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LES EMPLOIS-JEUNES : Nouveaux contractuels de l'administration

De
158 pages
L’arrêt Berkani qualifie ces contractuels d’agents de droit public et la loi sur les contrats emplois-jeunes les qualifie d’agents de droit privé. Cette double qualification est lourde de conséquences. En effet, ce sont deux régimes juridiques qui vont cohabiter pour une même situation matérielle et provoquer une incohérence juridique au sein du personnel des services publics. Par ailleurs, ces qualifications juridiques multiples ont un impact sur les droits dont va pouvoir bénéficier l’agent et sur l’organisation du service public.
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Marie-Line LAURENT

LES EMPLOIS-JEUNES: NOUVEAUX CONTRACTUELS DE L'ADMINISTRATION

L'Harmattan. 5-7, rue de l'École Polytechnique 75005 Paris FRANCE

-

L'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) - CANADA H2Y IK9

Collection Logiques Juridiques dirigée par Gérard MARCOU
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des .

sociologuesou des économistesnotamment.

Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection «Logiques juridiques» des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle. ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions
CUSTOS Dominique, La Commission fédérale américaine des communications à I'heure de la régulation des autoroutes de I'information, 1999. FORTIN Yvonne (ed.), La contractualisation dans le secteur public des pays industrialisés depuis 1980, 1999. SOCIETE FRANÇAISE POUR LE DROIT DE L'ENVIRONNEMENT, La chasse en droit comparé, 1999. GAROT Marie José, La citoyenneté de l'Union européenne, 1999. SATCHIVI Francis Amakoué A., Les sujets de droit, 1999. LEVIS Danièle, Terre des hommes du grand Océan, 1999. LASCOMBE Michel, Droit constitutionnel de la V République, 1999. BERGUlN Francis, Lefonctionnaire expatrié, 1999. HOURQUEBIE Fabrice, Les organes spécialisés dans les affaires communautaires des parlements nationaux. Les cas français et allemands, 1999.

A Guillaume

SOMMAIRE
Avant-propos Introduction Première partie: La difficile qualification du contrat entre un agent et un service public Chapitre I : Un désaccord sur la nature du contrat liant un service public administratif et son agent Section I: La recherche juridictionnelle d'un bloc de compétence

Section II : La remise en cause du travail jurisprudentiel par la loi Chapitre II: Un conflit dans la détermination de l'objet du contrat entre un service public administratif et son agent Section I : La mise à mal du critère unique de détermination de l'agent public contractuel Section II: La malléabilité du considérant de principe au regard des décisions juridictionnelles

Seconde partie: La situation juridique de l'agent contractuel ~un enjeu déterminant pour l'agent et pour le service public Chapitre I: La jurisprudence et la loi face à la situation contractuelle de l'agent des services publics administratifs Section I : L'étendue des droits de l'agent contractuel soumis au droit public: une simplification au détriment de la protection? Section II : Les implications du nouveau régime juridique pour l'agent contractuel des services publics administratifs Chapitre II: L'influence de la situation juridique de l'agent contractuel sur le service public administratif Section I : Vers une mutation du personnel des services publics administratifs? Section II : Quelles perspectives pour le service public? Conclusion Bibliographie
"[able des matières

AVANT- PROPOS

Cet ouvrage est la reprise d'un mémoire de DEA de Droit Public soutenu en juin 1998, à la Faculté de Droit et de Science politique 'de l'Université de Reims Champagne-Ardenne, devant un jury composé de MM. Seydou TRAORE, (maître de conférence et directeur du mémoire), auquel vont tous mes remerciements, et Hervé GROUD, (maître de conférence). Mes meilleurs remerciements au Centre de Recherche sur la Décentralisation Territoriale (DRA CNRS D 1479) pour son aide technique.

INTRODUCTION

Il faut à l'Etat, pour l'accomplissement de ses fonctions, une organisation intermédiaire entre les autorités politiques et les administrés. C'est ce qu'on appelle l'administration. Elle est formée d'un ensemble de personnes: les autorités et les agents publicsl.
.

