "L'étranger", Recueil de la Société 1. BODIN, tome IX et X, 1958, Ed. de la Librairie Encyclopédique.

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publiques, de nombreuses propositions visant à protéger les nationaux de la concurrence des étrangers en matière d'emploi en excluant plus largement ces derniers du marché du travail voient le jour147.Ainsi, "par "l'union sacrée" de l'aristocratie et de la gauche, mettant en avant comme Lafayette "la grande famille européenne", c'est paradoxalement la République triomphante qui va établir sous la pression électorale une discrimination croissante entre Français et

étrangers "148. Cette dynamique d'exclusion en matière d'emploi s'accompagne
d'une tendance similaire en matière de protection sociale: alors que les lois consacrées à l'aide aux indigents du 7 août 1851149 celle du 15 juillet 1849 ou relative aux sociétés de secours mutuels ne faisaient aucune distinction selon la nationalité, les dispositions adoptées en la matière à partir de la fin du XIXème réservent un sort différent en fonction de la nationalité, voire écartent de leur bénéfice les non nationaux. Ainsi, à moins qu'existe un traité prévoyant des avantages équivalents avec leur pays d'origine, les étrangers sont exclus du bénéfice des lois du 15 juillet 1893 créant l'assistance médicale gratuite150et du 5

147 Les secteurs d'activité se fermant aux étrangers sous la Troisième République sont aussi nombreux que variés. Par crainte d'une influence étrangère dans des secteurs où le "sens national" est considéré à l'époque comme particulièrement important, la loi du 30 octobre 1886 interdit aux étrangers la direction d'un établissenlent d'enseignement; la loi du 12 mars 1884 leur interdit l'adtninistration d'un syndicat; celle du 15 juin 1907 leur ferme la direction de cercles de jeux ou de casinos. La crainte de la concurrence étrangère conduit, quant à elle, à leur fermer la pêche dans les eaux françaises, le cabotage entre les ports français, le remorquage (loi du 1er novembre 1888 reprise le 20 octobre 1919). Les équipages des navires devant, depuis la loi du 23 octobre 1940, être aux trois quarts français, une disposition sÎlnilaire est adoptée pour l'équipage des aéronefs français qui doit être entièrement de cette nationalité (loi du 25 mars 1936). Les entreprises de transports publics routiers ne peuvent être gérées que par des Français (Décret du 12 janvier 1939), etc... En outre, un régime de réciprocité sera instauré par le décret du 17 juin 1938 pour les professions industrielles et cotnmerciales, complété pour les artisans par la loi du 8 octobre 1940. Pour davantage de détails sur ces deux dernières législations, voir 1. HEMARD, Les étrangers en France au XXème siècle, pp. 583 et s., in "L'Etranger", op. cit.. Ces cas de figures étant trop nombreux pour pouvoir tous être évoqués, cf., infra, Partie II, Titre II, Chapitre II, ainsi que C.E.R.C. ASSOCIATION, Immigration, emploi et chômage. Un état des lieux empirique et théorique, Les dossiers de C.E.R.C. association, n° 3, 1999, en particulier pp. 55-75 ; M. LACHAZE, Du statut juridique de l'étranger au regard du droit public français, p. 108 et s., 1928, Thèse droit Paris. 148 MOUTOUH, Le bon grain de l'ivraie ... , op. cit., p. 421. H. 149Son article 1 disposait en effet que "lorsqu'un individu privé de ressources tombe malade dans une commune, aucune condition de domicile ne peut être exigée pour son admission dans l'hôpital de la commune JI. La loi du 24 vendémiaire an II disposait, dans le même sens, que" tout malade domicilié de droit ou non qui sera sans ressources sera secouru à son domicile de fait ou dans l'hospice Ieplus voisin JI. 150Voir, en particulier, l'article 1er 93 dudit texte: "les étrangers malades privés de ressources sont assimilés aux français toutes les fois que le gouvernement aura passé un traité d'assistance réciproque avec leur nation d'origine JI.