Possède la qualité d'agent public l'ensemble des personnels qui, occupant à titre professionnel un emploi salarié dans les services des personnes publiques, sont soumis à un statut de droit public2. Ils peuvent relever de la fonction publique d'Etat3, de la fonction publique territoriale4, de la fonction publique hospitalière5.

1 F. BURDEAU, Histoire de l'administration française Montchrestien, 2è édition, 1994, pp. 11-13.
2
3

du 18è au 2ri siècle,

R. CHAPUS,Droit administratifgénéral, Domat Droit Public, Montchrestien,t. 2, 8è Loi du Il janvier 1984portant dispositionsstatutairesrelatives à la fonctionpublique

éd., p. 5. de l'Etat, JO 12/01/1984, p. 271. 4 Loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique tenitoriale, JO 27/01/1984, p. 441. 5 Loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique
hospitalière, JO 11/01/1986, p. 535.

Les agents publics se distinguent des salariés du secteur privé, régis par le droit du travail, des personnels des organismes de droit privé associés à l'action des personnes publiques, des services industriels et commerciaux et des entreprises publiques qui sont également, les uns et les autres, régis, en règle générale, soit par le droit du travail, soit par des statuts qui leur sont propres, mais qui sont des statuts de droit privé6. L'administration, personne publique, dans le cadre de l'accomplissement de ses fonctions, à côté du recours au procédé de l'acte unilatéral, a utilisé assez largement le procédé contractuel, par lequel une situation juridique .nouvelle est créée par un accord de volonté7. La personne publique peut conclure des contrats avec une autre personne publique ou une personne privée. Sont considérées comme des personnes privées, les entreprises, les particuliers et les agents. Dans cette dernière hypothèse, les agents sont liés à leur employeur par un contrat de travail ou contrat de louage de services c'est-à-dire un contrat par lequel une personne appelée salariée (travailleur salarié ou employé) met son travail à la disposition d'une autre nommée employeur (en l'occurrence une personne publique), à laquelle elle est subordonnée, moyennant une rémunération appelée salaire g. Mais la catégorie générique des non-titulaires, les contractuels, n'est définie que négativement (ils ne sont ni titulaires ni fonctionnaires) et de manière tautologique: est contractuel celui que l'administration recrute par contrat9.

6 R. CHAPUS, Droit administratif général, Domat Droit Public, Montchrestien, t. 2, gè éd., 1995, pp. 5-6. 7 S. ALBERELLI-FRANCFORT, note sous TC 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du Rhône et autres ci Conseil de prud'hommes de Lyon, dit Berkani, LPA 15janvier 1997, n° 7, p. 20. g Soc. 22 juillet 1954, Bull. IV, n. 576, p. 426. 9 G. RENAUD, Les non - titulaires en quête de juge, Dr. soc. février 1987, p. 13.

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Ainsi, même au sein des services publics administratifs gérés par des personnes publiques et qui sont les terres d'élection des fonctionnaires, puisque les agents des services publics industriels et commerciaux ne possèdent ni la qualité de fonctionnaire, ni celle d'agent public10(cette jurisprudence s'avère constantell), on rencontre des agents qui ne possèdent pas la qualité de fonctionnaire, que l'on regroupe souvent sous l'expression d'agents non-titulaires et dont le nombre n'est pas négligeable (10 % du nombre total des agents de l'Etat; 30 % du total des agents des collectivités locales et 20 % du total des agents des établissements hospitaliers). L'Etat, les collectivités locales et les établissements hospitaliers utilisent pleinement les possibilités de recrutement de non-titulaires dans leurs services publics administratifs et l'affirmation de la limitation drastique du nombre de non-titulaires (régulièrement annoncée depuis le premier statut de la fonction publique (loi du 19 octobre 1946) et périodiquement confirmée, le législateur ne désirant pas voir se développer une sous-fonction publique12),n'est guère suivie d' effet13.