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avril 1910 sur les retraites ouvrièresl51.Le décret du 15 novembre 1895 relatif aux secours distribués par les bureaux de bienfaisancel52, les lois du 14 juillet 1905

consacrées aux vieillards et aux indigents153, du 17 juin 1913 sur les femmes en
couchesl54, du 14 juillet 1913 sur l'assistance aux familles nombreuses155excluent expressément les étrangers de leur bénéfice. La loi du 9 avril 1898 relative aux accidents du travail distingue, quant à elle, le régime d'indemnisation en fonction de la nationalité. Ainsi, bien qu'elle constitue un progrès en renversant la charge de la preuve de la responsabilité en matière d'accidents du travail, elle engendre des discriminations au détriment des étrangers alors que le régime précédent - reposant sur les articles 1382, 1383 et 1384 du Code civil - assimilait complètement les étrangers aux nationauxl56. Très contestée, elle sera assouplie sur ce point par la loi du 31 mars 1905, qui laissera toutefois subsister, sur cette base, quelques différencesl57. La situation en matière de "secours d'études" est, quant à elle, très variable: si le système de bourses est en principe réservé aux Français par le décret du 6 août 1985, un crédit spécifique demeure à la disposition du ministre de l'instruction. De même, en vertu de la loi du 12 août 1919 et du décret du 25 mars 1920, les dégrèvements de frais d'études leur sont ouverts. En revanche les prêts d'honneur, institués par la loi du 30 juin 1923 sont réservés aux nationaux. Ce n'est en conséquence qu'exceptionnellement que la législation sociale de la Troisième République admet les étrangers à son bénéficel58,étant toutefois entendu
151

Et cela alors l11ême que les étrangers coml11e leurs el11ployeurs sont tenus d'opérer

les versel11ents

prescrits par la loi. Sur les débats parlementaires relatifs à l'exclusion des étrangers de cette législation et les arguments y afférents, voir la synthèse de 1. MARTIN, De la situation des ouvriers étrangers en France du point de vue des assurances ouvrières, pp. 104 et s., Thèse droit Paris, 1908. Sur les régÏt11esspéciaux de retraites, voir M. LACHAZE, op. cit., pp. 223 et s. 152Une distinction doit cependant être faite selon la nature des secours alloués: si les secours annuels, c'est-à-dire permanents, sont réservés aux nationaux, dans le silence des textes, les étrangers bénéficient, comme auparavant des secours temporaires. 153Voir, sur ce point, M. LACHAZE, Du statut juridique de l'étranger au regard du droit public français, op. cit., p. 196 ; 1.-M. ROUSSEL, L'assistance aux vieillards, aux infirmes et aux incurables, pp. 92-101, Thèse droit Paris, 1906. Cette loi confirme celles des 29 mars 1897 et 30 mars 1902 qui, instituant une subvention de l'Etat aux départements et aux communes qui organisent un service de pension au profit des vieillards et des incurables, précisent que les secours ne peuvent être alloués qu'aux pensionnés de nationalité française.
154

155Son article 2 dispose en effet que seuls les chefs de famille de nationalité française ont droit au bénéfice de cette assistance. 156Voir, sur la distinction opérée par cette législation entre étrangers et nationaux, 1. MARTIN, De la situation des ouvriers étrangers en France du point de vue des assurances ouvrières, pp. 9 et s., Thèse droit Paris, 1908. 157 Cf., 1. MARTIN, De la situation des ouvriers étrangers..., op. cit., pp. 65 et s.. 158Ainsi, par exemple, les étrangers bénéficient-ils du service de vaccination gratuite institué par le décret du 27 juillet 1903 dès lors qu'ils ont établi leur résidence en France (article 10). Ils accèdent aussi à l' enseignel11ent primaire gratuit, secondaire et supérieur et ne sont exclus que des écoles dont

Article

3.

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que des traités diplomatiques peuvent déroger à la condition de nationalité. Si les débats parlementaires témoignent de considérations non pas juridiques pour légitimer cette éviction mais tinancières159ou liées à la crainte d'une influence étrangère dans un domaine où le sens national est considéré à l'époque important, à la crainte de la concurrence étrangère, de préoccupations d'ordre économiquel60, de nombreux témoignages soulignent aussi la nette corrélation entre le sort réservé aux étrangers et l'idée de solidarité qui fonde la législation socialel61. En effet, jusqu'en 1848, la République, considérée comme mode de dévolution du pouvoir apparaissait comme "La" réponse aux problèmes de la vie en société. Il était effectivement permis de penser qu'à partir du moment où le pouvoir était légitime et qu'il avait une forme juste et rationnelle, il ne pouvait y avoir de conflits dans la société. La République apparaissait donc bien comme "la" solution, dès lors qu'elle était associée au suffrage universel. Cependant, contre
la mission est de former des fonctionnaires. Les lois du 27 et 28 juin 1904 réorganisant le service d'assistance à l'enfance s'appliquent aussi à tous les enfants, étrangers comI11enationaux. De même, la loi du 7 août 1913 prévoyant le versement d'une aide aux familles dont le soutien effectue son service I11ilitairene distingue pas en fonction de la nationalité des membres de la famille. Seule importe la nationalité de celui effectuant son service militaire. En outre, pour des raisons de santé publique, la loi du 7 septembre 1919 relative à l'assistance aux tuberculeux prévoit, à son article 13, que les étrangers sont, à la charge de l'Etat, exceptionnellement admis dans les hôpitaux ou les dispensaires, Voir sur ces points, M. LACHAZE, Du statut de l'étranger..., op. cit., pp.193-195. Les décrets des 9 septembre 1905 et 29 décembre 1926, fixant les conditions que doivent remplir les caisses pour avoir droit aux subventions, étant muets sur ce point, les étrangers ne sont pas catégoriquement exclus de l'assistance au chôIllage. Leur admission aux secours dépend du règleI11entintérieur de chaque caisse. 159Voir notamment, lO. Chambre des députés, 4 mai 1893, p. 1338, mais aussi M. LACHAZE, Du statut juridique ..., op. cit., pp. 184 et s., p. 196, pp. 199 et s. 160Voir, sur ces points, G. LEPOINTE, Les étrangers dans la France du XIXème, op. cit., p. 571 ; l HEMARD, Le statut des étrangers en France au XXèIne siècle, pp. 582-583, in "L'étranger", op. cit.. 161Ainsi, les propos de Bienvenu-Martin à propos de la loi de 1905 sur l'assistance aux vieillards: tiDu moment que l'assistance est considérée comme un droit ayant sa source dans le devoir de solidarité qui unit tous les enfants de la nation, ce droit ne peut logiquement appartenir qu'aux nationaux. Nous n'entendons pas dire par là que les étrangers ne doivent jamais être secourus,. en fait, ils le sont fréquemment et nous souhaitons qu'ils continuent à l'être, mais nous n'étendons pas jusqu'à eux l'obligation de l'assistance" (BIENVENU-MARTIN, Rapport sur les propositions de loi relatives à l'assistance aux vieillards, aux infirmes et aux incurables, lO., Doc. ParI., Chambre des députés, annexe à la séance du 4 avril 1903, p. 390.). Voir aussi, dans le même sens, BIENVENUMARTIN, et alii, Proposition de loi sur l'assistance aux vieillards, aux infirmes et aux incurables, lO., Doc. ParI., Chambre des députés, annexe n° 118 à la séance du 23 juin 1902, p. 591. Voir encore, pour ne citer que quelques exemples, E. CAMPAGNOLE , L'assistance aux vieillards, aux infirmes et aux incurables. Commentaire de la loi du 14juillet 1905, pp. 73-74, 1908, Paris et Nancy: titant qu'il ne s'agit que de bienfaisance, il est loisible d'assimiler les étrangers aux Français: le devoir moral d'aider son semblable ne s'arrête pas devant la frontière. Mais quand la loi intervient pour mettre en pratique le principe de solidarité nationale et à cette fin recourt à l'impôt, on ne concevraitpas que les étrangersfussent mis sur le mêmepied que nos nationaux. C'est en ce sens que s'était déjà prononcée la loi de 1893 sur l'assistance médicale".