10 CE 26 janvier 1923, de Robert Lafreygère, p. 67: tous les agents exerçant des fonctions de direction ont été considérés comme étant des agents publics. Le principe est donc que tous les autres agents des services publics industriels et commerciaux sont dans une situation de droit privé; CE Sect. 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, p. 157 : le Conseil d'Etat juge que les agents d'un établissement public industriel et commercial sont dans une situation de droit privé, « à l'exception de celui desdits agents qui est chargé de la direction de l'ensemble des services de l'établissement»; les arrêts exceptent également de la catégorie des agents de droit privé « le chef de la comptabilité, lorsque ce dernier possède la qualité de comptable public » in CHAPUS, op. cit., p. 32. Il Par exemple: TC 24 novembre 1997, M Barrand ci District de Belfort, CFP mars 1998, p. 28 et TC 27 avril 1998, Sébastien Roger ci Régie autonome des sports et loisirs des Angles, Gaz. Pal. 2 et 3 avril 1999, pp. 43-44. 12 J-F. LACHAUME, Chronique: évolution et permanence dans l'identification de l>agentpublic non statutaire, C.J.E.G. février 1997, p. 35.
13 Ibid., p. 36.

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Ce décalage entre les intentions et la réalité s'explique par des transformations structurelles de la société. En effet, en raison de facteurs externes, tels les transformations économiques et le progrès technique, apparaissent de nouveaux besoins sociaux et l'Etat intervient pour satisfaire ces besoins devant la carence ou l'insuffisance de l'initiative privée. Cette intervention s'est vue maintenue et même accrue du fait de la seconde guerre mondiale. L'évolution démographique justifiera la nécessité d'un renforcement de l'équipement administratif et les transformations sociales conduisent l'Etat hors de ses domaines classiques d'interventionI4. La nécessité de concilier les impératifs de souplesse, d'adaptabilité, d'efficacité et l'exigence de l'amélioration qualitative des services, pour une meilleure satisfaction des besoins collectifs, implique la création d'une main d'œuvre qui permette une plus grande liberté de gestion. Ces régulations déviantes affectent les moyens d'action de l'administration et notamment les moyens en personnel à travers une crise d'identité du droit de la fonction publique. En effet, les propres crises du droit de la fonction publique vont créer des brèches dans la construction juridique de celle-ci et vont permettre le recrutement de non-titulaires, ou contractuels, transformant radicalement les conditions de recrutement dans la fonction publique15.

14 J-M. AUBY et J-B. AUBY, Droit de la fonction publique: Etat, Collectivités locales, Hôpitaux, Précis Dalloz, 3è éd., 1997, pp. 4-7. 15J-B . AUBY, Réflexions sur les rapports du droit de la fonction publique et du droit du travail au travers du cas du secteur hospitalier, Dr. soc., n02 février 1989, p. 158.

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La fonction publique s'est construite sur un statut généra}16.Or, aujourd'hui des pressions sont adroitement mises en œuvre pour remettre en cause ces "privilèges"; les applications déviantes de la construction statutaire et le non respect des statuts marquent la crise du statut général de la fonction publique17. La notion de service public connaît essentiellement une crise externe du fait d'une vision nouvelle, libérale, du service public. Le concept a commencé à être ébranlé par l'émergence de nouvelles formes de raisonnements juridiques et idéologiquesl8. Or les doutes que beaucoup conçoivent sur l'intérêt et l'efficacité de la notion de service public se répercutent sur la légitimité même du droit de la fonction publique, dont la plupart des particularités ont été légitimées par les exigences du service public. Sa force de persuasion paraît bien affaiblie19 face à l'administration qui tend de plus en plus à s'écarter du droit et de ses sujétions par le recours à des non-titulaires. Jean-François LACHAUME, auteur autorisé, constate que les contractuels sont les fils naturels et incontournables des principes d'adaptabilité et de continuité du service public, d'une part, et du statut, d'autre part20. L'avènement d'une nouvelle source, le droit communautaire21, vient porter un nouveau coup au droit de la fonction publique.