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toute attente, les événements de 1848 bouleversent cette certitudel62. Le suffrage universel, loin de constituer la solution harmonieuse tant attendue, sera en définitive à l'origine des journées de juin: après son instauration et les élections du 23 avril 1848 auxquelles il donna lieu, le peuple parisien réclame la mise en œuvre de la garantie de travail pour tous tant promise. Les revendications grandissantes se transforment finalement en émeutes et conduisent les membres de l'Assemblée à renoncer à cette idée de droit de l'individu. L'impossibilité matérielle de garantir un travail pour chacun163l'emporte en définitive sur l'idéologie naissante - ou renaissante -. Ainsi est-il permis de dire que la nécessité de "faire du social surgit au moment où l'idéal républicain, forgé au siècle des lumières, se vit confronté à la forme démocratique lorsqu'elle fut pour la première fois mise en pratique, c' està-dire au lendemain de la révolution de 1848 (..j. En cette occasion toutes les certitudes et toutes les promesses contenues dans l'idéal républicain apparurent frappées d'invalidité, reléguées au magasin des illusions, au profit d'une question dont la résolution commandait visiblement la survie de la République: la question sociale"164.Avec les journées de juin 1848 qui mettent en évidence le décalage qui peut exister entre les aspirations du peuple et la politique que les représentants entendent mettre en œuvre, la République voit "s'effondrer la confiance qu'elle accordait à son nouveau fondement: la notion de souveraineté élargie à toute la population, et supposée capable d'apaiser les conflits au sein de la société, de clore l'ère des révolutions "165. oin d'apparaître comme propre à rendre la société L gouvernable, elle souligne la difficulté à trouver la volonté générale et la capacité du suffrage universel à légitimer la revendication virulente. C'est cette violence que la Troisième République va tenter de canaliser et d'endiguer afin de garantir l'édification durable du régime républicain. Les théoriciens de l'époque cherchent alors "comment réduire cet écart entre le nouveau fondement de l'ordre politique et la réalité de l'ordre social, afin d'assurer la crédibilité du premier et la stabilité du second, si l'on ne veut pas que le pouvoir républicain soit à nouveau investi d'espérances démesurées, puis victime aussitôt du désenchantement destructeur de ceux-là mêmes qui devaient lui

être attachés? "166. Les troubles à l'ordre public ne pouvant suffire à fonder
l'intervention de l'Etat, il fallait, semble-t-il, pour que perdure la République, "faire du social" et pour cela trouver un principe stable de gouvernement, propre à définir clairement les attributions de l'Etat et ses limites. C'est alors la solidarité
162 Voir, en ce sens, 1. DONZELOT, L'invention du social. Essai sur le déclin des passions politiques, p.19, 1984, Fayard. 163Les ateliers nationaux se révélant finalelnent un échec, leurs capacités d'accueil étant largement dépassées par la demande de travail. 164 DONZELOT, L'invention du social... , op. cit. p. 18. J. 165 DONZELOT, L'invention du social... , op. cit., p. 70. 1. 166 DONZELOT, L'invention du social... , op. cit., p. 33. 1.

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qui jouera ce rôle. Elle deviendra tout à la fois Hunfondement