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Loi du 13juillet 1983 ; du Il janvier 1984 ; loi du 26 janvier 1984 et loi du 9 janvier Rapport public du Consei1 d'Etat, 1994, Etudes et documents, La Documentation

1986. 17...J-B. AUBY, op. cit., p. 160.
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française, n046, pp. 15-17. 19J_B . AUBY, op. cit., p. 159. J...B. AUBY, G. BRAIBANT et après l'arrêt Berkani, entretien jurisprudentielle, Dr. adm. octobre 21 J-B. AUBY, op. cit., Dr. soc., n°

J-F. LACHAUME, Les agents publics contractuels sur les conséquences de la récente extension 1997, p. 8. 2 février 1989, p. 158.

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D'une part, les institutions communautaires manifestent une suspicion à l'égard des structures de statut public et ont "une certaine idée" du service public22. Donc, plus le droit français s'élabore sous l'influence du droit communautaire, plus l'avenir du service public est compté23; et plus le service public est remis en cause, plus il est propice au recrutement de non-titulaires (car il ne peut plus imposer de sujétions à l'administration). D'autre part, le droit communautaire, avec sa conception particulière de l'emploi public, constitue une rude confrontation pour le droit de la fonction publique. Les fonctions publiques nationales des Etats membres de la Communauté en général, et la fonction publique française en particulier, sont directement confrontées aux exigences du droit communautaire24. L'existence d'agents non-titulaires a traditionnellement soulevé une difficulté juridique d'importance. Doivent-ils être considérés comme des agents de droit public soumis au droit administratif et relevant du juge administratif en cas de litige ou, au contraire, comme des agents unis à leur employeur public par un lien de droit privé entraînant la compétence judiciaire en cas de contentieux25? Parce qu'il est en crise, enfin, le droit de la fonction publique résiste moins bien dans les rapports d'influence réciproque qu'il entretient avec le droit privé. Les responsables de l'administration semblent attirés vers les flexibilités réelles ou supposées du droit du travail et des relations sociales privées26. Cette nouvelle confrontation, droit privé - droit public, donne naissance à des formes d'emploi nouvelles dans l'administration qui

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24

EDCE 1994, op. cit., pp. 36-38 ; 41; 44-47. EDCE 1994, op. cit., p. 17. M. PIQUEMAL, Fonction publique nationale, Dalloz Communautaire, II, avril
Ibid. , p. 36. J-B. AUBY, op. cit., Dr. soc., n° 2 février 1989, pp. 159-160.

1992,p. 2.
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vont apporter une première réponse aux problèmes du régime juridique de l'agent contractuel des services publics administratifs. L'administration s'est, tout d'abord, très largement ouverte au recrutement de personnes sous contrat à durée déterminée. Puis les politiques de l'emploi vont développer le principe des contrats aidés. Ainsi, pour favoriser le retour à l'emploi et la lutte contre l'exclusion professionnelle, la loi du 19 décembre 1989 crée les contrats emploissolidarité (CES) qui ont pris la place des travaux d'utilité collective (TUC) mis en place en 1984. Ces contrats emplois-solidarité ont pour objet de développer des activités d'intérêt collectif dans le cadre de contrats de travail à temps partiel; ils sont conclus avec des employeurs du secteur non marchand, en application de conventions signées par l'Etat avec des collectivités territoriales, notamment. Le rapport public de la Cour des comptes de 199627avait rappelé que sous la pression du chômage de longue durée, et à partir de 1992, l'Etat a incité, ses services et les autres personnes morales de droit public à embaucher des salariés en contrat emploi-solidarité, la mesure ayant «largement fonctionné à guichet ouvert». Quelques principes généraux furent néanmoins posés: les emplois devaient correspondre à des tâches permettant de répondre à un «besoin collectif non satisfait»; les recrutements. opérés, pour une durée limitée, ne devaient pas concurrencer l'emploi permanent et l'Etat ne devait pas bénéficier des contrats emplois-solidarité. Mais le faible coût du salarié en contrat emploi-solidarité a constitué une forte tentation pour les employeurs28. Dans un contexte nouveau, les contrats emplois-solidarité ont, ainsi, remplacé peu à peu les contrats à durée déterminée.

27

Rapport public de la Cour des èomptes, 1996, Les éditions du Journal Officiel, Ibid., p. 105.

octobre 1996.
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