de l'intervention

de

l'Etat dans la société et un critère quant aux limites de cette intervention "167. L'apparition de cette notion entraîne alors de nombreux changements dans l'univers juridique. Certains auteurs en font le point central de leur réflexion et "révolutionnent" ainsi la philosophie du droit. Durkheim, Hauriou ou encore Duguit seront les acteurs de ce bouleversement. Duguit en effet, remet en cause la philosophie subjective du droit, alors en vigueur, qui interdit de fonder juridiquement le type d'interventions étatiques auxquelles on assiste effectivement168et pose la solidarité comme loi scientifique organisant la société. Celle-ci présente à ses yeux l'intérêt de fonder l'intervention de l'Etat et d'en constituer la limite. Tous les membres d'une société sont ainsi considérés interdépendants et toute politique mise en œuvre doit, selon lui, avoir pour objet la protection, le renforcement de la solidarité et se limiter à cette seule fin. De la même façon, en cette fm de 19ème siècle, la solidarité va apparaître à la plupart des penseurs républicains (Renouvier, Fouillée...)169comme le fondement et la limite - tant recherchés de l'intervention de l'Etat. Parmi eux, c'est essentiellement L. Bourgeois qui, par le biais de sa doctrine "solidariste", placera cette notion au cœur de l'idéologie républicaine. Malgré ses imperfections, cette théorie séduit largement: Hgrâce à elle, les réformateurs républicains [disposent] d'un outil théorique capable non seulement de justifier l'intervention de la puissance publique en matière sociale mais aussi et surtout de légitimer l'assistance légale obligatoire, ouvrant ainsi la voie à l'avènement d'une véritable révolution juridique. Désormais, le législateur interviendra non plus tant pour inciter les collectivités locales à instituer tel ou tel service spécialisé que pour mettre à leur charge une obligation stricte en matière d'assistance "170. Par cette opération de construction doctrinale, les interventions sociales deviendront indispensables pour rendre gouvernable une société ayant opté pour un régime démocratique171 donc des éléments indissociables de l'idéologie républicaine. Toutefois, cette doctrine ayant un fondement contractualiste, l'exclusion des étrangers, non parties au contrat, se trouve par là même légitimée. Pour autant, il n'est pas possible de conclure que HIaposition de fondement occupée dans ces lois par la solidarité portait indiscutablement en elle et, partant, impliquait nécessairement la discrimination effectuée alors entre Français et
167

168V. en ce sens 1. DONZELOT, L'invention du social... , op. cit., p. 91. 169 Pour une synthèse des auteurs précurseurs du solidarislne de L. Bourgeois, cf. M. BORGETTO, La notion de fraternité ... , op. cit., pp. 356 et s.. 170 M. BORGETTO, R. LAFORE, Droit de l'aide et de l'action sociales, p. 22, 3ème éd., 2000, Montchrestien. 171V. en ce sens 1. DONZELOT, L'invention du social... , op. cit., p. Il.

J. DONZELOT,L'invention du social... , op. cit., p. 87.

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étrangers "172. En témoignent, essentiellement les prises de position opposées
reposant pourtant sur ce même fondement173. Aussi faut-il certainement en conclure que tout en demeurant le fondement conceptuel des interventions sociales et, plus tard, des droits sociaux, la solidarité n'implique des discriminations entre étrangers et nationaux que parce qu'elle est conçue comme nationale et ne s'exerce en terme d'obligations et de droits que dans ce cadre. Or, une telle approche du concept, purement politique, ne paraît pas correspondre à la vision contemporaine.
B) Un débat renouvelé

Bien que de nombreuses dispositions antérieures demeurent en vigueur notamment en matière d'accès au travail -, l'après-guerre se montre plus généreux en matière de droits sociaux avec les étrangers. Ainsi, ces derniers sont-ils admis au bénéfice du décret du 29 novembre 1953 portant réforme de l'assistance comme de l'ordonnance du 19 octobre 1945 portant création de la sécurité sociale. Toutefois, la persistance de nombreuses restrictions reposant sur la nationalité en matière de droit au travaip74- parfois complétées en matière d'accès à l'emploi par des réglementations plus récentes mais tout aussi sévères175-comme en matière de protection sociale176n'ont pas permis de clore le débat. Aussi, sans pour autant conclure au caractère inéluctable et définitif de l'exclusion des étrangers du bénéfice de ces droits, convient-il de s'interroger de nouveau sur la légitimité d'une telle situation. Les textes constitutionnels français consacrant les droits sociaux contemporains ne les ont effectivement, en aucun cas, expressément réservés aux nationaux. Aussi n'est-il pas possible de conclure que le constituant a entendu les évincer. Les formulations particulièrement générales utilisées pourraient même, bien au contraire, présumer de l'inverse. Pourtant, du silence des textes, de nombreuses incertitudes sont nées quant à savoir "si - et jusqu'à quel point - les étrangers peuvent revendiquer en France, le bénéfice des droits et libertés consacrés par les textes "177, répercutées par la doctrine qui apparut longtemps divergente. A ceux qui semblaient accepter que les étrangers n'ont aucun titre
M. BORGETTO, La notion de fraternité (...), op. cit., p. 430. 173 Voir notamment celle de E. VAILLANT, J.O., Déb. ParI., Chambre des députés, séance du 29 mai 1903, p. 1780. 174Voir, infra, Partie II, Titre I, Chapitre II. 175 Ainsi se ferment aux étrangers la direction des entreprises de spectacle (Ordonnance du 13 octobre 1945), la participation financière à la publication d'un périodique (Ordonnance du 26 août 1944). La gestion des entreprises de transports aériens se ferme aussi avec le décret du 12 novembre 1954. 176 Celles-ci n'ont en effet disparu qu'en 1998. Cf. infra. 177 D. LOCHAK, Condition des étrangers en France. Droit public, libertés publiques et droits politiques, Jurisclasseur international, Fasc. 525.
172

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spécifique leur pennettant de revendiquer ces droits et libertésl78s'opposaient ceux qui soutenaient au contraire qu'ils en jouissent de façon identique aux nationaux179. Certes, sur un plan strictement juridique, il existe une différence entre l'étranger et le français: la nationalité. Cependant, cette différence conduit-elle nécessairement et inéluctablement à une "irréductible spécijicité"180 du statut de l'étranger en matière de droits et libertés en général et en matière de droits sociaux en particulier ? S'il apparaît difficilement contestable que cette situation administrative conduit légitimement, au regard de la souveraineté de l'Etat, à limiter certains droits de l'étranger et notamment celui d'accéder et de résider sur le territoire de la République, il n'est pas certain que la nationalité soit un critère acceptable, un critère légitime de distinction pour instituer des différences de traitement dans tous les domaines et, en particulier en matière de droits sociaux. Or, ainsi que le souligne très justement Mme D. Lochak, force est de constater, "bien que l'évolution de la législation aille plutôt dans le sens d'une assimilation croissante des étrangers aux nationaux, [que] d'importantes discriminations [...] subsistent dans le droit français [...]. Le droit oscille en effet entre un principe universaliste d'égalité, qui conduit à proscrire les discriminations, et un principe réaliste de souveraineté étatique, qui aboutit à multiplier les discriminations fondées sur la nationalité"181. Or, ces discriminations paraissent si naturelles qu'on omet en général de s'interroger sur leur légitimité c'est-à-dire de se demander si elles sont "non seulement: conformes à l'éthique universaliste et humaniste, qui proclame que les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit, mais, plus prosaïquement et plus concrètement: conformes au droit international positif et
aux principes généraux du droit interne français
"182.

C'est au sein de fondements

purement juridiques que la réponse à la question "du droit des étrangers aux droits sociaux" doit effectivement être de nos jours recherchée. A partir de là, même en tenant compte du caractère éminemment politique de la question des droits sociaux des étrangers, la solution ne peut plus, aujourd'hui, être laissée à la doctrine, à
178Voir, notamment, F. MODERNE, Bénéficiaires ou titulaires des droits fondamentaux, pp. 260 et s., A.LJ.C., 1991. 179Voir en ce sens, D. LOCHAK, Les étrangers et les droits de I'hOlTIlTIe, cit.; D. LOCHAK, La op. condition des minorités en France, in "Les minorités et leurs droits depuis 1789, p. 111, 1989, L'Harmattan; D. LOCHAK, les discriminations frappant les étrangers sont-elles licites, op. cit. , mais aussi A. BOCKEL, La constitution française et les étrangers, in Association des juristes pour le respect des droits fondamentaux des immigrés, "Le droit et les immigrés", p. 37, 1983, Edisud ; B. GENEVOIS, Du dédoublement de la convention nationale des médecins aux droits des étrangers, R.F.D.A., 1990, p. 406 ; D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, p. 324, 1ère éd., 1990, Montchrestien. 180 MODERNE, op. cit., p. 262. F. 181 LOCHAK, Les discriminations frappant les étrangers sont-elles licites?, op. cit., p. 76. D. 182ibidem. Dans le même sens, V. TCHEN, Recherche sur les droits fondamentaux de l'étranger, p. 4, L.P.A., 22 mai 1995, n061.

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